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* Miembro activo de la Sociedad Colombiana de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Autor de variadas obras sobre derecho comer-
cial. Ensayista y ponente en temas jurídicos y filosóficos. Profesor catedrático de la Universidad Simón Bolívar, en derecho comercial
(Sociedades y Títulos Valores) y filosofía del derecho. Profesor en derecho privado de la Corporación Universitaria del Caribe, CE-
CAR.
Revista Justicia, No. 15 - pp. 116-125 - Junio 2009 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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La sociedad de hecho no es sociedad irregular De facto association is not an irregular association
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cuales la ley les exige una autorización especial IGNACIO NARVAÉZ GARCÍA al abordar el
para su funcionamiento y se encuentran actuan- tema resalta que la sociedad irregular y la de
do sin ella, como en el caso de las sociedades del hecho son diferentes; veamos en síntesis las ca-
sector financiero que no obtienen la autorización racterísticas diferenciales que a continuación
de la Superintendencia Bancaria”. Hoy Superin- expone el citado autor: “La sociedad irregular se
tendencia Financiera. “Así, pues, puede afirmar- identifica con una razón o denominación social
se que a pesar de haberse suprimido el permiso formada como se dispone en la normatividad del
de funcionamiento que da origen a la sociedad tipo de sociedad adoptado. Como la de hecho no
irregular, este aún permanece para aquellas com- es persona jurídica, los empresarios son todos
pañías de carácter financiero que se rigen por los socios. Por consiguiente, carece de nombre
normas especiales, como también las empresas comercial… La irregular es un sujeto de dere-
de transporte público, las empresas de vigilancia chos y obligaciones distinto de los socios indivi-
y seguridad privada que requieren de licencias dualmente considerados. En la de hecho, los de-
para poder ejercer su actividad…”, (Régimen le- rechos y obligaciones se entienden adquiridas a
gal de las Sociedades, Edit. Legis S. A.). Con favor o a cargo de todos los socios de hecho (art.
todo, para nuestro connotado jurista REYES VI- 499). La irregular goza de los atributos de la per-
LLAMIZAR en la actualidad, la sociedad irre- sonalidad jurídica (nombre, capacidad legal, pa-
gular carece de contenido legal y solamente tie- trimonio, domicilio y nacionalidad). Su autono-
ne un alcance doctrinario (Derecho Societario, mía patrimonial le permite convertirse en titular
T.I, segunda edición, Temis S. A., 2006. p. 37). de los bienes aportados por sus socios. En la so-
En el mismo texto, reconoce los antecedentes y ciedad de hecho, la ausencia de un sujeto de de-
profundas diferencias que la doctrina extranjera rechos a quien transferir los aportes, determina
hace de las sociedades irregulares y de hecho, que los bienes destinados al desarrollo del obje-
como aquella que fija “la tipicidad de la socie- to social estén especialmente afectos al pago de
dad irregular, y por ende sus atributos como per- las obligaciones convenidas en interés de la so-
sona jurídica y la atipicidad de la sociedad de ciedad… (art. 504). En la irregular, sus estatutos
hecho que carece de personificación al no cons- expresan el término de duración y las causales
tituirse por escritura pública”. Ahora bien, en de disolución anticipada. En la sociedad de he-
opinión de quien aquí escribe, tales diferencias cho, cada socio puede exigir en cualquier tiempo
son bastante notorias como lo demostraremos en que se haga la liquidación de la sociedad y que
el decurso de nuestra exposición y lo cual nos se le pague su participación, caso en el cual, los
permite proponer la tesis de que la sociedad consocios deberán proceder a la liquidación (art.
irregular es distinta de la sociedad de hecho; 505). La sociedad irregular se regulariza, me-
situación esta que ya tiene reconocimiento en la diante el cumplimiento de las formalidades omi-
doctrina nacional, pues entre nosotros, JOSÉ tidas. La sociedad de hecho nunca llega a ser
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regular porque su constitución no consta en es- de aquellos autorizados tratadistas que al aco-
critura pública y, por ende, carece de personali- meter el estudio de estos tipos societarios suelen
dad jurídica. La ausencia de esta impide que ten- confundirlos, inclusive la sociedad inoponible.
