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DIREITO

CONSTITUCIONAL

II

Juliana Ribeiro
Apostila de Direito Constitucional II 2

1 - DIREITOS FUNDAMENTAIS

CONCEITO

O conjunto dos Direitos Humanos Fundamentais visam garantir ao ser humano, entre
outros, o respeito ao seu direito à vida, à liberdade, à igualdade e à dignidade; bem como ao
pleno desenvolvimento da sua personalidade. São, na verdade, princípios morais que garantem a
não ingerência do estado na esfera individual, e consagram a dignidade humana, informando a
organização da sociedade e a criação do direito. Sua proteção deve ser reconhecida positivamente
pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais.

Em outras palavras, são normas cogentes ou programáticas, revestidas de clareza e


precisão, que obrigam os Estados no plano interno e externo e têm o objetivo de proteger os
interesses mais fundamentais da pessoa huma na.

Considera- se, ainda, a expressão “direitos humanos” como uma forma abreviada de
mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana. Esses direitos são considerados
fundamentais porque sem eles a pessoa humana não consegue existir ou não é capaz de se
desenvolver e de participar plenamente da vida. Todos os seres humanos devem ter assegurados,
desde o nascimento, as mínimas condições necessárias para se tornarem úteis à humanidade,
como também devem ter a possibilidade de receber os benefícios que a vida em sociedade pode
proporcionar. Esse conjunto de condições e de possibilidades associa as características naturais
dos seres humanos à capacidade natural de cada pessoa pode valer- se como resultado da
organização social. É a esse conjunto que se dá o nome de direitos humanos.

Por exemplo, a vida é um direito humano fundamental, porque sem ela a pessoa não
existe. Então a preservação da vida é uma necessidade de todas as pessoas humanas. Mas,
observando como são e como vivem os seres humanos, vamos percebendo a existência de outras
necessidades que são também fundamentais, como a alimentação, a saúde, a moradia, a
educação, e tantas outras coisas.

É de se ressaltar, por oportuno, a profusão de termos utilizados quando se fala sobre


direitos fundamentais, causando uma certa confusão de significados, por isso importante se faz
apresentar algumas definições nesta seara.

Direitos fundamentais: como já dissemos, em sua acepção formal, são aqueles direitos
básicos do indivíduo e do cidadão, reconhecidos pelo direito positivo do Estado, que exige deste
ou uma abstenção ou uma atuação no sentido de garanti- los. No Brasil, essa expressão engloba
vários direitos, tais como: os individuais, os coletivos, os difusos, os sociais, os nacionais e os
políticos;

Direitos do homem: são os direitos referentes à condição do indivíduo enquanto ser


humano, que, portanto, se estendem à toda humanidade, em todos os lugares, sem limitação
temporal. Estes direitos se baseiam no conceito de direito natural, os quais não necessitam ser
criados pelo direito positivo, mas tão-somente serem reconhecidos e declarados, em razão de se
tratarem de verdadeiros direitos humanos, expressão esta utilizada como sinônima de direitos do
homem;
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CARACTERÍSTICAS

a. Universalidade. O sentido dessa característica dos direitos fundamentais é que estes


se destinam a todos os homens. A sua essência por si própria já rejeita a idéia de discriminação
na aplicação e garantia desses direitos básicos. Um dos seus objetivos mesmo é o de garantir que
todos os homens tenham acesso aos direitos fundamentais, num tratamento isonômico que lhes
peculiarizam, o qual deve ser universal.

b. Relatividade. Esta característica decorre da idéia de que os direitos fundamentais não


podem ser tidos como absolutos, de aplicação ilimitada. Ao se exercitar tais direitos, muitas vezes
um deles conflitará com outro. O direito de propriedade, por exemplo, esbarra no direito público
da desapropriação. O exercício do direito de informação pode encontrar óbice no direito à
imagem. E assim por diante. Alexandre de Moraes diz que “quando houver conflito entre dois ou
mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar- se do princípio da concordância
prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito,
evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional ao
âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro
significado da norma e da harmonia do texto constitucional com a sua finalidade precípua.”

c. Irrenunciabilidade. Uma marca dos direitos fundamentais é que os seus destinatários


não podem a eles renunciar. Têm a faculdade de escolher o momento de exercê- los, em certas
hipóteses, mas nunca de dispor dos mesmos de forma definitiva. Exemplificando: não se pode
exigir de ninguém que renuncie à vida (não se pode pedir a um doente terminal que aceite a
eutanásia, por exemplo) ou à liberdade (não se pode pedir a alguém que vá para a prisão no lugar
de outro) em favor de outra pessoa.

d. Imprescritibilidade. Os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso


de prazo. Eles são permanentes.

e. Inalienabilidade: não se transferem de uma para outra pessoa os direitos


fundamentais, seja gratuitamente, seja mediante pagamento.

f. Inviolabilidade. Nenhuma lei infraconstitucional nem nenhuma autoridade pode


desrespeitar os direitos fundamentais de outrem, sob pena de responsabilização civil,
administrativa e criminal.

g. Efetividade. O Poder Público deve atuar de modo a garantir a efetivação dos direitos e
garantias fundamentais, usando, inclusive, mecanismos coercitivos quando necessário, porque
esses direitos não se satisfazem com o simples reconhecimento abstrato.

h. Interdependência. As várias previsões constitucionais e infraconstitucionais não


podem se chocar com os direitos fundamentais; antes, devem se relacionar de modo a atingirem
suas finalidades.

i. Complementaridade. Os direitos humanos fundamentais não devem ser interpretados


isoladamente, mas, sim, de forma conjunta, com a finalidade da sua plena realização.
Apostila de Direito Constitucional II 4

2 - CLASSIFICAÇÃO

Primeira Geração

DIREITOSINDIVIDUAIS
DIREITOS DA LIBERDADE

- Direitos da Liberdade
- Igualdade
- Segurança
- Propriedade
- Direitos de votar (homens) - Direitos individuais

Seriam da primeira geração os Direitos da Liberdade: liberdade religiosa, liberdade política,


liberdades civis clássicas como o direito à vida, à segurança etc. Esta geração encerra os
postulados dos cidadãos em face da atuação do poder público, buscando controlar e limitar os
desmandos do governante, de modo que este respeite as liberdades individuais da pessoa
humana. Os direitos relativos a esta primeira geração significariam, portanto, uma limitação do
poder público, um não fazer do Estado, uma prestação negativa em relação ao indivíduo.

Segunda Geração

DIREITOS SOCIAIS
DIREITOS DA IGUALDADE

- Direitos sociais
- relações trabalhistas
- saúde
- educação
- Direitos econômicos
- Direitos culturais

De segunda geração seriam os Direitos da Igualdade: proteção do trabalho contra o desemprego;


direito de instrução contra o analfabetismo; assistência para a invalidez e a velhice; direito à
saúde, ao lazer e à cultura etc. Tal geração, fundada no ideário da igualdade, significa uma
exigência ao poder público no sentido de que este atue em favor do cidadão, e não mais para
deixar de fazer alguma coisa. Esta necessidade de prestação positiva do Estado corresponderia
aos chamados direitos sociais dos cidadãos, direitos não mais considerados individualmente, mas,
sim, de caráter econômico e social, com o objetivo de garantir à sociedade melhores condições de
vida. Esta geração de direitos guarda estreito vínculo com as condições de trabalho da população,
que, com a evolução do capitalismo, se viu necessitada de regular e garantir as novas relações de
trabalho.

Terceira Geração

DIREITOS DOS POVOS


DIREITOS DA SOLIDARIEDADE
- Direitos dos Povos e da Solidariedade: paz, auto- determinação desenvolvimento...
- Direitos Coletivos e Difusos: consumidor, meio- ambiente, criança.
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De terceira geração seriam os Direitos da Fraternidade, que englobam o direito a um meio


ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso etc. Corresponde ao
terceiro elemento preconizado na Revolução Francesa, a fraternidade, representa a evolução dos
direitos fundamentais para alcançar e proteger aqueles direitos decorrentes de uma sociedade já
modernamente organizada, que se encontra envolvida em relações de diversas naturezas,
especialmente aquelas relativas à industrialização e densa urbanização. Nesta situação, outros
direitos precisavam ser garantidos, além daqueles normalmente protegidos, uma vez que essas
novas relações devem ser consideradas coletivamente. Nesta terceira geração, podemos ainda
citar os direitos especialmente relacionados a grupos de pessoas mais vulneráveis (a criança, o
idoso, o deficiente físico etc.);

Quarta Geração

DIREITOS À VIDA
DIMENSÃO PLANETÁRIA

- Direitos à Vida das gerações futuras


- Direitos a uma vida saudável e em harmonia com a natureza
- Desenvolv imento sustentável
- Bioética
- Manipulação genética
- Biotecnologia e Bioengenharia
- Direitos advindos da Realidade Virtual

De quarta geração seriam os Direitos da Responsabilidade: promoção e manutenção da


Paz, promoção e manutenção da Autodeterminação dos Povos, promoção da Ética da Vida
defendida pela Bioética, etc., bem como os direitos difusos, todos decorrentes da atual
globalização dos direitos humanos fundamentais.
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3 - DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais,


subdividindo- os em cinco capítulos:
A classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu, portanto, cinco espécies ao
gênero direitos e garantias fundamentais:

a. Direitos individuais e coletivos - correspondem àqueles direitos ligados diretamente ao


conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como os direitos à vida, igualdade,
segurança, dignidade, honra, liberdade e propriedade. Eles estão previstos basicamente no artigo
5º e seus incisos.

b. Direitos sociais - São as liberdades positivas dos indivíduos, que devem ser garantidas pelo
Estado Social de Direito. São basicamente direito à educação, saúde, trabalho, lazer, segurança,
previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados. Têm por
finalidade a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, de forma que possa se
concretizar a igualdade social que é um dos fundamentos do Estado Democrático brasileiro. Os
direitos sociais estão elencados à partir do artigo 6º .

c. Direitos de nacionalidade - Nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a


um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão
pessoal deste Estado, capacitando- o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de
deveres impostos.

d. Direitos políticos - São direitos públicos subjetivos que permitem ao indivíduo exercer sua
cidadania participando de forma ativa nos negócios políticos do Estado. A constituição
regulamenta os direitos políticos no artigo 14.

e. Direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos -


regulamentados no artigo 17, a Constituição garante a autonomia e a plena liberdade dos partidos
políticos como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado Democrático de
Direito.

DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS – ART 5º

Direitos individuais – afeta o indivíduo em particular - direito à vida, direito à intimidade, direito
de igualdade, direito de liberdade, direito de propriedade.
Direitos coletivos – é aquele que ampara um grupo determinado de pessoas que estejam ligados
por algum vínculo jurídico - acesso a energia, segurança e saneamento básico.
Direitos difusos – é aquele que diz respeito a um grupo indeterminado ou indeterminável de
pessoas que buscam a satisfação de um direito que a todas pertecem.
No artigo 5º há somente 05 direitos: à vida, à liberdade, à segurança, à igualdade, à propriedade.
Os setenta e sete incisos são apenas variações destes direitos.

DESTINATÁRIOS DO DIREITO NO ARTIGO 5º DA CF/88

Brasileiros quanto estrangeiros residentes no Brasil.

Estrangeiros não residentes – tem direito até que a CF os limite.


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4 - DIREITO À VIDA

4.1 O direito à vida

É quase óbvio reconhecer que o direito à vida é o maior bem tutelado pelo direito. De todos os
direitos individuais é o direito à vida, indiscutivelmente, o mais relevante e a base de todos os
outros.

O artigo 5º caput da Carta Política brasileira garante expressamente “a inviolabilidade do


direito à vida.”

4.2 Acepção no termo no direito constitucional brasileiro

- Direito de continuar vivo – direito de não ter interrompido o processo vital senão pela
morte espontânea e inevitável. Legislação penal pune todas as formas de interrupção do
processo vital.

- Direito de defender a própria vida – Direito à legítima defesa.

- Direitos do nascituro

O Código Civil brasileiro estabelece que “a personalidade civil do homem começa do


nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”(art. 4º).
Percebe- se, por esse dispositivo, que a vida humana já encontra o amparo da lei antes mesmo do
homem nascer.

- Ter a vida digna quanto à subsistência – Desligamento de equipamentos médico-


hospitalares.

4.3 Temas polêmicos a respeito do direito à vida

a- Pena de morte

Uma forma expressa de proteção do direito à vida pelo direito pátrio se perfaz com a
proibição da imposição da pena de morte em nosso país. O mesmo dispositivo, porém, que
proíbe a pena capital prevê uma exceção à regra, que é aquela prevista no art. 5o XLVII
da Constituição Federal que diz que “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso
de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.”

As hipóteses de pena de morte em tempo de guerra estão regulamentadas pelo Código


Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar, e podem ser impostas no caso de traição,
covardia qualificada, deserção, sendo efetivada por meio do fuzilamento.

Cabe anotar que o direito à vida é protegido pelo núcleo irreformável da Constituição
brasileira, as denominadas cláusulas pétreas, que se encontram no parágrafo quarto do artigo
60 que proíbe qualquer emenda tendente a abolir, inter alia, os direitos e garantias individuais
(inciso IV).
Apostila de Direito Constitucional II 8

b- Eutanásia

Questão bastante interessante é aquela relativa à existência ou não de um


direito de morrer. O direito à vida ensejaria um direito à morte abreviada?

Esse questionamento nos leva ao apaixonante tema da eutanásia. Este


vocábulo deriva da expressão grega euthanatos, que significa boa morte, também chamada
por alguns de morte doce ou morte misericordiosa. A eutanásia, portanto, se constitui na
morte abreviada daquele que está passando por grande sofrimento decorrente de um estado
doentio aparentemente incurável.

Existe, ainda, a eutanásia passiva, conhecida pelo nome de ortotanásia,


derivada do grego (orthos = justo e thanatos = morte), “morte justa”, que se constitui
naquela situação em que o doente terminal que está sobrevivendo por meio de equipamentos
médicos tem esses aparelhos desligados pelo médico, abreviando a sobrevida do paciente.

“A aplicação da palavra eutanásia data de um século, no entanto sua prática


parece ser tão antiga quanto a humanidade. Contam- nos Hottois e Parizeau que, em Esparta,
os recém-nascidos malformados eram sacrificados na ilha de Cós; já os idosos eram
convidados a uma festa, onde no final da mesma, lhes era oferecido veneno.”1[3]

Nos Estados Unidos, a questão é bastante polêmica também no campo do


direito, havendo, porém, decisões em ambos os sentidos, permitindo e proibindo o suicídio
assistido. Neste país, um médico, dr. Jack Kevorkian, ficou conhecido pela alcunha de doutor
morte por auxiliar dezenas de pacientes em estado terminal a alcançarem a morte consentida,
tendo sido julgado e absolvido pela justiça em três desses casos.

Na Austrália, há legislação local que permite a eutanásia em certas situações.


No mesmo sentido, há leis que autorizam a interrupção de tratamento de doentes terminais na
França, Canadá e Bélgica.

No Brasil, embora o tema seja causa de acirrada celeuma, o fato é que a


eutanásia não é legalmente permitida, podendo se constituir em crime de homicídio, com a
possibilidade de redução da pena por motivo de relevante valor moral (art. 121, parág. 1o do
Cód. Penal). O Código de Ética Médica do Brasil também veda essa conduta, proibindo o
médico de utilizar meios para abreviar a vida do paciente, mesmo a pedido deste ou de seu
representante legal (art. 66). A ortotanásia, igualmente, constituiria o mesmo tipo de crime
perante nossa legislação penal.

c- Aborto

O Código Penal, na mesma direção, proíbe a violação do direito à vida do


nascituro, disciplinando o crime de aborto (arts. 124 a 127).

Entretanto, o Código Penal, no art. 128, permite o aborto em duas hipóteses:


quando não há outro meio de salvar a vida da gestante (inciso I) e se a gravidez resulta de
estupro (inciso II).

Alguns autores defendem a tese de que esta última hipótese, interrupção da


gravidez por motivo de estupro, não teria sido recepcionada pela atual Carta Magna, que essa
conduta violaria o direito constitucional à vida, bem maior tutelado pelo direito brasileiro. Mas,
Profa. Juliana Ribeiro 9

até o momento, a corrente que defende a constitucionalidade da lei penal tem prevalecido, em
razão da neutralidade da Constituição.

Outro caso em que a jurisprudência tem admitido a interrupção voluntária da


gravidez é o do aborto eugênico, situação em que a medicina reconhece que feto não
apresenta condições de sobreviver após o nascimento em razão de uma anormalidade físico-
orgânica.
Apostila de Direito Constitucional II 10

5 - DIREITO À IGUALDADE

Princípio da igualdade

5. 1- Igualdade formal e igualdade material

Igualdade formal – todos são iguais perante a lei, que não podem impedir
que ocorram as desigualdades de fato.

