Expediente N° : 00143-2018-0-2601-JR-CI-01

Especialista : Fernando Noblecilla Izquierdo

Cuaderno : Principal

Sumilla : Absuelvo Argumentos de la

Excepción de Falta de Agotamiento
de la Vía Administrativa, Absuelvo
Contestación de la Demanda y
Solicito Prescinda del Expediente
Administrativo

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES.

ESTACION DE SERVICIO LUISIANA EIRL, en

el proceso contencioso administrativo de Nulidad
de Resolución Administrativa que sigo con
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA
INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA
-OSINERGMIN; ante Usted me presento y digo:

Dentro del plazo establecido por ley, absuelvo la excepción de falta de

agotamiento de la vía administrativa.

I. ABSOLUCION A LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS EN LA

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Que, habiendo sido notificados el 17 de abril del 2019, con la Resolución

Nº 05 de fecha 17 de abril del 2019, en cuyo anexo nos trasladan el escrito
de la Contestación de la Demanda y sus anexos, en la que la Demandada
propone excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y por
consiguiente solicita se declare la improcedencia de la demanda, respecto
alcual nos permitimos señalar lo siguiente.

II. PLANTEAMIENTO DE EXCEPCION DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE

LA VIA ADMINISTRATIVA.

Que, la Demandada argumenta lo siguiente:

2.7. Como se aprecia del escrito de la demanda aquela tiene por finalidad
impugnar la Resolucion emitida por la Gerencia de Fiscalizacion de
Fiscalizacion de Hidrocarburos Liquidos N° 2507-2017-OS/OR TUMBES,
de fecha 19 de Mayo del 2017, lo que demuestra que tal resolucion no es
que cause estado, ni de por agotada la via administrativa ( a pesar que la
demandante no expresa en su demanda), toda vez que contra ella es
suceptible de efectuar la defensa que a su derecho corresponda y la
culminacion de su reclamo administrativo en dicho procedimiento culmina
ante el Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energia y
Mineria.

2.8. En consecuencia, una demanda dirigida contra una resolucion que no

haya causado estado (...) resulta fundada la falta de agotamiento de la via
administrativa.

Que, los fundamentos esgrimidos por la demanda son erroneos e

infundados, al señalar que no manifiesta el contenido derrotero dentro de
un procedimiento administrativo, y que la resolucion N° 2507-2017-OS/OR
TUMBES, de fecha 19 de Mayo del 2019, no es una resolucion que no da
por agotada la via administrativa, estos argumentos quedan desvirtuados
ya que como se puede verificar en el expediente administrativo
sancionador hemos interpuesto todos los medios impugnatorios que nos
asiste como administrado, actos administrativos que pasamos a
emnumerar:
- Oficio N° 299-2017-OS/OR TUMBES de fecha 09 de noviembre del 2017,
se nos traslada el Informe Final de Instrucción N° 1606-2017-IFIPAS/OR
TUMBES, concediéndonos un plazo de 05 días para presentar nuestros
descargos.

- Con fecha 28 de noviembre del 2017, solicite la Nulidad del

Procedimiento Administrativo Sancionador, nulidad de la imputación de
cargos del Informe Final de Instrucción N° 1606-2017-IFIPAS/OR TUMBES
comunicada mediante Oficio N° 299-2017-OS/OR TUMBES y por
consiguiente de todo el Procedimiento Administrativo Sancionador del
EXPEDIENTE N° 201600182585.

- El Informe Final de Instrucción N° 1606-2017-IFIPAS/OR TUMBES,

resuelve nuestros Recurso de Apelación resolviendo: DECLARAR
IMPROCEDENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
CONTRA EL Oficio N° 19-2017-OS/OR TUMBES, ASI COMO LA
SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA DE SUPERVISIÓN DE CONTROL
DE CALIDAD DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS Y/O SUS MEZCLAS CON
BIOCOMBUSTIBLES EN GRIFOS Y ESTACIONES DE SERVICIOS N° 02-
002866-CC-RPL-2016.

- Con fecha 21 de diciembre del 2017, mediante Cedula de Notificación N°

2507-2017/OR TUMBES, se me hace entrega de la Resolución de Oficinas
Regionales Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería
OSINERGMIN N° 2507-2017/OS7OR TUMBES, en la cual se resuelve:
Artículo 1.- Declarar IMPROCEDENTE el recurso de Apelación interpuesto, así como la
solicitud de NULIDAD presentada; por los argumentos esgrimidos en la presente
resolución.
Articulo 2.- SANCIONAR a la empresa ESTACION DE SERVICIOS LUISIANA E.I.R.L.,
con una multa de cinco con dos décimas (5.2) Unidades Impositivas Tributarias, vigente a
la fecha de pago por el incumplimiento señalado en el numeral 1 de la presente
resolución. Código de Infracción N° 16-00182585-01
Articulo 3.- DISPONER que el monto de la multa sea depositada en la cuenta recaudadora
(…..)
- Mediante Cedula de Notificación N° 0199-2018 se nos hace entrega de la
Resolución Coactiva N° 01 de fecha 08 de marzo del 2018, la cual
resuelve: Notificar al obligado ESTACION DE SERVICIOS LUISIANA
E.I.R.L. para que dentro del término de (7) siete días hábiles (…) cumpla
con pagar la multa ascendiente a S/. 21,580.00 (Veintiuno Mil Quinientos
Ochenta y 00/100 Soles) bajo apercibimiento de adoptarse medidas
cautelares pertinentes(..)

