FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS HUMANAS

CARRERA DE DERECHO

“INFORME DE EXPEDIENTES JUDICIALES CON SENTENCIAS

CONTRADICTORIAS:
PROCESO: PENAL
MATERIA: VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR
EXPEDIENTE: 5005-2016-49-0401-JR-PE-01
IMPUTADO: JHIMY FROILAN ZANCA QUISPE
AGRAVIADA: K.Y.C.S.

PROCESO: CONSTITUCIONAL
MATERIA: HÁBEAS CORPUS
EXPEDIENTE: 644-2015-0-0401-JR-PE-04
ACCIONANTE: LUZMILA CANAZA JUSTO
BENEFICIARIO: ELMER DAVID MAMANI CARI
DEMANDADOS: URIEL BALLADARES Y OTROS”

AUTOR: EDSON JOAO RODRÍGUEZ TEJADA

Para obtener el Título Profesional de

Abogado

Arequipa, enero 2019.

 DEDICATORIA

A mis padres, por su absoluto apoyo a lo

largo de mi vida y crecimiento personal; mi
hermano Rafael por ser mi ejemplo a
seguir y a la Doctora Yeny Magallanes
Rodríguez por ser la mejor Jueza, maestra
y figura más importante a lo largo de mi
vida profesional hasta la fecha.

ii
 AGRADECIMIENTO

A todas las personas que aportaron de

forma alguna para que logre mi meta
profesional, mis familiares y a mi estimado
amigo Alexander.

iii
 ÍNDICE

Pág.

CAPÍTULO 1: EXPEDIENTE PENAL ---------------------------------------------------------------------- 1

1.1. Identificación del proceso -------------------------------------------------------------------------------- 1

1.2. Síntesis de los hechos que motivaron la investigación ------------------------------------------- 1

1.3. Fotocopia de la declaración del Imputado o declaración Instructiva -------------------------- 3

1.4. Fotocopia de la Denuncia -------------------------------------------------------------------------------- 6

1.5. Fotocopia de la Disposición de Inicio de Investigación Preliminar --------------------------- 11

1.6. Fotocopia de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria --------- 15

1.7. Fotocopia de la Disposición de Conclusión de Investigación Preparatoria ---------------- 21

1.8. Fotocopia del Requerimiento de Acusación ------------------------------------------------------- 23

1.9. Fotocopia del Escrito de Absolución de la Acusación ------------------------------------------- 34

1.10. Fotocopia del Auto de Enjuiciamiento ------------------------------------------------------------- 40

1.11. Fotocopia de los Medios de Prueba Admitidos -------------------------------------------------- 43

1.12. Fotocopia de la Sentencia de primera instancia ------------------------------------------------ 89

1.13. Fotocopia del Recurso de Apelación ------------------------------------------------------------- 108

1.14. Fotocopia de la Sentencia de Vista --------------------------------------------------------------- 121

1.15. Fotocopia del Auto que declara consentida la Sentencia de Vista ----------------------- 144

1.16. Normatividad esgrimida por las partes y Magistrados --------------------------------------- 145

1.17. Jurisprudencia relativa a la materia tratada ---------------------------------------------------- 150

1.18. Doctrina relacionada a la materia tratada ------------------------------------------------------- 156

1.19. Jurisprudencia necesaria utilizada en el expediente ----------------------------------------- 159

1.20. Síntesis del Trámite y Materia Tratada ---------------------------------------------------------- 160

iv
CAPÍTULO 2: EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL -------------------------------------------------- 168

2.1. Identificación del proceso ----------------------------------------------------------------------------- 168

2.2. Síntesis de la demanda y la contestación de la demanda ------------------------------------ 168

2.3. Fotocopia de la Demanda y sus anexos ---------------------------------------------------------- 171

2.4. Fotocopia de la Contestación de la demanda y sus anexos --------------------------------- 202

2.5. Fotocopia de la Primera Sentencia ----------------------------------------------------------------- 211

2.6. Fotocopia de la Primera Sentencia de Vista ----------------------------------------------------- 223

2.7. Fotocopia de la Resolución número 25 ----------------------------------------------------------- 228

2.8. Fotocopia de la Segunda Sentencia --------------------------------------------------------------- 230

2.9. Fotocopia de la Segunda Sentencia de Vista ---------------------------------------------------- 244

2.10. Fotocopia del Recurso de Agravio Constitucional -------------------------------------------- 250

2.11. Fotocopia de la Sentencia Interlocutoria del Tribunal Constitucional -------------------- 256

2.12. Normatividad utilizada por las partes y Magistrados ----------------------------------------- 259

2.13. Jurisprudencia relativa a la materia tratada ---------------------------------------------------- 261

2.14. Doctrina relacionada a la materia tratada ------------------------------------------------------- 266

2.15. Síntesis del Trámite Procesal y Materia Tratada ---------------------------------------------- 269

CONCLUSIONES -------------------------------------------------------------------------------------------- 276

GLOSARIO ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 278

BIBLIOGRAFÍA ----------------------------------------------------------------------------------------------- 280

v
 RESUMEN

El presente Informe contiene los principales actuados de dos Expedientes: Penal número
5005-2016 y Constitucional número 644-2015; el análisis y crítica de éstos están dirigidos a
una cuestión meramente académica, lo que no releva de reiterar el profundo respeto hacia los
señores Jueces, Fiscales y abogadores que intervinieron en su trámite.

El primero: expediente número 5005-2016, proceso por delito de Violación Sexual de Menor,
encontrándose como tema objeto de debate el Error de Tipo en que habría incurrido el
acusado, por ignorancia de la real edad de la menor lesa (13 años) al momento de sostener
relaciones sexuales consentidas, todo ello dentro de un contexto de una relación sentimental
de enamorados. El acusado desde su tesis defensiva no niega el acceso carnal que tuvo con
la menor lesa; sin embargo, alude que la propia agraviada lo habría inducido a error por
señalarle que contaba con 16 años, además de sus características físicas que lo hacían
presumir que no tenía menos de 14 años de edad. El Ministerio Público por su parte, por la
carga de la prueba que ostenta al ser titular de la acción penal, actuó los medios probatorios
que consideró pertinentes para determinar que el procesado sí conocía, previamente a las
relaciones sexuales, la edad real de la menor, esto es 13 años. Los señores Jueces del
Colegiado de primera instancia, luego de realizado el respectivo Juicio Oral, determinan la
responsabilidad del inculpado por no haberse probado con la debida suficiencia el Error de
Tipo alegado; por el contrario, concluyen que el imputado, con voluntad y conocimiento mantuvo
trato sexual con la menor, sabiendo que ésta contaba con 13 años; imponiéndole 18 años y 6
meses de privación de libertad efectiva, ordenando su inmediata ejecución. Apelada la causa
por el sentenciado, la Sala Superior de Apelaciones revocó la Sentencia antes indicada, bajo
el argumento de una duda razonable en lo relativo al conocimiento de la real edad de la menor
por parte del investigado. Absolviéndolo y disponiendo su inmediata libertad.

vi
El segundo: expediente Constitucional número 644-2015, Hábeas Corpus dirigido contra las
Resoluciones que dictaron y confirmaron una medida de Prisión Preventiva contra el
accionante: Proceso tramitado al amparo de la violación a los derechos de: la Debida
Motivación Judicial de las resoluciones, Libertad Personal y Defensa, así como el principio de
Imputación Concreta. Posteriormente se alega afectación al derecho al Juez Natural. Admitida
a trámite, se emitió Sentencia declarando Improcedente la demanda presentada, apelada se
declaró Nula por la Superior Sala a fin que se realice una investigación sumaria respecto a la
invocada vulneración al Juez Natural. Realizada dicha investigación, se emitió nueva
Sentencia declarando Fundada la citada Demanda en parte, únicamente respecto a la
vulneración al Juez Natural. Apelada ésta por la Procuraduría del Poder Judicial, mediante la
correspondiente Sentencia de Vista se revocó la decisión del señor Juez Constitucional y
reformándola la declaró Infundada, en esencia porque no se valoraron adecuadamente los
actuados.

En consecuencia, estimo que: en el expediente Penal número 5005-2016, en cautela del

derecho a la Presunción de Inocencia se dictó sentencia absolutoria en Segunda Instancia,
fallo que no comparto, pero se advierte que contiene una motivación suficiente que lo
respalda; y en el expediente Constitucional número 644-2015, aprecio que los hechos han
sido analizados correctamente en contraste con la supuesta vulneración arbitraria a la libertad
personal del beneficiario. Criterios todos que se desarrollarán en el íntegro del Informe.

vii
 INTRODUCCIÓN

El objeto del presente Informe Jurídico es identificar los aspectos medulares de cada
expediente, recopilando la jurisprudencia y doctrina relacionada a la materia tratada en
ambos, con la finalidad de emitir una opinión en relación a los temas específicos tratados en
ellos.

Se analizó los pronunciamientos de los señores Jueces, tanto de primera como de segunda
instancia, extrayendo la esencia del sustento de sus decisiones; así como los argumentos
vertidos por todas las partes procesales, tanto en el expediente penal número 5005-2016,
como en el expediente constitucional número 644-2015.

El citado proceso Penal en análisis mereció inicialmente una sentencia condenatoria,

imponiéndose las consecuencias legales respectivas: pena, tratamiento terapéutico y
reparación civil. Habiéndose apelado por el sentenciado, la Superior Sala Penal revocó la
condena y absolvió al procesado por duda, por no haberse probado en grado de certeza, el
conocimiento del imputado sobre la real edad de la agraviada al momento de sostener
relaciones sexuales.

El indicado expediente Constitucional (Hábeas Corpus), fue dirigido contra los señores Jueces
penales de la Corte Superior de Justicia de Cusco (primera y segunda instancia), quienes
emitieron las resoluciones cuestionadas que dictan y confirman la medida de Prisión
Preventiva contra el accionante – beneficiario. En dicho proceso, finalmente, se declaró
fundada la demanda en parte, empero la Superior Sala decidió revocar la decisión al advertir
que no existió un debido análisis de los actuados, concluyendo que no existiría afectación a
ningún derecho conexo a la Libertad Personal.

viii
El Informe Jurídico se encuentra divido en dos capítulos correspondientes al expediente penal
número 5005-2016 y el expediente constitucional número 644-2015. En cada uno de ellos se
examinó los hechos que los motivaron, adjuntándose fotocopias de los principales actuados:
en el primero, lo relacionado a las etapas del proceso penal, los medios probatorios actuados
en Juicio Oral y las sentencias de primera y segunda instancia; en el segundo la demanda y
su contestación con sus respectivos anexos y las sentencias emitidas tanto por el Juzgado
como por la Sala de Apelaciones. De igual modo, en ambos casos se consignó la normatividad
utilizada por las partes y los magistrados, la jurisprudencia y doctrina relativa a la materia
tratada y finalmente un análisis conciso de cada uno de los puntos materia de controversia en
los mencionados expedientes.

ix
 CAPÍTULO 1:

EXPEDIENTE PENAL

1.1. Identificación del Proceso:

Signado con el número 5005-2016, seguido contra Jhimy Froilan Zanca Quispe por el
delito Contra la Indemnidad Sexual en la modalidad de Violación Sexual de Menor de
Edad previsto en el inciso 2 del artículo 173 del Código Penal en agravio de la menor
K.Y.C.S.
1.2. Síntesis de los Hechos que Motivaron la Investigación:
Extraídos del Requerimiento de Acusación: Se atribuye a Jhimy Froilan Zanca Quispe,
haber sometido, a trato sexual, en tres oportunidades, a la menor de iniciales K.Y.C.S.
quien tenía 13 años de edad cuando sucedieron los hechos, dado que nació en julio del
2002.
Jhimy Froilan Zanca Quispe para someter a trato sexual a la menor agraviada, aprovechó
la amistad que había obtenido con ella a través de Facebook, con quien mantuvo
conversaciones virtuales e incluso, dado el grado de confianza generado, le propuso a la
menor agraviada conocerse personalmente, lo cual fue aceptado por ésta última y por
ello en marzo de este año llegan a conocerse personalmente, lo que determinó
posteriormente que haya encuentros personales más continuos entre dichas personas,
en un número de diez veces, aproximadamente.
Posterior a ganarse la confianza de la menor agraviada K.Y.C.S. le propuso mantener
relaciones sexuales, las que fueron aceptadas por dicha agraviada y se suscitaron en tres
oportunidades, las dos primeras en el mes de abril del 2016 y la última el 08 de mayo del
2016, tratos sexuales que se realizaron en horas de la mañana a las 09:00 horas
aproximadamente, en el interior de una habitación que se ubica en el Sector 28, Zona D,
comité 28, manzana G, lote 7, Ciudad de Dios, distrito de Yura, lugar donde el investigado

1
llevó a la citada menor, siendo que en dicho lugar, el investigado para consumar su actuar
ilícito en las indicadas fechas, procedió a despojar de las prendas de vestir y prendas
íntimas que portaba la menor agraviada, para luego introducir su pene en la vagina de
ésta última y de esta forma consumar su accionar ilícito, actividad ilícita que materializó
en las tres veces que tuvo trato sexual con la menor agraviada.
Finalmente, la conducta imputable a Jhimy Froilan Zanca Quispe, es dolosa porque
conocía [con conciencia y voluntad], que estaba afectando la indemnidad sexual de una
menor de 13 años.

2
1.3. Fotocopia de la Declaración del Imputado o Declaración “Instructiva”:

3
4
5
1.4. Fotocopia de la Denuncia:

6
7
8
9
10
1.5. Fotocopia de la Disposición de Inicio de Investigación Preliminar:

11
12
13
14
1.6. Fotocopia de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria:

15
16
17
18
19
20
1.7. Fotocopia de la Disposición de Conclusión de Investigación Preparatoria:

21
22
1.8. Fotocopia del Requerimiento de Acusación:

23
24
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26
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32
33
1.9. Fotocopia del Escrito de Absolución de la Acusación:

34
35
36
37
38
39
1.10. Fotocopia del Auto de Enjuiciamiento:

40
41
42
1.11. Fotocopia de los Medios de Prueba Admitidos:

43
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82
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84
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86
87
88
1.12. Fotocopia de la Sentencia de Primera Instancia:

89
90
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92
x

93
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102
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104
105
106
107
1.13. Fotocopia del Recurso de Apelación:

108
109
110
111
112
113
114
115
116
117
118
119
120
1.14. Fotocopia de la Sentencia de Vista:

121
122
123
124
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126
127
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129
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134
135
136
137
138
139
140
141
142
143
1.15. Fotocopia del Auto que declara consentida la Sentencia de Vista:

144
1.16. Normatividad Utilizada por las Partes y Magistrados:
1.16.1. Ministerio Público.- El Código Penal en sus artículos:
45.- Para determinar la pena, el Juez, debe considerar: i) Carencias sociales del
agente, abuso de cargo, formación, posición económica, oficio, poder, función
en la sociedad o profesión. ii) Su cultura y costumbres. iii) Los intereses de la
víctima o quienes dependan de ella, considerando su situación de vulnerabilidad
y la afectación de sus derechos.
45-A.- (Segundo párrafo) La determinación de la pena se realiza en los límites
establecidos por ley, debiendo el Juez atender la magnitud del hecho punible y
la responsabilidad, en tanto no sean modificatorias de la responsabilidad o
constitutivas del delito. (Tercer párrafo) El juez para determinar la pena
desarrollará las etapas siguientes: I. Identificará el marco legal a partir de la pena
que prevé el ilícito y la dividirá en tres. II. Determinará la pena concreta luego de
evaluar si concurren circunstancias de agravación o atenuación observando
estas reglas: a) Si concurran únicamente circunstancias atenuantes o no existen
atenuantes ni agravantes, la pena se establece en el inferior tercio. b) Si
concurran circunstancias de agravación o atenuantes, la pena se determinará en
el tercio intermedio. c) Si concurre solo circunstancias de agravación, la pena se
determinará en el tercio superior. III. Si concurran circunstancias privilegiadas de
atenuación o cualificadas de agravación, la pena se determinará así: a) Si existen
circunstancias de atenuación, se determinará la pena por debajo del inferior
tercio; b) Si existen circunstancias de agravación, se determinará la pena por
encima del superior tercio; y c) Sí concurren circunstancias agravantes y
atenuantes, se determinará la pena en el límite común del delito.
46.- 1. Constituyen una circunstancia atenuante: a) La falta de antecedentes
penales.
93.- La indemnización civil alcanza: i. El pago de su valor o la restitución total del
bien; y ii. La compensación de los perjuicios y daños ocasionados.
173.- Quien tiene trato sexual vía vaginal, anal, oral o consuma actos análogos
distintos, con un menor de edad, introduciendo objetos o partes del cuerpo por
cualquiera de las primeras dos vías, será castigado: 2. Si el agraviado tiene entre

145
 diez y menos de catorce años, la pena a imponer será no menor de 30 ni mayor
de 35 años de pena privativa de libertad.
178-A.- El condenado por delitos Contra la Libertad o Indemnidad Sexual,
posterior al respectivo examen psicológico o médico, se someterá al respectivo
tratamiento terapéutico para facilitar su readaptación.
1.16.2. Defensa.- El Código Penal en sus artículos:
14.- (Primer párrafo) El error excluye la responsabilidad del imputado o la
agravación del delito si es respecto de una circunstancia que agrave la pena o
un elemento del tipo penal, si es invencible. Pero, si es vencible, el delito será
castigado como culposo, si está normado como tal en la ley. (Segundo párrafo)
Se excluye la responsabilidad si el error es invencible sobre la ilicitud de la
conducta. Si fuera vencible sólo se atenúa la pena.
173.- Quien tiene trato sexual vía vaginal, anal, oral o consuma actos análogos
distintos, con un menor de edad, introduciendo objetos o partes del cuerpo por
cualquiera de las primeras dos vías, será castigado: 2. Si el agraviado tiene entre
diez y menos de catorce años, la pena a imponer será no menor de 30 ni mayor
de 35 años de pena privativa de libertad.
1.16.3. Jueces de Primera Instancia.-
1.16.3.1. Código Penal, en sus artículos:
14.- (Primer párrafo) El error excluye la responsabilidad del imputado
o la agravación del delito si es respecto de una circunstancia que
agrave la pena o un elemento del tipo penal, si es invencible. Pero, si
es vencible, el delito será castigado como culposo, si está normado
como tal en la ley. (Segundo párrafo) Se excluye la responsabilidad si
el error es invencible sobre la ilicitud de la conducta. Si fuera vencible
sólo se atenúa la pena.
45.- El juez, para la determinación de la pena, debe tener en cuenta:
i) Carencias sociales del agente, abuso de cargo, formación, posición
económica, oficio, poder, función en la sociedad o profesión. ii) Sus
costumbres y cultura. iii) Intereses de la víctima, su familia o quienes
dependan de ella, considerando su situación de vulnerabilidad y la
afectación de sus derechos.