Igualdade material (isonomia) – aquele que postula um tratamento


uniforme de todos os homens são iguais perante a vida com dignidade. Sendo assim, expressa
Montesquie “a verdadeira igualdade consiste em tratar de forma desigual os desiguais,
conferindo àqueles menos favorecidos economicamente um patrimônio jurídico inalienável
mais amplo”

A C.F. de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a


igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm
o direito de tratamento idêntico pela lei. O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as
discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que
se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça (igualdade material).

5.2- O princípio da igualdade opera em dois planos distintos:


(Alexandre de Moraes)

5.1.1- Ao legislador ou ao próprio executivo, na edição de leis, atos


normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente
diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas.

5.1.2- Na obrigatoriedade ao intérprete, de aplicar a lei e atos normativos de


maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião,
convicções filosóficas políticas, raça, classe social.

Dessa maneira, note- se que os tratamentos normativos diferenciados são


compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade
razoavelmente proporcional ao fim visado.

O princípio da igualdade impede que determinadas arbitrariedades ocorram,


tais quais:

TRATAMENTO ISONÔMICO ENTRE HOMENS E MULHERES

Reza o art 5º, da Constituição Federal, em seu inciso I, que homens e


mulheres são iguais em direitos e obrigações. Tal disposição visa ao impedimento da utilização
do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar
materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for
atenuar os desníveis.

Ver, também, art. 226, § 5º e art. 7º, XXX, da CF/88 “

Discriminações possíveis: redução do tempo de contribuição e idade para a


aposentadoria e salário- maternidade.
Profa. Juliana Ribeiro 11

LIMITAÇÃO DE IDADE E ALTURA EM CONCURSO PÚBLICO

Posição de Alexandre de Moraes - A proibição genérica de acesso a


determinadas carreiras públicas, tão- somente em razão da idade do candidato, consiste em
flagrante inconstitucionalidade, uma vez que não se encontra direcionada a uma finalidade
acolhida pelo direito — salvo disposições previstas no art 7º., XXX, da Carta Magna, que
tratam das relações do trabalho.

A súmula 683, editada pelo STF, determina que: “O limite de idade para a
inscrição em concurso público só se legitima em face do art 7º, XXX, da Constituição, quando
possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

IGUALDADE PERANTE A TRIBUTAÇÃO

Repartição do ônus de se pagar o tributo de maneira mais justa possível.

Princípio da capacidade contributiva – art. 145, § 1º da CF/88.

IGUALDADE PERANTE A LEI PENAL

Aplicação da mesma pena para delitos iguais.


Apostila de Direito Constitucional II 12

6 - DIREITO À LIBERDADE

Conceito – para o direito interessa cuidar apenas da liberdade objetiva, isto é, liberdade de
fazer e liberdade de atuar.

Tipos de liberdades:

- Liberdade da pessoa física – locomoção e circulação

- Liberdade de pensamento – opinião, religião, informação e artística.

- Liberdade de expressão coletiva – de reunião e associação.

Princípio da legalidade = variação do direito à liberdade.

Liberdade = direito de fazer tudo que a lei permite.

O art 5, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a


fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o
poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas
conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o
indivíduo.

Consiste num princípio que se aproxima de uma garantia constitucional do


que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas
assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma
outra via que não seja a da lei.

O princípio de legalidade é de abrangência mais ampla do que o de reserva


legal. Suas características são:

PRINCÌPIO DA LEGALIDADE PRINCÌPIO DA RESERVA LEGAL


Abrangência maior Abrangência menor

Genérico e abstrato Concreto

Incide sobre todos os comportamentos humanos Incidência sobre matérias especificadas


pela Constituição.
Poder amplo e geral sobre qualquer espécie de
relação. Reserva conteúdo específico, caso a caso à
lei..

TORTURA

Reza o art 5º., III e XLIII da Constituição Federal que ninguém será
submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Trata- se de uma norma
constitucional de eficácia limitada, pois necessita da atuação do legislador infraconstitucional
para que sua eficácia se produza. Assim, quanto à inafiançabilidade e insuscetibilidade de
graça ou anistia foi editada a lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), porém, no tocante à
definição do crime de terrorismo e tortura, foi nec essária a edição de lei infraconstitucional, de
Profa. Juliana Ribeiro 13

competência da União (art. 22,I, da CF), tipificando-os, em razão do próprio preceito


constitucional do art.5o.,XXXIX.

Art. 5º, III - Tortura

Ao editar a Lei nº. 9.455, de 7- 4- 1997, definiu os crimes de tortura (art 1o.)
e, expressamente em seu art 4º., revogou o art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei nº. 8.069/90).

“Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-


lhe sofrimento físic o ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de


terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de


violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.”

Crime de tortura exige o constranger alguém com emprego de violência ou


grave ameaça, causando- lhe sofrimento físico ou mental.

Art. 5º, XLIII – Anistia, graça e indulto

ANISTIA: "significa o esquecimento de certas infrações penal". (Delmanto,


p. 165). "Como se exprime Aurélio Leal: O fim da anistia é o esquecimento do fato ou dos
fatos criminosos que o poder público teve dificuldades de punir ou achou prudente não punir.
Juridicamente os fatos deixam de existir; o parlamento possa uma esponja sobre eles. Só a
história os recolhe".(Noronha, p. 400).

GRAÇA: "A graça, forma de clemência soberana, destina- se a pessoa


determinada e não a fato, sendo semelhante ao indulto individual".(Mirabete, p. 366).

INDULTO: O indulto coletivo abrange sempre um grupo de


sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em visto a duração das penas que
lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos(primariedade, etc.) e
objetivos (cumprimento de parte da pena, exclusão dos autores da prática de algumas
espécies de crimes,etc.)"(Mirabete,p.367)

A prática de tortura; tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o


terrorismo e os crimes definidos como hediondos são insuscetíveis de graça. Porém, podem
obter o indulto aqueles que estão gozando os benefícios do sursis ou do livramento
condicional.
Apostila de Direito Constitucional II 14

Tanto a graça quanto o indulto são formas de extinção da


punibilidade, conforme o Art. 107, II, CP. Ambos só podem ser concedidos pelo Presidente da
República, mas ele pode delegar a atribuição a Ministro de Estado ou outras autoridades, não
sendo necessário pedido dos interessados, nos termos do Art. 84, inciso XII, parágrafo único,
da CF.

Geralmente a graça e o indulto só podem ser concedidos "após


condenação transitada em julgado, mas, na prática, têm sido concedidos indultos, mesmo
antes da condenação tornar-se irrecorrível".(Delmanto,p.165).

Como se vê, a graça e o indulto "apenas extinguem a punibilidade, persistindo os efeitos do


crime, de modo que o condenado que o recebe não retoma à condição de
primário".(Delmanto, p. 165). "Há, porém, certa diferença técnica: a graça é em regra
individual e solicitada, enquanto o indulto é coletivo e espontâneo".(Delmanto, p. 165)

DIREITO DE OPINIÃO

O art. 5º, IV, do texto constitucional reconhece a todos os cidadãos o direito


de livre manifestação de pensamento. O direito de opinião estabelece dois valores: valor
exigência e valor indiferença.

Valor indiferença: a liberdade em pauta não deve ser levada em


consideração (noção de neutralidade).

Valor exigência: a liberdade de opinião pode significar o fato de ter- se uma


opinião implica-se ao seu respeito.

Como desdobramento deste princípio temos o direito de escusa de


consciência (art. 5º, VIII, da CF/88). “Ninguém será privado de direitos por motivo de crenças
religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir- se de obrigação
legal a todos imposta e re cusar- se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.

Exemplo: alistamento militar obrigatório. Se alguém, por força de opinião


política e filosófica ou religiosa, sentir-se incompatibilizado com o serviço militar, pode deixar
de cumpri- lo, desde que satisfaça obrigação alternativa fixada na lei nº 8.239/91 que
regulamenta o serviço civil ao militar obrigatório.

Obrigatoriedade do Júri e o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18


anos e menores de 70 anos, cujas obrigações alternativas são justificação ou pagamento de
multa.

LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA

A liberdade religiosa veio assegurada, basicamente, pelo art. 5º, VI, da


CF/88. Completam este dispositivo legal: art. 5º, VII e VIII e os arts. 19, I, 150, VI, b
(imunidade tributárias dos templos) e 210, § 1º (ensino religioso nas escolas públicas).

Religião: complexo de princípios que dirigem os pensamentos, ações e


adorações ao homem para com o Deus, que acaba por compreender a crença, o dogma, a
moral, a liturgia e o culto.

Os elementos que compõem a liberdade de religião são:


Profa. Juliana Ribeiro 15

• liberdade de fé e confissão religiosa;

• direito ao exercício de qualquer religião;

• liberdade de associação religiosa;

• dever de neutralidade do Estado quanto a religião (liberdade de culto);

• ensino religioso de caráter facultativo.

Observação: A liberdade religiosa não atinge um grau absoluto, não sendo


pois, permitido a qualquer religião ou culto atos atentatórios à lei (contrário a tranqüilidade ou
sossego público e compatível com os bons costumes), sob pena de responsabilização civil e
criminal.

DIREITO DE EXPRESSÃO

Com fundamento básico no art. 5º, IX, da CF/88, o direito de expressão


pode manifestar- se por meio do juízo de valor (opinião) ou da sublimação das formas em si
(música, pintura e teatro)

Censura prévia= significa o controle, o exame e a necessidade de permissão


a que se submete, previamente , qualquer texto ou programa que pretende ser exibido em
caráter geral ao público, isto é, liberdade de imprensa não é absoluta.

DIREITO DE INFORMAÇÃO

Direito à informação= direito de passar, receber e buscar informações.


(Direito de informar, de ser informado, de se informar).

Art. 220 da CF/88 = admite- se que a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não
poderá sofrer qualquer espécie de restrição (interpretação literal).

Art. 220, § 1º - informação jornalística – “nenhuma lei conterá dispositivo que posa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social,
observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”.

OBS: entendimento jurisprudencial: informação deve ser verdadeira e informação deve ser
inevitável para passar a mensagem. Limites= informação não poderá ser veiculada de forma
insidiosa e abusiva, dando contorno de escândalo .

Art. 5º, XXXIII (parte final) = o indivíduo tem a permissão constitucional de pesquisar, de buscar
informações sem sofrer a interferência do Poder Público, salvo as matérias sigilosas.

Art. 5º, XIV = assegura aos profissionais da informação o direito ao sigilo das fontes.

Art. 5º, LXXII = obtenção através do habeas data de informação relativa aos próprios indivíduos
interessados, constantes dos bancos ou cadastros públicos. Terá também o direito de corrigi- las
em caso de erro.
Apostila de Direito Constitucional II 16

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS

A Constituição Federal prevê o direito à indenização por dano moral, material


e à imagem no art. 5º, V, da CF/88. Esta indenização representa a total reparabilidade em
virtude dos prejuízos sofridos.

Modo de reparação: ressarcimento econômico ou direito de resposta.

Direito de reposta

O exercício do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, deverá


ser tutelado pelo Poder Judiciário. São requisitos para resposta: o desagravo terá o mesmo
destaque, a mesma duração e o mesmo tamanho da notícia que gerou a relação conflituosa.

A Constituição Federal, no seu artigo 5º, V, assegura o direito de resposta,


proporcional ao agravo.
Profa. Juliana Ribeiro 17

7 - INVIOLABILIDADE À INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM

• Direito à inviolabilidade à intimidade e à vida privada.

A proteção do art. 5º, X, refere- se tanto as pessoas físicas quanto às jurídicas. Esta proteção
abrange também a proteção à imagem frete aos meios de comunicação em massa.

Intimidade e vida privada são semelhantes, mas diferem quanto ao aspecto de abrangência.

Intimidade – relaciona- se com o trato íntimo das pessoas, suas relações familiares e de
amizade. Exemplo: segredos pessoais, dúvidas existenciais e orientação sexual.

Vida privada – envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive as relações


comerciais e trabalhistas. Exemplo: os relacionamentos profissionais de uma pessoa, assim
como o rol de seus clientes.

A privacidade resguarda o indivíduo da publicidade.

• Direito à imagem

- Direito relativo à reprodução gráfica – retrato, desenho, fotografia e


imagem. (retrato- imagem). A imagem assume a características de atributos cultivados pelo
indivíduo e reconhecido pelo conjunto social.

O direito de imagem faz com que se indeniza o dano estético.

- Imagem atributo – é perfeitamente possível à proteção da pessoa jurídica,


através da marca ou produto.

• Direito à honra – direito à honra protege a dignidade humana e envolve a


consideração social, o bom nome, a boa fama.

INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

O art. 5º, XI, protege a intimidade e a privacidade dos indivíduos. Sendo assim, o domicílio como
garantia constitucional é a projeção espacial da privacidade e intimidade. Palavra domicílio é mais
abrangente do que a residência familiar, se estendo a quatros de hotéis, pensões.

Casa é asilo inviolável do indivíduo, porém não de forma absoluta, com as seguintes exceções:

- flagrante delito – o conceito de fragrância advém da perseguição, ou seja, cometido o


crime, a situação de flagrância irá permanecer enquanto houver a perseguição ao agente
(dia e noite);

- desastre – qualquer evento de grandes proporções (catástrofe, inundações) (dia e


noite)

- prestar socorro – requer o preenchimento de dois requisitos. Deve-se preencher dois


requisitos: pessoa necessitar de socorro e não ter a possibilidade de por meios próprios
pedir ajuda. (dia e noite)
Apostila de Direito Constitucional II 18

- durante o dia, por ordem judicial . Dia – das seis horas da manhã as dezoito horas

SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E DE COMUNICAÇÃO

A tutela do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das


comunicações telefônicas (art. 5°, XII, CF) representa dispositivo indispensável para a
consecução de um Estado de Direto, com respeito às prerrogativas do indivíduo. Temerária,
contudo, seria a hipótese em que esta garantia fosse imposta de forma absoluta. Os direitos
individuais devem ceder em face de interesses mais abrangentes, que repercutem em toda a
sociedade. Assim, a própria norma constitucional, in fine, prevê exceção à exigibilidade do
sigilo dos dados acima mencionados. O texto constitucional dispõe o seguinte, in verbis:

"Art. 5° . (omissis) (...)

XII. é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações


telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;" (grifo nosso)

Esta inviolabilidade corresponderia a comunicação telegráfica, dados de comunicações telefônicas,


salvo por ordem judicial – investigação criminal e instrução processual penal.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Interceptação telefônica é a captação feita por terceira pessoa de comunicação entre dois (ou
mais) interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles.

Não podemos confundir interceptação telefônica com a escuta telefônica que é a mesma captação
feita por terceiro da comunicação entre dois (ou mais) interlocutores, porém com o conhecimento
de um deles (ou alguns deles). .

Portanto, nada impede que uma pessoa que não esteja fazendo parte desta reunião, via
comunicação telefônica, possa interceptá- la para fins espúrios, ou seja, para fins não autorizados
em lei como, por exemplo, espionagem industrial, seqüestro, concorrência desleal e etc...

Assim, no caso de haver interceptação da comunicação por pessoa não participante da reunião e
sem o conhecimento das demais haverá interceptação telefônica. Porém, havendo conhecimento
de algum participante da reunião, haverá escuta telefônica.

Exceção à interceptação: ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução


processual penal, nas hipóteses e formas que a lei estabelecer.

Lei nº 9.296/96 – Características:

• vedou a realização de interceptação de comunicações telefônicas quando não houver


indícios razoáveis de autoria ou participação da infração penal.

• necessária a presença do fumus boni iuris (necessária para a medida cautelar).

• somente quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão.

• somente poderá ser determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento da autoridade


policial (somente durante a investigação criminal).
Profa. Juliana Ribeiro 19

• Após a cautelar juiz tem 24 horas para decidir. A diligência será feita em até 15 dias.

• Prova obtida nas investigações poderá ser feita por concessionária de serviço público.
Após o término da diligência , a prova colhida continuará em segredo de justiça.

• Não haverá a possibilidade de interceptação em relação ao advogado e defensor, salvo


na hipótese do advogado participar da ação criminosa.