ga patrimonio; no hay propiamente aportes sino Así, tenemos al maestro JOSÉ GABINO PIN-
que los socios destinan bienes al desarrollo de la ZÓN, que en su libro Sociedades Comerciales,
actividad social. Y los derechos que se adquie- Volumen II, Editorial Temis S. A., 1989, pp.
ren para la empresa social forman una especie 285-291 trata el tema con galimatías o un len-
de condominio, porque la ley señala que son ad- guaje confuso; en efecto dice: “y, si es otorgada
quiridos por todos los socios. El representante la escritura social, pero no se inscribe en la Cá-
legal de la sociedad irregular es la persona de- mara de Comercio correspondiente, se produce
signada en la escritura pública. La sociedad de igualmente una sociedad de hecho o en pala-
hecho carece de representante legal. En conse- bras más exactas, una sociedad irregular, es
cuencia, la irregular comparece en todo proceso decir, no constituida con observancia de todas
judicial, administrativo o en cualquier gestión las prescripciones de los artículos que determi-
extrajudicial, por conducto de dicho represen- nan el proceso de formación regular de una so-
tante. En la de hecho, todos los socios pueden ciedad comercial. Como se dijo en el Proyecto
demandar o ser demandados, sin perjuicios de de Código de Comercio de 1958”, “si se dan es-
que los terceros hagan valer sus derechos y cum- tos supuestos (los elementos esenciales del con-
plir sus obligaciones a cargo o en favor de todos trato social) y no se han cumplido los requisi-
los socios o de cualquiera de ellos (art. 501). La tos necesarios para que el pacto social pueda
prueba de la existencia de la representación le- producir todos los efectos respectos de terce-
gal de la sociedad irregular, es la copia de la es- ros y los socios se tiene una sociedad irregular
critura de constitución. En cambio, la existencia a la cual ningún socio está obligado a mantener-
de la sociedad de hecho se demuestra con cual- se vinculado” (las negrillas no son del texto).
quiera de los medios probatorios reconocidos en Nótese que el autor aludido, asimila la sociedad
la ley. Claro que si se ha llevado a cabo la matrí- irregular con la sociedad de hecho, además
cula mercantil en la forma indicada en el tercer deberá observarse que la motivación sobre esa
inciso del artículo 31 del Código, su existencia materia en el del Proyecto del Código, no guarda
podrá comprobarse también con certificación de relación con la definición que formularon los
la respectiva Cámara o mediante inspección ju- asesores del gobierno que conformaron la Comi-
dicial practicada en el registro mercantil (art. 30 sión encargada de la revisión final del Proyecto,
ibídem).” (Teoría general de las Sociedades, ci- y que quedó plasmada en el artículo 500 del C.
tada, Edit. Legis S. A., Bogotá, décima edición, de Co., que dice “Las sociedades comerciales
2008, pp. 155, 156, 157, 158). Por lo visto hasta constituidas por escritura pública, y que requi-
ahora, es que no compartimos las aseveraciones riendo permiso de funcionamiento actuaren sin
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él, serán irregulares…”. Sigue argumentando el la cual, “la sociedad de hecho no es persona
renombrado jurisconsulto que: “según estas ob- jurídica”, con la salvedad, –anota– “de que es
servaciones, resulta más sencillo y apropiado más exacto hablar de sociedad irregular que
decir que los casos de sociedad de hecho son, de sociedad de hecho, ya que la así denomina-
por exclusión, los de las sociedades constitui- da en el artículo 498 del Código constituye
das en forma legalmente irregular, esto es, no apenas una de las varias hipótesis de sociedad
constituidas legalmente como se prevé en los irregular”. Fíjense bien, los citados artículos no
artículos 110 y siguientes del Código de Co- se refieren a la sociedad irregular sino a la socie-