146
45-A.- (Segundo párrafo) La determinación de la pena se realiza en
los límites establecidos por ley, debiendo el Juez atender la magnitud
del hecho punible y la responsabilidad, en tanto no sean modificatorias
de la responsabilidad o constitutivas del delito. (Tercer párrafo) El juez
para determinar la pena desarrollará las etapas siguientes: I.
Identificará el marco legal a partir de la pena que prevé el ilícito y la
dividirá en tres. II. Determinará la pena concreta luego de evaluar si
concurren circunstancias de agravación o atenuación observando
estas reglas: a) Si concurran únicamente circunstancias atenuantes o
no existen atenuantes ni agravantes, la pena se establece en el inferior
tercio. b) Si concurran circunstancias de agravación o atenuantes, la
pena se determinará en el tercio intermedio. c) Si concurre solo
circunstancias de agravación, la pena se determinará en el tercio
superior. III. Si concurran circunstancias privilegiadas de atenuación o
cualificadas de agravación, la pena se determinará así: a) Si existen
circunstancias de atenuación, se determinará la pena por debajo del
inferior tercio; b) Si existen circunstancias de agravación, se
determinará la pena por encima del superior tercio; y c) Sí concurren
circunstancias agravantes y atenuantes, se determinará la pena en el
límite común del delito.
46.- 1. Constituyen una circunstancia atenuante: a) La falta de
antecedentes penales.
93.- La indemnización civil alcanza: i. El pago de su valor o la
restitución total del bien; y ii. La compensación de los perjuicios y
daños ocasionados.
173.- Quien tiene trato sexual vía vaginal, anal, oral o consuma actos
análogos distintos, con un menor de edad, introduciendo objetos o
partes del cuerpo por cualquiera de las primeras dos vías, será
castigado: 2. Si el agraviado tiene entre diez y menos de catorce años,
la pena a imponer será no menor de 30 ni mayor de 35 años de pena
privativa de libertad.
178-A.- El condenado por delitos Contra la Libertad o Indemnidad
Sexual, posterior al respectivo examen psicológico o médico, se

147
 someterá al respectivo tratamiento terapéutico para facilitar su
readaptación.
1.16.3.2. Código Procesal Penal, en sus artículos:
160.- 1. La confesión sincera es la admisión de la imputación
formulada contra el imputado. 2. Solo se le otorgará valor probatorio
cuando: i) Esté corroborada por otros medios de prueba; ii) Sea una
declaración libre y uso normal de todas sus facultades psíquicas; iii)
Se realice ante el Juez o Fiscal con presencia de su abogado defensor;
y, iv) Sea espontánea y sincera.
161.- Sólo si cumple los requisitos anteriores, el Juez prudencialmente
puede reducir la pena hasta en un tercio por debajo del mínimo legal.
Beneficio inaplicable en flagrancia, irrelevante de la admisión de los
fácticos de acuerdo a los medios probatorios introducidos en el
proceso y cuando el sujeto activo sea habitual o reincidente conforme
los artículos 46-B y C del Código Penal.
402.- 1. En su extremo penal la sentencia puede cumplirse
provisionalmente, aunque sea apelada, excepto en los casos de pena
limitativa de derechos o multa.
1.16.4. Jueces Superiores de Segunda Instancia:
1.16.4.1. Código Penal, en sus artículos:
14.- (Primer párrafo) El error excluye la responsabilidad del imputado
o la agravación del delito si es respecto de una circunstancia que
agrave la pena o un elemento del tipo penal, si es invencible. Pero, si
es vencible, el delito será castigado como culposo, si está normado
como tal en la ley. (Segundo párrafo) Se excluye la responsabilidad si
el error es invencible sobre la ilicitud de la conducta. Si fuera vencible
sólo se atenúa la pena.
173.- Quien tiene trato sexual vía vaginal, anal, oral o consuma actos
análogos distintos, con un menor de edad, introduciendo objetos o
partes del cuerpo por cualquiera de las primeras dos vías, será
castigado: 2. Si el agraviado tiene entre diez y menos de catorce años,
la pena a imponer será no menor de 30 ni mayor de 35 años de pena
privativa de libertad.

148
1.16.4.2. Código Procesal Penal, en sus artículos:
409.- 1. El Tribunal Superior tiene competencia sólo para resolver la
materia impugnada y declarar la nulidad de las sentencias recurridas
en caso de nulidades [absolutas o sustanciales] no advertidas por el
apelante. 2. Los errores de derecho podrán ser corregidos, si no
influyen en la parte resolutiva pero no la anularán. De igual forma, en
caso de errores materiales en el cómputo o cálculo de las penas o
nomenclaturas. 3. La apelación de la Fiscalía permite modificar o
revocar la resolución recurrida aún a favor del acusado. La
impugnación de éste último no admite modificación en su contra o
perjuicio.

419.- 1. El recurso de apelación, permite a la Sala Superior, revisar la

resolución impugnada en la declaración de hechos y aplicación de
derecho. 2. El recurso tiene otorga la facultad a la Superior Sala de
anular o revocar la decisión, total o parcialmente. Habiéndose dictado
sentencia absolutoria podrá dictarse una condenatoria.

425.- 2. La Superior Sala Penal independientemente puede valorar los

medios probatorios actuados en Audiencia de Apelación y los medios
probatorios: pericial, documental, preconstituidos y anticipados. No se
podrá otorgar distinto valor probatorio a la prueba testimonial objeto de
inmediación por el Juez de Juzgamiento, salvo se actúe una prueba
en segunda instancia que cuestione su valor probatorio.

149
1.17. Jurisprudencia Relativa a la Materia Tratada:
1.17.1. Expresan en su parte pertinente, las Casaciones números:
1.17.1.1. 1305-2017-AREQUIPA del 1 de agosto del 2018, que:

“15. En concordancia con el Código Penal en su artículo 14 primer párrafo,

debe recaer el error sobre un elemento objetivo del tipo penal. Se trata
entonces de un elemento descriptivo o normativo que, sólo o junto a otros
fundamentan la ilicitud del comportamiento incriminado.
16. Se advierte que para determinar el carácter inevitable del error resulta
conveniente comprobarse que el sujeto activo para evitar el error, tomó las
debidas precauciones requeridas por las circunstancias materiales y
personales con las que actuó”.

1.17.1.2. 436-2016-SAN MARTÍN del 28 de junio del 2017, que:

“13. El error de tipo es una equivocación sobre los contextos fácticas que sirven
de supuesto de hecho del tipo penal; siendo un problema de tipicidad y no de
culpabilidad.
14: Es el desconocimiento de uno o todos los elementos del tipo objetivo,
puede recaer en cualquier elemento del tipo penal, ya sea descriptivo o
normativo. Es invencible o vencible; el primero elimina la imputación personal
automáticamente, ya que se elimina el dolo o culpa; y el segundo sólo elimina
el dolo, pudiéndose imputar un actuar culposo, sancionado si el tipo penal
admitiera su comisión a título de culpa”.

1.17.1.3. 4-2016-LA LIBERTAD del 26 de mayo del 2016, que:

“SÉTIMO.- Que, si bien es cierto, el tipo penal imputado protege el bien jurídico
indemnidad sexual, por lo que sería irrelevante verificar si existió el
consentimiento de la víctima; empero, por la tesis del error de tipo invencible
planteado por la defensa, resulta necesario analizar las circunstancias en que
acaecieron los hechos. Así se tiene que, en cuanto a la edad de la agraviada,
según ha quedado acreditado en el cuarto considerando de la presente
resolución, esta efectivamente tenía 13 años y 2 meses de edad; sin embargo,
en cuanto al conocimiento de dicha información, el infractor ha sostenido a nivel
fiscal, en su escrito de apelación y casación, que ella le había dicho que tenía
quince años; que ello aunado al hecho que la adolescente publicó en su página
de Facebook, como fecha de nacimiento el día 27 de noviembre de 1996, esto
es, que su edad superaba los 14 años de edad, permite concluir que el
procesado actuó creyendo que la agraviada tenía con más de 14 años de edad.
OCTAVO.- De lo actuado, no se aprecia prueba idónea en contrario que
desvanezca lo anteriormente expuesto; que si bien la madre de la menor ha
sostenido que le dijo al infractor que su hija tenía trece años, empero, ello no
ha sido corroborado con otro elemento de prueba directo o periférico; que
siendo la Fiscalía titular de la carga de la prueba, quien en todo caso ha debido
cuestionar dicha tesis dentro del proceso, y al no haberlo hecho así, no traslada
dicha carga a la parte acusada, quien incluso puede limitarse a negar los
hechos dentro del proceso, en aras de su derecho a la defensa y la presunción
de inocencia que le asiste.
NOVENO.- Robustece la conclusión anterior, el contenido del Certificado
Médico Legal y del Examen de Biología Forense, ambos emitidos por Medicina
Legal, con fecha 30 de mayo de 2014, de los cuales no se advierte que los
funcionarios que los han emitido hubiesen dejado constancia de los rasgos
particulares o descripciones físicas de la víctima que permitan concluir que esta
aparentaba su edad real o una edad inferior.

150
 DÉCIMO PRIMERO.- De lo anteriormente expuesto, se advierte que el
adolescente Alex Roder Santin Rogel sostuvo el acto carnal con la menor lesa,
creyendo que ésta tenía más de 14 años; en razón a que confiaba en lo que
ésta le dijo y a lo publicado en su Facebook; motivo por el que es adecuado
concluir que el imputado estuvo en un error [falsa representación de la
realidad], pues, apreciando su edad -17 años- no tenía mecanismo distinto para
conocer la real edad de la agraviada, por tanto incurre en un error de tipo
invencible que es un eximente de su responsabilidad juvenil penal”.

1.17.2. Consignan en lo pertinente de sus fundamentos, los Recursos de Nulidad

números:
1.17.2.1. 3303-2015-LIMA del 24 de febrero del 2017, que:

“8. El artículo 14 del Código Penal norma el error de tipo en su primer párrafo.
Excluye el dolo si se ignora un elemento del tipo penal o una circunstancia de
agravación de la pena. El acusado, alega error de tipo; aduciendo no conocer
que la agraviada tenía 13 años de edad cuando sostuvieron el acto sexual. Así,
en el caso en concreto, la menor agraviada señaló que cuando ingresaron al
hospedaje, el cuartelero le preguntó si era menor de edad, la agraviada
respondió que tenía 16 años y que su Documento Nacional de Identidad lo
olvidó en casa, creyéndole el cuartelero; la testimonial de Isabel Talaverano
Jara, madre de la menor agraviada, refirió que su menor hija contaba con 13
años y 8 meses de edad a la fecha de los hechos, pero que por su desarrollo
físico y contextura no parece que ésta tuviera dicha edad, enterándose por su
hija, que ésta le dijo al inculpado que tenía 14 años. Datos estos que tienen
concordancia con lo indicado por el imputado en su declaración primigenia,
donde refirió que la agraviada le comentó, el primer día que se vieron, que tenía
14 años, pero cuando conversaron por Facebook, ésta le dijo que tenía 15;
versión que tiene uniformidad con lo precisado por el acusado en su
testimonial, donde señala además que la agraviada le hablaba como persona
adulta.
9. El Certificado otorgado por un médico legista, que únicamente examina al
paciente de forma superficial; no es prueba idónea para probar la real edad del
mismo. Cuando se discute, en un proceso penal, el conocimiento de la edad
de la menor lesa por el acusado, existiendo circunstancias que podrían
configurar un error de tipo, como en el presente caso; para desvirtuar la
Presunción de Inocencia del imputado, el Ministerio Público solictar las
diligencias que estime pertinentes en el Instituto de Medicina Legal, realizando
una pericia psicosomática en la menor lesa o un examen de odontograma, para
contar con mayores medios de prueba determinen si es posible atribuirle al
inculpado, el conocimiento de la real edad de la agraviada. Pericias que pueden
someterse al respectivo contradictorio en Juzgamiento; lo que no sucedió en el
caso de autos.
10. Por consiguiente, no puede imputársele subjetivamente al imputado el
delito de Violación Sexual, en tanto estaba en una situación de error de tipo;
siendo irrelevante, en el caso en concreto, determinar si fue a título de culpa,
por cuanto la conducta atribuida resultaría impune; al no estar prevista en el
Código Penal la modalidad culposa en el delito de Violación de la Libertad
Sexual de Menor”.

1.17.2.2. 766-2014-HUÁNUCO del 9 de julio del 2015, que:

“7. El elemento del tipo penal referido a la edad de la menor lesa, fue
cuestionado siendo uno de los agravios postulados por la defensa, quien afirma
la concurrencia de un error de tipo, existiendo una falsa percepción respecto a
su edad, en cuanto ésta aparentaba ser mayor, a lo que se adita que ésta

151
 última quien le dijo que tenía 16 años de edad, desde el inicio de su relación
amical y posterior relación de sentimental de enamorados.
8. Señalado lo precedente, debe determinase si el procesado tuvo suficientes
motivos para errar en su percepción sobre la real edad de la menor,
advirtiéndose: i) mantuvo una versión uniforme en la etapa de instrucción y
posterior juzgamiento, inicialmente indicó que la menor le dijo que contaba con
más de 14 años (entre 16 y 17 años), versión uniforme; ii) Los testigos Carmen
Rosa Gómez Marcos, Sudario Nieves Cipriano y Rosalinda Cipriano Pujay,
refirieron que la agraviada tenía una edad promedio en relación a sus hijas,
esto es entre 16 y 17 años; iii) En el contradictorio se ordenó que se lleven a
cabo pericias, por no existir certeza en una partida de nacimiento por existir
evidentes enmendaduras: médico legista de fojas 525 y estomatológica de
fojas 526, peritos que al ser examinados en Juicio Oral, señalaron que: en la
primera pericia, la agraviada aparentaba una edad entre 16 a 17 años con
margen de error de más uno al tener a la vista su DNI; respecto a la segunda,
se estimó aproximadamente que la edad era entre 16 a 18 años de edad,
siendo válido inferir que tenía 14 años de edad a más.
13. Por lo que acreditado el error de tipo del encausado en cuando al
conocimiento de la real edad de la agraviada y su consentimiento al mantener
las relaciones sexuales por lo que se debe proceder conforme con el apartado
e) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución y 284 del Código de
Procedimientos Penales”.