GRAVAÇÕES CLANDESTINAS

As gravações telefônicas, que consistem na captação de uma comunicação telefônica feita por um
dos interlocutores sem o conhecimento do outro, exatamente porque não se confundem com as
interceptações telefônicas (estas só ocorrem quando há a intervenção de um terceiro na
comunicaç ão) estão fora da disciplina jurídica da Lei n. 9.296/96. Isso significa dizer que, no
Brasil, malgrado algum posicionamento em sentido contrário, até o presente momento, não existe
lei sobre elas, isto é, ainda persiste a abominável omissão legislativa, embora se trate de assunto
que pode (e deve) ser disciplinado legalmente. Daí o fato de a doutrina falar em gravações
clandestinas

A expressão genérica "gravações clandestinas", aliás, abrange tanto a telefônica (quando se grava
uma comunicação telefônica própria) quanto a ambiental (quando se grava uma conversação
entre pessoas presentes, de forma sub- reptícia, isto é, sem o conhecimento do interlocutor).
Ambas não possuem disciplina jurídica própria entre nós. Por constituírem formas de restrição ao
art. 5º, inc. X, da Constituição Federal, que assegura o direito à privacidade e intimidade
(observando- se que a gravação telefônica configura também restrição ao inc. XII, que menciona
genericamente "comunicações telefônicas"), é evidente que, nesta altura, já deveriam estar
devidamente regradas.

Não é "crime" gravar clandestinamente uma comunicação telefônica (leia- se: uma conversa
própria). O ato de gravar, tão-somente gravar, não configura nenhum ilícito penal. Mas sem
sombra de dúvida já configura uma invasão à intimidade ou privacidade alheia, assim como ao
sigilo das comunicações telefônicas. Por isso, em regra, não se pode divulgar o conteúdo dessa
gravação. A isso dá- se o nome de "direito à reserva" (reservatezza), que se distingue do "direito
ao segredo " (segretezza): neste último o que se objetiva é evitar que um terceiro capte uma
comunicação alheia; por aquele (direito à reserva) o que se pretende é a não- divulgação daquilo
que foi clandestinamente gravado.

A divulgação indevida da gravação, aliás, configura o delito previsto no art. 153 do Código Penal.
Com efeito, quem divulga, sem justa causa, o conteúdo de uma gravação clandestina, está
praticando o citado ilícito penal. Mas se existe justa causa (divulgação para salvaguardar um
direito fundamental relevante, como a vida, a integridade física etc. do interlocutor ou de terceira
pessoa, como, por exemplo, na hipótese de uma exigência econômica ilícita caracterizadora de
uma extorsão), não há crime.

A gravação clandestina, como se vê, não pode valer como prova, não porque o comunicador não
possa gravar sua comunicação, senão porque não existe lei disciplinando como deve dar- se a
gravação, quando é cabível, quais crimes, quais pressupostos, quanto tempo, em quais processos
poderia ser utilizada etc.

Na jurisprudência brasileira encontra- se julgado admitindo a gravação clandestina como prova,


sob o argumento de que a Constituição veda a interferência de terceiro na comunicação... Mas a
conversa regular entre duas pessoas que se aceitam como comunicador e receptor, em livre
expressão de pensamento, admite a gravação por uma das partes... o interlocutor poderá gravá-
Apostila de Direito Constitucional II 20

la. Poderá utilizá- la para prova em processo, uma vez que houve expressa vontade de manifestar
o pensamento àquele.

Em recentíssimo julgamento (11/3/98, habeas- corpus 75.338- RJ, Rel. Min. Nélson Jobim, v.
Informativo STF n.102), o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal enfrentou outra vez a
questão e assinalou: Considera - se prova lícita a gravação telefônica feita por um dos
interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro. Afastou-se o argumento de afronta ao
art. 5º, XII, da CF (...), uma vez que esta garantia constitucional refere-se à interceptação de
conversa telefônica feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese. Com esse entendimento, o
Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de habeas-corpus em que se pretendia o trancamento da
ação penal contra magistrado denunciado por crime de exploração de prestígio (...), com base em
conversa telefônica gravada em secretária elet rônica pela própria pessoa objeto da proposta.
Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que deferiam a ordem.

A regra, consoante nosso ordenamento constitucional, é o sigilo, é a inviolabilidade da intimidade


ou das comunicações. Mas cabe cons iderar que não existem direitos (ou garantias) absolutos.
Logo, não há dúvida de que pode haver lei restritiva sobre a matéria.

SIGILO BANCÁRIO E FISCAL

Para compreender corretamente os conceitos de sigilo bancário e sigilo fiscal, é preciso saber
onde se encontram os seus fundamentos. Para tanto, é necessário estabelecer a diferença entre
intimidade, da qual ambos decorrem e que está prevista no inciso X do art. 5º da Constituição
Federal, e sigilo de dados, expresso no inciso XII do mesmo dispositivo.

Também o sigilo fiscal é desdobramento da proteção à intimidade prevista no inciso X do art. 5º


da Carta de 1988. As informações fornecidas pelo contribuinte ao agente fiscal são de foro íntimo,
visto compreenderem desde o cadastro pessoal até a mais detalhada descrição do patrimônio dos
indivíduos. Imprescindível, pois, a observância de segredo sobre tais dados.

Sigilo Bancário

O sigilo bancário, atualmente, pode ser compreendido como um dever jurídico, imposto às
instituições bancárias, de não divulgar informações acerca das movimentações financeiras de
seus clientes (aplicações, depósitos, saques, etc.).

Esse procedimento é tutelado pelo Estado e necessário para garantir a segurança jurídica e
social, bem como a estabilidade econômica. Obviamente, parece ser intrínseco à atividade
bancária o dever de guardar sigilo sobre as movimentações. Atualmente, inclusive por
questões de segurança, há necessidade de se ter protegidas as informações concernentes ao
patrimônio.

No Brasil, o sigilo bancário deriva do dever de segredo profissional e encontra respaldo na


Constituição Federal, no que tange à proteção da intimidade.

Na legislação infraconstitucional brasileira, o caput do artigo 38 da lei 4.595/64 é o dispositivo


legal que regulamenta o dever de sigilo das instituições financeiras.

Todavia, o sigilo bancário não é absoluto, pois não deve servir de respaldo para a prática de
atos ilícitos, que atinjam a sociedade, afrontando o interesse público. Em situações específicas,
previstas em lei, é possível permitir o acesso às informações de que necessita, tendo em vista
o interesse da justiça.
Profa. Juliana Ribeiro 21

Ainda existe outro dispositivo legal que regula a matéria em questão, porém, é dirigido
especificamente à autoridade fiscalizadora. Trata-se do artigo 197, inciso II do Código
Tributário Nacional. Neste preceito encontra- se a obrigatoriedade expressa dos bancos e
instituições financeiras em prestar informações que disponham sobre terceiros, excetuando-
se, porém, aquelas protegidas pelo sigilo bancário. Assim, entende- se que o disposto no art.
197 do CTN não revogou as disposições do art. 38 da Lei 4.595/64, ao contrário, reitera a
obrigação das instituições financeiras e dos bancos de manterem em segredo as informações
que recebem no desempenho de suas atividades.

Sigilo Fiscal

Semelhante às instituições financeiras, que devem observar sigilo sobre os negócios e


informações obtidas nas transações com seus clientes, a autoridade fiscal tem o dever de
manter em segredo as informações que obtém através do exercício das suas funções. Essa
obrigação de não revelar encontra- se expressa no Código Tributário Nacional:

Art. 198. "Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para
qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação,
obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou
de terceiros e sobre a natureza, e o estado dos seus negócios ou atividades.

Parágrafo único. Excetuam- se do disposto neste artigo, unicamente, os casos previstos no


artigo seguinte e os de requisição regular da autoridade judiciária no interesse da justiça."

O dispositivo acima, além de ordenar à autoridade fiscal manter em segredo as informações


obtidas dos contribuintes, estabelece as situações em que ocorrerá a divulgação das mesmas.

Expressa no parágrafo único, a primeira das exceções ao sigilo fiscal ocorrerá quando se
realizar convênio entre as Fazendas da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios com o fim de obterem dados para melhor exercer a fiscalização dos tributos.

A segunda hipótese de exceção ao sigilo fiscal é dirigida aos casos em que houver processo
judicial instaurado e o juiz entender necessário para a solução da lide a juntada, ao processo,
de informações obtidas pelo Fisco. Nesse caso, será observado o interesse da justiça, e não o
interesse particular de uma das partes. Ou seja, o juiz requisitará as informações se restar
comprovada a resistência de uma das partes em resolver o conflito. Assim, procederá ao
exame de informações úteis ao alcance da justiça.

• Sigilo bancário e fiscal – desdobramento necessário do direito da


privacidade. Regulamentação legal: Lei Complementar nº 105 de 2001.

Este sigilo poderá ser quebrado:

- por determinação judicial

- determinação de uma Comissão parlamentar de inquérito.

- por agentes fiscais tributários e agentes do Executivo . (causa polêmica)


Apostila de Direito Constitucional II 22

LIBERDADE DE PROFISSÃO

Há a possibilidade pelo art. 5º, XIII, da CF/88 de se exercer qualquer profissão.

Regra de eficácia contida, pois permite que a lei infraconstitucional venha limitá- la criando
requisitos e qualificações para determinadas profissões. Limitação ex: exame da OAB.

LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO

Direito que o indivíduo tem de ir, vir, ficar ou permanecer, sem que qualquer destas condut as
seja molestada pelo Poder Público. Protege a liberdade que o indivíduo tem de não ser preso
ou detido arbitrariamente. (art. 5º, XV)

Exceções: prisão em flagrante e a determinada por ordem judicial (art. 5º, LXI)

DIREITO DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO

Liberdade de reunião (art. 5º, XVI) constitui- se na primeira e mais simples liberdade
corporativa, estando logo após a liberdade de locomoção. Trata- se da garantia à liberdade que
tem a pessoa de decidir se vai ou não participar de uma reunião pública, pacífica, sem armas e
exercer sua liberdade de pensamento e expressão. Por reunião deve- se entender o
"agrupamento temporário e voluntário de várias pessoas em determinado lugar, segundo
acordo preventivo e com um fim preestabelecido". Exemplo: um comício ou uma passeata.

Requisitos:

1- participação de duas ou mais pessoas


2- caráter temporário
3- consciência e vontade dos participantes
4- finalidade lícita
5- ausência de armas
6- comunicação da autoridade competente, em caso de utilização de
espaços públicos.

A liberdade de associação (art. 5º , XVI a XXI) é distinta daquela acima exposta por significar
a liberdade de várias pessoas de organizarem com um vínculo recíproco e duradouro para
alcançar um fim comum . Trata- se, por exemplo, dos sindicatos.

As associações de base, por se tratarem de importante forma de se obter uma sociedade civil
organizada, funcionam como instrumentos sociais de eficácia dos Direitos Fundamentais,
atuando perante os poderes constituídos em busca da concretização dos interesses de
determinado grupo.

Requisitos

1- duas ou mais pessoas


2- base estatutária
3- permanência
4- fins comuns e lícitos
5- direção unificante.

A Constituição proíbe expressamente qualquer associação de caráter paramilitar.


Profa. Juliana Ribeiro 23

DIREITO À PROPRIEDADE

Conceito: Propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites
normativos, de ter, usar, gozar e dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como reivindicá-
lo de quem injustamente o detenha.

Ao estabelecer o constituinte (art. 5º, caput, in fine) que a propriedade constitui uma garantia
inviolável do indivíduo, elevou- se a instituição da propriedade à condição de garantia
fundamental. Contudo, a posição da garantia fundamental da propriedade no texto constitucional
não deve ser interpretada necessariamente como uma matéria restrita à esfera privada.

No inciso XXII, no mesmo dispositivo, declara que "é garantido do direito de propriedade", e, logo
mais, "a propriedade atenderá a sua função social". A propriedade não pode ser mais vista como
um direito estritamente individual nem como uma instituição de direito privado.

No capítulo que se refere aos "princípios gerais da atividade econômica", a Constituição assim
estatui:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - omissis

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

PROPRIEDADE PÚBLICA

Conceito: aquela titularizada por uma entidade de direito público, submetida a um regime de
direito público e instituída em favor do interesse público.

São classificadas em:

? de uso comum – são aqueles destinados ao uso indistinto de todos, sendo que podem eles
assumir um caráter gratuito ou oneroso (ex.: zona azul, pedágio) na direta dependência das
leis estabelecidas pela União, Estados, DF ou Municípios - ex.: mares, rios, estradas, ruas e
praças.

? de uso especial – são aqueles afetados a um determinado serviço ou a um estabelecimento


público - ex.: repartições públicas, teatros, universidades, museus, escolas públicas,
cemitérios e aeroportos.

? dominicais (ou dominiais) – são denominados de próprios do Estado, vez que não
apresentam nenhuma destinação pública definida; representam o seu patrimônio disponível
por não se encontrarem aplicados, ou melhor, afetados nem a um uso comum e nem a um uso
especial, sendo que em relação a eles o Poder Público exerce poderes de proprietário; por
força das características por eles apresentadas, serão os únicos a não necessitarem de
desafetação nos momentos em que o Poder Público cogitar de sua alienação.

Os bens públicos são gravados de inalienabilidade (como regra geral, essa característica impede
que sejam os bens públicos alienados, ou seja, não podem ser eles vendidos, permutados,
Apostila de Direito Constitucional II 24

doados, em vista dos interesses aqui representados, que são os da coletividade; sem embargo,
essa regra geral acaba sendo excepcionada, desde que preenchidos os requisitos exigidos pelo
legislador, que podem ser descritos da seguinte forma: caracterização do interesse público,
necessidade de prévia avaliação para evitar possa o bem público ser alienado por preços muito
abaixo daqueles praticados pelo mercado, necessidade de abertura de licitação na modalidade de
concorrência pública ou mesmo por meio do leilão, necessidade de autorização legislativa em se
tratando de bens imóveis, necessidade de sua desafetação para os bens de uso comum e de uso
especial); imprescritibilidade (são insuscetíveis de ser adquiridos por usucapião);
impenhorabilidade (são insuscetíveis de constrição judicial por penhora) e não-oneração (não
podem ser dados em garantia).

PROPRIEDADE PRIVADA

Pessoa tem: posse, uso, gozo e livre disposição. Constitui em um direito real pleno.

Função social: art. 182, §2º da CF/88 – cumpre a função social a propriedade urbana que
satisfazer as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no seu plano diretor (art.
32, § 1º do CTN) . No mesmo sentido, atende à sua função social a propriedade rural que
simultaneamente tiver aproveitamento e utilização adequada dos recursos naturais, preservar o
meio ambiente (art. 184 da CF).

OBS: o imóvel rural que não estiver cumprindo a sua função social poderá ser desapropriado para
fins de reforma agrária.

? desapropriação: é um meio de intervenção na propriedade, de caráter compulsório (por


iniciativa unilateral do Poder Público), por meio do qual o Poder Público a retira de terceiros por
razões de interesse público ou pelo não cumprimento de sua função social, mediante pagamento
de uma contrapartida; opera- se em procedimento administrativo bifásico: fase declaratória
(consiste na declaração da necessidade pública, utilidade pública ou interesse social do bem a ser
expropriado) e fase executória (estimativa da justa indenização e a consolidação da transferência
do domínio para o Poder expropriante)

BEM DA FAMÍLIA

Art. 5º, XXVI – bem de família – propriedade rural – bem de família constitucional

Outros bens de família: art. 1711 do CC – Cônjuges ou entidade familiar , mediante escritura
pública, institua bem de família desde que este bem não ultrapasse 1/3 do patrimônio líquido da
instituição. Lei nº 8.009/90 – bem do casal é impenhorável.

USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL

Art. 183 da CF/88 – imóvel urbano

Requisitos: o usucapiente possuir área urbana como sua por mais de cinco anos interruptos sem
oposição, a área é de até 250 m, utilizá- la como de sua família ou sua moradia, não ser
proprietário de outro imóvel urbano, o direito ser reconhecido apenas uma vez, não depender de
comprovação de boa- fé ou justo título.

Art. 191 da CF/88 – imóvel rural

Requisitos: o usucapiente possuir área rural como sua por mais de cinco anos interruptos sem
oposição, a área é de até 50 ha, torná- la produtiva por seu trabalho ou de sua família, não ser
Profa. Juliana Ribeiro 25

proprietário de outro imóvel rural ou urbano, não depender tampouco de comprovação de boa- fé
ou justo título.

PROPRIEDADE INTELECTUAL

Tem como expressão sinônima propriedade intelectual, direito intelectual, direito de autor ou
direito autoral. As manifestações criadoras do intelecto humano, das quais resultam a propriedade
imaterial, constituem dois grupos de naturezas análogas: a) criação literária, científica e artística,
disciplinada pelo direito civil; b) criação no campo industrial, regida pelo direito comercial. A
propriedade imaterial inclui, portanto, não apenas direitos pertinentes e produções intelectuais do
domínio literário, científico e artístico, como aqueles que têm por objetivo invenções, desenhos e
modelos industriais, pertencentes ao campo industria l. Tais prerrogativas ensejam apreciação
pecuniária e moral. A primeira consiste em atribuir, ao autor, o direito de fruir, com exclusividade,
de todos os benefícios materiais, redutíveis a dinheiro, que sua obra lhe proporciona; a segunda
lhe garante o reconhecimento da paternidade da obra, ligando seu nome a esta.