mercio. Porque no es exacto que el único caso dad de hecho, la cual se ha sostenido es diferen-
de sociedad de hecho ocurra cuando no se te a la primera; pues en esta última (S. de H.) se
constituya por escritura pública, como se dice omite todo tipo de solemnidad, como la escritu-
en el artículo 498 del Código; este es uno de ra pública, el registro mercantil; mientras que la
los casos que pueden darse, por cuanto no se sociedad irregular sí debe cumplir con tales for-
tipifica la sociedad de la manera auténtica malidades; además ella es una persona jurídica
prevista en el artículo 110 del Código, aunque que tiene sus atributos, como la capacidad jurí-
se adopte alguna de sus formas regulares de dica, el patrimonio social, el nombre, el domici-
manera privada y hasta por medio auténtico lio y la nacionalidad, en cambio la sociedad de
o autenticado”. Pues bien, a lo esbozado por el hecho carece de estos atributos, pues solamente
maestro merece hacérsele algunos reparos: En el es una forma atípica de contrato de sociedad;
Código, además de quedar establecidas las dife- por ello, como expresa JOSÉ IGNACIO NAR-
rencias entre estas sociedades, tampoco se hizo VÁEZ GARCÍA, esta clase de empresa social,
distinción acerca de diversas clases de sociedad “no genera la separación de patrimonios que
de hecho, sino que como se anunció arriba, sim- ocurre en los demás tipos de sociedad. Por con-
plemente se le definió como “la sociedad comer- siguiente, es inoficiosa la declaración de su diso-
cial que no se constituya por escritura pública…” lución… De ahí que la ley sustantiva solo alude
(Art. 498 Ibíd.). De igual forma, los preceptos a la liquidación de la misma (C. de Co., art.
499 y 501 del Estatuto del Comercio precisan en 505)…, quizás porque esta etapa, que precede
su orden respectivo que “la sociedad de hecho siempre a la liquidación del patrimonio de las
no es persona jurídica y que todos y cada uno de sociedades regulares e irregulares se relaciona
los asociados responderán solidaria e ilimitada- íntimamente con la personalidad jurídica y con
mente por las operaciones celebradas”. Asimis- la restricción de su capacidad a los actos necesa-
mo, yerra GABINO PINZÓN cuando afirma (p. rios para dicha liquidación (C. de Co., art. 222).
290 de su libro) que una característica importan- Pero en tratándose de un tipo de sociedad que no
te de la sociedad irregular es la enunciada en la es sujeto de derechos y obligaciones, que carece
norma 499 del Estatuto Mercantil, por virtud de de capacidad y patrimonio, y cuyo régimen con-
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vencional no trasciende a terceros por cuanto es es el artículo 502 del C. de Co., la sociedad de
inoponible a ellos, parece inútil o innecesaria la facto resulta nula y no inexistente cuando quie-
declaración de disolución. Lo procedente es li- ra que en su acto constitutivo o en cualquiera de
quidar el fondo común y los negocios celebra- sus reformas se presenten los vicios del contra-
dos para conocer los resultados definitivos y que to, la incapacidad de los asociados, el objeto y
los socios queden desligados, de los riesgos in- causa ilícitos, cuando se viole una disposición
herentes a este tipo de sociedad”… En rigor ju- legal imperativa, cuando la sociedad se constitu-
rídico, digamos que frente a una sociedad de ye con menos del mínimo de socios que indica
hecho es inconducente el proceso que tienda a la ley mercantil..., en tales eventos, “la sociedad
declararla disuelta. “Ciertamente las denomina- deberá ser declarada judicialmente nula y ha de
das por la ley “causales de disolución”, genera- ordenarse su inmediata liquidación”. (Régimen
les o especiales, se tornan en la sociedad de he- Legal de Sociedades Mercantiles. José Ignacio
cho en motivo de liquidación del fondo común y Narváez García). (CSJ Cas. Sent. Ago. 20/1991.