1.17.2.3. 365-2014-UCAYALI del 12 de diciembre del 2014, que:

“CUARTO. El error de tipo es aquella equivocación o desconocimiento de uno

o todos los elementos objetivos del tipo penal. A lo que se adita que puede
recaer sobre cualquier elemento del tipo objetivo, ya sean descriptivos o
normativos. En efecto, si el sujeto activo percibió erróneamente un elemento
típico, el error es en los elementos descriptivos, pero si el sujeto careció de una
valoración que le permita entender el significado del elemento típico, el error
es sobre los elementos normativos. El error puede ser invencible (que excluye
la imputación personal), eliminando la culpa y el dolo, produciéndose cuando
pese a tener una actuación diligente, no pudo evitarse; y será vencible, que
únicamente elimina el dolo pero subsiste la culpa, sancionándose como
culposo el hecho cuando se encuentre tipificado como tal en el Código Penal.
QUINTO. En cuanto a la alegación del Ministerio Público consistente que la
menor agraviada identificada con iniciales H.C.R.R., tanto en sus
declaraciones: preliminar e instructiva, no mencionó que haya mentido al
encausado Shapiama Nuñez sobre su edad, no es de recibo, toda vez que la
menor agraviada en su manifestación policial de fojas siete, refirió que
mantenía relaciones sexuales desde los once años de edad, pero no aludió
haber comunicado su edad, más aún, si en su referencial de fojas ciento
cincuenta y ocho, señaló que mantuvo relaciones sexuales con su
consentimiento, pero que no comunicó sobre su edad porque nunca se lo
preguntó y tampoco se lo mencionó, reiterándolo en el plenario de fojas
cuatrocientos cincuenta y uno, expresando que no mencionó al encausado su
edad porque le indicó que contaba con 16 años, declaraciones disimiles que
no aportan certeza que el citado encausado conocía la edad de la víctima.
SEXTO. Ante ello, se tiene que el encausado Shapiama Nuñez admitió haber
tenido trato sexual con la menor lesa dentro de un plano sentimental, que
incluso procrearon un hijo que ya va cumplir 6 meses, señalando que no
conocía exactamente la edad de la agraviada, quien parecía contar con 14
años edad [ver plenario de fojas cuatrocientos dieciocho], precisando que la
equivocación en este extremo fue porque la menor nunca le indicó su edad,
afirmación que se reviste de verosimilitud por las propias declaraciones de la
menor lesa y del paneaux fotográfico de fojas trescientos noventa y seis, donde
se observa que la agraviada físicamente aparenta una edad mayor a la que
realmente tiene, lo cual acredita que el inculpado sostuvo relaciones sexuales
con la agraviada creyendo que tenía más de 14 años.

152
 SÉTIMO. En consecuencia, en su actuar existió un error de tipo sobre uno de
los elementos descriptivos del tipo penal de violación sexual de menor de
catorce años de edad, el que fue vencible, por cuanto el encausado Shapiama
Nuñez si hubiera actuado diligentemente se hubiera podido dar cuenta del error
en el que estaba, lo que elimina el dolo subsistiendo la culpa, empero está
exento de responsabilidad penal, ya que el Código Penal no prevé tipo culposo
en Violación Sexual de Menor”.

1.17.2.4. 1163-2014-AYACUCHO del 9 de octubre del 2014, que:

“3.2. Es necesario indicar que artículo 14 del Código Penal en su primer párrafo
precisa al error de tipo aquella equivocación o desconocimiento de uno o todos
los elementos objetivos del tipo penal. Agregando que puede recaer sobre
cualquier elemento del tipo objetivo, descriptivo o normativo; si el sujeto activo
percibió, uno de los elementos típicos, erróneamente, el error es en los
elementos descriptivos, pero si no entiende el significado del elemento,
entonces el error es en los elementos normativos. El error es: invencible (que
excluye la imputación personal), eliminando la culpa y el dolo, produciéndose
cuando pese a tener una actuación diligente, no pudo evitarse; y vencible:
eliminando únicamente el dolo, subsistiendo la culpa, sancionándose como
culposo el hecho si está previsto así en el Código”.

1.17.2.5. 1809-2014-LIMA NORTE del 18 de setiembre del 2014, que:

“1. La imputación de un hecho delictivo requiere que el sujeto activo actúe con
conocimiento del carácter injusto de su obrar, caso contrario nos
encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva en la cual se
castiga a la persona sin importar si el obrar de la persona es o no manifestación
de su libre voluntad. Si en el Derecho Penal se entiende que existe un reproche
contra el delincuente por haber negado el orden jurídico establecido al actuaren
su contra, lo mínimo que se puede pedir es que ese reproche se haga sobre
un sujeto consciente de su actuar.
2. En este marco, imponer una pena a quien ha actuado instrumentalizado por
otro, o por una fuerza irresistible, o por error, sería un sin sentido de cara a los
fines de la pena. Ello toda vez que si alguien actúa sin poder conocer el carácter
ilícito de su conducta, realmente no está negando el ordenamiento, pues no
sabe que su conducta quebranta el orden establecido, con lo cual imponer una
pena no reestablecería la vigencia de la norma en tanto el agente nunca quiso
negar dicha vigencia. Tampoco cumpliría una función preventiva, pues quien
actúa por error nunca tuvo la oportunidad de desistir de su conducta al no
reconocerla como disvaliosa. Mucho menos cumpliría una función
resocializadora, pues el agente nunca hizo uso indebido de su libertad. En
pocas palabras, castigar a quien actúa por error es un despropósito que no
puede legitimar la intervención de la fuerza institucionalizada que importa el
Derecho Penal.
3. Se entiende que la tipicidad se subdivide en tipicidad objetiva y tipicidad
subjetiva. La tipicidad objetiva en donde se verifica que la acción punible
prevista en el tipo penal se haya exteriorizado quebrantando el orden jurídico
ya sea porque el agente se organiza de modo deficiente y mediante su obrar
lesiona o pone en peligro bienes jurídicos que el Derecho Penal protege, o bien
porque la competencia institucional que sobre él pesa permite imputarle la
realización del hecho punible. Y por otro lado se tiene la tipicidad subjetiva en
donde se verifica que el hecho imputado haya tenido lugar con conocimiento
del agente, quien debe haber sido capaz de reconocer esa conducta como
disvaliosa.
4. El carácter injusto en el actuar del sujeto, se determina desde afuera, de
acuerdo a las normas sociales impuestas a la persona en sociedad. Este
conocimiento puede ser culposo o doloso, imputado de conformidad a las
propias circunstancias del agente en la comisión del delito, debiendo tener

153
 como referencia la debida diligencia con la que actúa un ciudadano fiel al
derecho.
5. Si el conocimiento que se requiere para la configuración del dolo, no estaba
a su alcance a pesar de tener una actuación diligente, actuando en
consecuencia bajo una representación errónea de la realidad, se presente un
error de tipo invencible. Se entiende por tanto que la ausencia del dolo y la
culpa generada a partir del error de tipo (invencible) sea una eximente de
responsabilidad penal conforme al artículo 14 del Código Penal”.

1.17.2.6. 764-2013-CALLAO del 14 de julio del 2014, que:

“TERCERO. La pericia psicológica revela que la menor denota un estado de

ansiedad y preocupación por lo sucedido con ella y la situación en que se
encuentra [fojas cincuenta y ocho]. En el examen pericial plenarial de fojas
trescientos dieciocho el perito revela que la menor padece de un estresor
sexual y es inmadura e inestable. La pericia psicológica realizada al imputado
revela que éste tiene una personalidad con rasgos evitativos que lo llevan a
explorar con cautela el entorno en busca de amenazas, es así como reacciona
con tensión y ansiedad [fojas sesenta y siete]. La pericia psiquiátrica y su
ratificación plenarial de fojas trescientos sesenta y dos, no encuentran
alteración sexual alguna en el imputado.
CUARTO. Que el imputado reconoce el vínculo sentimental y las relaciones
sexuales realizadas con la agraviada –en unas cinco oportunidades–, pero
aduce que creía que tenía quince años por su apariencia. La agraviada, por el
contrario, insiste en que el imputado sabía su edad y que rechazó su embarazo,
al punto que su madre no lo supo hasta que dio a luz porque no quería decirle
nada [fojas cuatro y veintisiete, así como fojas veinticinco y doscientos
noventa]. El pariente del imputado, como es obvio, indica exageradamente que
agraviada parecía tener de dieciocho a veinte años.
QUINTO. Las fotografías no cuentan con fecha cierta y por la extensión
temporal del vínculo amoroso –casi dos años– es inusual que el acusado
Fernández Suárez no tomara conocimiento de la real edad de la menor lesa,
máxime que ésta sostuvo persistentemente que le indicó, al inicio, que tenía
12 años. El error de tipo fue aplicado indebidamente. No se emplearon
adecuadamente las reglas de experiencia para estimar el conocimiento tribuido
al procesado sobre la edad de la menor agraviada. Tampoco se advirtió de la
pericia psicológica: el estresor sexual, que otorga verosimilitud a su declaración
de cargo. Además, es muy distinta una niña de 12 años –no sólo físicamente,
sino también en su formación y conducta– con una adolescente de quince
años: simples reglas de experiencia psicológica lo revelan”.

1.17.2.7. 2698-2013-UCAYALI del 3 de octubre del 2013, que:

“Cuarto. Que, en consecuencia, es preciso mencionar que el error de tipo

aquella equivocación o desconocimiento de uno o todos los elementos
objetivos del tipo penal. Puede recaer sobre cualquier elemento del tipo
objetivo, descriptivo o normativo; si el sujeto activo percibió, uno de los
elementos típicos, erróneamente, el error es en los elementos descriptivos,
pero si no entiende el significado del elemento, entonces el error es en los
elementos normativos. Además, el error es: invencible (que excluye la
imputación personal), eliminando la culpa y el dolo, produciéndose cuando
pese a tener una actuación diligente, no pudo evitarse; y vencible: eliminando
únicamente el dolo, subsistiendo la culpa, sancionándose como culposo el
hecho si está previsto así en el Código”.

154
1.17.2.8. 1316-2013-LA LIBERTAD del 14 de junio del 2013, que:

“SEXTO. De la valoración de los medios probatorios, se advierte la existencia

de un error de tipo invencible, por cuanto el inculpado tuvo una equivocada
representación de la prohibición de la norma penal: consideraba que la
agraviada contaba con más de 14 años y por tanto, omitía conocer que su
conducta se subsumía en el tipo penal imputado, lo que no permite fundar o
construir un juicio de reproche. Los diferentes relatos de la agraviada, no
permiten generar un juicio negativo, que desaparezca toda duda razonable;
dicha situación carente de certidumbre beneficia al procesado, como garantía
principal en el debido proceso.
SÉPTIMO. Cabe acotar que el error de tipo con trascendencia en los elementos
descriptivos del tipo penal, está normado en el artículo 14 del Código Penal, y
se presenta cuando el sujeto tiene una equivocada representación de una
circunstancia –descriptiva–, a la que se refiere el tipo penal objetivo; en el caso
concreto: la edad de la menor agraviada. En consecuencia, desconocía que su
conducta se adecuaba a un tipo penal”.

155
1.18. Doctrina relacionada a la Materia Tratada. En lo relativo a:
1.18.1. El Delito de Violación Sexual de Menores:

“El tipo base se consuma simplemente con el ingreso del miembro viril, otra parte del
cuerpo u objeto alguno, en forma parcial, en cualquiera de las vías previstas en el artículo
173 del CP, siendo dicho acto suficiente para obtener la perfección delictiva requerida
para ser punible. De ninguna forma se requiere la fecundación, desfloración u otro acto
similar para que la conducta será típica, solamente serán éstos datos objetivos
adicionales para acreditar la relación delictiva, entre la conducta y el resultado lesivo. La
consumación se dará inclusive si no se logra introducir completamente el pene por la
inmadurez del órgano sexual de la víctima”. (PEÑA, 2007).

“Se consuma o perfecciona con la introducción o penetración parcial o total del ofendido
menor de edad, por vía vaginal, anal o bucal. O también cuando empieza la introducción
de partes del cuerpo u objetos en las cavidades antes indicadas del sujeto pasivo. Esto
es, habrá penetración cuando el miembro viril del varón se introduce en alguna de las
cavidades del sujeto activo venga a introducirse el pene del varón-menor agredido
sexualmente. Su acreditación, principalmente se acredita con el Certificado Médico Legal
de Integridad Sexual, documento en el cual los especialistas de medicina (legal o la
normal que todos conocemos) señalan si se llegó a producir la introducción del pene,
partes del cuerpo u objetos en la cavidad anal o vaginal del menor. De igual modo, se
señalan: el probable uso de la fuerza o violencia por parte del agente o las huellas
perpetuadas en el cuerpo de la víctima”. (SALINAS, 2016).

“Valoración judicial de la prueba en delitos sexuales en agravio de menores de

edad. Por medio de la valoración probatoria, el Juzgador depura las conclusiones
obtenidas con la actuación de los distintos medios de prueba, interrelacionándolos entre
ellos para formar un convencimiento pleno. En relación con el delito de violación sexual
en agravio de menores de edad, son fundamentalmente dos los hechos a ser probados:
i) el acceso carnal de la persona mayor de edad con la víctima; y ii) la edad de la víctima,
la cual debe ser inferior a 14 años. Desde esa perspectiva, podría caerse en cuenta de
que la prueba y, consecuentemente, su valoración no revisten mayor problemática. No
obstante, lo cierto es que en líneas generales los delitos sexuales son cometidos en la
clandestinidad, por lo cual no existe otro medio probatorio que la versión del agraviado;
con lo cual la intrascendencia de la problemátiva respecto a la valoración de la prueba en
los delitos de violación sexual en agravio de menores de edad debe desestimarse de
plano. Si todo delito sexual ya de por sí acarrea dificultades a nivel de valoración
probatoria, las mismas se agudizan al tratarse de víctima que no llegan a los 14 años de
edad, en tanto que, por dicha circunstancia etaria, son susceptibles de manipulación,
pueden incurrir en narraciones incoherentes de hechos, pueden ser revictimizados con
graves secuelas para sus desarrollos personales si son tratados procesalmente como
cualquier persona, etc. A nivel jurisprudencial es pacífica la consideración de que la
sindicación de la víctima menor de edad de un delito de violación sexual es capaz de
desvirtuar presunción de inocencia de un acusado por tal delito; no obstante, para ello
debe cumplirse con determinadas condiciones, como la existencia de prueba periférica.
De manera que, con base en la sana crítica, es posible que una sentencia condenatoria
por delito de violación sexual en agravio de menor de edad se funde, en lo que respecta
a testimonios, solo en la sindicación directa del menor de edad agraviado, sin más testigos
del hecho”. (TAPIA, 2017).

1.18.2. El Error de Tipo:

“El error de tipo recae sobre alguno de los elementos necesarios para que un
comportamiento sea penalmente relevante, para que pueda subsumirse en alguna

156
infracción penal. Puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento
típico, que existe objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera
diferente de los que es en la realidad (representación falsa). El sujeto ignora que en su
conducta concurren todos o alguno de los elementos que definen un tipo penal. El error
puede recaer sobre cualquiera de los elementos descriptivos o normativos del tipo
objetivo. Si el agente ha percibido equivocadamente un elemento típico, el error recaerá
sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya
permitido comprender el significado del elemento típico, el error recaerá sobre los
elementos normativos. Se trata, en consecuencia, de una condición que concierne al
aspecto cognitivo del dolo: la conciencia. El agente no comprende, en el contexto social
y jurídico en el que se encuentra, el sentido material de su comportamiento; de esta
manera, desconoce que su conducta se adecúa a un tipo legal. En efecto, en el error de
tipo el agente obra sin conocer el sentido social del comportamiento que está realizando
(por ejemplo, en el caso del hurto el sujeto puede tener una representación incorrecta
sobre la ajenidad del bien que sustrae del lugar donde se encuentra, puede pensar que
es de su propiedad; en el caso del homicidio el sujeto puede creer que dispara sobre un
animal cuando en realidad lo hace sobre una persona, dándole muerte; en el caso de la
violación sexual de menor puede pensar que la persona con la que tiene acceso carnal
tiene más de 14 años de edad).
EL ERROR DE TIPO EN LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS DEL
DELITO: El dolo, en su elemento intelectivo, abarca todas aquellas circunstancias que
comprenden el delito, aunque solamente en sus rasgos esenciales, pues para el hombre
común resulta improbable conocer todos los detalles de la realidad, es suficiente saber
que se dispara contra una persona y que morirá a consecuencia de dicho disparo, pero
no los procesos biológicos y físicos que el disparo produce para conducir a la muerte de
la víctima; o para señalar otro ejemplo, para cometer el delito de violación sexual de menor
tipificado en el artículo 173 del Código Penal, resulta suficiente con conocer que se tiene
acceso carnal con una niña notoriamente impúber, no la fecha de nacimiento de esta”.
(PÉREZ, 2016).