Fundamento constitucional: arts. 5º, XXVII, XXVIII e XXIX.

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no


princípio do juiz natural, proclamado nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal,
uma de suas garantias indispensáveis, já explicitada por Boddo Dennewitz, ao afirmar que a
instituição de um tribunal de exceção implica uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que
sua proibição revela o status conferido ao Poder Judiciário na democracia.

O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias
institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Assim, afirma José Celso de Mello Filho
que somente os juizes, tribunais e órgãos jurisdicionais previstos na Constituição se identificam ao
juiz natural, princípio que se estende ao poder de julgar também previsto em outros órgãos, como
o Senado, nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo4.

O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir- se a
criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir- se respeito absoluto às regras
objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a
imparcialidade do órgão julgador.

O direito a um juiz imparcial constitui, portanto, garantia fundamental na administração da Justiça


em um Estado de Direito e serve de substrato para a previsão ordinária de hipóteses de
impedimento e suspeição do órgão julgador. Sempre, repita- se, no intuito de garantir a
imparcialidade do órgão julgador. Isto não veda a existência de juízos especializados.

Sendo assim, devemos observar os seguintes requisitos:

1- Só podem ter função jurisdicional os integrantes do Judiciário;


2- Existência de critérios para a definição de competência;
3- Observância estrita das normas regimentais de distribuição de processo.

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O princípio do devido processo legal encontra - se expressamente consagrado na Constituição


Federal, insculpido no artigo 5º , inciso LIV, com a seguinte redação.
Apostila de Direito Constitucional II 26

“Art. 5º omissis

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

LV – ampla defesa e contraditório.

Uma grande parte da doutrina entende que os demais princípios processuais constitucionais
atinentes ao processo civil, possuem a sua gênese no princípio do devido processo legal.

Segundo TUCCI e CRUZ E TUCCI, derivam do devido processo legal outros princípios tais o da
isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório, da proibição da prova
ilícita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdição e da motivação das
decisões judiciais.

Regras:

Direito à prévia citação, direito a um juiz imparcial, direito ao arrolamento de testemunhas, direito
ao contraditório, direito à defesa técnica, etc, proibição de provas ilícitas.
Profa. Juliana Ribeiro 27

8 - REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

QUADRO COMPARATIVO

MANDADO MANDADO
DIREITO DE HABEAS HABEAS AÇÃO AÇÃO CIVIL
DE
PETIÇÃO CORPUS DATA POPULAR PUBLICA
SEGURANÇA INJUNÇÃO
Art.5º, LXIX e
Base Art.5º, XXXIV ART.5º, LXVIII Art.5º, LXXII Art.5º, LXXI Art.5º, LXXIII Art. 129, III
LXX
Invocar a Obter
Direito líquido
Liberdades
atenção dos Acesso e/ou invalidação de
e certo, constitucionais Proteção do
poderes retificação de ato ou
individual ou , franquias pratrimônio
públicos a informações contrato
coletivo, não relativas à público e
certa pessoais em amparado administrativo
questão;denun Proteção à bancos de
nacionalidade,
ilegal e lesivo
social, meio
Objeto ciar uma lesão liberdade de soberania e ao patrimônio ambiente e
dados de
a um direito; locomoção entidades por HC ou HD, cidadania, público, meio outros
Manifestação lesado ou frustradas pela interesses
governamentai ambiente e
de opinião, ou ameaçado de falta de norma difusos e
s ou de caráter patrimônio
lesão por ato regulamentado coletivos.
público histórico e
de autoridade ra cultural.
aspiração
Pessoas Físicas
ou Jurídicas;
órgãos
públicos
despersonaliza
dos, dotados Qualquer Ministério
Qualquer de capacidade pessoa (física Público;
pessoa -(se Qualquer processual; ou jurídica).
Qualquer urídica, só em pessoa universalidade
Legitim. física/jurídica. s reconhecidas Cidadão Adm.direta e
pessoa física favor de indireta;
brasileiro
ou jurídica pessoa física); por lei;
MP; Defensoria Direito (pessoa física,
Ativa (com ou sem autoridades.
advogado) Pública; Juiz ( personalíssimo Coletivo: Coletivo: todos eleitor ) associação
só possível ex . Partido os que podem constituída há
officio) Político; usar o MS pelo menos 1
Organização coletivo. ano.
Sindical;
entidades de
Classe;
associações
(1ano).
Autor do ato
Entidades (mesmo
Pessoa jurídica
governamentai autoridades);
de Órgão
qualquer s (adm.
responsável
órgão de pessoa pela todos os que
Legitim. direito público
autoridade (autoridade direta e contribuíram
pública a que pertence idem AP
indireta); para a ação ou
Passiva a autoridade elaboração da
pública omissão;
apontada
ou não) entidades de
norma faltante
caráter Todos os
como coatora.
público. beneficiados
pelo ato.
Art. 647 a 667 Inexistente.
Legislaç. CPP Lei 1533 / 51
Lei 9051/95 Lei 9507/97 Aplicação da Lei 4717 / 65 Lei 7347/85
Regulam. e RI dos Lei 8437 /92 legislação do
Tribunais MS
Capacid.Post
não exigível não exigível exigível exigível exigível exigível exigivel
ul.
Apostila de Direito Constitucional II 28

Limites - Inquérito civil:


cláusula O ato deve ser procedimento
de
de sigilo investigação
Duas ilegal ou
(art.5º - Admite-se o M instaurado
modalidades: ilegítimo
I
XXXIII ). pelo MP.
e lesivo.
Aplicável à Individual e Coletivo
prisão civil. coletivo.
Necessidade
de
Prévio pedido Foro
OBS. Improcedência
Efeitos: competente:
Manifestação Gratuidade - Prazo prevalece : local do dano.
administrativo decadencial
da autoridade. (art.5º
para autor de boa
no STF a
exigível. impetração: fé
LXXVII) posição
120 dias
(contados da Pedidos:
fica livre de
ciência oficial não- Indenização;
custas
do ato) concretista. obrigação de
Gratuidade ( fazer ou não
art.5º e fazer; outras
sucumbências. sanções prev.
em lei
LXXVII)

INTRODUÇÃO

A carta constitucional promulgada em 1988 incluiu dentre outros direitos, ações e garantias, os
denominados “Remédios Constitucionais”. Tais remédios se exteriorizam como meios postos à
disposição dos indivíduos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando
sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais.

São garantias constitucionais na medida em que são instrumentos destinados a assegurar o gozo
de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos.

Importante lembrar que esses remédios não deixam também de exercer um papel limitativo da
atuação do Poder Público, uma vez que este se comporta de maneira a evitar sofrer-lhes
impugnação e também porque o exercício desses direitos- remédios pelos titulares dos direitos ou
interesses violados ou ameaçados ou não satisfeitos nos termos da Constituição importa em impor
correção a seus atos e atividades, o que é um modo de limitar.

E mais, tais remédios atuam precisamente quando as limitações e vedações não forma bastantes
para impedir a prática de atos ilegais e com excesso de poder ou abuso de autoridade. Por sua
função saneadora, seu caráter específico, e por estarem consignados na Constituição é que são
denominados de remédios constitucionais.

a)HABEAS CORPUS

Histórico

O instituto do habeas corp us tem sua origem no Direito Romano, no qual todo cidadão podia
reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada que se
chamava interdictum de libero homine exhibendo.

Foi o primeiro remédio a integrar as conquistas liberais. Denota- se sua presença na Inglaterra
antes mesmo da Magna Carta de 1215, mas, foi esta que lhe deu a primeira formulação escrita,
sendo outorgada pelo Rei João sem Terra, em 19 de junho de 1215. O writ of habeas corpus
Profa. Juliana Ribeiro 29

evoluiu, no início não era vinculado à idéia de liberade de locomoção, mas ao conceito de due
process of law. Alguns autores apontam a sua origem no reinado de Carlos II, sendo editada a
Petition of Rights que culminou com o Habeas Corpus Act de 1679. Em 1816, ainda na Inglaterra,
esse direito ampliou seu campo de atuação e incidência.

No Brasil,o habeas corpus não ingressou formalmente na Constituição do Império, foi instituído
pela primeira vez no Código de Processo Penal de 1832, e elevou- se a regra constitucional na
Carta de 1891.

Natureza jurídica, objeto e procedimento

O habeas corpus tem natureza jurídica de ação constitucional penal, rito especialíssimo e um
procedimento isenta de custos, isto é, gratuito. Tem como objeto evitar ou cessar violência ou
ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata de uma
espécie de recurso, é um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoção,
liberdade de ir, vir, parar e ficar.

Sujeito ativo e passivo

Qualquer cidadão, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política,


profissional, de idade, sexo, profissão, estado mental, pode fazer uso do habeas corpus, em
benefício próprio ou alheio. Não há impedimento também para o analfabeto, que pode, desde que
alguém assine a petição a gozo, ajuizar a ação de habeas corpus.

De nada impede também que a pessoa jurídica impetre habeas corpus em favor de terceira
pessoa (física), e que o impetrante desista da ação de habeas corpus.

O sujeito passivo do habeas corpus é o próprio coator, que poderá ser tanto autoridade pública
como particular. Mesmo que haja intervenção policial no crime de ameaça ou coação à liberdade
de locomoção, é livre a impetração do habeas corpus, porque existem situações em que será
difícil ou impossível a intervenção policial para cessar a coação ilegal (internações em hospitais,
clínicas psiquiátricas, etc).

b) HABEAS DATA

Histórico

Aponta- se sua origem na legislação ordinária nos Estados Unidos, por meio do Freedom of
Information Act de 1974, alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 1978, visando
possibilitar o acesso do particular às informações constantes de registros públicos ou particulares
permitidos ao público.

Natureza jurídica, objeto e procedimento

O habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por
objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante de acesso e conhecimento a
informações relativas à sua pessoa e constantes de repartições públicas 9ou particulares
acessíveis ao público, como também o direito à retificação desses dados, importando isso em
atualização, correção e até suspensão, quando incorretos.

A constituição não regulamentou imediatamente o procedimento do habeas data, sendo ele


regulamentado pela Lei nº 9507/97, cuja ementa pre vê: regula o direito de acesso à informação e
disciplina o rito processual do habeas data.
Apostila de Direito Constitucional II 30

O Art.8º da citada Lei estipula que a petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos
arts.282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que
instruem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. Além disso, seu parágrafo único
prevê que a petição inicial deverá ser instruída como prova de uma das três seguintes situações:

Da recusa ao acesso as informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

Da recusa em fazer- se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão;

Da recusa em fazer- se a anulação sobre a explicação ou contestação sobre determinado dado,


mesmo que não seja inexato, justificando possível pendência sobre o mesmo, ou o decurso de
mais de quinze dias, sem decisão;

Da sentença que conceder ou negar o habeas data caberá o recurso de apelação. Os prazos dos
recursos no procedimento do habeas data, por ausência de expressa previsão na referida lei, são
os mesmos previstos no CPC, contando- se em dobro para a fazenda Pública e para o Ministério
Público (CPC, Art.188).

Quando a sentença conceder o habeas data, o recurso terá efeito meramente devolutivo (Art.15,
Lei 9507/97), sendo imediata a execução da sentença determinada pela autoridade judiciária.
Entretanto, existe a possibilidade do Presidente do Tribunal ordenar ao juiz a suspensão da
execução da sentença.

Sendo assim, a suspensão da ação provisória da sentença concessiva de habeas data não poderá
ser obtida por do recurso de apelação, de qualquer outro recurso ou ação genérica, nem mesmo
por mandado de segurança, uma vez que a lei estipula que tal medida só surtirá efeito pelo
despacho do Presidente do Tribunal.

A Constituição Federal isentou de custas e despesas judiciais o processo de habeas data.

Sujeito ativo e passivo

Tem-se como sujeito ativo do habeas data a pessoa física, brasileira ou estrangeira, ou ainda
pessoa jurídica (que é protegida pelo mesmo corpo normativo das pessoas físicas).

Somente informações do próprio impetrante serão pleiteadas através do habeas data, nunca de
terceiros. Esse caráter personalíssimo do habeas data deriva da própria amplitude do direito
defendido, que tem por objetivo ser exclusivo do impetra nte e não ser devassado ou difundido a
terceiros.

O STJ, antigo Tribunal Federal de Recursos, admitiu que também os herdeiros legítimos do morto
ou seu cônjuge supérstite poderão impetrar o “writ”.

Poderão ser sujeitos passivos do habeas data as entidades governamentais, da administração


pública direta e indireta, privadas que prestem serviços para o público ou de interesse público, e
desde que detenham, os dados referentes às pessoas físicas ou jurídicas.

Traz, a Constituição Federal, um rol taxativo de algumas dessas autoridades referidas


anteriormente (CF, Art.102,I,d; Art.105,I,b).
Profa. Juliana Ribeiro 31

c) MANDADO DE SEGURANÇA

Histórico

Já nas Ordenações Filipinas, no Livro III, Título78, § 5º, estava estabelecido que “se alguém se
temer de outro que o queira ofender na pessoa, ou lhe queira, sem razão, ocupar e tomar suas
coisas, poderá requerer ao juiz que segure a ele e as suas coisas do ouro que o quiser ofender”

Porém, sua origem encontra- se na doutrina brasileira do habeas corpus, entre suas fontes
incluem- se os vários writs do direito inglês e amparas do direito mexicano. Esta ação
constitucional foi estabelecida pela primeira vez na Constituição de 1934, suprimida na
Constituição outorgada de 1937 e reintroduzida em nosso ordenamento jurídico pelo Texto
Constitucional de 1946. A Constituição de 1967, em seu Art. 150, §21, confirmou o direito, como
também sua Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969. A Constituição de 1988 dispõe sobre o
mandado de segurança no inciso XLIX, do Art.5º.

Natureza jurídica, objeto e procedimento

O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil e rito especialíssimo cujo
objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão
de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No que se refere aos procedimentos, a petição inicial deverá ser apresentada com os documentos
comprobatórios da certeza e liquidez do direito pleiteado, encaminhado à autoridade coatora para
prestar as informações necessárias no prazo dez dias. Em seguida será aberta vista ao Ministério
público para apresentação do parecer. A última etapa é a remessa dos autos ao juiz para que
profira a sentença.

Não caberá os efeitos do mandado de segurança nas hipóteses previstas pelo Art.5º, da Lei nº
1533/51 que estatui:

I - de ato que caiba recurso administrativo, independentemente de caução;

II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa
ser modificado por via de correção;

III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância
de formalidade essencial;

Em mandado de segurança não cabe a condenação em honorários advocatícios, a intervenção do


Ministério Público é obrigatória, ao menos na primeira instância, assumindo o papel de fiscal da lei
e cabendo- lhe verificar a regularidade formal do processo, pronunciando- se pela procedência ou
não da pretensão.

Sujeito ativo e passivo

Sujeito ativo é o titular de direito líquido e certo, não ampara do por habeas corpus ou habeas
data, que pode ser pessoa física, jurídica, estrangeira, domiciliada ou não em nosso país, a;em
das universalidades reconhecidas por lei (espólio, massa falida, etc.) e também os órgão públicos
despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (Chefia do Poder Executivo, Mesas do
Congresso, Ministério Público, etc.). Exige-se, de fato, que o direito do sujeito ativo seja tutelado
pela jurisdição brasileira.
Apostila de Direito Constitucional II 32

Sujeito passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a


execução ou inexecução do ato impugnado, responde pelas suas conseqüências administrativas e
detenha competência para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurídica de direito público, da
qual faça parte, ingressar como litisconsorte.

Assim, poderão ser sujeitos passivos do mandado de segurança os praticantes de atos ou


omissões revestidos de força jurídica especial e componentes de qualquer dos Poderes da União,
Estados e Municípios, de autarquias, de empresas públicas e sociedades de economia mista
exercentes de serviços públicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com
funções delegadas do Poder Público, como ocorre em relação às concessionárias de serviços de
utilidade pública.

d) MANDADO DE SEGURANÇ A COLETIVO

Histórico

O mandado de segurança coletivo surgiu de sugestão da Subcomissão de Garantia da


Constituição, Reforma e Emendas, conforme Art.29 do Anteprojeto que teve como relator o
Constituinte Nelton Friedrich. Daí então, foi introduzido no texto da Constituição Federal, no
Art.5º, inciso LXX.

Natureza jurídica, objeto e procedimento

O mandado de segurança coletivo é também uma ação constitucional de caráter civil e


imediato que tem por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objetos do mandado de
segurança individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo,
englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os
interesses difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que
presentes os atributos da liquidez e certeza.