de los negocios sociales”. Por lo demás, según M. P. Rafael Romero Sierra). Efectivamente,
lo dispone el artículo 505 del C., de Co., “cada según el artículo mencionado, “la declaración
uno de los asociados podrá pedir en cualquier judicial de nulidad no afectará los derechos de
tiempo que se haga la liquidación de la sociedad terceros de buena fe que hayan contratado con
de hecho y que se liquide y pague su participa- ella. Ningún tercero podrá alegar como acción
ción en ella y los demás asociados estarán obli- o como excepción que la sociedad es de hecho
gados a proceder a dicha liquidación”; todo lo para exonerarse del cumplimiento de sus obli-
cual, no sucede en la sociedad irregular que gaciones. Tampoco podrá invocar la nulidad del
como se sabe y anotó tiene personalidad jurídica acto constitutivo ni de sus reformas”. Se advier-
y poder vinculatorio sobre los socios y por ende, te, “esta intervención judicial, pues, no es para
ninguno de ellos está facultado para solicitar su disolverla, porque, se repite, por haberse forma-
liquidación. En su lugar, también, vale destacar do de hecho, desde ese mismo momento, por no
una nota que distancia la sociedad irregular de la haber nacido a la vida jurídica, como persona
sociedad de hecho, como aquella de que la em- jurídica la ley estima que ha estado siempre en
presa social de facto en la medida que no es per- disolución, y que, cuando medie solicitud de los
sona jurídica no es viable transformarla en otra interesados, debe procederse rápidamente a su
forma societaria; por la misma razón y otras, liquidación”. (CSJ Cas. Civil. Sent. Jun. 8/94,
tampoco puede hacerse la fusión y escisión pre- Exp. 4429. M. P. Pedro Lafont Pianetta). Em-
vistas en los artículos 167, 172 y siguientes del pero, si el asunto lo trasladamos al artículo 898
C. de Co., reformado por la Ley 222 de 1995. del mismo Código, vemos que la sociedad pue-
Por otra parte, cabe apuntar que conforme a la de afectarse por la anomalía de la inexistencia
norma especial y de preferente aplicación como como persona jurídica; lo cual ocurre cuando
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“el negocio jurídico que resulta de la sociedad sociedad irregular con la sociedad inoponible;
se celebre sin las solemnidades sustanciales pues hemos planteado hasta la saciedad de que
que la ley exija para su formación, en razón del la sociedad es irregular cuando constituida por
acto o contrato…”. O sea, para el primer caso escritura pública no obtiene el permiso de fun-
se tiene que la pretermisión de la escritura pú- cionamiento, en manera alguna se hace alusión
blica de un contrato de sociedad genera una so- a la solemnidad del registro mercantil; es decir,
ciedad de facto, que carece de personificación si bien el registro es un requisito de forma para
jurídica; acorde con las lecturas de los artículos que la sociedad complemente su constitución le-
498-499 ibídem. De similar forma, se produciría gal como puede interpretarse de la lectura del
la inexistencia “cuando falte algunos de sus ele- artículo 98 del Código, ello nada tiene que ver
mentos esenciales”, lo que para el segundo caso con la irregularidad del ente societario, porque
significa la no concurrencia de las condiciones la inscripción de la escritura social simplemente
esenciales que señala la ley, a saber: Pluralidad dota de publicidad al acto para que este pueda
de asociados, los aportes en dinero, en trabajo o afectar a los terceros, tanto es así que de confor-
en otros bienes apreciables en dinero y el fin de midad con los artículos 112, numeral 4-29 y 901
repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la del C. de Co., el efecto del no registro de la es-
empresa social, que según lo dispuesto en el ar- critura social en la Cámara de Comercio del
tículo 1502 del Código Civil, podría conducir a domicilio principal de la sociedad produce la
la formación de otro contrato, pero jamás surgirá inoponibilidad del contrato, que se denomina
una sociedad (véase la inexistencia en el artículo sociedad inoponible.
898 del Código de Comercio). En su puesto, vemos que el preclaro pro-
Así mismo, llama la atención lo enunciado fesor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR,
por el profesor GABINO PINZÓN en el si- coadyuva el equivocado concepto de la sociedad
guiente texto de su obra (ver página 294) cuan- irregular por falta de registro, tal como se lee
do dice: “Sin perder de vista que, conforme a en las páginas 141 y 178 de su excelente obra:
lo expuesto en este mismo capítulo, puede darse Derecho Societario, Vol. I, Editorial Temis S.A.