“Es el error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo.
Puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento típico, que existe
objetivamente (falta de representación), o lo comprende de manera diferente de lo que es
en la realidad (representación falsa). El error puede recaer sobre cualquiera de los
elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. Si el agente ha percibido
equivocadamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos,
pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el
significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos. Existe error
de tipo vencible, cuando el agente pudo haber salido del error en el que se encontraba y
pudo evitar el resultado observando el cuidado debido que las circunstancias le exigen
para poder evitar cualquier tipo de resultado. En estos casos, sólo se sanciona si existe
un equivalente tipo imprudente, ya que este error va a excluir el dolo, pero no la
imprudencia en la que procedió el autor. Existe error de tipo invencible cuando el agente,
habiendo observado el cuidado debido, no pudo salir del error en el que se encontraba,
originando el resultado. En este caso, la conducta debe ser atípica pues el agente ha
actuado de manera diligente y con el debido cuidado; descartándose, con ello, tanto una
imputación dolosa como imprudente”. (VILLAVICENCIO, 2006).

“El error de tipo se presenta cuando el agente tiene una representación equivocada de
una circunstancia a la que se hace referencia en el tipo legal objetivo mediante los
denominados “elementos descriptivos o normativos”. Se trata, en consecuencia, de una
condición que concierne al aspecto cognitivo del dolo: la consciencia. El agente no
comprende, en el contexto social y jurídico en el que se encuentra, el sentido material de
su comportamiento. De esta manera, desconoce que su conducta se adecua a un tipo
legal, y este, en consecuencia, no cumple su función de llamar la atención sobre el
carácter ilícito del acto. Según el art. 14, pf. 1, el error debe recaer sobre “un elemento del
tipo penal”. Por tipo penal (utilizando la terminología de la ley) debe entenderse sólo el
tipo legal objetivo (elementos descriptivos y normativos). Se trata entonces de un
elemento esencial que, sólo junto a otros, fundamenta la ilicitud del comportamiento
incriminado. Por el contrario, no es cuestión del tipo legal sistemático, constituido por
todos los elementos que caracterizan el delito y son la base de la sanción. Esto significa,

157
por ejemplo, que no se exige que el agente sea consciente de que actúa con dolo, con el
propósito de enriquecerse o de que su comportamiento sea ilícito. En cambio, como ya lo
hemos señalado, la consciencia debe comprender la acción, sus modalidades, los
medios, el objeto del delito, las circunstancias que fundamental la imputación objetiva e,
igualmente, los elementos subjetivos referentes a la víctima”. (HURTADO, 2005).

“El error de tipo consiste en la negación de la imputación subjetiva dolosa por la

imputación al autor de una situación penalmente relevante de desconocimiento de la
realización de la conducta típica. Como ya lo señalamos anteriormente, para la imputación
del injusto penal no basta la sola infracción objetiva de la norma, sino que se requiere
además imputar el conocimiento suficiente de tal defraudación al autor. En los casos de
error de tipo se presenta una infracción objetiva de la norma, pero se niega la imputación
del conocimiento de tal defraudación. El error de tipo se encuentra regulado en el artículo
14 primer párrafo del Código Penal. Según la redacción del texto legal, habrá un error que
excluye el dolo si se desconoce un elemento del tipo penal o una circunstancia que agrave
la pena. Frente a esta definición del error, se ha objetado, no obstante, que una
interpretación literal de la regulación positiva llevaría a resultados inconcebibles, pues
muy pocos ciudadanos conocen realmente los tipos penales y, por tanto, los elementos
del tipo penal. Por esta razón, -continuaría así la argumentación- el artículo 14 primer
párrafo debería interpretarse, más bien, como un error sobre las circunstancias del hecho
reguladas por los tipos penales. En ese sentido, lo que fundamenta el error de tipo es la
imputación normativa de una situación de desconocimiento de los elementos del tipo o de
una agravación”. (GARCÍA P. , 2008).

158
1.19. Jurisprudencia necesaria utilizada en el Expediente:
Expresando en la parte pertinente de sus fundamentos jurídicos, los Acuerdos Plenarios
números:
1.19.1. 2-2005/CJ-116:

“10. La declaración del agraviado, siendo testigo único de los hechos, tiene suficiente
entidad para considerarse prueba de cargo válida y enerva la presunción de inocencia
que le asiste al acusado siempre que cumpla con las Garantías de Certeza siguientes: i)
Ausencia de incredibilidad subjetiva. ii) Verosimilitud. iii) Persistencia o uniformidad en la
incriminación”.

1.19.2. 1-2011/CJ-116:

“24. La retractación se supera en cuanto se verifique: a) Ausencia de incredibilidad

subjetiva; b) Existan datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica;
c) No sea fantasiosa o increíble; d) Sea coherente; y e) Uniformidad y firmeza del
testimonio inculpatorio. 26. La retractación de la víctima es válida en tanto se verifique: i)
La debilidad o solidez de la declaración incriminatoria y su corroboración; ii) Su
coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; iii) La
justificación razonable de haber dado una falsa versión; iv) Los contactos probados entre
el imputado y la víctima; y v) Las consecuencias negativas que generó el proceso
[económicas, afectivas y familiares]”.

159
1.20. Síntesis del Trámite y de Materia Tratada:
En lo relativo al trámite del expediente en análisis, se aprecia que:
1.- El proceso, desde la Investigación Preparatoria hasta la fecha que quedó consentida
la Sentencia de Vista que le puso fin, se desarrolló en un año y tres meses
aproximadamente. Lo que, en comparación con otros expedientes en procesos
ordinarios [no inmediatos], resulta ser un tiempo bastante reducido.
2.- El Ministerio Público tuvo una participación bastante eficaz en la realización de las
diligencias pertinentes para la dilucidación de los hechos. Solicitando la Detención
Preliminar, Prisión Preventiva y posterior Prolongación de ésta, las que fueron
acogidas por el Juzgado de Investigación Preparatoria, asegurando la concurrencia
del investigado en las todas etapas del proceso.
3.- El inculpado durante la investigación preparatoria, en su declaración “instructiva”,
brindada ante la policía y con presencia del señor representante del Ministerio Público
y su abogado defensor, indicó sucintamente que en efecto mantuvo relaciones
sexuales con la menor agraviada, pero sin saber que en realidad ésta última tenía 13
años.
4.- Presentado el Requerimiento de Acusación, el imputado lo absolvió, solicitando el
sobreseimiento del proceso por cuanto el hecho no es típico al concurrir un error de
tipo vencible; se realizó observaciones formales a la acusación respecto a los hechos,
la pena y la reparación civil. Ofreciendo medios probatorios que acreditarían el
resarcimiento del daño.
5.- La Audiencia de Control de Acusación, se llevó a cabo en la fecha fijada en una sola
sesión, lo que permitió que el proceso continúe su trámite de manera regular y sin
mayor dilación.
6.- El Juicio Oral se desarrolló en 6 sesiones [instalado el 21 de marzo del 2017 y
dándose por concluido el debate el 30 del mismo mes], reprogramándose en una
única oportunidad por solicitud de la defensa del inculpado. Habiéndose planteado
Convenciones probatorias, actuado la prueba admitida en el respectivo Auto de
Enjuiciamiento [Declaraciones de: Efraín Soria Mendoza, Carla Cecilia Cervantes
Herrera, Luzbenia Nancy Zanca Huamaní, la agraviada K.Y.C.S., Pohol Michael
Catillos Pérez y Evaristo Majonas Huahula Ccaza; y los peritos: Juan Carlos
Gonzales Chalco, Abdon Almonte Mamani y Carmen Giuliana Mariño Salas; se dio
lectura a la declaración de Yony Oswaldo Mendoza Ccaza] y se admitió como prueba

160
 extraordinaria el Acta de Visualización y Verificación de conversación de Facebook.
Emitiéndose fallo en voz luego de darse por concluido el debate. Procediendo a la
lectura integral de la sentencia el 11 de abril del 2018, dentro de los ocho días
posteriores.
7.- El procesado apeló la indicada sentencia, solicitando que se revoque y se le declare
absuelto y se disponga su inmediata libertad. Elevados los autos, se convocó a todas
las partes para la correspondiente Audiencia de Apelación que se realizó en una
única sesión el 25 de julio del 2017. Procediendo a emitir la respectiva Sentencia de
Vista dentro del plazo legal, dándose lectura en su integridad el 8 de agosto del
mismo año.
8.- No se presentaron demoras innecesarias o maliciosas en el transcurso del proceso,
desenvolviéndose con la celeridad requerida tratándose de un proceso con Detenido.
Independientemente de la resolución del caso, en mi opinión se puede afirmar que
existió un Debido Proceso, específicamente en su vertiente de un plazo razonable
para ser juzgado.

En relación a la materia tratada en el expediente examinado, se tiene en cuenta que:

1.- La SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
1.1. Delimita el objeto de debate en dos premisas: 1. Si Jhimy Zanca Quispe, conocía que la
agraviada K.Y.C.S. tenía 13 años de edad (al 08 de mayo del 2016) cuando sostuvo relaciones sexuales
con la misma. 2. Si Jhimy Zanca Quispe tuvo trato sexual con la menor agraviada K.Y.C.S., en el mes de
abril, en dos oportunidades y a sabiendas que ésta contaba con trece años de edad. Por cuanto la
defensa alegó la concurrencia de un Error de Tipo, creyendo que la agraviada era
mayor de 14 años cuando mantuvieron relaciones sexuales.
1.2. Realiza un análisis de la testimonial de la menor brindada en Juzgamiento advirtiendo
que se encontraba en un supuesto de retractación con su relato primigenio en Cámara
Gesell, por lo que aplicando los criterios contenidos en el Acuerdo Plenario número
01-2011/CJ-116 [i) La debilidad o solidez de la declaración incriminatoria y su
corroboración; ii) Su coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su
capacidad corroborativa; iii) La justificación razonable de haber dado una falsa versión;
iv) Los contactos probados entre el imputado y la víctima; y v) Las consecuencias
negativas que generó el proceso (económicas, afectivas y familiares)] determinó que
su primera declaración prevalece como confiable.

161
 1.3. Procediendo a analizarla bajo las garantías de certeza plasmadas en el Acuerdo
Plenario número 02-2005 [Ausencia de Incredibilidad Subjetiva, Verosimilitud y
Firmeza en la Incriminación]. Concluyendo que la declaración de la menor agraviada
brindada en Cámara Gesell: no se aprecia que exista parcialidad para dar un relato
incriminatorio, es sólida y coherente, está corroborada con elementos probatorios
periféricos y tiene firmeza suficiente en el tiempo. Por lo que la premisa 1 fue
acreditada; en consecuencia, quedó probado que el acusado conocía que la agraviada
K.Y.C.S. tenía con 13 años de edad cuando sostuvieron relaciones sexuales con la
misma (8 de mayo del 2016).
1.4. Respecto a la premisa 2, se concluye que el procesado no tuvo previo conocimiento
de la real edad de la agraviada cuando sostuvieron relaciones sexuales en abril,
incurriendo en un Error de Tipo.
2.- El imputado formula RECURSO DE APELACIÓN, solicitando que la revocatoria de la
sentencia recurrida y reformándola se le declare absuelto de los cargos atribuidos,
esencialmente por los siguientes agravios:
2.1. Existe una valoración indebida de los medios probatorios actuados y
consecuentemente una incorrecta aplicación del Acuerdo Plenario número 01-
2011/CJ-116 relativo a la retractación de la víctima.
2.2. En la declaración de la agraviada hubo una defectuosa actuación que no permitió dotar
de mayor información para un debido esclarecimiento.
2.3. No existe prueba objetiva que determine que la menor tiene sentimientos amorosos y
de pena hacia el sentenciado.
2.4. No se verifica que haya existido contacto entre las partes o las generadas
consecuencias negativas.
2.5. La madre de la agraviada indicó que cometió un error referente a la edad del
sentenciado, ello no pudo ser subsanado pues no tomó atención al firmar su primera
declaración en Fiscalía; situación que genera falta de credibilidad no pudiéndose
decantar por una u otra.
2.6. Respecto a: el Perito Antropólogo Abdón Almonte Mamani, no se tomó en cuenta que
para determinar si podría ser tomada la menor como una persona de 14 años o mayor
a esa edad es necesario tomar en cuenta no sólo el aspecto físico sino también el
socio cultural, que la califica como adolescente; el Acta de Verificación y Visualización
de Conversación Facebook entre el imputado y la tía de la menor agraviada Susana

162
 Calisaya Piérola, no permite determinar si el conocimiento de la edad fue posterior al
problema o anterior al mismo; la declaración de Pool Castillo Pérez y la lectura de la
declaración de Yony Oswaldo Mendoza Ccaza, indican que el sentenciado tenía una
enamorada llamada Katty y tenía 16 años. Lo que no fue valorado adecuadamente.
2.7. En relación a las garantías de certeza: no se puede hablar de firmeza en la
incriminación ya que se trata de una sola versión de los hechos no ratificada; y tampoco
verosimilitud, porque no es suficiente lo expresado por el perito Juan Carlos Gonzales
Chalco sobre que dicho relato resulta más fiable, no hay prueba objetiva que así lo
demuestre y no se deben valorar los Certificados Médicos Legales.
2.8. Existen circunstancias que rodean la comisión del delito, como: la presentación de la
menor con la edad supuestamente de 16 años, el reconocimiento por parte de la
comunidad como alguien de edad superior a la que realmente tiene, el aspecto físico
y socio cultural que la determina como una persona mayor de edad, inexistencia de
prueba objetiva que permita hacer ver que el sentenciado pudo saber la edad de la
menor. Presentándose en el sentenciado una falsa representación de la realidad y/o
entendimiento.
3.- La SENTENCIA DE VISTA: Revoca la apelada por no haber quedado acreditada, más allá
de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado Zanca Quispe; básicamente
porque:
3.1. La ausencia de información respecto al tiempo o fecha exacta en que la agraviada y
su madre le habrían comunicado al procesado la edad exacta de la menor, no ha sido
negada en la propia sentencia.
3.2. La afirmación de la madre de la menor contenida en su declaración previa sobre que:
una semana antes del 8 de mayo del 2016, yo le dije a Jhimi que mi hija tenía 13 años de edad, carece
de detalles que permitan afirman ese dato como absolutamente objetivo y fidedigno;
desconociendo las circunstancias y forma en que se produjo dicha comunicación.
Asimismo, de la declaración de la menor de que: yo le inicio por Face y le digo que tenía
dieciséis años, y después le dije que tenía trece años; se desconoce cuándo fue ese después.
Lo que no descarta la posibilidad que fue posterior a las relaciones sexuales. Aspecto
que tampoco se supera con el Acta de Verificación y Visualización de cuenta de
Facebook entre el imputado y Susana Calisaya Piérola, en tanto la falta de sorpresa
sobre la edad de la agraviada no puede ser asimilada como elemento corroborativo de
su responsabilidad penal.

163
 3.3. Según las reglas de la experiencia, nadie en su sano juicio después de cometer
dolosamente un delito de violación sexual conduce a su víctima hacia su domicilio.

Realizada la síntesis de ambas sentencias, considero que:

1.- La Sentencia de primera instancia:
1.1. Se encuentra debidamente fundamentada y motivada, comparto el sentido de la
resolución y los fundamentos que en ella se esgrimen. En tanto se pudo advertir del
Juicio Oral (principio de Inmediación) que en las testimoniales de la menor lesa
K.Y.C.S. y su señora madre, existía una evidente falta de credibilidad. Siendo correcto
el análisis de los señores Jueces del Juzgado Colegiado en determinar cuál de sus
declaraciones resulta fiable.
1.2. Si bien aplica las reglas de valoración contenidas en el citado Acuerdo Plenario número
01-2011/CJ-116 relativos a la retractación; sin embargo, contrario a lo expresado por
el apelante, no se requiere una estricta rigurosidad en cada uno de los supuestos, sino
corresponde al Juez adecuar dichos parámetros al caso en concreto. Aceptar lo
contrario significaría entender que sólo está permitido su uso en determinados casos
y no en todos aquellos que se evidencie un cambio de versión.
1.3. Valora debidamente la declaración fiable de la menor agraviada dentro de los alcances
del referido Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116 para determinar si ésta, como testigo
única de los hechos, tiene la entidad de prueba suficiente para desvirtuar la presunción
de inocencia del imputado. Así, se verificó que la declaración de la agraviada cumple
con las garantías de certeza, existiendo suficiente corroboración periférica que dote de
credibilidad la misma.
1.4. No obstante, la posición de la Superior Sala Penal, considero que sí se efectuó una
valoración debida de los medios de prueba, un análisis minucioso de las principales
declaraciones, concluyendo adecuadamente en la condena del acusado.
1.5. De igual modo, debe precisarse que si la defensa técnica del procesado postula que
se encontraba en un Error de Tipo, le corresponde probar ese extremo. Si bien el
inculpado no debe probar su inocencia, empero cuando decide realizar una “Defensa
Positiva”, le corresponde su debida acreditación; lo que no sucedió. En ese sentido,
cualquier alegación vertida por la defensa crearía duda razonable y consiguientemente
la absolución de los procesados. Teniendo sustento en lo expresado en la Casación

164
 número 353-2011-Arequipa del 4 de junio del 2013, que expresa en la parte
pertinente de su:

“FUNDAMENTO DE DERECHO: 4.6. … el Ministerio Público tiene la carga de la

prueba, debiendo actuar con objetividad total, indagando los aspectos que determinen
la responsabilidad del acusado y también los que establezcan su inocencia; no obstante,
el procesado puede debatir la atribución realizada en su contra, actuando la respectiva
prueba de descargo, en especial cuando se trata de una defensa positiva, exigiendo el
Juez que el investigado actúe los elementos de prueba pertinentes e información
suficiente que sustente la misma”.