O interesse exigido para a impetração de mandado de segurança coletivo há de ser a ligação com
o objeto da entidade sindical e, portanto, com o interesse jurídico desta. Para efeito de proteção
através do mandado de segurança coletivo, os titulares dos interesses coletivos são plenamente
determináveis.

O procedimento é o mesmo do mandado de segurança individual, sendo utilizada a Lei nº 1533 de


31.12.1951, e a Lei nº 4348, de 26.6.1964, dentre outras.

Sujeito ativo e passivo

Constituem sujeitos ativos para a propositura do mandado de segurança coletivo, em substituição


processual:

Partidos políticos com representação no Congresso nacional, exigindo- se somente a existência de,
no mínimo, um parlamentar, em qualquer das casas legislativas, filiado a determinado partido
político;

Organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que preencham três requisitos:
estejam legalmente constituídas, em funcionamento há pelo menos um ano e pleiteiem a defesa
dos interesses de seus membros ou associados.

Em relação à legitimação ativa, podemos concluir que é uma legitimação extraordinária, onde
ocorre, em tal caso, a substituição processual, também não se exige autorização expressa,
Profa. Juliana Ribeiro 33

tratando-se de segurança coletiva, pois contempla- se hipótese de representação e na de


substituição processual. Ressalte- se que, em execução, a legitimidade ativa das entidades
associativas para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, exige autorização
expressa para o caso concreto.

Já por sujeitos passivos, aplicam- se todas as regras já estudadas no tocante ao mandado de


segurança individual, observando- se, porém, que se os eventuais beneficiários da ordem
estiverem em áreas de atuação diversas, deve ser considerada autoridade coatora aquela que
tiver atribuição sobre todas as demais, ainda que não tenha praticado específica e concretamente
o ato impugnado.

e) MANDADO DE INJUNÇÃO

Histórico

O mandado de injunção é um instituto que se originou na Inglaterra, no séc.XIV, como essencial


remédio de Equity. Nasceu, pois, do Juízo de Equidade, sendo um remédio outorgado, mediante
um juízo discricionário, quando falta norma legal (statute) regulando a espécie, e quando a
Common Law não oferece proteção suficiente.

Nossa fonte mais próxima deste direito, é o writ of injuction ou writ of mandamus do Direito
norte- americano, que também era aplicado nos casos em que a norma legal se mostrava
insuficiente ou incompleta para solucionar, com Justiça, determinado caso.

Outros autores apontam suas raízes nos instrumentos existentes no velho direito português, com
a única finalidade de advertência do Poder competente omisso.

Apesar de todas as raízes históricas, coube à doutrina e à jurisprudência pátrias a definição dos
contornos e objetivos desse importante instrumento constitucional.

Natureza jurídica, objeto e procedimento

Trata- se de uma constitucional, de caráter civil, com procedimento especial, que tem por objeto a
supressão de uma omissão do Poder Público para assegurar o exercício de direito, liberdade ou
prerrogativa constitucional. Assemelham- se à ação direta de inconstitucionalidade por omissão e
não decorrem de todas as espécies de omissões do Poder Público, mas tão só em relaç ão às
normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo e das
normas programáticas veiculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação
normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade.

Para o seu procedimento, são observadas as normas do mandado de segurança, enquanto não
editada legislação específica, conforme determina o Art.24, §1º, da Lei nº 8038/90. Importante
ressaltar, porém, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se pacificou pela
impossibilidade da concessão de medida liminar por ser imprópria ao instituto do mandado de
injunção.

O mandado de injunção tem prioridade sobre os demais atos judiciais, salvo o habeas corpus, o
mandado de segurança de segurança e o habeas data.
Apostila de Direito Constitucional II 34

Sujeito ativo e passivo

Por sujeito ativo do mandado de injunção entende- se qualquer pessoa cujo exercício de um
direito, liberdade, ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de
uma norma reguladora da Constituição Federal.

Importante lembrar, que, apesar da ausência de previsão expressão da Constituição, é


plenamente possível o mandado de injunção coletivo, tendo sido reconhecida a legitimidade para
as associações de classe devidamente constituídas.

O sujeito passivo será sempre a pessoa estatal, uma vez que no pólo passivo da relação
processual instaurada com o ajuizamento do mandado de injunção só aquelas podem estar
presentes, pois somente aos entes estatais pode ser imputável o dever jurídico de emanação de
provimentos normativos. A natureza jurídico- processual do instituto não permite a formação de
litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre particulares e entre estatais.

f) AÇÃO POPULAR

Histórico

A origem da ação popular perde-se na história do Direito ro mano. Outra fonte da ação popular é a
class action do direito norte- americano, para a defesa dos referidos interesses difusos ou
interesses coletivos.

O nome ação popular deriva do fato de atribuir- se ao povo, ou a parcela dele, legitimidade para
pleitear, por qualquer de seus membros, a tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence,
ut singulis, mas à coletividade. O autor popular faz valer um interesse que só lhe cabe, ut
universis, como membro de uma comunidade, agindo pro populo. O qualificativo popular prende-
se a isto: defesa da coisa pública, coisa do povo (publicum, de populicum, de populum).

Tal direito foi introduzido no Brasil com a Constituição de 1934, em seu Art.113, nº 38, que dizia
que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos
atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios”. Foi excluída da Constituição
de 1937, mas voltou a aparecer na de 1946 e na de 1967.

A Constituição de 1988 , no inciso LXIII, do Art.5º, manteve este procedimento, construção


jurídica brasileira, apenas remotamente ligada ao Right of Petition, da Carta Magna de 1215.

Natureza jurídica, objeto e procedimento

A natureza da decisão na ação popular é desconstitutiva-condenatória, aí se dispõe que a decisão


que der invalidade ao ato condenará a perdas e danos os responsáveis pela prática do ato e seus
beneficiários.

O instituto processual civil da ação popular, outorgado a qualquer cidadão como garantia político-
constitucional tem com objeto a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do
controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Sem, contudo, configurar a
ultima ratio, ela não exige o esgotamento de todos os meios administrativos e jurídicos de
prevenção ou repressão aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao patrimônio público para seu
ajuizamento.
Profa. Juliana Ribeiro 35

O procedimento judicial está descrito no Art.7º, da Lei nº 4717, de 29.6.1965, com a petição
sendo despachada para citação, intimação do Ministério Público, requisição de documentos da
autoridade pública e, se for o caso, liminar suspensiva do ato lesivo. A sentença que julga
procedente a ação e desconstitui o ato lesivo tem natureza constitutiva negativa, coma aspectos
de executoriedade e eficácia de coisa julgada material. Pode ser aplicado, subsidiariamente, os
dispositivos do Código de Processo Civil.

Sujeito ativo e passivo

A legitimidade ativa é de qualquer cidadão, ou seja, que provar a cidadania, para ingressar em
juízo, mediante a apresentação do título eleitoral ou o documento a ele correspondente
(certificado de equiparação e gozo dos direitos civis e políticos e título de eleitor, exemplo:
português equiparado).

Por outro lado, a legitimidade passiva é das pessoas púbicas ou privadas da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive autarquias, fundações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia mista e serviços delegados.

g) DIREITO DE PETIÇÀO

Histórico

Sua origem é remota. Nasceu na Inglaterra durante a Idade Média, através do right of petition,
que resultou das Revoluções inglesas de 1628. Já estava insinuado na Carta Magna de 1215.
Consolidou- se com a Revolução de 1689 e com o Bill of Rights que o Parlamento inglês impôs ao
rei Carlos I, permitindo aos súditos que dirigissem petições ao rei.

Encontrava- se previsto na Declaration des Droits de L’Homme e do Citoyen, de 1789, na


Declaração dos direitos da Pensilvânia de 1776 (Art.16) e também nas Constituições francesas de
1791 e 1793.

No Brasil, o direito de petição sempre esteve reproduzido em nosso direito, desde a Constituição
de 1824. A fórmula de assentar, na mesma garantia constitucional, o direito de petição e de
representação juntos foi mantida nas Constituições de 1891 (Art.72, § 9º), de 1934 (Art.113, nº
10), de 1937 (Art.122, nº 7), de 1946 (Art.141, § 37) e de 1967 (Art.150, § 30).

Esta tradição foi quebrada com a Constituição de 1988, que prefere entender apenas como
garantia o direito de petição sendo que, elipticamente, assegura o direito de representação.

Natureza jurídica, objeto e procedimento

Ë uma prerrogativa democrática, de caráter essencialmente informal e independente de


pagamento de taxas. Sendo assim, constitui- s e como instrumento de participação político-
fiscalizatório dos negócios do Estado que tem por objeto invocar a atenção dos poderes públicos
sobre uma questão ou uma situação, seja para denunciar uma lesão concreta e pedir a
reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais
favorável à liberdade.

O exercício do direito não exige seu endereçamento ao órgão competente para tomada de
providências, devendo, pois, quem a recebe, encaminhá-la à autoridade competente.

Na legislação ordinária, exemplo do exercício do direito de petição vem expresso na Lei nº


4898/65, que regulamenta o direito em questão.
Apostila de Direito Constitucional II 36

Sujeito ativo e passivo

O direito de petição cabe a qualquer pessoa, pois pode ser utilizado por pessoa física ou jurídica,
por indivíduo ou grupo de indivíduos, por nacionais ou estrangeiros.

Não pode ser formulado pelas forças militares, como tal, o que não impede reconhecer aos
membros das Forças Armadas ou das polícias militares o direito individual de petição, desde que
sejam observadas as regras de hierarquia e disciplina.

Podem ser sujeitos passivos as autoridades dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, bem
como o Ministério Público.

h) DIREITO DE CERTIDÃO

Tradicional previsão constitucional, o direito de certidão foi consagrado no Art.5º, XXXIV, “b” da
Constituição Federal, que assegurou, assim, o direito de obter certidões de repartições públicas.

É dirigido para a obtenção de informações e elementos para instituir a defesa de direitos e pedir
esclarecimentos pessoais. É um direito amplo, que permite o pedido de certidões de atos,
contratos, decisões e pareceres, sem depender de regulamentação legal, por ter eficácia plena.

A esse direito corresponde a obrigatoriedade do Estado, salvo nas hipóteses constituc ionais de
sigilo, em fornecer as informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e
criminal.

São pressupostos básicos para a utilização desse direito: o legítimo interesse e a ausência de
sigilo.

Deve ser feito mediante requerimento, através dos termos adequados, com as informações sobre
o que efetivamente o interessado deseja que seja certificado, e direcionado à autoridade
competente. Tais direitos, de acordo com a Lei nº 9534/97, não devem ser cobrados.
Profa. Juliana Ribeiro 37

9 - DIREITOS SOCIAIS

CONCEITO: são direitos de conteúdo econômico- social que visam melhorar as condições de vida
e de trabalho para todos; são prestações positivas do Estado em prol dos menos favorecidos e dos
setores economicamente mais fracos da sociedade.

- Elevado a categoria dos direitos individuais

- São auto- aplicáveis – art 5º, § 1º da CF/88

- Não regulamentados – cabe Mandado de Injunção

- Erradicar a pobreza e reduzir as desigualdade sociais

a) ESPÉCIES: saúde, trabalho, lazer, seguridade social, previdência social, proteção à


maternidade e à infância, assistência aos desamparados, educação, cultura, esporte e moradia
(art. 6º da CF) .

DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social:

? Relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos;

O inciso supracitado prevê uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa,
tendo em vista que a legislação anterior se limitava a conferir ao empregado a liberação do
FGTS acrescido tão- somente da importância equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor
dos depósitos.

A Constituição de 1988 prevê uma indenização compensatória a ser regulada em lei


complementar. Enquanto não for editada a mencionada lei dever- se-á aplicar o que consta
do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

O que acontece nos dias de hoje é que na despedida sem justa causa do empregado, o
empregador tem que pagar a este uma indenização de 50% sobre o valor do FGTS, além da
liberação do valor principal deste Fundo.

? Seguro -desemprego, em caso de desemprego involuntário;

É um benefício que tem como objetivo prestar assistência financeira temporária ao


trabalhador demitido sem justa causa. O menor valor a receber é de um salário mínimo, e o
maior dependerá da média dos três últimos salários recebidos.
Apostila de Direito Constitucional II 38

? Fundo de garantia do tempo de serviço;

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é um fundo criado em 1966 que teve
como objetivo acabar com a garantia de emprego e substituí- la por uma compensação de
cunho monetário.

Foi criado pelo Governo Federal para proteger o trabalhador demitido sem justa causa,
através de uma conta vinculada ao seu contrato de trabalho.

Com os recursos do FGTS o Governo financia, prioritariamente, construção de moradia


popular, tratamento de água e esgoto, asfaltamento, limpeza de rios etc.

Todos os trabalhadores regidos pela CLT fazem jus ao FGTS.

? Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas


necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação,
saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes
periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim;

O salário mínimo unificado em todo o país, fixado por lei e não mais por decreto, como
outrora, além de abranger nominalmente maiores necessidades do empregado e sua família,
representa inovação constitucional que, entretanto, não se incorporou à realidade.

É vedada a sua vinculação para qualquer fim, conforme consta do mencionado inciso in fine,
o que significa que não pode o mesmo servir de referência para o aumento de qualquer
prestação, como preços, alugueres etc. Esta proibição visa a proporcionar o crescimento do
valor do salário mínimo, sem acarretar a majoração automática de outras prestações.

? Piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do t rabalho;

Inexistente nas constituições anteriores, o piso é por profissão e relativo à extensão e


complexidade do trabalho (salário profissional). A sua definição pode advir de lei, convenção
coletiva entre sindicatos, acordo coletivo entre empresa e sindicato ou sentença normativa
em ação coletiva.

A terminologia usada pelo legislador constituinte neste inciso não é das mais felizes, o que
ele denomina de piso salarial trata- se a bem da verdade de salário profissional. Este é que
leva em consideração a natureza do trabalho exercido pelos profissionais habilitados a
executá-lo. Já o piso salarial não leva em conta a função exercida pelo trabalhador, mas a
circunstância dele integrar uma categoria, ou uma empresa, para a qual restou proibida a
admissão de empregado com salário abaixo de certo nível, o que pode ser definido em
convenção coletiva, por exemplo. Nessa hipótese nenhum empregado das empresas que
compõem a categoria representada, seja ele servente, datilógrafo, bibliotecário ou
advogado, pode perceber menos do que o valor fixado. Já o salário profissional concerne à
atividade profissional; é fixado em face da complexidade e da extensão do respectivo
trabalho, como ocorre com os médicos, engenheiro, químicos, jornalistas etc., que devem
receber essa re muneração como mínimo, independentemente da atividade econômica da
empresa de que são empregados.
Profa. Juliana Ribeiro 39

? irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

“Convenção coletiva é, como a define a Consolidação (art. 611), o acordo de caráter


normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e
profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas
representações, às relações individuais de trabalho.

Acordo coletivo é aquele, também normativo, celebrado, não entre sindicatos, mas entre
sindicato de categoria profissional e empresa ou empresas, aplicável, portanto, no âmbito da
empresa ou empresas acordantes (Consolidação, art. 611, parág. 1º): uma convenção de
âmbito normativo reduzido.” (Délio Maranhão in Direito do Trabalho, 10 ed., Rio de Janeiro:
FGV, 1982, p. 23)

“Seja Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, a nitidez da expressão oferece- nos a idéia
ímpar de um ajuste. Uma vez celebrado, obrigam as partes ao seu cumprimento. Logo, a
sua natureza jurídica é Contrato Coletivo de Trabalho. Possui todos os elementos que o
caracterizam como tal: Bilateral, Formal e Solene. (...) Sendo Convenção Coletiva, estende-
se a toda categoria profissional. No caso do Acordo Coletivo, restringe- se apenas ao âmbito
da empresa ou empresas acordantes.” (Augusto Antônio Fagundes in Direito do Trabalho:
para concurso de juiz do trabalho, Bauru: Edipro, 1993, p. 151 e 152)

? Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração


variável;

“salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável, caso dos
garçons, oficiais de barbeiros, por exemplo, que têm sua remuneração composta de salário,
pago pelo empregador, e gorjetas; aquele não poderá mais ser inferior ao salário mínimo”
(José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo, 12 ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996, p. 284)

A Lei nº 8.716, de 11.10.93, dispõe sobre a garantia do salário mínimo para os


trabalhadores que percebem remuneração variável, fixada por comissão, peças, tarefa ou
outras modalidades, incluindo aqueles que percebem salário misto, integrado por parte fixa e
parte variável.

A mencionada Lei veda ao empregador qualquer tipo de desconto a título de compensação


de eventuais complementações.

? décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da


aposentadoria;

O 13º salário foi estabelecido pela Lei nº 4.090/62, denominando- se Gratificação de natal
para trabalhadores; e, além de ser alçado ao nível constitucional, também não poderá ser
menor que a remuneração integral ou valor da aposentadoria.

É direito auto- aplicável que não depende de lei para ter eficácia plena; e as condições para a
sua aquisição continuam sendo as mesmas de trabalho efetivo por pelo menos quinze dias
por mês.

? remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Devido ao inegável desgaste que o trabalho noturno causa no empregado, este tem direito à
remuneração adicional.
Apostila de Direito Constitucional II 40

O trabalhador urbano tem a sua hora noturna reduzida para 52:30 minutos. Isso no horário
compreendido entre 22 e 5 horas.

Para o trabalhador rural a hora noturna não é reduzida, correspondendo, portanto, a 60


minutos. Na lavoura o horário noturno vai das 21 às 5 horas, e, na pecuária, das 20 às 4
horas (vide Lei nº 5889, de 08.06.73).

Já estava expresso no art.73 e parágrafos da CLT e no art.165, IV, da CF de 1969, não


representando inovação alguma. Também no texto constitucional de 1946 constava tal
norma.

? proteção ao salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Parte da doutrina entende que este inciso ainda não foi regulamentado por lei, ou seja, não
existe lei tipificando o crime de retenção dolosa de salário. José Afonso da Silva entende que
se trata de apropriação indébita (Direito Constitucional Positivo, 12ª ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1996, p. 285).

? participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,


excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

Participação do trabalhador na gestão

“Assegura a Constituição brasileira (art.7º, XI) a participação do trabalhador na gestão da


empresa, princípio coincidente com a tendência moderna dos sistemas jurídicos. A mesma
norma não é auto-aplicável, dependendo de regulamentação por lei ordinária.

O princípio revela o propósito de intervenção jurídica na ordem econômica em defesa do


trabalhador e com o objetivo de reformular a estrutura social, numa tentativa de corrigir as
distorções decorrentes da denominada questão social.

Fundamenta-se no direito de participação e na idéia do pluralismo jurídico e terá como meio


de realização a reforma estrutural da empresa, considerada a principal comunidade do
trabalho, reunindo a maior parte da população. Assim, destina- se a uma modificação da
estrutura social, admitida uma nova concepção de empresa, com a valorização do trabalho,
ao lado do capital.

O direito de participação é uma idéia que evolui com a história. Inicialmente, revelou- se no
plano político, com os ideais da Revolução Francesa de 1789 e as aspirações populares de
integração na vida política e participação no poder, substituindo o unilateralismo das
monarquias absolutas.

A doutrina social da Igreja Católica a incluiu entre os direitos que considera fundamentais
para o trabalhador. No Brasil, a mesma tendência manifestada no II Congresso Brasileiro de
Direito Social de 1946 inspira a principal doutrina: que a participação dos empregados na
gestão da empresa é um ideal a ser atingido por etapas, subordinando- se a sua efetividade à
preparação educacional dos trabalhadores e à sua gradativa integração na administração da
empresa.

O sistema correspondente é denominado cogetão da empresa. Significa para o empregado


tomar parte no governo da empresa. Não se confunde com participação nos lucros, que quer
dizer participar dos resultados mas não necessariamente da gestão. Nem se confunde com
Profa. Juliana Ribeiro 41

participação no capital que significa a propriedade da empresa. Uma empresa pode ter um
sistema de participação na gestão sem ter os demais e vice- versa.

A cogestão é a forma mais evoluída e completa de representação dos trabalhadores na


empresa.

Exercita-se mediante comitês ou conselhos eleitos pelos trabalhadores e presididos pelo


empregador, com poderes que variam e que podem ser meramente consultivos ou também
deliberativos, conforme possam esses órgãos apenas opinar ou também decidir com força
obrigatória para o empregador.

Os comitês podem debater assuntos do pessoal, problemas sociais e problemas econômicos.


Para estes últimos, os seus poderes, via de regra, são apenas consultivos.

Os comitês situam- se, conforme o modelo de cogestão adotado pelos sistemas jurídicos, em
mais de um nível. Os níveis são os dos estabelecimentos, das empresas e mesmo inter-
empresariais.

(...)

São instituídos por lei ou convenção coletiv a de trabalho.

Quanto aos membros que os constituem, há dois sistemas. O de integração, do qual


participa o empregador, e o de separação, do qual participam somente empregados.

A composição dos conselhos é efetuada por processo eleitoral, exigidos certos requisitos de
capacidade de ser votado, como idade do trabalhador, tempo de casa etc.

O tempo de duração de mandatos varia de dois a quatro anos, aproximadamente.

A OIT (Recomendação n.94) incentiva a medida.

A Constituição de 1988 (art.11) prevê a representação dos trabalhadores na empresa.

Participação do trabalhador nos lucros

A segunda forma de participação do empregado é nos lucros da empresa.

Formaram- se diversas correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica da participação nos


lucro.

As principais são as seguintes:

a) Sociedade

A participação nos lucros tem a característica de um contrato de sociedade e não de um


contrato de trabalho, por força da própria distribuição dos lucros entre os sujeitos
dessa relação jurídica. Ressalte-se, no entanto, que pode haver participação nos lucros
num contrato de sociedade, mas também em outras formas contratuais. Para Hueck e
Nipperdey, será necessário formular distinções, porque no contrato de trabalho existe
uma permuta de prestações, enquanto na sociedade há trabalho comum; neste, de
outro lado, há coordenação, naquele, subordinação.
Apostila de Direito Constitucional II 42

b) Contrato de trabalho

Não fica alterada a natureza do contrato de trabalho com a participação nos lucros,
porque o modo de remuneração não é determinante das características da instituição
jurídica, sendo possível esse tipo de retribuição do serviço sem que o empregado se
converta em sócio. Assim, a participação nos lucros será considerada simplesmente
como uma modalidade de pagamento do trabalhador na relação de emprego.

c) Contrato ‘sui generis’

A contratação nos lucros descaracteriza o contrato de trabalho mas não chega a


configurar um contrato de sociedade.

É uma figura especial, uma forma de transição do regime ortodoxo do salariado para
um novo tipo de relacionamento jurídico-econômico.

? salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos


termos da lei;
? duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho;

O limite de oito horas diárias de trabalho está previsto desde a Constituição de 1934 e no
ordenamento infraconstitucional a partir da CLT, artigos 58 e 67. Representa inovação,
porém, o número limitado de 44 horas de trabalho semanal. Na legislação anterior tal limite
correspondia a 48 horas.

É facultada a redução da jornada de trabalho mediante acordo, convenção coletiva de


trabalho ou sentença normativa em dissídio coletivo.

Tem sido uma tendência mundial a redução do número de horas trabalhadas, como uma das
estratégias adotadas em relação ao desemprego. A maior jornada na Europa é a dos
trabalhadores portugueses, com 41,38 horas semanais. Lá, há países que promoveram
reduções expressivas, alcançando ma ior significação na Holanda, onde a média semanal
ficou com 32,30 horas.

? jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de


revezamento, salvo negociação coletiva;

O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento teve a sua jornada reduzida para seis
horas, salvo negociação coletiva.

? repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

A Lei nº 605, de 05.01.49, disciplina a matéria e recomenda que o mencionado repouso seja
preferentemente aos domingos (art. 1º da Lei).

A Súmula 461 do STF dispõe:

“É duplo, e não triplo, o pagamento de salário nos dias destinados a descanso.”


Profa. Juliana Ribeiro 43

“A Lei 605, de 1949, instituiu o salário em dobro pelo trabalho em dia destinado ao repouso.
Além do salário normal, mais um salário pelo trabalho nesse dia.” (Roberto Rosas in Direito
Sumular: Comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça, 8.ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 190)

? remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em c inqüenta por cento


à do normal;

Inciso de poucos e desnecessários comentários, a remuneração das horas extraordinárias


não poderá ser inferior a 50%. Este inciso é considerado auto- aplicável e se estende a todas
as categorias profissionais.

“Toda vez que o empregado prestar serviços ou permanecer à disposição do empregador


após esgotar- se a jornada normal de trabalho, haverá trabalho extraordinário. E tal se
configura, ainda que a jornada normal haja sido estipulada pelos contratantes com duração
inferior à prevista, como limite máximo, pela norma imperativa que lhes for aplicável. Se o
contrato de trabalho estabelecer, por exemplo, a jornada normal de seis horas para o
empregado sujeito ao regime geral de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais,
extraordinário será o serviço prestado depois da sexta hora. Nesse sentido têm- se
manifestado unissonamente a doutrina e a jurisprudência.” (Arnaldo Süssekind in
Comentários à Constituição, Fernando Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco
Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind - Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1990, p. 419)

? gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal;

O direito à férias remuneradas está presente no nosso ordenamento constitucional desde a


CF/34. A novidade trazida pela Constituição atual é o acréscimo de 1/3 na remuneração do
trabalhador, não podendo o mesmo renunciar a este direito.

“A circunstância de ter sido instituída, no plano constitucional, uma gratificação de férias


obrigatória não vulnera nem revoga o disposto no art. 143 da CLT, que faculta ao
empregado converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário
no valor da remuneração correspondente a esses dias. Não obstante a gratificação
compulsória e o abono facultativo tenham a mesma finalidade – propiciar recursos
financeiros para o adequado gozo das férias – certo é que não possuem a mesma natureza
jurídica. A mencionada conversão de uma parte do gozo das férias em pecúnia corresponde
a uma opção assegurada ao empregado, à qual não se poderá opor o empregador. (...) Já a
gratificação ordenada pela Carta Magna constitui, para o empregado, direito irrenunciável e,
portanto obrigação de caráter cogente para o empregador. Por via de conseqüência, ela ‘não
pode ser confundida e não é substituta do abono pecuniário’. Nesse sentido, aliás, firmou- se
a orientação do Ministério do Trabalho.

O sistema legal atinente às férias distingue nitidamente dois períodos: o de aquisição do


direito e o do gozo das férias. A cada ciclo de doze meses de vigência do contrato de
trabalho, seja este por prazo determinado ou indeterminado, o empregado adquire o direito
de usufruir um período de trinta dias de férias remuneradas, o qual se reduz em proporção
ao número de faltas não autorizadas por lei ou justificadas pelo empregador (arts. 130 e 131
da CLT). As férias devem ser gozadas nos doze meses subseqüentes à aquisição do direito,
cabendo ao empregador determinar a época da concessão (arts. 134 e 136). Vencido esse
prazo sem que a empresa as tenha concedido, o empregado poderá requerer seu
deferimento à Justiça do Trabalho, com direito à remuneração em dobro, além da multa
diária cominada até cumprimento da sentença (art. 137 da CLT). “ (Arnaldo Süssekind in
Apostila de Direito Constitucional II 44

Comentários à Constituição, Fernando Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco


Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind – Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1990, p. 423- 424)

? licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e


vinte dias;

“Para evitar a discriminação contra o trabalho feminino, a Convenção nº 103, de 1952, da


Organização Internacional do Trabalho, dispôs que as prestações monetárias devidas à
empregada durante o seu licenciamento, antes e depois do parto, devem ficar a cargo de um
sistema de seguros sociais ou de fundos públicos (art. 4º, parág. 4º), não podendo a
legislação nacional impor ao empregador o ônus direto da manutenção dos salários da
gestante (art. cit. parág. 8). Esse tratado multilateral entrou em vigor no âmbito
internacional a 07 de setembro de 1955 e o Brasil o ratificou em 18 de junho de 1965, após
ter sido aprovado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo nº 2.065), conforme se vê do
Decreto de promulgação nº 58.820, de 1966.

Com o objetivo de harmonizar a legislação brasileira com essa Convenção, sugerimos ao


Presidente ERNESTO GEISEL que o salário- maternidade, então da responsabilidade direta do
empregador, passasse a ser custeado pela Previdência Social, mediante contribuição de
todos os empregadores. Neste sentido o Presidente encaminhou projeto ao Congresso
Nacional, que se transformou na Lei nº 6.136/74.

A nova Constituição manteve essa diretriz, inserindo a ‘proteção à maternidade,


especialmente à gestante’, nos planos de previdência social que devem ser atendidos
mediante contribuição, nos termos da lei (art. 201, caput e inciso II).

Destarte, cabe ao empregador atuar, no caso, nos termos da delegação legal, pagando à
empregada os salários do período de licenciamento e os deduzindo do montante das
contribuições que mensalmente tem de recolher ao IAPAS (art. 4º da Lei nº 6.136/74). Esse
pagamento e o correspondente reembolso hão de ser feitos, obviamente, nos limites
autorizados pelo sistema da Previdência Social, visto que a prestação em tela integra os seus
planos de benefício e custeio.”(Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição, Fernando
Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino
Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind – Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 428)

Atualmente é a Lei nº 8.213, de 24.07.91 (arts. 71 a 73), regulamentada pelo Decreto nº


3.048, de 06.05.99 (arts. 93 a 103), que disciplina a concessão do salário- maternidade. Este
benefício será pago à segurada empregada pela empresa, efetivando- se a compensação
quando do recolhimento das contribuições sobre a folha de salários. O salário- maternidade
devido à trabalhadora avulsa e à empregada doméstica será pago diretamente pelo Instituto
Nacional do Seguro Social.

A gestante já goza, também, por força do art. 10, II, b, do ADCT, de proteção consistente na
proibição de sua despedida arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez
até cinco meses após o parto.

? licença paternidade, nos termos fixados em lei;

“Essa licença representa uma das inovações da nova Carta Magna e não se inclui no rol de
benefícios previdenciários. Ao direito assegurado ao empregado corresponde a obrigação do
empregador em concedê- lo.” (Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição, Fernando
Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino
Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind – Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 429)
Profa. Juliana Ribeiro 45

Consiste no direito de o pai se ausentar do trabalho por cinco dias a partir do nascimento do
filho.

O inciso em comento é uma significativa inovação constitucional que visou proteger a


família.

Já está vigorando por cinco dias, pois é considerado dispositivo auto- aplicável. (Vide art. 10,
§. 1º do ADCT da CF/88.)

? proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos


termos da lei;

Dispositivo constitucional que tem por finalidade a implantação de uma política de proteção
ao mercado de trabalho da mulher, o referido inciso deixa patente que apesar de bem
intencionada, a Constituição é vaga neste ponto, deixando para a legislação
infraconstitucional a regulamentação da matéria.

? aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos
termos da lei;

Presente na lei brasileira desde a CLT (art. 487 e segs.), foi modificado pela atual
Constituição. Isto se deve ao fato da extinção do prazo de oito dias de aviso prévio para os
trabalhadores que recebiam por semana ou tempo inferior. Hoje o prazo será no mínimo de
trinta dias. Falta ainda lei regulamentadora que o fará proporcional ao tempo de serviço.

Veja a respeito o entendimento esposado pelo TST, no RO- DC 55.101/92.4, Francisco Fausto
Paula de Medeiros, Ac. SDC 648/93:

“O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço foi instituído pelo art. 7º, inciso XXI, da CF,
que fixou em 30 (trinta) dias o limite mínimo para a concessão da vantagem. A ausência de
legislação ordinária regulamentando a matéria autoriza a Justiça do Trabalho, no exercício de
seu poder normativo, a fixar os prazos do aviso prévio, desde que respeitado o limite mínimo
constitucional.” (Valentin Carrion in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 21
ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p.382)

? redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança;
? adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na
forma da lei;

“São consideradas atividades insalubres aquelas que exponham os empregados a agentes nocivos
à saúde, acima dos chamados limites de tolerância mínimos, que são fixados por lei. Aquelas
atividades ou operações que provocam o desencadeamento de agentes agressivos à saúde do
trabalhador, acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ensejam o recebimento do
adic ional de insalubridade pelo trabalhador. Os limites de tolerância mínimos, para caracterização
da insalubridade e o minucioso quadro das atividades insalubres, foram instituídos pela Portaria
nº 3.214, de 8 de junho de 1978, e suas alterações e acréscimos posteriores. Ressalte- se que os
limites de tolerância são fixados em função da natureza e da intensidade do agente agressor, bem
como do tempo de exposição do trabalhador aos seus efeitos. Além disso, em alguns casos, a
insalubridade pode resultar da natureza da atividade desenvolvida ou das condições e métodos de
trabalho. (...)
Apostila de Direito Constitucional II 46

Por outro lado, são consideradas atividades ou operações perigosas as que, por sua natureza ou
métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em
condições de risco acentuado. (...)