Que, este ultimo acto administrativo da por agotada la via administrativa,

esto en atención a lo establecido en el Art. 18 de la Ley 27584, en
concordancia con lo dispuesto por el literal a) del artículo 218.2 de la Ley
27444, al haberse producido un acto respecto del cual no proceda
legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente
superior en la vía administrativa, estado que se hizo efectivo por medio de
la Resolución de Oficinas Regionales Organismo Supervisor de la Inversión
en Energía y Minería OSINERGMIN N° 2507-2017/OS7OR TUMBES y de
la Resolución Coactiva N° 01 de fecha 08 de marzo del 2018 que en su
numeral 3 de la parte resolutiva lo señala textualmente, cumpliendo así con
agotar la vía administrativa.

Así mismo, el Art. 20 de la Ley N° 27584 deviene en inaplicable por los

fundamentos expuestos líneas arriba, reiterando que existe las
excepciones para no agotar la vía administrativa tal como establece el Art.
19 numeral 2) y el artículo 5, numeral 4) de la misma ley referida, no siendo
necesario acreditar el agotamiento de la vía administrativa.

A fin de explicar con mayor claridad al juzgado que hemos cumplido con
agotar a via administrativa y conforme a lo acotado en la RESOLUCION
DEL CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA
INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA OSINERGMIN Nº 272-2012-OS-CD
la cual Aprueban Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
de OSINERGMIN, en su articulo 27° numeral 9 señala:
 27.9. La resolución del recurso de apelación agota la vía administrativa. No cabe
recurso alguno y únicamente podrá interponerse contra ella una
demanda contencioso administrativa en los términos fijados por la
legislación de la materia.

Que, en ese orden de ideas, si me hubiera acogido al silencio administrativo

negativo, tendría que haber agotado la vía administrativa y interponer el
recurso de apelación, viniendo en ocioso con todo un proceso
administrativo, mas aun si este procedimiento administrativo ya acabo con
la imposicion de la multa la cual se encuentra en cobranza coactiva. En
consecuencia no cabe duda que la excepcion de falta de agotamiento de la
via administrativa deducida por la demandada, esta mal planteada
jurídicamente en consecuencia y conforme a los argumentos vertidos
precedentemente debe de ser declarada infundada o improcedentes en
su oportunidad.

III. SOBRE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Que, sobre los argumentos de la contestacion de la demanda, su

Judicatura debe de tener presente lo siguiente:

3.1.1 El principio de legalidad de la Administración Pública

Es menester señalar que, la administración pública esta constreñido al

principio de la legalidad, por cuanto ningún funcionario público debe
sustraerse del ámbito de la legislación, para dar calificaciones extralegales
a las normas que por imperio de la ley ya están definidas.

En ese extremo, el Tribunal Constitucional en su sentencia Exp. Nº 2939-

2004-AA/TC señala: “Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la
capacidad jurídica de la Administración Pública está sometida al principio
de legalidad que implica que los entes públicos no puedan entrar en el
tráfico jurídico ilimitadamente; por el contrario, sólo pueden enhebrar
relaciones allí donde una norma les autoriza a ello” 1, pues al ejercer un
poder de naturaleza pública, la Administración Estatal debe someterse a
los límites previstos en el Art. 45º de la Constitución, que señala: “El poder
del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen”.

Asimismo, el Art. 38º de la Constitución establece: “Todos los peruanos

tienen el deber de (…) proteger los intereses nacionales, así como de
respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la
Nación.

En concordancia a dichos preceptos constitucionales la Ley Nº 29158, Ley

Orgánica del Poder Ejecutivo, en su artículo I del Título Preliminar
incorpora el principio de legalidad, “Las autoridades, funcionarios y
servidores del Poder Ejecutivo están sometidos a la Constitución Política
del Perú, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico.
Desarrollan sus funciones dentro de las facultades que les estén
conferidas”.