1.6. Adicionalmente se tiene presente que incluso, pese a la gravedad del delito cometido,
el Colegiado le impuso una pena por debajo del marco legal, en aplicación de: la
confesión sincera parcial y la proporcionalidad de la pena, utilizando como referencia
los parámetros establecidos en la Casación 335-2015-DEL SANTA. Criterio que le
resulta favorable al acusado por imponérsele una pena de 18 años cuando le
correspondía una pena privativa de libertad de 30 años.
1.7. En conclusión, luego de una debida valoración de las posiciones de las partes
procesales, de todos los medios probatorios actuados en Juicio Oral y el análisis
minucioso especialmente de las declaraciones de la agraviada y su madre, dentro de
los alcances de los citados Acuerdos Plenarios números 02-2005 y 01-2011 [en lo que
a cada una le corresponde], determinaron válidamente que el acusado sea condenado,
con la suficiencia probatoria que se exige; en concordancia además con el numeral 5
del citado artículo 139 de la Constitución relativo a la Debida Motivación.
2.- El Recurso de apelación; estimo que:
2.1. Se encuentra dirigido a postular nuevamente el citado Error de Tipo, no realizando un
mayor aporte o cuestionamiento a la sentencia impugnada.
2.2. Cuestiona el valor probatorio otorgado por los señores Jueces de primera instancia a
las pruebas testimoniales; lo que en revisión de sentencia no puede realizarse, salvo
sea cuestionado mediante prueba actuada en segunda instancia, lo que no sucedió en
el presente caso.
2.3. Como ya se señaló, requiere una aplicación estricta de los requisitos establecidos en
el indicado Acuerdo Plenario número 01-2011/CJ-116.
2.4. Se intenta introducir que la menor agraviada aparenta una edad mayor, lo que no es
de recibo por haber recibido el Juzgado Colegiado, mediante el principio de
Inmediación, la declaración de la menor, observando sus características físicas.

165
3.- La Sentencia de Vista:
3.1. Si bien remarca incisivamente que, al amparo del numeral 2 del artículo 425 del Código
Procesal Penal, la Superior Sala Penal no podrá otorgar distinto valor probatorio a la
prueba testimonial objeto de inmediación por el Juez de Juzgamiento, salvo se actúe
una prueba en segunda instancia que lo cuestione; empero, sí analiza aspectos
propios de la valoración probatoria otorgada, bajo el principio de inmediación, por los
señores Jueces de primera instancia, más allá de las “zonas abiertas” que utiliza para
examinar los relatos de la menor y su madre, no realizando un examen de las
declaraciones en su integridad para validar sus premisas.
3.2. Pese a determinar que el Juzgado Colegiado hizo un detallado y minucioso análisis de
las indicadas declaraciones dentro de los alcances de los referidos Acuerdos Plenarios
números 02-2005/CJ-116 y 01-2011/CJ-116 concluye que la figura de la Duda
Razonable respecto al Error de Tipo en que habría incurrido el acusado sí concurre,
decantándose por su absolución.
3.3. No es exacta cuando afirma que: existe ausencia de información en relación al tiempo
o fecha exacta en que ambas personas –hija y madre- habrían informado al procesado
la edad exacta de la menor –objetivamente próxima a cumplir los 14 años-. Porque si
bien la menor en su declaración [tomada como fiable] no especifica cuando le hizo
conocer al acusado su edad señalando que primero le dijo que tenía 16 y luego que
tenía 13. Sin embargo, no se valoró que: la menor, posterior a los hechos [8 de mayo
del 2016] no tuvo contacto con el acusado; y su señora madre sí señaló que le
comunicó esta situación una semana antes del 8 de mayo del 2016. Debiendo tener
presente en este extremo que los cuestionamientos de la Sentencia de Vista de:
¿cómo fue que la madre accedió a la persona del enamorado de su hija una semana
antes?, ¿por qué tuvo lugar dicha comunicación o conversación?, ¿dónde fue que se
produjo ese contacto?, ¿por qué medio o vía tuvo lugar?, ¿bajo qué circunstancias se
habrían producida llamémosle la ‘advertencia’ de que su hija tenía sólo trece años de
edad?; ¿cuál fue la reacción del procesado?, tienen su debida respuesta en la propia
declaración de esta última, cuando indicó que conversó por teléfono con el acusado,
quien le pidió permiso para salir con su menor hija una semana antes del 8 de mayo
del 2016. Además, se tiene especialmente en cuenta que ambos relatos, tanto madre
e hija en sus versiones primigenias a nivel fiscal, no fueron adecuadamente
desacreditadas o desvirtuadas por la defensa técnica, no pudiendo asumir un rol

166
 parcializado la Superior Sala Penal de desmerecer tales declaraciones, que por cierto,
se reitera, su credibilidad no fue minada en forma alguna. Además se tiene la
corroboración de estos datos con la conversación entre Susana Calisaya Piérola [tía
de la menor] y el imputado. Aspectos que no fueron debidamente analizados en la
Sentencia de Vista, incurriendo en defectos en su motivación.
3.4. Utiliza una regla de la experiencia referida a que: una persona que comete
dolosamente un delito de tan alta lesividad, como lo es un delito de violación sexual,
no va a optar por acompañar a su víctima como así procedió el sentenciado, resultando
fuera de la lógica incluso que luego de producido el acceso sexual ilícito doloso, la
víctima asiente a que su agresor la lleve a su casa y hasta la deje al cuidado de su
señora madre. Dicha premisa no puede considerarse una regla general aplicable a
todos los casos [supuesto requerido para ser considerada una regla de la experiencia];
en virtud a que los hechos se desenvuelven a lo largo de una relación amorosa entre
el imputado y la agraviada; no obstante, la determinación de la regla de experiencia
por parte de la Superior Sala exige una fundamentación adicional al presentarse un
escenario que no ha sido descartado, reiterando que el acceso carnal a la menor se
realizó en el marco de un enamoramiento; lo que permite señalar que no se ha
considerado justificación alguna para la elección de la cuestionada regla de
experiencia.
3.5. Hace un análisis que no tiene debido sustento en los medios de prueba y les otorga
incluso un distinto valor probatorio, concluyendo que la duda razonable se presentaría,
finalizando con la absolución del acusado.
3.6. Adicionalmente, en mi opinión, la sentencia debió confirmarse; en tanto de los aspectos
antes indicados no se aprecia que la Sentencia de Vista haya valorado con la precisión
requerida todos los órganos de prueba; además que, como instancia revisora, por
principio de Congruencia Recursal, sólo le está permitido avocarse a los fundamentos
plasmados en el recurso impugnatorio. Habiéndose extralimitado en su
pronunciamiento y los argumentos en los que se sustenta.

167
 CAPÍTULO 2:
EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL

2.1. Identificación del proceso de Hábeas Corpus:

Signado con el número 644-2015-0, accionado por Luzmila Canaza Justo en beneficio de
Elmer David Mamani Cari contra Xiomara Candelaria Morales Mar, Magistrada de
Investigación Preparatoria – Sede Cusco; y Uriel Balladares Aparicio, Mario Hugo Silva Astete
y Fanny María Andrade Gallegos, Magistrados Superiores de la Segunda Sala Penal de
Apelaciones Sede Central - Cusco.

2.2. Síntesis de:

2.2.1. La Demanda:
2.2.1.1. Los fácticos que esencialmente sustentan el proceso de Hábeas Corpus,
planteados en la demanda son:
Se imputa que el 04 de Julio del año 2014, los agraviados Justo Saldivar
Cruz y Amparo Nazaria Alfaro Baca como de costumbre trabajaron en su
establecimiento comercial “Chaskita” cambio de moneda extranjera y
nacional en la Avenida Zabaleta N° 126 - Wanchaq desde 08 a las 17.45
horas aprox. para cerrar su local y dirigirse a su domicilio y siendo las 18.30
horas los agraviados llegan a su domicilio en la Urb. Vista Alegre Jr. Los
Gladiolos K-14 del distrito de San Sebastián y la persona de Amilcar Lucero
Villasante, alias Chachara, luego de guardar su vehículo y cuando se
encontraba cerrando la puerta del garaje recibe una llamada de Amilcar
siendo que en ese momento Valerio Jesús Mercado Choque, Elmer David
Mamani Cari, Miguel Ángel Cari Condori, Ernesto Edilberto Linares
Zevallos y tres desconocidos irrumpen violentamente en el domicilio del

168
agraviado con armas de fuego y empiezan a rebuscar en el interior del
vehículo debajo del tapiz de la maletera encuentran la suma de Cien Mil
Dólares al interior de un bolso color negro, logran igualmente sustraer al
agraviado su celular N° 974-795777, llaves de su vehículo. No describen
en la formalización, el vehículo donde se encontró los cien mil Dólares
Americanos por lo tanto se trata de un hecho subjetivo, tampoco se ha
mencionado haber incautado el arma de fuego ni se ha probado al (sic)
preexistencia de los Cien Mil Dólares Americanos.
La resolución que declara fundada la prisión preventiva de nueve meses
no tiene hechos concomitantes, no hay imputación concreta además en la
investigación preparatoria se ampara en el art. 189 del C.P. en su último
párrafo; pero ese último párrafo tiene tres subtipos penales que no se han
discriminado cual de esos ha cometido el beneficiado, y que sanciona con
cadena perpetua al que actúa en una organización criminal o se produjo la
muerte del agraviado o causado lesiones graves en su integridad, hemos
leído con atención la formalización de investigación preparatoria y hay
ausencia de estos tres elementos por lo tanto falta imputación concreta y
el beneficiado que es mi esposo no puede hacer su defensa.
La resolución de vista que materia de nulidad atenta contra el Debido
Proceso y la Libertad Personal del beneficiado porque en la página 2 en el
antepenúltimo párrafo se ocupa de la intervención policial de 7 imputados
y los denunciados son seis, no se corresponde con la investigación de
preparación (sic) preparatoria porque nuevamente se atenta contra el
debido proceso. Y contra la libertad de mi conviviente, ahora el beneficiado.
Así mismo se ocupa en la parte resolutiva numeral 2 que confirma a favor
de Anabel García Javier pero esta persona no es agraviada en la
investigación preparatoria por tanto existe violación al debido proceso y
está privado de su libertad en el Establecimiento Penal de Varones de
Quencoro – Cusco el beneficiado.
Con el documento otorgado por la RENIEC demuestro que la persona de
Anabel García Javier no existe, por tanto la resolución de vista debe
anularse y darse la inmediata libertad de mi conviviente que es el
beneficiado.

169
 2.2.1.2. Los derechos presuntamente afectados invocados por el demandante son:
el Debido Proceso, la Adecuada Motivación de resoluciones judiciales,
Defensa [por falta de imputación concreta] y la Libertad Personal.
Derechos que encuentran debido sustento en el artículo 139 numerales 3,
5 y 14 y artículo 2 numeral 24 de la Constitución.
2.2.1.3. La demanda de Hábeas Corpus sólo expresa como sustentación jurídica el
inciso 1 del artículo 200 de la Constitución y el artículo 95 del Código
Procesal Constitucional [Ley número 28237].

2.2.2. La Contestación de la Demanda:

2.2.2.1. El señor Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del
Poder Judicial contesta la demanda de Hábeas Corpus en ejercicio del
derecho de Defensa de los magistrados demandados, indicando que el
Juez Constitucional declare Improcedente o Infundada la referida
demanda.
2.2.2.2. Consigna esencialmente en escrito, que las resoluciones cuestionadas se
encuentran debidamente motivadas, señalando los argumentos y motivos
por los cuales los magistrados determinan que existen fundados y graves
elementos de convicción, el arraigo y la gravedad de la pena, así como los
demás presupuestos requeridos para dictar la Prisión Preventiva; de igual
modo considera que los fundamentos de la defensa son de inocencia y
deberán sostenerse en el proceso ordinario en la etapa pertinente.

170
2.3. Fotocopia de la Demanda y sus Anexos:

171
172
173
174
175
176
177
178
179
180
181
182
183
184
185
186
187
188
189
190
191
192
193
194
195
196
197
198
199
200
201
2.4. Fotocopia de la Contestación de la Demanda y sus Anexos:

202
203
204
205
206
207
208
209
210
2.5. Fotocopia de la Primera Sentencia:

211
212
213
214
215
216
217
218
219
220
221
222
2.6. Fotocopia de la Primera Sentencia de Vista:

223
224
225
226
227
2.7. Fotocopia de la Resolución número 25.

228
229
2.8. Fotocopia de la Segunda Sentencia:

230
231
232
233
234
235
236
237
238
239
240
241
242
243
2.9. Fotocopia de la Segunda Sentencia de Vista:

244
245
246
247
248
249
2.10. Fotocopia del Recurso de Agravio Constitucional:

250
251
252
253
254
255
2.11. Fotocopia de la Sentencia Interlocutoria del Tribunal Constitucional:

256
257
258
2.12. Normatividad utilizada por las Partes y Magistrados:
2.12.1. Demandante [Accionante – Beneficiario]:
2.12.1.1. Constitución, en sus artículos:
139.- Son derechos y principios de la función judicial: 3. El debido
proceso. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales.
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
constitucionales conexos, por cualquier funcionario, autoridad o
persona.
2.12.1.2. Código Procesal Constitucional:
25.- El hábeas corpus procede contra actos que vulneren o amenacen
[7.] el derecho a no ser detenido sin mandato motivado y escrito por
Juez competente; también defiende derechos conexos a la libertad,
esencialmente el debido proceso.
2.12.1.3. Código Procesal Penal:
Título Preliminar: V.- 2. No se puede ser condenado a pena sino por
debida resolución de órgano competente por Ley.
2.12.2. Primera Sentencia:
2.12.2.1. Constitución:
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
constitucionales conexos, por cualquier funcionario, autoridad o
persona.
2.12.2.2. Código Procesal Constitucional, en sus artículos:
5.- No proceden los procesos constitucionales: 1. Si el petitorio y los
hechos de la demanda no se refieren directamente al contenido del
derecho invocado protegido constitucionalmente.
25.- El hábeas corpus procede contra actos que vulneren o amenacen
[7.] el derecho a no ser detenido sin mandato motivado y escrito por
Juez competente; también defiende derechos conexos a la libertad,
esencialmente el debido proceso.
2.12.3. Primera Sentencia de Vista:
2.12.3.1. Constitución, en sus artículos:

259
 139.- Son derechos y principios de la función judicial: 5. La motivación
escrita de las resoluciones judiciales.
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
constitucionales conexos, por cualquier funcionario, autoridad o
persona.
2.12.3.2. Código Procesal Penal:
150.- La nulidad podrá ser declarada incluso de oficio, cuando los
defectos estén referidos a: d) Al contenido esencial de las garantías y
derechos protegidos en la Constitución y su inobservancia.
2.12.4. Segunda Sentencia:
2.12.4.1. Constitución, en sus artículos:
139.- Son derechos y principios de la función judicial: 3. El debido
proceso.
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
constitucionales conexos, por cualquier funcionario, autoridad o
persona.
2.12.4.2. Código Procesal Constitucional:
25.- El hábeas corpus procede contra actos que vulneren o amenacen
[7.] el derecho a no ser detenido sin mandato motivado y escrito por
Juez competente; también defiende derechos conexos a la libertad,
esencialmente el debido proceso.
2.12.5. Segunda Sentencia de Vista:
2.12.5.1. Constitución:
200.- Son garantías constitucionales: 1. Procede el Hábeas Corpus
contra hecho u omisión que amenaza o vulnera la libertad o derechos
conexos, por cualquier funcionario, autoridad o persona.
2.12.5.2. Código Procesal Constitucional:
25.- El hábeas corpus procede contra actos que vulneren o amenacen
[7.] el derecho a no ser detenido sin mandato motivado y escrito por
Juez competente; también defiende derechos conexos a la libertad,
esencialmente el debido proceso.