Atualmente, as atividades e operações perigosas são disciplinadas pela Portaria nº 3.214, de 8 de


junho de 1978, e seus acréscimos e alterações posteriores.” (Celso Ribeiro Bastos in Comentários
à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1989, 2º v., p. 474)

Penoso é, por exemplo, o trabalho executado nos subterrâneos, nas minerações, no subsolo, nas
pedreiras, bem como os que demandam o emprego de força física excessiva. O adicional referente
às atividades penosas ainda não foi regulamentado pelo legislador ordinário.

? aposentadoria;
? assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de
idade em creches e pré-escolas;

“A Constituição declara o direito dos trabalhadores à assistência gratuita aos seus filhos e
dependentes, em creches e pré- escolas, até seis anos de idade.

A norma não é auto- executável e tem natureza programática, dependendo de leis ordinárias ou
contratos coletivos para a sua efetivação.

Essas leis já existem para o fim de obrigar as empresas, nas quais trabalham mais de trinta
mulheres maiores de dezesseis anos de idade, a manter local apropriado para a guarda dos filhos
das trabalhadoras, e para conferir a estas, no período de amamentação, dois intervalos na
jornada de trabalho, de meia hora cada um, além dos descansos gerais.

A Constituição, ao dispor que o direito à creche deve ser prestado aos menores de até seis anos
de idade, amplia a garantia.

No atual sistema fundado na legislação ordinária, há três figuras correlatas, a creche-


estabelecimento, a creche-convênio e a creche-reembolso.

A creche- estabelecimento é aquela existente na empresa, para atendimento direto das suas
empregadas.(...)

A creche-convênio é o subsistema pelo qual a empresa, não dispondo de instalações próprias,


vale-se de outras, próximas do estabelecimento, mantidas mediante convênio com os seus
proprietários.(...)

A creche-reembolso é o pagamento pela empresa, à trabalhadora, dos gastos integrais que fizer
para o fim de manter os filhos em creche, à falta de instalações no estabelecimento ou de
convênio. É, via de regra, disciplinada por portaria do Ministério do Trabalho e por cláusulas de
acordos coletivos de trabalho. A questão jurídica maior que se colocou é a da limitação ou
ilimitação do valor do reembolso, e não faltam acordos coletivos nos quais é fixado um limite.
Nada impede a homologação dessas cláusulas, na medida em que reflitam fielmente os interesses
ajustados pelas partes do contrato coletivo.

Quanto às pré- escolas podem, e muito, contribu ir para o aperfeiçoamento da educação em nosso
país, que tão delicados problemas enfrenta. A regulamentação de um sistema depende de leis
ordinárias que estabeleçam as exatas dimensões da instituição.” (Amauri Mascaro Nascimento in
Direito do Trabalho na Constituição de 1988, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 195- 196)
Profa. Juliana Ribeiro 47

? reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Vide comentários ao inciso VI.

? proteção em face de automação, na forma da lei;

Os avanços tecnológicos alcançaram uma velocidade nunca imaginada, trazendo como


conseqüência a extinção de mais e mais postos de trabalho. Este dispositivo constitucional visa a
proteção do trabalhador em face da automação, dependendo, entretanto, de lei regulamentadora
para atingir os seus objetivos.

? seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a


indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

“Nos casos de acidentes do trabalho, sofridos pelo empregado, não basta a instituição do seguro,
‘a cargo do empregador’. Se este, de qualquer modo, incorreu em dolo ou culpa, está obrigado a
indenizar.

(...) temos, agora, a responsabilidade do empregador, quando, incorrendo em dolo ou culpa, der
causa a acidente do trabalho, hipótese em que, a despeito do seguro feito, o pro ponente é
obrigado à indenização." (José Cretella Júnior in Comentários à Constituição Brasileira de 1988,
Rio de Janeiro: Forense, 1989, v. II, p. 992)

Este seguro já existia na Constituição de 1967, a inovação está em que o seguro contra acidentes
não exonera o empregador da obrigação de indenizar, se presentes dolo ou culpa.

? ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional
de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois)
anos após a extinção do contrato de trabalho;

A prescrição configura a inércia do interessado em postular os seus direitos. Ela produz a extinção
processual com o julgamento do mérito, conforme dispõe o art. 269, IV, do CPC.

Com relação ao trabalhador urbano, a Constituição de 1988 desde a sua redação original, ou seja,
mesmo antes da Emenda nº 28/2000, estabelece prazo prescricional de cinco anos, até o limite
de dois anos após a extinção do contrato. Revogou, assim, a nova Carta o preceito contido no
artigo 11 da CLT, que dispunha prescrever em dois anos o direito de pleitear a reparação de
qualquer ato infringente de dispositivo nela contido.

Há duas correntes interpretativas a respeito da prescrição para o trabalhador urbano. A primeira,


que vem se mostrando dominante, compreende ter a Constituição apenas ampliado o velho prazo
celetista de dois para cinco anos, limitado a um biênio após a ruptura do contrato o prazo para
protocolo de qualquer ação relativa ao pacto empregatício.

A segunda corrente, minoritária, compreende, porém, que observado o prazo de: até dois anos
para a propositura da ação, estariam garantidos cinco anos imprescritos no curso do respectivo
contrato de trabalho.

Com relação ao trabalhador rural, antes da Emenda nº 28/2000, não há que se falar em
prescrição durante o curso do contrato de trabalho. Observado o prazo de até dois anos para a
propositura da ação, era facultado ao rurícula postular em juízo os créditos que entendesse existir
durante todo o tempo trabalhado para o mesmo empregador.(Veja a respeito Maurício Godinho
Delgado in Introdução ao Direito do Trabalho, p.214- 216). A partir da Emenda nº 28/1999, o
Apostila de Direito Constitucional II 48

trabalhador rural ficou equiparado ao trabalhador urbano também nesse ponto. De forma que,
extinto o vínculo, ele tem até dois anos para pleitear o que entende lhe seja devido nos últimos
cinco anos.

? proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão


por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

O princípio da isonomia foi trazido para a Constituição pela sua inserção através deste e de outros
incisos.

Anteriormente era expresso nas consolidações das leis trabalhistas e previdenciárias.

A Lei nº 9.029, de 13.04.95, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para
efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça,
cor, estado civil, situação familiar ou idade.

? proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do


trabalhador portador de deficiência;

Lei nº 7.853, de 24.10.89.

? proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os


profissionais respectivos;

“A Constituição da República proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre
os profissionais respectivos (art. 7º, XXXII, CF/88). A partir dessa vedação expressa, o tema
referente a trabalhadores intelectuais perde maior relevância, por não se encontrar diversidade
legislativa a partir desse específico critério. O princípio, na verdade, é clássico na tradição
constitucional do país, inserindo- se na Carta de 1934 (art. 12, parág. 2º), de 1946 (art. 157,
parág. Único) e mesmo na Constituição de 1967/69. Insculpe- se também no art. 3º, parág. Único
da Consolidação das Leis do Trabalho.

Não contrariam o princípio isonômico acima as inúmeras regulamentações legais existentes acerca
de profissões intelectuais distintas: médicos e cirurgiões- dentistas (Leis ns. 3.999/61; 6.932/81;
7.217/84); músicos (Lei n. 3.857/60); jornalistas (CLT, art. 302; Dec. lei n. 972/69; e Leis ns.
5.696/71, 6.612/78 e 6.727/79); professores (CLT, arts. 317 a 324); químicos (CLT, art. 325, e
Lei n. 5.530/68); engenheiros, arquitetos, agrônomos e veterinários (Lei n. 4.950- A/66); artistas
(Lei n. 6.533/78); economistas (Leis ns. 1.411/57, 6.021/74 e 6.537/78); técnico de
administração (Leis ns. 4.769/65 e 6.642/79); advogado (antigas Leis ns. 4.215/63 e 6.889/80;
hoje n. 8.906/94); psicólogo (Lei n. 4.119/62 e Dec. lei n. 53.464/64), etc.” (Maurício Godinho
Delgado in Introdução ao Direito do Trabalho, p. 286- 287)

“O princípio consubstanciado no inciso XXXII visa proibir que, por se tratar de trabalho manual, o
trabalhador fique sujeito a regime jurídico diverso do aplicável, na mesma categoria profissional,
ao exercente de função técnica ou intelectual, e vice- versa. Ele não tem por finalidade a aplicação
uniforme dos mesmos direitos e obrigações a todos os trabalhadores, de todas as profissões e
categorias profissionais. O que pretende - em norma dirigida ao legislador, aos protagonistas da
negociação c oletiva, aos árbitros e juizes do trabalho - é que, na regulamentação de determinada
matéria, não se distinga entre os trabalhadores manuais, técnicos e intelectuais. Por exemplo: o
servente, o torneiro mecânico, o datilógrafo e o gerente de recursos humanos de uma empresa
metalúrgica estão sujeitos ao mesmo regime jurídico aplicável a essa atividade econômica.”
(Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição, 1º v., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p.
484)
Profa. Juliana Ribeiro 49

“A finalidade do princípio é impedir discriminações entre os tipos de trabalho e permitir a inclusão


dos exercentes de trabalho intelectual, em especial, nos parâmetros da relação de emprego, com
a conseqüente atribuição de direitos trabalhistas a esses profissionais.

A natureza antidiscriminatória do princípio é impeditiva da duplicidade de legislação trabalhista


geral para cada tipo de trabalho, embora não impeça a promulgação de regulamentações
especiais, sobre detalhes que são peculiares a cada profissão, pela sua natureza.

Seria inconstitucional a elaboração de uma Consolidação das Leis do Trabalho para os


trabalhadores intelectuais ou técnicos, porque estar- se-ia contrariando o princípio da igualdade.
(...)

Não contrariam a Constituição as regulamentações profissionais, diversas por sinal, existentes no


Brasil, bem como as normas especiais para algumas profissões, exemplificando-se com médicos e
cirurgiões- dentistas (Leis nº 3.999/61, 6.932/81 e 7.217/84); (...).

As regulamentações profissionais em sua grande maioria são normas de exercício da at ividade


profissional. Aplicam- se como exigências legais para que alguém possa ter uma profissão e
exercê- la. No entanto, quando esses profissionais o fazem mediante subordinação, continuamente
e como assalariados, são empregados; aplicam-se- lhes os direitos gerais de proteção ao
empregado previstos na Consolidação das Leis do Trabalho e, no que for específico ou mais
benéfíco, as normas especiais da sua regulamentação profissional.” (Amauri Mascaro Nascimento
in Direito do Trabalho na Constituição de 1988, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 201- 202)

No mesmo sentido é o art. 5º da CF/88 que proíbe qualquer discriminação em razão do trabalho,
conforme consta expressamente no inciso XIII do citado artigo.

? proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) anos


e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de
aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos;

Vide comentários ao inciso XXIII.

? igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o


trabalhador avulso.

Vide comentários no início do texto, na parte dedicada às noções introdutórias.

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos
nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à
previdência social.

“Tecnicamente, empregado doméstico é a pessoa física que presta com pessoalidade, onerosidade
e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à
família em função do âmbito residencial destas.” (Maurício Godinho Delgado in Introdução ao
Direito do Trabalho, p. 303)

Os domésticos tiveram vários direitos que antes não lhes eram reconhecidos elevados ao nível
constitucional, o que representou um grande avanço na proteção destes trabalhadores.

Pela leitura do parágrafo único do art. 7º da CF/88, identifica- se que os domésticos têm direito ao
salário mínimo, à irredutibilidade salarial, ao décimo terceiro salário, ao repouso semanal
remunerado, ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
Apostila de Direito Constitucional II 50

salário normal, a licença à gestante com o mesmo prazo de 120 dias sem prejuízo do salário e da
relação de trabalho, à licença paternidade, ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, de
no mínimo trinta dias e, finalmente, à aposentadoria, além da sua integração à previdência social.
Profa. Juliana Ribeiro 51

10 - DIREITOS DA NACIONALIDADE

CONCEITO: é o vínculo jurídico que se estabelece entre um indivíduo e o Estado, pelo qual
aquele se torna parte integrante do povo deste.

MODOS DE AQUISIÇÃO:

- primária ou originária (natos)

- “jus soli” ou critério da territorialidade – determina- se a nacionalidade de uma pessoa pelo local
de nascimento.

- “jus sanguinis” ou critério da consangüinidade – são considerados nacionais todos que possuem
ascendentes da mesma nacionalidade, até um determinado grau.

- o filho de um italiano com uma japonesa nascido em território brasileiro terá, ao nascer, três
nacionalidades: brasileira, pois o Brasil adotou o “jus soli”, e italiana e japonesa, uma vez que
esses países seguem o “jus sanguinis” (se a origem dos avós for diversa, pode possuir ainda
outras nacionalidades).

- o filho de um casal de brasileiros nascido na Itália, em que nenhum dos pais esteja a serviço do
Estado brasileiro, não terá nacionalidade italiana, pois aquele país adota o critério da
consangüinidade, nem brasileira enquanto não preencher os requisitos exigidos pela nossa
Constituição para a aquisição da nacionalidade.

- secundária ou adquirida (naturalizados)

MODOS DE AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE PRIMÁRIA OU ORIGINÁRIA BRASILEIRA:

- nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de
seu país;

- nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a
serviço do Brasil;

- nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiro, desde que venham a residir em território
brasileiro e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.

MODOS DE AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE SECUNDÁRIA OU ADQUIRIDA BRASILEIRA :

- naturalização ordinária – é concedida aos estrangeiros que, na forma da lei, adquiriram a


nacionalidade brasileira, exigidas aos originários dos países de língua portuguesa somente a
residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; mesmo preenchidos os requisitos legais, a
concessão da nacionalidade depende de ato discricionário do chefe do Poder Executivo.

- naturalização extraordinária ou quinzenária – é concedida aos estrangeiros residentes no País há


mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade
brasileira.
Apostila de Direito Constitucional II 52

DISTINÇÕES ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS:

- certos cargos são privativos de brasileiros natos: Presidente e Vice- Presidente da República,
Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do STF, carreira
diplomática, oficial das Forças Armadas e Ministro do Estado da Defesa;

- não se admite a extradição de brasileiro nato em hipótese alguma; já o brasileiro naturalizado


pode ser extraditado por crime cometido antes da aquisição da nacionalidade brasileira ou por
comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes;

- somente brasileiros natos podem ser indicados para a composição do Conselho da República,
como representantes dos cidadãos;

- a propriedade da empresa jornalística ou de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa


de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos.

QUASE- NACIONALIDADE OU TRATADO DE RECIPROCIDADE COM PORTUGAL: a


Constituição assegura aos portugueses com residência permanente no País, se houver
reciprocidade em favor de brasileiros, os mesmos direitos inerentes a estes, salvo os casos
previstos na Constituição; o português conserva a sua nacionalidade de origem, não adquire a
brasileira, mas tem assegurados todos os direitos garantidos ao brasileiro naturalizado.

PERDA DA NACIONALIDADE:

- cancelamento da naturalização por atividade nociva ao interesse nacional, em razão de sentença


judicial transitada em julgado (perda necessária) - ex.: traição à pátria; poderá readquiri- la
mediante ação rescisória que desconstitua os efeitos da decisão judicial anterior.

- aquisição voluntária de outra nacionalidade (perda voluntária) – exceções: reconhecimento de


outra nacionalidade originária pela lei estrangeira; imposição da naturalização pelo Estado
estrangeiro para o brasileiro residente em outro país como condição de permanência ou para o
exercício de direitos civis; poderá recuperá- la por decreto presidencial.

EXPULSÃO, EXTRADIÇÃO E DEPORTAÇÃO E ASILO POLÍTICO:

Lei 6815/80 – Estatuto do Estrangeiro

Deportação:

O motivo da entrada no Brasil é irregular, nos casos em que cessou o motivo para
permanecer em território brasileiro, estando o estrangeiro em situação irregular no Brasil, muito
embora tenha ele entrado de forma regular.

É um procedimento administrativo que é realizado perante o Ministério da Justiça. Os


critérios para ingresso no país, conforme o entendimento da ONU, dizem respeito à segurança
nacional de cada país, ficando a critério da discricionariedade de cada país estabelecer critérios
para ingresso de estrangeiros em seu país.

Não tem ação contra a negativa de entrada de estrangeiro em um determinado país, visto
que cada país pode estabelecer seus próprios critérios para ingresso em seu território.
Profa. Juliana Ribeiro 53

A regra é de que uma vez sendo deportado, o estrangeiro não poderá mais retornar ao
Brasil, salvo se a critério de autoridades brasileiras publique- se um decreto revogando a
deportação.

Expulsão:

O estrangeiro, nesse caso, está regular no país, mas comete ato contrário à ordem social e
política. Ex: não deve o estrangeiro participar de manifestações contra o governo.