En ese contexto, el ejercicio del poder público se realiza dentro de las

limitaciones del marco constitucional y de las leyes que imponen, y no
reposan en la voluntad subjetiva y extralegal de los funcionarios públicos,
lo cual solo nos llevaría al vulnerar los principios elementales que
consagran la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho.
Además, validar un argumento extralegal de los funcionarios públicos, sería
muy peligroso para la vida democrática del país, ya a partir de este
referente, cualquier servidor público podría utilizar dicho argumento para
validar sus propios actos al margen de la ley.
IV. PRESCINDA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

Con fecha (…) se emite resolución que dispone que la entidad demandada
cumpla con remitir el expediente administrativo que ha motivado el
presente proceso contencioso administrativo bajo apercibimiento de una
multa de una Unidad de Referencia Procesal, en el plazo de quince (15)
días hábiles.

Con fecha (…) ha vencido el plazo para que se remita el expediente

administrativo solicitado, sin que haya cumplido con el mandato del Juez.

El Artículo 24 del TUO de la Ley 27584 Ley que regula el Proceso

Contencioso Administrativo establece que “Al admitir a trámite la demanda,
el Juez ordenará, de ser el caso, a la Entidad Administrativa, a fin de que el
funcionario competente remita copia certificada del expediente con lo
relacionado a la actuación impugnada, en un plazo que no podrá exceder
de quince días hábiles, con los apremios que el Juez estime necesarios
para garantizar el efectivo cumplimiento de lo ordenado, pudiendo imponer
a la Entidad multas compulsivas y progresivas en caso de renuencia. El
Juez además de realizar las acciones antes referidas en el párrafo anterior,
ante la manifiesta renuencia a cumplir con el mandato, prescindirá del
expediente administrativo.

Dentro de este contexto:

a. Solicito se haga efectivo el apercibimiento decretado en la Resolución

(…)

b. Solicito que ante la manifiesta renuencia de cumplir con su mandato, se

prescinda del expediente administrativo y se valore la conducta procesal de
la demandada, valorándose esta negativa como reconocimiento de verdad
de los hechos alegados por el demandante

V. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Fundamento la presente en lo siguiente:

Ø CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ:

- Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…) 3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por

la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos,
ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

5.- La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las

instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de
la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

14.- El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado

del proceso. (…)” (el subrayado es nuestro)

Ø LEY 27584, LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO:

- Artículo 4 - Actuaciones impugnables.- “Conforme a las previsiones de

la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a
cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en
ejercicio de potestades administrativas.

Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones

administrativas: 1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración
administrativa (...)”

- Artículo 5 - Pretensiones.- “En el proceso contencioso administrativo

podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

1.- La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos

administrativos.
2.- El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios
para tales fines (...)”

- Artículo 11°.- Legitimidad para obrar activa.- “Tiene legitimidad para

obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial
protegida, que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación
administrativa impugnable materia del proceso. (…)”

- Artículo 13°.- Legitimidad para obrar pasiva.- “La demanda

contencioso administrativa se dirige contra:

1. La entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la

declaración administrativa impugnada.

2. La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto del

proceso.

3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su

resarcimiento es discutido en el proceso.

4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un

procedimiento administrativo trilateral (...)”

- Artículo 18°.- Agotamiento de la vía administrativa.- Es requisito para

la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa,
conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento
Administrativo General o por normas especiales.

Ø LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

GENERAL:

- Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los

siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar

con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de

todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a
ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en
derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por
los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho
Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen
administrativo.(…)

1.4. Principio de Razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad

administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones,
impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados,
deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines
públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfacción de su cometido.

- Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la

materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad
regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos
colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación
indispensables para su emisión.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su

respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente
sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y
jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público

asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin
que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero,
u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de
normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en

proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser

conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo
previsto para su generación.

- Artículo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo

(…) 5.2 En ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por
el orden normativo, ni incompatible con la situación de hecho prevista en
las normas; ni impreciso, oscuro o imposible de realizar (…).

- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo

(…) 6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas

generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas
fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no
resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto (…).

- Artículo 218.- Agotamiento de la vía administrativa

218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser
impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-
administrativo a que se refiere el Artículo 148º de la Constitución Política
del Estado (...)

- Artículo 218. 2°.- Son actos que agotan la vía administrativa

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una

autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o
cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el
interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la
resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo
de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o (...)

- Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

(…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la

conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que
cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la
determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de
intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de
la infracción y la repetición en la comisión de infracción (…).

- Artículo 237.- Resolución

237.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.

La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para
garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva.

POR LO EXPUESTO:

Agradecemos a usted señor Presidente, se sirva admitir el presente escrito

afin de que la Sala se pronuncie sobre el fondo de la Demanda declarando
lanulidad del D S 050-2005-EM y declarando por inadmitida los pedidos
deexcepción de prescripción, sustracción de la materia y la solicitud
deimprocedencia por parte de la Demandada.
Lima, 07 de Junio de 2011