260
2.13. Jurisprudencia relativa a la Materia Tratada.
Sentencias recaídas en los expedientes números:
2.13.1. 4780-2017-PHC/TC y 502-2018-PHC/TC (Acumulados) [Caso: Ollanta Moisés
Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón] del 26 de abril del 2018:

“58. Pues bien, en el caso de autos, ambas resoluciones cuestionadas han tomado en
cuenta tanto la manifestación del Testigo de Clave TP01-2016, como la declaración
testimonial de Ítalo Carmelo Ponce Montero, a efectos de concluir que se ha elevado la
probabilidad de que los investigados hayan recibido dinero de Venezuela durante la
campaña 2006. En efecto, el contenido de ambas declaraciones apunta en mayor o menor
medida a solventar dicha tesis.
Empero, frente a ello, la defensa técnica aportó declaraciones de otros cuatro testigos
(Pedro Pablo Kuczynski, Alejandro Toledo Manrique, Julio Raygada García y Jorge
Cárdenas Sáenz) que, en mayor o menor medida, ponen en entredicho las declaraciones
del testigo clave y de Ponce Montero. En consecuencia, la defensa solicitó a la Sala que
tome en cuenta también las declaraciones de Kuczynski, Toledo, Raygada y Cárdenas al
momento de valorar la verosimilitud que pudiera presentarse en relación con los
supuestos aportes provenientes de Venezuela.
59. La Sala, no obstante, consideró que no podía atenderse lo solicitado "esencialmente
porque el escenario cautelar no requiere consolidación probatoria o acreditativa a
plenitud", agregando que los argumentos incriminatorios y defensivos "serán depurados
en etapa de Control de Acusación, debatidos, reforzados y refutados en ulterior
juzgamiento" (Cfr. fojas 15 del expediente 04780-2017-HC/TC).
Es decir, la Sala considera que en el escenario cautelar no se requiere consolidación
probatoria para dar por cumplido el primer requisito del Código Procesal Penal en su
artículo 268 para dictar prisión preventiva, pues, no es necesario que en dicho espacio se
valoren pruebas de descargo. ¿Esta argumentación resulta constitucional?. A
consideración de este Tribunal, la argumentación esbozada por la Sala emplazada para
no valorar las pruebas de descargo, resulta patentemente inconstitucional, pues ha
terminado afirmando que en el espacio del debate judicial acerca de si corresponde o no
dictar prisión provisional -medida cautelar limitativa de la libertad personal-, solo deben
tenerse en cuenta los elementos de juicio que se hayan aportado con miras a justificar
dictarla, pero no aquellos que se aporten con la pretensión de justificar su rechazo, lo cual
a todas luces, resulta lesivo del derecho a probar, componente del debido proceso.
60. Es evidente que ninguna prueba puede ser analizada con la finalidad de acreditar la
responsabilidad penal del procesado cuando se debate la imposición de la prisión
preventiva. Realizar ello, sería inconstitucional y violaría la presunción de inocencia.
Empero, caso distinto es estimar que los elementos de convicción de descargo no deben
ser valorados en esta etapa. Todos los elementos [de cargo y descargo], merecen una
debida valoración con el fin de establecer si existe o no vinculación entre el imputado y el
hecho incriminado, mas no para determinar la culpabilidad o inocencia de una persona.
Reiterando que una valoración diferente vulneraría los derechos a: presunción de
inocencia, contradicción, probar y defensa.
63. Adicionalmente, es claro que al negarse a valorar las pruebas aportadas por la
defensa técnica, la Sala eludió el deber de motivar por qué, a pesar de su contenido,
continuaba asumiendo que las declaraciones del testigo clave y de Ponce Montero
continuaban contribuyendo a sostener la formación de graves y fundados elementos de
convicción para sospechar que los imputados recibieron dinero de Venezuela. Dicha
convicción es propio de la justicia ordinaria, pero corresponde a la jurisdicción
constitucional que no se violen derechos fundamentales.
64. Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional considera que los jueces penales
para evaluar los nuevos elementos en un pedido de revocación de comparecencia por
prisión preventiva, deben necesariamente valorar todos y cada uno de los elementos
presentados no sólo por la Fiscalía, sino también de la defensa de los procesados, esto
a fin de justificar de manera razonable la presunta existencia de elementos que permitan
razonablemente vincular al procesado con la comisión del ilícito que se le atribuye, a razón

261
de salvaguardar la presunción de inocencia, en tanto la prisión provisional es temporal y
no definitiva de la dilucidación de la responsabilidad penal.
79. Este Tribunal ya ha enfatizado que el control de constitucionalidad de las razones que
pudieran justificar el cumplimiento del presupuesto previsto en el Código Procesal Penal
en su artículo 268 literal a) para la emisión de una orden de prisión preventiva, aunque
siempre posible, debe efectuarse con recato, con el objetivo de no reemplazar al juez
penal en la valoración de los medios probatorios que le permitan presumir
razonablemente que se cometió un delito y sospechar también razonablemente que exista
debida vinculación con el procesado.
80. El ámbito en el que corresponde ejercer con el máximo rigor el control de
constitucionalidad, es en el de las razones, siempre necesarias para que se dicte una
prisión provisional, vinculadas con el denominado peligro procesal, es decir, las que
pretenden justificar la verificación del supuesto determinado en el Código Procesal Penal
en su artículo 268 literal c), a saber, que pueda colegirse prudentemente que el procesado
eludirá a la justicia (peligro de fuga) u obstaculizará el averiguamiento de la verdad
(peligro de obstaculización).
96. Teniendo en cuenta esto y en términos constitucionales ¿es posible justificar ese
presunto riesgo razonable (de obstaculización), no en un hecho probado, sino en un
hecho que, a su vez, es solo razonable asumir que puede haberse producido? Responder
esta pregunta es fundamental, puesto que el juez y la Sala no han presumido el riesgo de
que el investigado influya en testigos como resultado de haberse probado que antes lo ha
hecho, sino, han llegado a la conclusión de que esta es una conducta que puede
presumirse en el investigado, basados en una presunción no probada pero razonable,
presentada en otro proceso judicial. Es decir, y para decirlo en una frase, han basado su
sospecha razonable en otra sospecha razonable.
97. Pues bien, si tal como se ha señalado, toda resolución judicial que ordene una prisión
preventiva requiere de una motivación cualificada, no es de recibo que la presunción del
riesgo de perturbación de la actividad probatoria o del riesgo de fuga se base, a su vez,
en hechos presuntos y provenientes, además, en este caso, de un proceso pasado. Ello
hace que la razonabilidad de la presunción del peligro procesal y su nivel probabilístico
carezcan de la fuerza necesaria para justificar una limitación tan grave a la libertad.
100. Este Tribunal considera una violación a los derechos de: debida motivación y libertad
personal, que la Sala haya aceptado como elemento de juicio para presumir el riesgo de
perturbación en el caso del procesado Ollanta Humala, la transcripción de audios que no
habían sido legalmente incorporadas al proceso y que solo permitían presumir, una
influencia en testigos en un proceso anterior, pero en modo alguno permiten acreditar una
conducta anterior en los mismos términos.
109. Por el contrario, este Tribunal Constitucional tiene jurisprudencia en la que ha
señalado que los cuestionamientos dirigidos al imputado relacionados con declaraciones
o conductas que no se acercan a la verdad no pueden ser interpretadas como un peligro
de obstaculización que justifique el dictado de una prisión preventiva. Así, se ha señalado,
por ejemplo, que no constituye indicio razonable la versión de los hechos que el
procesado pueda manifestar, para sustentar el peligro de obstaculización del proceso.
(Cfr. Sentencia 1555-2012-PHC/TC, fundamento 7).
122. En definitiva, pues, sostener que pueda bastar la grave pena y los indicios de que
pertenece a una organización criminal para justificar una orden preventiva de prisión, es
violatorio de: la presunción de inocencia y la libertad. El Tribunal estima que pueden ser
elementos que contribuyan a presumir el peligro procesal, pero por sí solos no son
suficientes. De ahí que se discrepe de lo sostenido en el Fundamento 54 in fine de la
Casación 626-2013 ("en ciertos casos solo bast[a] la grave pena y la imputación de que
se pertenezca a una organización criminal para imponer [prisión preventiva]"), por tratarse
de una afirmación reñida con la Constitución.
123. Dado que en el caso de los procesados Humala Tasso y Heredia Alarcón, todos los
argumentos relacionados con el peligro procesal que fueron esgrimidos por el Juez y la
Sala para justificar el mandato de prisión preventiva en su contra, han sido considerados
inconstitucionales, la presunta pertenencia a una organización criminal, por ser un criterio
de orden punitivo y no procesal, no puede ser una razón en sí misma suficiente para
justificarlo, a menos que se sumen elementos que permitan presumir, razonablemente, el
incremento del peligro procesal (dar cuenta de la compra de pasajes aéreos en fecha
próxima para justificar la concurrencia de un peligro de fuga; o, dar cuenta de que el
investigado ocupó un cargo importante y tuvo acceso a una esfera de poder que permitiría

262
 el ocultamiento o desaparición de pruebas, a fin de justificar un peligro de obstrucción
probatoria), lo que no sucedió en el presente caso.
128. Dado que los argumentos que pretendieron justificar la revocatoria de la medida de
comparecencia restringida de los imputados por el de prisión preventiva por el aparente
incremento del peligro procesal de los imputados, carecen de una debida motivación, tal
y conforme se ha analizado supra resultando, en definitiva, violatorios a la libertad
personal, corresponde amparar el Hábeas Corpus y declarar nulas las Resoluciones. 3 y
9 cuestionadas, y reponiendo las cosas al estado anterior, devolver la libertad de los
favorecidos en las mismas condiciones que tenían al momento anterior de la emisión de
las referidas resoluciones, esto es, devolver la calidad de investigados con mandatos de
comparecencia restringida a los favorecidos”.

2.13.2. 1807-2016-PHC/TC-PUNO del 20 de setiembre del 2016:

“SEXTO. El Código Procesal Penal en su artículo 268 establece como supuestos para la
imposición de la prisión provisional: i) Graves y fundados elementos de convicción que
vinculen razonablemente al imputado con la comisión del delito; ii) Prognosis de pena
privativa de libertad superior a 4 años; y iii) Inexistencia de peligro procesal: fuga y
obstaculización.
SÉTIMO. El Tribunal precisó anteriormente que a la jurisdicción constitucional no le
compete verificar si se configura o no los presupuestos legales que legitiman la detención
judicial preventiva, que corresponde exclusivamente a la justicia ordinaria penal. Empero,
sí puede comprobar si estos requisitos concurren de forma simultánea y que en la decisión
exista una debida motivación observando el carácter residual y proporcional de ésta.
DÉCIMO. Los órganos judiciales emplazados cumplieron con una debida motivación en
sus resoluciones judiciales relativas a las condiciones legales de la materia, expresando
sus argumentos que sustentan las cuestionadas resoluciones, la necesaria
fundamentación razonable y objetiva para imponer y confirmar la prisión provisional al
impugnante. Se describe suficientemente los elementos de convicción que estiman
prudentemente la comisión del delito y su vinculación con el recurrente.
DÉCIMO PRIMERO. Debe precisarse que la temporal medida coercitiva de prisión
provisional se da bajo la probabilidad de la vinculación entre el delito atribuido y el
investigado, en referencia a los elementos de convicción que el Juez Penal aprecie
suficientes, acompañado de una motivación válida”.

2.13.3. 4334-2014-PHC/TC-AREQUIPA del 20 de setiembre del 2016:

“5. El Tribunal Constitucional precisó anteriormente que la valoración y suficiencia de

pruebas, así como juicios de culpabilidad o inculpabilidad penal, no se encuentran
referidos directamente al contenido protegido constitucionalmente del derecho a la
libertad personal. Ello corresponde a la justicia ordinaria.
6. Se observa de autos que, en cuanto al extremo en que se alega la insuficiencia de las
pruebas para fundamentar el supuesto peligro de obstaculización, toda vez que el testigo
don Francisco Solano Ventura Casa habría dado versiones contradictorias y la favorecida
quiso acogerse al beneficio de la confesión sincera, se pretende una revaloración de las
pruebas que sustentan la prisión preventiva. Por tanto, en dicho extremo resulta de
aplicación el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
7. La obtención de una respuesta motivada, congruente y razonada en cualquier clase de
proceso por parte de los órganos judiciales es uno de los contenidos del derecho al Debido
Proceso.
8. Lo citado anteriormente garantiza que la administración de justicia esté acorde con las
leyes y la Constitución; y también que las partes procesales ejerzan su derecho de
defensa de manera efectiva. Específicamente respecto a la Prisión Preventiva, la
motivación para adopción o su mantenimiento debe ser más estricta, despejando así la
arbitrariedad en la decisión, lo que también evaluar si se obró de conformidad con su
carácter residual y proporcional.
9. La libertad personal no es absoluta, siendo que la propia Constitución establece que
puede ser restringida o limitada mediante ley. Lo que guarda debida correspondencia con
los pronunciamientos previos del Tribunal Constitucional sobre la detención judicial, en

263
 relación a que es una medida provisional que limita la libertad física pero no
inconstitucional porque no es una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia,
siempre que existan suficientes motivos proporcionales y razonables para su adopción”.

2.13.4. 7176-2013-PHC/TC-LIMA del 15 de diciembre del 2015:

“5. Del análisis de los hechos alegados en la demanda, este Tribunal advierte que
aquellos se encuentran destinados a pretender la nulidad del proceso penal seguido en
contra de la recurrente. Como ya se ha advertido, el cuestionamiento del aludido proceso
penal se sustenta principalmente en argumentos referidos a la supuesta irresponsabilidad
penal de la actora, así como a la valoración de las pruebas penales y su suficiencia. Así,
por ejemplo, la accionante aduce al respecto que ha sido comprendida en delitos en los
que nunca participó; que los hechos y la conducta descrita no constituyen delito; que el
día de los hechos se encontraba en una ciudad distinta; que no existe elemento de prueba
alguno que la vincule con los delitos; que solo existe una sindicación hecha por error de
un testigo; y que no se ha probado que el referido testigo haya dicho la verdad ni que la
actora estuvo en el lugar del ilícito. En tal sentido, adjunta a su demanda documentos que
sustentan la pernoctación en la ciudad del Cusco y que a su vez, según refiere, acreditan
su inocencia.
6. Es oportuno señalar que, prima facie, no es competencia de la justicia constitucional
apreciar los hechos a fin de establecer si aquellos constituyen un ilícito penal, si
corresponden o no a la conducta de determinada persona, y menos valorar medios
probatorios penales como los que se adjuntan a la demanda de autos, salvo que se
advierta una manifiesta violación de derecho constitucional alguno protegido por la acción
de Hábeas Corpus. En el caso de autos, este Tribunal no aprecia vulneración alguna de
los derechos constitucionales que alega la recurrente, la que solo se ha limitado a
cuestionar la actuación de la justicia ordinaria por no encontrarse de acuerdo con tal
actuación”.

2.13.5. 1349-2014-PHC/TC-LA LIBERTAD del 22 de abril del 2015:

“2.1. Revaloración de pruebas que sustentaron la resolución judicial que fundó

requerimiento de prisión provisional
Se advierte de la demanda que su pretensión es la revaloración de los elementos de
convicción que sustentaron el pedido de prisión provisional, pues se arguye que se
valoraron los elementos de convicción las testimoniales que fueron incorporados por el
Ministerio Público para fundamentar la medida restrictiva en cuestión. Este Tribunal
considera que tales cuestionamientos no están referidos al contenido de los derechos
protegidos constitucionalmente por el Hábeas Corpus, en tanto la valoración de elementos
de convicción y determinación penal de responsabilidad competen a la justicia ordinaria y
no jurisdicción constitucional; consecuentemente debe rechazarse la demanda de
conformidad con el inciso 1 artículo 5 del Código Procesal Constitucional”.

2.13.6. 1133-2014-PHC/TC-CUSCO del 14 de julio del 2014:

“5. La necesidad de una Debida Motivación garantiza que la administración de justicia

esté acorde con las leyes y la Constitución; y también que las partes procesales ejerzan
su derecho de defensa de manera efectiva. Específicamente respecto a la Prisión
Preventiva, la motivación para adopción o su mantenimiento debe ser más estricta,
despejando así la arbitrariedad en la decisión, lo que también evaluar si se obró de
conformidad con su carácter residual y proporcional.
6. La libertad personal no es absoluta, siendo que la propia Constitución establece que
puede ser restringida o limitada mediante ley. Lo que guarda debida correspondencia con
los pronunciamientos previos del Tribunal Constitucional sobre la detención judicial, en
relación a que es una medida provisional que limita la libertad física pero no
inconstitucional porque no es una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia,
siempre que existan suficientes motivos proporcionales y razonables para su adopción.