É também definida por critérios discricionários e políticos, pois deve-se analisar caso à caso
para saber se a expulsão é devida ou não, o que cabe às autoridades decidir. Tudo depende da
infração que o estrangeiro cometeu. A expulsão também dá- se mediante um processo
administrativo perante o Ministério da Justiça.

Não podem ser expulsos os nacionais e os naturalizados que têm esposa e/ou filhos
brasileiros. Na hipótese da esposa, poderá ser expulso se a deixá- la.

Uma vez expulso, em regra, não se pode mais retornar ao Brasil, salvo se posteriormente
o mesmo editar um decreto revogando o decreto de expulsão. Se retorna antes disso, constitui
crime previsto no art. 338 do Código Penal.

Extradição:

Um indivíduo é enviado a outro país onde cometeu um crime. O país onde foi cometido o
crime pede a extradição para julgar o crime, independente da nacionalidade do criminoso, pois as
leis penais têm eficácia apenas territorial.

Ex: Um argentino comete crime no Paraguai e se esconde no Brasil. Nesse caso, o Paraguai
pode pedir a extradição ao Brasil para julgar o crime cometido pelo argentino. O criminoso deve
ser julgado no local onde cometeu o crime, pois as leis penais são, em regra, territoriais, mas
nada impede que se cumpra a pena no país de origem.

Não enseja a extradição a prática de crimes políticos e de opinião. Não pode ser
extraditado quem tiver filho ou cônjuge brasileiro antes do crime; mas se casou após o
cometimento do crime pode sim.

O brasileiro pode sim ser extraditado, desde que tenha ele cometido crime no exterior. O
Brasil nega pedido de extradição de brasileiro se a pena no país onde ele cometeu o crime é de
morte, por exemplo.

A extradição pode ser ativa, quando o Brasil pede a extradição a outro país, podendo ter
esse pedido negado; pode ser também passiva, quando é requisitado ao Brasil algum brasileiro ou
estrangeiro que cometeu crime em outro país, o Brasil pode também negar o pedido, como, por
exemplo, nos casos que a pena no exterior é de morte ou se a pena cominada em outro país é
maior que a do Brasil.

Para que ocorra a extradição, deve-se ter tratado entre os países; não tendo, o outro país
deve declarar reciprocidade, ou seja, extraditar um brasileiro criminoso que por ventura encontre-
se em seu território.

O processo de extradição dá- se em 3 fases:

- Fase administrativa: Perante o Ministério da Justiça;


Apostila de Direito Constitucional II 54

- Fase judicial: Perante o STF (CF art. 102, II “g”);

- Fase final: Entrega do extraditando via Ministério das Relações Exteriores.

EXPULSÃO EXTRADIÇÃO DEPORTAÇÃO ASILO POLÍTICO


È o ato pelo qual
um Estado Outro modo de
É um modo coativo entrega para um devolver o
de retirar o indivíduo , estrangeiro do
estrangeiro do acusado de delito exterior . Saída
território nacional ou já condenado compulsória. Recebimento de
CONCEITO por delito ao infração como criminoso, á Não decorre da estrangeiro em território
que o tornem justiça do outro, é prática de nacional, a seu pedido.
inconveniente que é competente qualquer delito,
Ocorrência de delito para julga-lo e mas sim da
no país puni-lo entrada e saída
Ocorrência de ilegal do país.
delito fora do país
Na necessidade de Tutela Estrangeiro
defesa e conservação constitucional do entrar ou
Punição ou perseguição
da ordem interna e crime político – o permanecer
MOTIVAÇÃO em seu país de ordem
das relações que imuniza o irregularmente
ideológica ou política
internacionais do envolvido da no território
estado interessado. extradição nacional
Legislar sobre o
assunto – União –
art. 22, XV
Vedação de
extradição à
aquele que é
acusado de crime
Legislar sobre o político ou de
assunto – União – opinião , e de
FUNDAMENTAÇÃO Art. 4º, X
art. 22, XV brasileiro
naturalizado ,
salvo em relação
a crime comum
cometido antes
da naturalização
ou tráfico de
entorpecentes de
drogas- art. 5º, LI
Estrangeiro na condição
de asilado ficará sujeiti
além dos deveres que lhe
Cabe ao STF
são impostos pelo Direito
julgar e processar
Não poderá Internacional
ordinariamente a
NO BRASIL mais existir o Não poderá sair do país
extradição de
banimento sem prévia autorização,
estrangeiro (art.
sob pena de renúncia ao
102, I, g)
asilo e de impedimento
de reingresso nesta
condição.
Profa. Juliana Ribeiro 55

11 - DIREITOSDA CIDADANIA E DIREITOS POLÍTICOS

CONCEITO

CIDADANIA: é o direito de participar da vida política do País, da formação da vontade nacional,


abrangendo os direitos de votar e ser votado.

- nacionalidade – é um vínculo jurídico entre o indivíduo e o Estado, pelo qual aquele se torna
parte integrante do povo deste.

- cidadania – é um vínculo político, próprio do nacional no exercício de seus direitos políticos, que
lhe confere o direito de participar da formação da vontade política do Estado; a nacionalidade é
um pressuposto da cidadania; para ser cidadão é indispensável que o indivíduo ostente a
qualidade de nacional.

- naturalidade – é um simples vínculo territorial, indicando o local de nascimento.

ESPÉCIES

Ativa (é o direito de votar) e passiva (é o direito de ser votado).

- aquisição: alistamento eleitoral (é obrigatório para maiores de 18 anos e facultativo para os


analfabetos, os maiores de 70 anos e jovens maiores de 16 e menores de 18 anos; não são
alistáveis os estrangeiros e durante o período de serviço militar obrigatório, os conscritos).

DIREITOS POLÍTICOS: são os direitos de participar da vida política do País, da formação da


vontade nacional, incluindo os de votar e ser votado; além destes, abrange outros direitos, como
o da iniciativa popular no processo legislativo, o de propor ação popular e de organizar e
participar de partidos políticos.

MODALIDADES:

- direitos políticos ativos (ou cidadania ativa ou capacidade eleitoral ativa) – é o direito de votar.

- direitos políticos passivos (ou cidadania passiva ou capacidade eleitoral passiva) – é o direito de
ser votado.

- requisitos: nacionalidade brasileira, pleno exercício dos direitos políticos, alistamento eleitoral,
domicílio eleitoral na circunscrição, filiação partidária, idade mínima (35 anos para Presidente e
Vice-Presidente da República e Senador; 30 anos para Governador e Vice- Governador; 21 anos
para Deputado, Prefeito, Vice- Prefeito ou juiz de paz; 18 anos para Vereador), não incorrer em
nenhuma inelegibilidade específica (analfabetos; menores de 18 anos de idade e inelegibilidades
previstas nos §§ 6°, 7° e 9° do art. 14 da CF - por motivo funcional, de casamento, parentesco ou
afinidade e para evitar a influência do poder econômico ou o abuso do exercício do cargo,
emprego ou função na Administração direta ou indireta).

- direitos políticos positivos – são normas que possibilitam ao cidadão a participação na vida
pública, incluindo os direitos de votar e de ser votado.
Apostila de Direito Constitucional II 56

- sufrágio – é o direito de eleger (ativo) e ser eleito (passivo), bem como de participar da
formação da vontade política do Estado; pode ser: universal (o direito de voto é atribuído a todos
os nacionais de um país, sem restrições derivadas de condições de nascimento, fortuna ou
capacidade especial da pessoa) e restrito (é atribuído somente às pessoas que preencham
determinadas condições especiais).

- voto – é o exercício do direito de sufrágio; a CF, em seu art. 14, “caput”, estabelece que o voto
é: direto, secreto e igual; no art. 60, § 4°, II, inclui entre cláusula pétrea as seguintes
características do voto: direto, secreto, universal e periódico.

- escrutínio – é o modo de exercício do direito de sufrágio, abrangendo desde a votação até a


apuração.

- o Brasil adotou o regime político da democracia semidireta, em que o povo exerce o poder por
meio de representantes eleitos ou diretamente; adota- se a democracia representativa, com
instrumentos de participação direta do povo nas decisões políticas fundamentais do Estado
brasileiro; a CF, ao tratar dos direitos políticos, estabelece quais são os instrumentos de
participação direta do povo: “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II –
referendo; III – iniciativa popular”.

- plebiscito – instrumento de consulta prévia ao povo, antes da aprovação de um ato legislativo


ou administrativo sobre matéria de acentuada relevância constitucional, legislativa ou
administrativa, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.

- referendo – instrumento de consulta “a posteriori” ao povo, após a aprovação de um ato


legislativo ou administrativo sobre matéria de acentuada relevância constitucional, legislativa ou
administrativa, cumprindo ao povo, pelo voto, ratificar ou rejeitar a medida aprovada.

- iniciativa popular – atribuição de competência legislativa para dar início ao projeto de lei a uma
parcela significativa do eleitorado.

- direitos políticos negativos – são normas que impedem a participação do cidadão no processo
político e nos órgãos governamentais, abrangendo a perda (é a privação definitiva - hipóteses:
cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; recusa de cumprir obrigação
a todos imposta, bem como da prestação alternativa; brasileiro que por naturalização voluntária
adquire a nacionalidade de outro país) e suspensão (é a privação temporária - hipóteses:
incapacidade civil absoluta; condenação criminal transitada em julgado; prática de atos de
improbidade administrativa) de direitos políticos, bem como as inelegibilidades (são os
impedimentos à capacidade eleitoral passiva, ao direito de ser votado).

- Partidos políticos: são associações constituídas para a participação da vida política de um país,
para a formação da vontade nacional, com objetivos de propagação de idéias e de conquista, total
ou parcial, do poder político; o Brasil adotou o pluripartidarismo como forma de organização
política (existência de diversos partidos políticos representativos de todas as correntes de opinião
da sociedade).
Profa. Juliana Ribeiro 57

12 - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O país que possui Constituição rígida (aquelas que prevêem para sua própria alteração, um
procedimento legislativo mais gravoso do que o estipulado pelas leis ordinárias) deve resguardar
o princípio da supremacia constitucional, estabelecendo uma relação piramidal entre as demais
normas do ordenamento jurídico.

Aspecto formal – introdução de normas no ordenamento jurídico – processo legislativo –


inobservância destas regras gera a inconstitucionalidade formal.

Aspecto material – conteúdo das normas jurídicas – o conteúdo de uma norma infra- constitucional
não pode ser incompatível com o texto constitucional, isto é, inconstitucionalidade material.

No momento que presenciamos a inconstitucionalidade de um ato normativo, esta deve ser


reconhecida como inválida e retirada de nosso ordenamento.

Com este objetivo foi criado o controle de constitucionalidade dos atos normativos, com os
seguintes objetivos:

a- introdução de barreiras com a finalidade de se evitar normas inconstitucionais dentro do


ordenamento jurídico.

b- reconhecimento destas normas no sistema – controle.

CONTROLE PREVENTIVO

Conceito – método pelo qual se previne a introdução de uma norma inconstitucional no


ordenamento jurídico

Tempo – antes ou durante o processo legislativo. Até promulgação e publicação da lei.

Formas não jurisdicionais:

a) Superada a fase de iniciativa, o projeto é submetido, em primeira mão às Comissões


Legislativas, em especial a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ).

• verificar a adequação do projeto de lei ou emenda constitucional à Constituição Federal


(aspecto material e formal)

• Será terminativo o parecer da CCJ quanto à constitucionalidade ou juridicidade da matéria.


Há a possibilidade de recursos para o plenário desta deliberação.

b) Fase final do processo legislativo indica ao Presidente duas ações: sanção ou veto do
projeto de lei – Poderá vetar em duas situações: contrariedade ao interesse público ou
inconstitucionalidade do projeto.

Formas jurisdicional (via de exceção)

a) Existência na própria Constituição de vedação a tramitação de alguma espécie normativa.


Ex: cláusulas pétreas – art. 60, § 4º da CF/88.
Apostila de Direito Constitucional II 58

Controle pela via de exceção – A Mesa ao colocar em pauta este tema, estaria agindo com
ilegalidade, pois é vedada tal deliberação pelos parlamentares.

CONTROLE REPRESSIVO

Conceito – método exercido junto ao Poder Judiciário, que é processado por duas vias: difusa e
concentrada. (art. 97 da CF/88) Princípio da reserva de plenário – os tribunais só podem declarar
a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pela maioria absoluta de seus membros ou do
respectivo órgão especial.

VIA DIFUSA – via de execeção, de defesa ou indireta

Quando é utilizado

• CASO CONCRETO - partes pedem proteção jurisdicional para escapar dos efeitos da norma, isto
é, do campo de incidência da norma.

Depende de provocação das partes – quer pela competência originária do Supremo, quer pela via
recursal adequada.

Via de exceção – excepciona o interessado, dentro de toda a comunidade, do cumprimento da


regra.

• EFEITOS – coisa julgada só para as partes do processo, não retirando a norma do ordenamento
jurídico.

Pode ser tanto pólo passivo quanto ativo, defendendo direito seu ou de um grupo.

Ação e foro competente

Forma processual variada – Ação ordinária, mandado de segurança, embargos à execução, etc.

Qualquer juiz poderá, diante do caso concreto, declarar a inconstitucionalidade de uma norma.

• Incidenter tantum - pressuposto para a procedência ou improcedência da ação, primeiro julga a


inconstitucionalidade de determinada norma para depois julgar o feito procedente ou
improcedente. A declaração de inconstitucionalidade antecede o mérito da questão.

Comunicação ao Senado – o Supremo deve comunicar a decisão ao Senado Federal, que


poderá através do seu art. 52, X, por meio de resolução, suspender a execução da norma. Os
efeitos desta resolução são ex nunc, a partir de sua edição.

Os efeitos desta Resolução são erga omnes.

Exigência do voto da maioria absoluta dos membros dos Tribunais.

VIA CONCENTRADA – direta ou de ação

Meios

• Ação direta de inconstitucionalidade (ADin)


Profa. Juliana Ribeiro 59

• Ação declaratória de inconstitucionalidade (ADcon)

• Ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental (Lei nº 9.882/99) (ADPF)

Requisitos

• existência de lei ou ato normativo dotado de generalidade ou abstração;

• questionamento da compatibilidade da lei ou ato normativo com dispositivo constitucional


que lhe sirva de parâmetros;

• único foro – Supremo Tribunal Federal – Há a possibilidade do controle de ato normativo


estadual ou municipal em face da Constituição estadual. Nesse caso, o foro competente será o
Tribunal de Justiça do Estado.

• Efeito erga omnes,

• meios processuais específicos para ADin, ADcon e ADPF.

• autores legitimados, constantes de rol exaustivo previsto na CF.

Esquema de resumo

SISTEMA PREVENTIVO SISTEMA REPRESSIVO


MOMENTO EM QUE É Antes da vigência da Após a vigência da norma
FEITO norma inconstitucional inconstitucional
QUEM FAZ Legislativo e Executivo Judiciário
O Legislativo, através das
Sistema concentrado e
COMO SE FAZ comissões e na própria
difuso
votação em plenário.
Apostila de Direito Constitucional II 60

13 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADin

Ação de natureza legislativa e jurisdicional, que tem


por objeto a invalidação de lei ou ato normativo
CONCEITO
federal ou estadual que contrariem a ordem
constitucional.
a) STF (art. 102, I, a, CF) – lei ou ato normativo
federal ou estadual em face da CF, inclusive as
normas constitucionais derivadas.
COMPETÊNCIA

b) TJ – lei estadual ou municipal em face da


Constituição Estadual.
Concentrado, ou seja, a competência está
SISTEMA
concentrada em apenas um órgão jurisdicional.
Emendas constitucionais, atos normativos
formalmente (federal ou estadual), atos normativos
dotados de autonomia (decretos do Poder Executivo,
normas regimentais dos tribunais federais e estaduais
OBJETO e suas resoluções), Tratados internacionais, leis
distritais (matéria de competência estadual).

OBS: Desde que promulgados após o advento da


Carta de 1988.
Legitimados ativos universais - Presidente da
república, mesa do Senado e da Câmara dos
Deputados, procurador Geral da República, Conselho
federal da OAB, Partido político com representação no
congresso nacional.

Interesse de agir genérico, sempre existirá –


preservação da supremacia da CF.

LEGITIMAÇÃO ATIVA Legitimados especiais – Confederação sindical ou


entidade de classe de âmbito nacional, mesa da
Assembléia Legislativa, Mesa da Câmara legislativa
Distrital, governador de Estado ou do DF.

Além do interesse de agir genérico, deve existir um


interesse de agir específico, relacionado com sua
classe.

• Possibilidade de concessão de medidas liminares, de


eficácia geral, com efeitos produzidos a partir de sua
publicação em jornal autenticado.
CONCESSÃO DE LIMINARES
• Suspensão de decisões administrativas judiciais

• Possibilidade de repristinação de legislação anterior

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