GUARDA

 Se definen las guardas en el inciso 1º del art. 338 del Código Civil,
e n l o s s i g u i e n t e s términos:
“Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personasa favor
de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente susnegocios,
y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccióndebida.”

 Se trata del derecho y deber más importante del ramillete que

Conforma la patria potestad.

(Cuando los padres (casados o no) viven juntos, esta cuestión pasa inadvertida, ya que la
tenencia o guarda, como vimos, la ejercen ambos en forma indistinta.)

Dentro de las medidas provisionales de la nulidad, separación o divorcio se pueden distinguir

aquellas que se solicitan en un momento previo a la interposición de la demanda (Art. 771 ,LEC) y
las que se solicitan de forma simultánea a ésta (Art. 102-106 ,Código Civil y Art. 773 ,LEC). Las
medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos se entienden como manifestación de la
obligación de los progenitores de cuidar y asistir a estos así como de vivir con los mismos.

(En relación con la guarda y custodia de los hijos, es preciso tener en cuenta el Art. 92 ,Código
Civil, en tanto indica que, ante la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos.)

El Art. 104 ,Código Civil establece que el cónyuge que se proponga demandar la nulidad,
separación o divorcio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos
anteriores. Estos efectos y medidas solo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar
desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el juez o tribunal
competente.

La distinción entre ambas, responde a las siguientes consideraciones:

a) Solo puede darse tutor al impúber (art. 341). La curatela se da a los menores adultos, a
losm a y o r e s c u a n d o c o r r e s p o n d a ( d e m e n t e s , s o r d o s o s o r d o m u d o s q u e n o p u
e d a n d a r s e a entender claramente y disipadores interdictos) y a la herencia yacente. b) La
tutela exige velar por la persona y bienes del pupilo, de común acuerdo con los padres( a r t .
428). La curatela puede no estar referida a la persona; usualmente, se
r e f i e r e a l a administración de los
bienesc ) E l t u t o r s i e m p r e d e b e a c t u a r r e p r e s e n t a n d o a s u p u p i l o , q u i
e n p o r s u c a r á c t e r d e absolutamente incapaz, nunca puede actuar por sí solo; el
curador, en ciertos casos, puede autorizar al pupilo para que actúe por sí mismo.

(Las guardas son desempeñadas generalmente por personas naturales. Excepcionalmente, los
Bancos pueden ser nombrados guardadores testamentarios generales conjuntos)
(Cuando el Banco ejerce la guarda, ella sólo se refiere a la administración de los
bienes; el cuidado personal del pupilo será ejercido por otra persona (artículo 86,
número 4, Ley General de Bancos).

Clasificación de las guardas

 Curadurías o curatelas: corresponde a todas aquellas guardas que tienen el carácter
generales y se asignan a los impúberes emancipados, menores adultos emancipados y a las
personas con discapacidad mental declaradas en interdicción. Su función abarca no solo
defender los intereses patrimoniales del pupilo, sino especialmente velar por el bienestar de
su persona.
 Curadores especiales: Se da curador especial cuando se deba adelantar un asunto judicial o
extrajudicial determinado y el interesado o afectado no pueda o no quiera comparecer o su
representante legal se encuentre impedido de hacerlo. [Art. 61 L. 1306/09]
 Administraciones: toman el nombre de administradores los guardadores, sean personas
naturales o jurídicas, quienes se encargan, en las condiciones de la Ley 1306 de 2009, del
manejo y la administración de los bienes de terceros cuando estos no pueden hacerlo
directamente (ausentes, herederos que no han aceptado la herencia) o porque su monto o su
complejidad ameritan que alguien especializado realice la administración.
Se encuentran las siguientes administraciones:
Fiduciarias: las que realiza una sociedad fiduciaria que ha sido escogida para administrar aquellos
recursos productivos de los pupilos cuya cuantía sea superior a quinientos salarios mínimos legales
mensuales o sean especialmente complejos de manejar por los curadores [Art. 57 l. 1306/09].
 Administradores adjuntos: Los bienes de un menor o mayor de edad con discapacidad
mental absoluta, sometido a patria potestad, que no puedan ser administrados por los
padres por las causas establecidas en el numeral 3.°del artículo 291 y en el artículo
299 del Código Civil o de los niños, niñas y adolescentes y con discapacidad que por
expresa disposición del testador o donante no deban ser administrados por los respectivos
padres o guardadores, serán dados en administración en las condiciones de la presente ley.
 De bienes: (antes curadores de bienes) se atribuyen a las personas naturales para
administrar los bienes de los ausentes y de la herencia yacente [Cap. viii l. 1306/09]. Se
trata de la administración de una universalidad patrimonial respecto de la cual su titular
jurídico no está presente o existe incer-tidumbre actual sobre este, lo que lleva a tener que
buscar una persona que los maneje, mientras el titular o su representante los reciba y
administre o mientras se trasmite el patrimonio a terceros sucesores.
 Guarda interina: se denomina guarda interina la que se asigna temporalmente para
remplazar a un guardador en propiedad, o mientras este guardador llega a asumir la guarda
que le corresponde. Esta figura del guardador interino sólo se dará de manera
extraordinaria, porque lo normal será que siempre haya alguien que pueda ejercer la
guarda.
 Guardadores y consejeros interinos: cuando se retrasa por cualquier causa la asunción de
una guarda por el designado, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo
impida al guardador seguir ejerciéndola y no haya guardador suplente que pueda asumir la
gestión, se dará por el Juez de Familia un guardador interino, mientras dure el retardo o el
impedimento.
Si, al término de una guarda sometida a plazo o condición resolutorios, el guardador en ejercicio no
tiene impedimento o excusa para continuar en el cargo, no se nombrará un guardador interino, sino
que el guardador en ejercicio seguirá desempeñando la función hasta que el sucesor se posesione.
[Art. 60 L. 1306/09]
Consejerías: para aquellas personas que tienen comportamientos poco adecuados con su
patrimonio que pueden llevarlos a perderlo, como los disipadores y otros sujetos que adoptan
conductas que reflejan su poca prudencia en el manejo de su matrimonio, se les asigna un
consejero para que se autoricen aquellas negociaciones u operaciones respecto a las cuales el juez
inhabilita a las personas para realizarlos.