264
8. El peligro procesal relativo al riesgo de fuga se establece de acuerdo al análisis de las
circunstancias anteriores y concomitantes del desarrollo del proceso penal y que están
relacionadas con los arraigos: laboral, familiar y domiciliario del sujeto, en el área
geográfica del órgano jurisdiccional que lo procesa; lo que crea convicción al Juez en
cuanto a la presencia del actor en el proceso. En la cuestionada resolución de fojas 68 de
autos se señala que “(…) si bien es cierto en autos obra documentales que darían cuenta de que el imputado
Jorge Hernán Herrera García sí tiene arraigo, en situación que no generaría peligro en la averiguación de la verdad
legal de los hechos que son materia de juzgamiento (…)”.
9. En cuanto a la obstaculización del proceso: está vinculado a la interferencia, en el
resultado del proceso, del investigado si estuviera en libertad [ocultamiento, desaparición
o alteración de los medios de prueba]. Factores que pueden incidir en un erróneo
resultado procesal, lo que se produce si el imputado se encuentra en libertad. Todos estos
aspectos deben ser apreciados por el Juez de Investigación Preparatoria, ya que deberá
contar con una especial motivación si se tiene indicios fundados de su efectiva
concurrencia.
10. Lo que acaba de reseñarse no ha sucedido en el presente caso pues, a fojas 69 de
autos, respecto a este segundo supuesto sólo se señala que “(…) teniendo el grado de
participación del imputado Jorge Hernán Herrera García de estrecha vinculación con los
hechos que son materia de investigación o de averiguación judicial, los documentos
presentados (…) no enervan la posibilidad de que (…) se perturbe la actividad probatoria
por cuanto se va a requerir necesariamente información para el presente proceso y esa
información en un primer plano se va a tener que obtener de la manifestación de quien ha
sido la persona que se encuentra comprometida en el presente proceso con el imputado
José Luis Aguirre Pastor (…)”.
11. Este Colegiado considera que dicha resolución presenta un déficit de motivación ya
que el peligro procesal, en cuanto a la obstaculización del proceso, se ha determinado
tomando en cuenta el grado del (sic) participación del favorecido. Aquello, que cuenta con
una mayor relación de la vinculación del procesado con el delito imputado (artículo 268°,
1 a del NCPP), se hizo sin señalar cuáles serían los indicios razonables por los cuales los
magistrados demandados consideran que el favorecido perturbaría la actividad
probatoria”.

265
2.14. Doctrina relacionada a la Materia Tratada:
2.14.1. Motivación de las Resoluciones Judiciales y el Hábeas Corpus:

“¿PORQUÉ PROCEDE Y EN QUÉ CASOS EL HÁBEAS CORPUS CONTRA

RESOLUCIONES JUDICIALES? Sobre el particular, es menester tener
presente que, si bien la protección de lo que el Código denomina tutela procesal
efectiva pareciera más próxima a los márgenes de acción del proceso de
amparo, se ha admitido que a través del Hábeas Corpus se puedan cuestionar
aquellas decisiones que violen derechos como al Debido Proceso y a la Tutela
Judicial Efectiva cuando lo que está en juego como consecuencia de ello es la
eventual violación de la libertad personal. Y es que, como es de conocimiento
general, en rigor un proceso penal puede culminar en una sentencia que conlleve
a limitarse seriamente la libertad personal del imputado o incluso en muchas
oportunidades éste, en el transcurso del proceso penal, ya ve restringido el
ejercicio de tal derecho o privado de él como puede ocurrir en caso se dicte
detención judicial preventiva en su contra. Es por ello que, en estos casos, como
la conculcación del derecho a la tutela procesal efectiva tiene repercusiones
directas en la libertad personal, su cuestionamiento procede efectuarlo a través
del Hábeas Corpus. Cabe interponer una demanda de Hábeas Corpus cuando
el proceso deviene en irregular y esto ocurriría, siguiendo lo señalado por el
Código Procesal Constitucional, cuando se viola manifiestamente la libertad
personal y la tutela procesal efectiva. La especial incidencia que hace el Código
en que la violación sea manifiesta, parece deberse a que no cualquier decisión
judicial con la cual estamos disconformes porque consideramos que viola
nuestra libertad personal y la tutela procesal efectiva es pasible de ser
cuestionada a través de un proceso constitucional, en este caso del Hábeas
Corpus. Para tal efecto, es menester tener presente que ello será posible
siempre que haya una clara e indiscutible afectación de la tutela procesal efectiva
y se presente una situación de indefensión. Y es que, en los procesos ordinarios
contamos con algunos recursos que justamente nos permitirá impugnar aquella
decisión con la cual no estamos de acuerdo. Ello además estaría acorde con el
carácter residual que se le atribuye a los procesos constitucionales en general
antes estos supuestos”. (GARCÍA D. , 2005).

“El mandato constitucional es que toda resolución judicial debe estar

adecuadamente motivada, así debe pasar este canon para poder producir sus
efectos, siendo así sería contradictorio sostener que una resolución judicial que
dicta alguna medida cautelar cumple con tal exigencia constitucional de
suficiente motivación, pero no puede ser ejecutada porque tal motivación no está
reforzada. Si cumple con la exigencia constitucional debe aplicarse, no caben
otras interpretaciones. No existen motivaciones vagas o genéricas y
motivaciones estrictas, las primeras en puridad no cumplen con el canon de la
motivación suficiente y, por ende, son inconstitucionales, las segundas, las que
ciñen a una adecuada motivación, son las únicas válidas. Lo que debe existir en
todos los casos es una motivación suficiente, de modo tal que el órgano que
expida la resolución que limite algún derecho fundamental, debe ceñirse
estrictamente a este parámetro, y la evaluación que se haga de esta resolución
debe guiarse estrictamente por los lineamientos de una suficiente motivación. En
tal sentido, se debe tener en cuenta que la presencia de los requisitos de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto deben estar
presentes en una correcta motivación del auto de prisión preventiva, aspectos
que condicionan su validez. Como menciona Castillo Córdova se debe
evidenciarse de manera expresa el peligro procesal que se intenta enfrentar;
argumentando en la resolución de Prisión Preventiva que dicha medida
impuesta, siendo igual de idónea que otras, es menos negativa, alcanzando el
fin propuesto, y considerando las particularidades del agente para fundamentar
adecuadamente el peligro procesal que se invoca está presente en el caso
concreto, de igual modo la obligatoria necesidad del tal mandato”. (VILLEGAS,
2016).

266
 “IV. El juez constitucional no puede “reexaminar” la responsabilidad penal
en un proceso de hábeas corpus: Puede efectuarse un control constitucional
por afectación del principio de legalidad penal respecto de una resolución judicial,
específicamente en aquellos casos en los que al imponer una sanción o aplicar
un tipo penal, el juez penal se aparte del tener literal del precepto, o cuando la
aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas
manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el
ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. Por consiguiente,
si en la vía ordinaria se establece la inocencia o culpabilidad del acusado,
verificando si se presenta en el caso el supuesto de hecho previsto en la norma,
de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estima más
adecuada; la justicia constitucional se encarga de determinar si la resolución
cuestionada afecta o no los derechos constitucionales supuestamente
vulnerados. V. La excepcionalidad del juez constitucional para ingresar a las
funciones propias de un juez penal ordinario: vulneración del contenido
esencial de los derechos constitucionales: El hecho de que el hábeas corpus
sea un proceso constitucional donde exista una sumaria investigación de los
hechos no implica que se prescinda totalmente de las reglas básicas de los
procesados constitucionales, máxime si consideramos que el término hábeas
corpus significa “traer el cuerpo” al órgano estatal, lo que nos da una idea de la
importancia de los derechos que tutela. Ante la instauración de un proceso como
este, donde se vulnera un derecho constitucional como, por ejemplo, el ne bis in
ídem -ya sea procesal o material-, resulta legítimo que se le tilde de
suprainstancia de la justicia penal ordinaria, si con ello se obtiene el amparo del
derecho conculcado. Así, lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional cuando
advierte una sola excepción para ingresar a revisar el proceso penal y amparar
el derecho conculcado. Si bien el Tribunal no puede analizar el proceso penal en
atención al principio de división de poderes del Estado, cabe preguntarse lo
siguiente: ¿El mismo Tribunal Constitucional habrá creado una excepción a dicho
principio?; y, si ha creado esta excepción, ¿cuáles serían las condiciones y
requisitos para que el mismo Tribunal Constitucional pueda ingresar al proceso
penal? Con respecto a la primera pregunta, tenemos que decir que
efectivamente el Tribunal Constitucional ha creado una excepción al principio de
división de funciones del Estado, en relación al Poder Judicial y al Tribunal
Constitucional. Así, por ejemplo, en una sentencia señaló lo siguiente: “(…) debe
establecerse que si bien el Juez Constitucional no debe invadir el ámbito propio
y exclusivo del Juzgador ordinario, (…) dicha proposición tiene una única
excepción relativa a la tutela de los derechos fundamentales; evidentemente, sí
el ejercicio de una facultad exclusiva amenaza o vulnera un derecho reconocido
en la Constitución, el ordenamiento justifica la posibilidad de reclamar debida
protección en tanto ese es el propósito principal de los Procesos
Constitucionales”. (REÁTEGUI, 2012).

2.14.2. RESPECTO A LA PRISIÓN PREVENTIVA Y SU MOTIVACIÓN:

“La problemática de la Prisión Preventiva no es tanto el de su existencia –ya que
lo deseable sería que la libertad se mantuviera hasta el momento de dictarse la
sentencia–, sino el de su regulación positiva en la forma más acorde con los
derechos constitucionales a la libertad y a la presunción de inocencia. En líneas
generales, la Prisión Preventiva supone la restricción de la libertad ambulatoria
de un sujeto mediante el ingreso a un centro penitenciario en tanto se encuentre
pendiente un proceso penal contra él y siempre que se encuentre ajustado a ley.
La Prisión Preventiva es la modalidad más radical de intervención del Estado,
puesto que incide sobre lo que hoy aparece como el núcleo mismo del sistema
de libertades, sobre el presupuesto de todos los demás derechos, condicionando
sus posibilidades de realización práctica. Pues, del principio hasta el fin, la
Prisión Preventiva es siempre y ya definitivamente una pena, aunque sea
provisional, preventiva o como se pretenda llamar. Constituye un “encierro” al fin
y al cabo. La Prisión Preventiva implica, desde los inicios del procedimiento,
roces inevitables no solo con los derechos fundamentales de las personas

267
(principalmente con los de Presunción de Inocencia y Libertad ambulatoria) sino
también, con los derechos estatales de persecución de los delitos
(primordialmente con el principio de oficialidad de la acción penal y la búsqueda
de la verdad material en el proceso penal)”. (CASTILLO, 2015).

“Motivación del auto de Prisión Preventiva. El auto de Prisión Preventiva:

La motivación de la resolución que dicta Prisión Provisional tiene una doble
perspectiva: el respecto a la libertad personal y del derecho a la tutela judicial
efectiva. El auto de Prisión Preventiva, en su contenido, condiciona si la
proporcionalidad de la medida de acuerdo al caso concreto es válida, por cuanto
únicamente se verifica su existencia mediante una motivación debida y
explicación de las razones que la justifican. Es necesario que se evalúe la
pertinencia de la causa que motiva su razonamiento, debiendo sustentarse
además principalmente en la causa legal específica, debiendo exteriorizar los
motivos del señor Juez para dictarla o no. La motivación de la Prisión Preventiva
tiene referencia en el artículo 254 del NCPP, la misma que debe ser analizada
con las disposiciones establecidas por el artículo 271.3. Una interpretación
integral de ambas normas obliga al Juez a motivar la medida en los siguientes
términos: descripción de la imputación, cita de las normas legales en las que se
apoya y descripción de los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican.
La resolución que dicta mandato de Prisión Preventiva debe describir
adecuadamente las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la comisión del
presunto delito, precisando los elementos básicos que debe tener la imputación.
Adicionalmente, las circunstancias objetivas deben ser incorporadas para poder
establecer en el caso en concreto el peligro procesal que motiva la necesidad de
dictar la Prisión Provisional, no debe ser un juicio interno, sino debe
exteriorizarse en la resolución dictada, evidenciándose de dónde se infiere dicho
peligro. La insuficiencia o ausencia de tal motivación no puede ser convalidada
y por consiguiente, evita un análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de la
decisión. Es fundamental tener en cuenta que estos son elementos concurrentes,
solo en el caso del peligro procesal puede optar por uno u otro riesgo, aunque
estos también pueden coincidir en determinado proceso. Al momento de motivar
la existencia del peligro de fuga o el peligro de obstaculización, el Juez debe
adecuar los elementos de prueba y su razonamiento jurídico en función de lo
dispuesto por los artículo 269 y 270 del NCPP, y establecer la concurrencia de
motivos en el caso concreto, en la medida que la principal intención del legislador
en la descripción específica de los motivos a tener en cuenta para evaluar el
peligro procesal, ha sido fundamentalmente, la de evitar que los autos de Prisión
Preventiva tengan como único fundamento, la gravedad de la pena a imponer”.
(ASENCIO, 2016).

268
2.15. Síntesis del Trámite Procesal y Materia Tratada:
En lo relativo al trámite, se aprecia que:
1.- Interpuesta la demanda de Hábeas Corpus el 5 de febrero del 2015, se emitió el Auto
Admisorio el mismo día, llevándose a cabo las diligencias pertinentes ordenadas.
Puesto a despacho para sentenciar el 10 de agosto del 2015, emitiéndose Sentencia
el 25 del mismo mes declarando Improcedente la demanda, siendo apelada y
expidiéndose la respectiva Sentencia de Vista el 1 de octubre del mismo año
declarando nula la recurrida.
2.- Por resolución número 25 se resuelve ampliar la demanda por el cargo de variación
de uno de los magistrados y la vulneración al Juez Natural y derecho de Defensa,
disponiéndose las diligencias correspondientes; puestos nuevamente los autos a
despacho para resolver el 14 de junio del 2016, se emitió Sentencia el 24 de agosto
del 2016 declarando Fundada la demanda en parte, siendo apelada y expidiéndose
la respectiva Sentencia de Vista que declarando fundada la apelación, revocó la
revisada y reformándola la declaró Infundado el Hábeas Corpus.
3.- Contra la citada Sentencia de Vista se planteó Recurso de Agravio Constitucional y
elevados los autos al Tribunal Constitucional, mediante Sentencia Interlocutoria del
24 de enero del 2017 se declaró Improcedente el indicado recurso.
4.- Si bien el proceso habría tenido una duración aproximada de 2 años, esto no se debe
a un retardo ocasionado en la Administración de Justicia; por cuanto se trata de un
Hábeas Corpus contra resoluciones de Prisión Preventiva [primera y segunda
instancia] emitidas por Corte Superior del Cusco, por lo que las diligencias se realizan
mediante exhorto debiendo esperar el retorno del cargo, así también debe tenerse
en cuenta la dificultad para notificar a los demandados por la distancia geográfica
existente, además que se tiene apersonado al Procurador Público del Poder Judicial,
debiendo notificarle en su domicilio procesal en Lima.
5.- No obstante, cabe resaltar que puestos los autos a despacho para resolver, así como
realizada la Vista de la Causa, tanto las Sentencias de primera instancia así como
las respectivas Sentencias de Vista se emitieron dentro del plazo de ley.
6.- La actuación del demandante no resulta ser la más adecuada; si bien se entiende
que trata de cautelar sus derechos presuntamente afectados, empero se tiene
sendos escritos presentados durante el trámite general del proceso, donde reitera
continuamente sus fundamentos ya expresados en su demanda, sin aditar

269
 pertinentemente otros argumentos que permitan el esclarecimiento de los hechos.
No siendo una actuación procesal idónea.

En relación a la materia tratada en el expediente, se tiene en cuenta que:

1.- Antes de la emisión de la Sentencia, el accionante presentó dos escritos donde hizo
mención que la Resolución de Vista cuestionada mediante el Hábeas Corpus estaría
firmada por un Juez Superior que no participó en la respectiva Audiencia de
Apelación.
2.- La PRIMERA SENTENCIA (primera instancia):
2.1. Hace un recuento de los hechos atribuidos al accionante, indicando que se le
imputa la sustracción violenta de bienes, habiéndose precisado las
circunstancias de su perpetración y por tanto no existe una vulneración al
principio de Imputación Concreta.
2.2. Determina, luego de una revisión de los actuados, que no son exactas las
alegaciones del accionante referidas a que: son 6 imputados y no 7 como indican
las resoluciones cuestionadas; y que habrían considerado a una agraviada que
no lo es. No afectándose los derechos a la Libertad Personal ni Defensa.
Asimismo no advierte que la motivación del Auto de Vista cuestionado sea
arbitraria.
2.3. Advierte, de los argumentos de la demanda, que se pretende a través de un
Hábeas Corpus lograr su libertad, reevaluando lo dispuesto por la justicia
ordinaria, lo que no corresponde a la vía constitucional; deviniendo la demanda
en improcedente porque el petitorio y los hechos no se encuentran referidos
directamente al contenido esencial del derecho invocado protegido
constitucionalmente.
2.4. Respecto a que la Resolución de Vista fue firmada por Juez Superior que no
integraba el Superior Colegiado de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de
Cusco, expresó que dicha circunstancia no podía ser declarado en este proceso
constitucional porque no fue incorporado como fáctico de la demanda, no se
solicitó informe al Juzgado de origen, ni tampoco los demandados han declarado
sobre tal afirmación. Agregando que no implicaría una vulneración al derecho de:
libertad personal del imputado u otros conexos a éste por subsistir la Resolución
de primera instancia.