una sociedad irregular aun en el caso de que se Bogotá 2006, al efecto dice: “Así las cosas, el
haya otorgado escritura pública, con las estipu- incumplimiento de estas formalidades puede
laciones indicadas en el artículo 110 del Códi- ocasionar que la sociedad nazca a la vida ju-
go, sin dotarla de la publicidad comercial que rídica bajo una modalidad imperfecta como
hace oponibles esas estipulaciones a terceros y la denominada sociedad irregular, es decir,
que tienen como prueba el certificado de la Cá- aquella respecto de la cual se ha omitido la
mara de Comercio”. (Las negrillas fuera de la inscripción en el registro mercantil,…”. “En
cita). ¡Por Dios! creemos que se incurre en un consecuencia, el concepto de sociedad irregu-
nuevo error, consistente esta vez en equiparar la lar, tal como se encontraba descrito en el ar-
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tículo 500, precitado, así como su particular rio y soslayando la nueva teoría que predica la
régimen jurídico, los derogó la norma men- sociedad unipersonal, ha dicho en un reciente
cionada (Ley 222 de 1995). En la actualidad fallo que “para constituir una sociedad de he-
solo se considera como sociedad irregular cho, es necesario que dos o más personas, con
aquella que, a pesar de haberse constituido ánimo inequívoco de asociación, acuerden un
por escritura pública no se ha inscrito en el aporte de capital, con el fin de realizar una ac-
registro mercantil”. Por otro lado, debe tenerse tividad económica, de la cual se repartirán las
en cuenta la novedad que trae la Ley 1258 de ganancias o pérdidas” (CSJ, Sala Civil, Sent.
2008, en relación con el efecto constitutivo del 11001310300120020007901, mar. 25/09, M. P.
registro mercantil y la sociedad de hecho, pues Pedro Octavio Munar).
el artículo 7 de la Ley SAS, expresa que la omi- Por lo demás, pienso que a pesar de la de-
sión del registro no afecta a la sociedad de irre- rogatoria del artículo 500 del Código de Co-
gularidad sino que la convierte en una sociedad mercio, puede decirse que en nuestros días aún
atípica de hecho. En esta materia el aludido tra- cobra vigencia en normas especiales el permiso
tadista FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, de funcionamiento, el cual le da vida a las socie-
en su libro La Sociedad por Acciones Simplifi- dades irregulares, y no por ello se deben asimilar
cada, Edit. Temis S.A., Bogotá, 2008, p. 50, nos a sociedades irregulares por la falta de registro.
presenta el siguiente razonamiento: “la sociedad Entonces, si lo que se busca es admitir que la
unipersonal de hecho no tiene reconocimiento sociedad que carece de registro mercantil se
legal, la falta de registro entrañará, la respon- convierta en sociedad irregular sería interesante
sabilidad ilimitada y directa del empresario por que una disposición legal lo dijera, como se ha
todas las obligaciones que se deriven de las acti- dispuesto en el artículo 7 de la Ley de la Socie-
vidades que desarrolle”, claro está, en tratándose dad por Acciones Simplificada, que eleva a la
de una actuación unipersonal, en tanto que si la categoría de sociedad de hecho a estas socieda-
actuación es pluripersonal, “cualquier activi- des que se constituyen sin inscribirse en el Re-
dad ejercida antes del registro mercantil del acto gistro Público. Ahora, también debe entenderse
constitutivo de la SAS dará origen a las respon- que en nuestros tiempos el permiso de funcio-
sabilidades reguladas para la sociedad de hecho namiento solo tiene una aplicación restringida
en los artículos 499 y siguientes del Código de para “algunas sociedades que, por virtud de su
Comercio”. Pues bien, aunque es razonable, la objeto social, requieren un permiso para poder
respetable tesitura del profesor REYES VILLA- laborar, cuya omisión las convierte en empresas
MIZAR, disentimos de él por las mismas argu- irregulares. Se trata de las denominadas insti-
mentaciones y críticas que hemos planteado. En tuciones financieras y compañías aseguradoras
su lugar, la Corte Suprema de Justicia, siendo que, además de tener un objeto social restricti-
fiel a la teoría tradicional del contrato societa- vo (regulado en la ley), las debe autorizar antes
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