La g u a r d a g e n e r a l c o n f i e r e a l g u a r d a d o r l a r e p r e s e n t a c i ó n d e
l p u p i l o , l a administración de su patrimonio y el cuidado de su persona (art. 340).

CARACTERÍSTICAS
De acuerdo con la definición consagrada en el Código Civil, las guardas presentan las siguientes
características:
1. Son cargos de forzosa aceptación, porque quien fuere designado para ejercerlos no puede
sustraerse voluntariamente de su obligación sin mediar justificación legal expresa, llámese esta
incapacidad o excusa.
2. Han sido creados a favor de los incapaces y tiene como finalidad proteger los derechos de
estos, quienes al no estar en condiciones de administrar competentemente sus negocios,
requieren los servicios de otra persona que lo haga en su nombre.
3. Tienen como objetivo administrar los negocios del pupilo, con lo cual el legislador ha querido
fijar una especie de filosofía al guardador, quien debe emplear toda la diligencia y cuidado
indispensables para conservar íntegro el patrimonio del pupilo y obtener los mejores
rendimientos, procurando ante todo el bienestar del incapaz, en lo moral, intelectual y físico.
4. Son instituciones de tipo personal-patrimonial, por cuanto son cargos impuestos en favor de
ciertas personas "que no pueden dirigirse a sí mismas o administrar sus negocios"; y en este
sentido son claros los alcances del artículo 430 del Código Civil, al disponer que "la tutela y las
curadurías generales se extienden no solo a los bienes sino a la persona de los individuos
sometidos a ellas".
Por excepción, la guarda se extiende exclusivamente a los bienes, en aquellos casos
expresamente contemplados en la ley, y que son: el de los bienes del ausente, el de
la herencia yacente y el de la criatura que está por nacer, según el artículo 433 del Código Civil.
5. Son instituciones de orden público porque, por la simple razón de la naturaleza imperativa de
sus normas son además de innegable influencia dentro del régimen familiar de la nación y, por
consiguiente, redundan en pro del orden social.
6. La guarda general es incompatible con la patria potestad. El artículo 438 del Código Civil, que
prohibió dar un tutor o curador general al que se halle bajo patria potestad, salvo que estas se
suspenda por decreto judicial. Tan solo se permite la designación de un curador adjunto al hijo,
cuando los padres son privados de la administración de sus bienes o de una parte de ellos.

Obligaciones del guardador.

Son las siguientes Debe llevar cuenta fiel y exacta y en cuanto fuere posible documentada, de
todos sus acto administrativos (art. 415).Debe exhibir su cuenta durante la administración,
cuando el juez se lo ordene (art. 416). La cuenta se exhibirá a otro de los guardadores del mismo
pupilo o a un curador especial que sede signe. Debe exhibir su cuenta luego que termine
su administración (art. 415, inciso 1º).Debe restituir los bienes que tenga en su poder a quien por
derecho corresponda, al término de su cargo (art. 415, inciso 1º).Debe pagar el saldo que resulte
en su contra, después de discutida y aprobada la cuenta
(art.4 1 5 , i n c i s o 1 º ) . E s t a o b l i g a c i ó n d e b e c u m p l i r s e d e s d e q u e l a c u e n t a q u
e d a c e r r a d a , de vengándose desde el mismo día intereses corrientes (art. 424); el crédito del
pupilo contra el guardador tiene un privilegio de cuarta clase (art. 2481 Nº 5).