270
3.- El Recurso de Apelación del Accionante: Se limita a repetir los argumentos
esbozados en su demanda, sin expresar mínimamente los agravios que le habría
causado la Sentencia apelada.
4.- La PRIMERA SENTENCIA DE VISTA (segunda instancia): Declara Nula la Sentencia
recurrida esencialmente porque no se cumplió con esclarecer correctamente qué
magistrado debería ser demandado, por la alegada inconsistencia en la variación de
uno de los integrantes, lo que requiere una investigación sumaria para emitir un
pronunciamiento sobre la existencia o no de la afectación a los derechos de: Juez
Natural y Defensa del accionante. Además, por tratarse de un proceso constitucional
corresponde valorarse los argumentos invocados incluso posteriormente a la
formulación de la demanda.
5.- La SEGUNDA SENTENCIA (primera instancia):
5.1. Inicialmente, en relación a los citados derechos de: Defensa y Libertad Personal
y al principio de Imputación Concreta, concluye que no existe afectación alguna,
por los mismos fundamentos que su precedente.
5.2. Realiza un análisis adicional de la Resolución de Vista cuestionada, concluyendo
que no existe vulneración al principio de Legalidad [imputación necesaria] y la
Debida Motivación Judicial de resoluciones. Empero respecto al derecho al Juez
Natural, verifica que dicha resolución fue firmada por un Juez Superior no
integrante de la Sala Superior Penal de Apelaciones. Situación que pese a
haberse requerido una aclaración a los demandados y a la Sala de Apelaciones,
no se recibió respuesta alguna. Existiendo vulneración al derechode Defensa y
Juez Natural, declarando fundada la demanda en ese extremo.
5.3. Advierte que la demanda pretende la libertad del accionante, empero no se
puede suplir lo dispuesto por la resolución de primera instancia, declarando solo
la nulidad de la Resolución de Vista debiendo emitirse una nueva resolución con
la participación del Colegiado Superior correcto.
6.- El Recurso de Apelación del Procurador Público del Poder Judicial, se sustenta
principalmente en que la presunta vulneración al derecho al Juez Natural no incide
respecto al contenido constitucionalmente protegido del Hábeas Corpus por no
afectar su libertad locomotora, existiendo mecanismos pertinentes e idóneos para su
aclaración. Por consiguiente se atenta la autonomía e independencia del Poder
Judicial por traer a sede constitucional una discusión que compete al fuero ordinario.

271
 7.- La SEGUNDA SENTENCIA DE VISTA (segunda instancia):
7.1. Advierte que el Juez de primera instancia no tomó en cuenta la información que
la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Cusco remitió relativa a que la
Resolución de Vista fue emitida correctamente por los señores Jueces
Superiores integrantes del Colegiado, adjuntando un CD que contiene el registro
de audio de las audiencias de Prisión Preventiva.
7.2. No comparte el criterio del Juez de primera instancia por cuanto no se valoró la
prueba documental [Informe] ni CD que fueron remitidos por la Sala de
Apelaciones de Cusco.
7.3. Verifica la no afectación al derecho al Juez Natural ni Defensa alegado por el
beneficiario, porque los mismos magistrados que participaron en la Audiencia de
Apelación, suscribieron finalmente la Resolución de Vista, por lo que revoca la
Sentencia impugnada.
8.- El Recurso de Agravio Constitucional del Accionante: Nuevamente repite los
argumentos esbozados en su demanda y esgrime antecedentes del proceso penal
[del que deriva la Prisión Provisional que cuestiona mediante el Hábeas Corpus] y
del presente proceso constitucional, sin expresar mayor agravio referido a la
Sentencia de Vista.
9.- La SENTENCIA INTERLOCUTORIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Declara
Improcedente el recurso indicado de Agravio Constitucional postulado por el
accionante, esencialmente porque no está referido a una cuestión de Derecho de
especial trascendencia constitucional, además que ya habría cesado la alegada
vulneración al derecho a la libertad dictada mediante las Resoluciones cuestionadas.

Realizada la síntesis de ambas sentencias, considero que:

1.- La PRIMERA SENTENCIA (primera instancia):
1.1. Efectúa un correcto análisis respecto a la afectación del principio de Imputación
Concreta y la afectación a la Libertad y Defensa, explicando que las resoluciones
cuestionadas no contienen una motivación arbitraria.
1.2. Válidamente no verifica pormenorizadamente la motivación esbozada en las
Resoluciones de Prisión Preventiva de primera y segunda instancia, por cuanto no es
facultad de la justicia constitucional revisar la fundamentación expresada en un
proceso penal, siendo su función únicamente verificar la existencia y logicidad de ésta.

272
 1.3. Comete un grave error al señalar que no le compete pronunciarse respecto a la
vulneración al derecho del Juez Natural por no haberse postulado en la demanda
inicial. Por cuanto, siendo un proceso constitucional que vela por la protección del
derecho fundamental a la libertad y los conexos a ella, se encuentra vetado de
establecer formalismos como en el presente caso referido a alegaciones tardías no
expuestas en la demanda. Debiendo la señora Jueza Constitucional de primera
instancia haber decretado una investigación sumaria, como bien indicó la Superior
Sala, para esclarecer estos hechos.
2.- La SEGUNDA SENTENCIA:
2.1. Cabe señalar que fue emitida por distinto Juez Constitucional, empero el análisis
realizado es copia literal de la primera sentencia anulada, aditando únicamente los
respectivos fundamentos referidos a la vulneración del Juez Natural. Lo que denota
una total falta de seriedad del señor Juez Constitucional e incluso ameritaría remisión
de copias al Órgano Contralor respectivo de la Corte Superior de Justicia.
2.2. Como bien expresa la Superior Sala, que revisa esta segunda Sentencia, el Juez no
ha merituado en forma alguna la información de la Superior Sala Penal de Apelaciones
de Cusco, explicando que no existiría participación de magistrado distinto que no
integre dicha Sala Penal en la Resolución de Vista de Prisión Preventiva cuestionada.
Hecho que, aunado a la falta antes advertida, resulta gravoso para ser cometida por
un señor Juez Constitucional que evidentemente debe cautelar el estricto cumplimiento
de los derechos constitucionales, específicamente la Debida Motivación Judicial de
resoluciones normada en el artículo 139 numeral 5 de la Constitución.
3.- Las SENTENCIAS DE VISTA:
3.1. Contienen una fundamentación adecuada y en concordancia con los derechos y
garantías previstos en la Constitución. Por cuanto, la primera Sentencia de vista
declaró la nulidad para que se realice una investigación sumaria y poder esclarecer los
hechos que podrían afectar el derecho al Juez Natural. La segunda por su parte,
encontrándose habilitada para revisar la documentación aportada, resuelve revocar la
decisión de primera instancia al verificar de los actuados que no habría vulneración
alguna al citado derecho.
3.2. Establece en modo alguno una posición muy garantista, teniendo presente que los
procesos constitucionales de Hábeas Corpus tienen la finalidad, en el presente caso,
de proteger los derechos vulnerados por la emisión de resoluciones contrarias a

273
 derecho y que podrían afectar el normal desempeño de la Libertad Personal de los
ciudadanos.
4.- La Actuación del Accionante – Beneficiario:
4.1. No fue la más idónea, por cuanto la cantidad de escritos presentados reiterando en su
mayoría los argumentos ya expuestos inicialmente en su demanda, no refleja una
adecuada conducta procesal de colaboración con la célere Administración de Justicia.
4.2. Respecto a la postulación de los fundamentos de sus recursos de Apelación y Agravio
Constitucional, se advierte que carece de una debida técnica recursal, lo que implica
que mínimamente explique los errores en que habrían incurrido las resoluciones que
impugna, debiendo precisar los aspectos que considera equivocados y los
fundamentos que sostienen su posición opuesta. Sin embargo, únicamente en éstos,
se limitó a reproducir nuevamente los argumentos ya expresados en su demanda y
posteriores escritos, no refiriendo en absoluto fundamentación a razón de lo resuelto
tanto en primera y segunda instancia respectivamente.
5.- Adicionalmente, estimo que:
5.1. Los fundamentos en los que basa su la demanda relativos a la vulneración de: el
principio de Imputación Concreta, la Libertad Personal y Defensa, evidentemente están
referidos a cuestiones que deben ser evaluados por la justicia ordinaria, no teniendo
la relevancia requerida para una revisión a fondo por parte de la justicia constitucional.
5.2. Los procesos de Hábeas Corpus en la actualidad son utilizados en exceso con la
finalidad de cuestionar decisiones judiciales emitidas en procesos penales ordinarios,
bajo el fundamento de una supuesta vulneración a la Debida Motivación Judicial de
resoluciones como derecho conexo a la Libertad; siendo que principalmente se busca
una reevaluación de elementos de convicción, prueba y motivos que consignaron los
señores Jueces Penales, deviniendo en una eventual Improcedencia al amparo del
mencionado artículo 5 numeral 1 del Código Procesal Constitucional. Habiéndose
desarrollado inclusive, por el Tribunal Constitucional, un sistema de tres pasos para
determinar si la pretensión del demandante se encuentra o no protegida por el Hábeas
corpus, criterio instituido en la sentencia recaída en el Expediente número 6218-2007-
PHC/TC-JUNÍN [i. Primer paso: se debe identificar los derechos que implícita o
expresamente pueden estar afectados por los hechos demandados. ii. Segundo paso:
se debe identificar la real pretensión del demandante. iii. Tercer paso: se deberá
analizar si su pretensión verdadera forma parte del contenido protegido

274
 constitucionalmente de los derechos objeto de tutela por el Hábeas Corpus. Caso
contrario la demanda será declarada improcedente].
5.3. Si bien la Prisión Provisional es la medida personal coercitiva más grave que existe y
su uso debe ser residual, ello queda bajo el análisis en la vía ordinaria; no
correspondiéndole por tanto a la Jurisdicción Constitucional: estimar la configuración
de los supuestos legales que la legitima, aspectos normados en el Código Procesal
Penal en su artículo 268 [i) Fundados y Graves elementos de convicción que vinculen
razonablemente al investigado con la comisión del delito; ii) Prognosis de pena
superior a 4 años de privación de la libertad; y iii) Inexistencia de peligro procesal: fuga
y obstaculización], así como la valoración de la suficiencia de elementos probatorios.
Lo que tiene debida correspondencia con el criterio establecido en las Sentencias del
Tribunal Constitucional, reiterado entre otras, en las recaídas en los indicados
expedientes números: 1807-2016-PHC/TC-PUNO, 4334-2014-PHC/TC-AREQUIPA,
7176-2013-PHC/TC-LIMA, 3223-2014-PHC/TC-LIMA y 1349-2014-PHC/TC-LA
LIBERTAD.
5.4. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en los expedientes
acumulados 4780-2017-PHC/TC y 502-2018-PHC/TC [caso Ollanta Humala tasso y
Nadiene Heredia Alarcón], establece de alguna forma, un nuevo precedente para:
analizar la firmeza sobrevenida de una resolución, la interpretación de Casaciones
Penales y el análisis de los elementos de convicción en sede constitucional, pese a
que en jurisprudencia anterior fija criterios distintos, pudiendo incluso denominar dicha
situación como el conocido overruling [entendido como aquel cambio de criterio en los
precedentes, abrogando uno anterior].
5.5. Las razones del Tribunal Constitucional para emitir un fallo, que por cierto fue suscrito
sólo por 4 Jueces con el voto en discordia de los otros 3 integrantes], no han sido
explicadas mínimamente. No obstante, dicha Sentencia no tiene carácter de
precedente vinculante por lo que la prohibición de la justicia constitucional, considero
que en primera y segunda instancia al menos, para evitar analizar específicamente la
configuración de cada uno de los supuestos que requiere la Prisión Provisional o
Preventiva o de ser el caso.

275
 CONCLUSIONES

1. En relación al expediente Penal número 5005-2016:

1.1. El error de tipo implica que el sujeto activo al desplegar su conducta ilícita, haya
ignorado uno de los elementos objetivos del tipo penal, considerando adecuado su
actuar. Lo que puede devenir en declarar que no tiene responsabilidad alguna o que
es reprochable sólo a título de culpa.
1.2. La postulación de un Error de Tipo en un proceso penal, merece estar acompañado
de prueba que lo sustente. Debiéndose analizar si efectivamente concurre o no el
aludido error. No siendo suficiente su enunciación para que el Juzgador (si se puede
llamar: de oficio) con las pruebas de cargo, lo determine; sino que exige una
participación activa de la defensa técnica del acusado.
1.3. En la práctica se advierte que gran cantidad de procesos por Violación Sexual de
Menores de 14 años, son producto de relaciones de enamoramiento entre la víctima y
el inculpado, relaciones que empiezan por un inadecuado uso de las redes sociales
(Facebook y otros), los que, entre otros muchos factores, por falta de preparación de
la defensa técnica no puede probarse el error incurrido por el imputado, dictándose
finalmente sentencia condenatoria.

2. Respecto al expediente Constitucional número 644-2015:

2.1. El Hábeas Corpus contra resoluciones judiciales se ha vuelto una práctica muy
constante en nuestra realidad jurídica, interponiéndose en su mayoría contra autos que
dictan medida de Prisión Preventiva o sentencias condenatorias; empero se pretende
que la justicia constitucional sea una “tercera instancia”, no siendo posible el reexamen
o reevaluación de pruebas.
2.2. Para la fundabilidad de una demanda de Hábeas Corpus bajo el supuesto analizado
en el expediente Constitucional, debe demostrarse que la resolución cuestionada

276
 afectó el derecho al Debido Proceso, específicamente por una indebida o deficiente
Motivación; supuestos que en esencia fueron recogidos en la Sentencia del 13 de
octubre de 2008, recaída en el expediente número 728-2008-PHC/TC–LIMA [caso
Giuliana Flor de María Llamoja Hilares], en sus vertientes de: a) Inexistencia de
motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del razonamiento; c)
Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; d) La motivación
insuficiente; e) La motivación sustancialmente incongruente; y f) Motivaciones
cualificadas.
2.3. La vía constitucional no debe ser utilizada indebidamente, en tanto por su carácter
residual sólo debe ser invocada en casos que efectivamente se haya vulnerado la
libertad personal con un acto o resolución arbitraria. A lo que se adita que los señores
Jueces Constitucionales deben ejercer un mayor control al momento de calificar las
demandas, no sin descuidar su deber como administradores de justicia y teniendo
especialmente en cuenta también el principio pro actione, cuando corresponda.

277
 GLOSARIO

1. Accionante: Persona que interpone una demanda de Hábeas Corpus.

2. Beneficiario: Persona que está resulta favorecida con la interposición de la demanda de

Hábeas Corpus.

3. Congruencia recursal: El Juez de segunda instancia sólo debe circunscribirse a los

agravios postulados por los impugnantes en su recurso de apelación.

4. Convenciones probatorias: Acuerdo arribados por las partes procesales que sin
actuación de prueba, dan por acreditado un hecho materia de controversia.

5. Debido Proceso: Es el derecho al cumplimiento de todos los requisitos, normas y garantías

constitucionales y procesales que aseguran el desarrollo de un proceso o procedimiento
justo.

6. Defensa positiva: Es la obligación que tiene la parte procesal de probar un hecho que
afirma como cierto.

7. Intangibilidad o Indemnidad Sexual: Bien jurídico protegido en los menores de edad

respecto a su sexualidad, referido a la falta de capacidad para determinarse sexualmente
y consentir un acto sexual. Es su derecho de mantera su sexualidad incólume de
intromisión de terceros.

8. Principio de Inmediación: Es la posibilidad del Juez de entrar en contacto con las partes
procesales y en especial con los medios probatorios que le crearan o no convicción sobre
la perpetración de un delito, siendo fundamental para dilucidar cualquier proceso.

278
9. Recurso de Agravio Constitucional: es medio de impugnación, que procede únicamente
contra Sentencias de Vista denegatorias, siendo el Tribunal Constitucional el órgano
competente para su revisión como última instancia.

10. Reglas de la experiencia: Son enunciados cotidianos que dan una idea o describen el
acontecimiento de un hecho de similar origen y/o consecuencias, que se realizan en
forma periódica en la vida del hombre.

11. Sentencia Interlocutoria: Es una resolución judicial emitida en un proceso jurisdiccional,

que resuelve incidencias surgidas entre las partes procesales, sin entrar a un análisis de
fondo.

12. Zonas abiertas: Son la estructuración del contenido de la prueba, no están relacionadas
con la valoración propia realizada por el Juzgador, sino únicamente a su literalidad, lo que
puede ser revisado por la Sala Superior a través de la experiencia, conocimientos
científicos y la lógica.

279
 BIBLIOGRAFÍA

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