LA CESIÓN DEL “DERECHO REAL” DE HERENCIA Y DE

UNA CUOTA HEREDITARIA

The transfer of the “in rem right” on inheritance and of an

estate share

*
María de los Angeles Soza Ried

* Abogada, Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Romano en la Universidad

de los Andes, San Carlos de Apoquindo 2200, Santiago de
Chile, angeless@uandes.cl.

Resumen

La primera parte del trabajo es un análisis dogmático del llamado “derecho real de
herencia”, en el que se vierte la opinión de la autora respecto de la abstracción de
esta figura y de su escasa utilidad para resolver asuntos prácticos como la petición
de herencia y la cesión de derechos hereditarios. En la segunda parte se estudia,
sobre la base de la legislación vigente relativa a la cesión de derechos hereditarios,
la naturaleza de esta institución, así como la forma de realizar la cesión cuando en
ella quedan comprendidos bienes inmuebles.

DERECHO REAL DE HERENCIA, CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA, HERENCIA

QUE CONTIENE INMUEBLES.

Abstract

The first part of this paper is a theoretical examination of the so called in rem right
on inheritance (“derecho real de herencia”) in which the author considers this legal
construct as abstract and scarcely useful when applied to solving practical matters
such as legal claims to receive part of an estate and the assignment or transfer of
rights in an estate. In the second part the author examines, by attending to current
law on transfer of inheritance rights, the fundamentals of this institution, and also
the transfer procedure when real property is part of the estate.

IN REM RIGHT ON INHERITANCE, TRANSFER OF INHERITANCE RIGHT, ESTATE

CONTAINING REAL PROPERTY.

I. LA HERENCIA: ¿ES VERDADERAMENTE UN DERECHO REAL?

1. La herencia y la universalidad de derecho

Muchas de las afirmaciones que se hacen en este trabajo son fruto de

interpretaciones de lege lata, aunque, como podrá advertirse ya en las
conclusiones, son estas mismas reflexiones las que nos llevaron a cuestionarnos la
existencia de conceptos teóricos fundamentales como es el del llamado “derecho
real de herencia”.

El cuestionamiento de la herencia como derecho real surgió, en la mente de la que

escribe, a propósito del análisis de la cesión de la herencia o de derechos
hereditarios que se tienen en ella.

Sabemos que la consideración de la herencia como un derecho real constituye una

originalidad dentro de los ordenamientos jurídicos occidentales. En efecto, de
acuerdo con el análisis hecho por Ramón Domínguez,1 aunque en varios de estos
derechos se concibe la herencia como universalidad en la que se comprenden tanto
el activo como el pasivo, solo en nuestro derecho se califica la herencia como un
derecho real.2 A su juicio, es una categoría creada por Bello a efectos de solucionar
de un modo rápido ciertas cuestiones de índole práctica como es, por ejemplo, la
tramitación de la acción de petición de herencia. Pero reconoce que la figura
presenta diversas dificultades: es un derecho real que no se conecta directamente
con los bienes, y que, por otro lado, coexiste con el dominio que le corresponde al
heredero en los bienes que ha adquirido por sucesión. De tal modo que, si llevamos
este razonamiento hasta las últimas consecuencias, agrega, podría darse el absurdo
de que el heredero pierda singularmente todos los bienes de la herencia pero
mantenga el derecho real sobre esta universalidad abstracta.3

En opinión de Lacruz Berdejo,4 en cambio, el heredero no sucede en el patrimonio

del causante, ya que este patrimonio se ha extinguido con él; por lo demás, pudo el
causante haber dejado prácticamente la totalidad de sus bienes en legados. De otro
lado, agrega, la concepción de la herencia como una universitas, en la que se
comprenden tanto los derechos como las obligaciones del causante, no soluciona el
tema de la responsabilidad ilimitada del heredero. Ciertamente que el heredero
adquiere a la vez los bienes y derechos del causante a modo de conjunto, así como
algunas relaciones personales y deudas, pero lo hace porque la ley prevé que sea él
quien sustituya al causante, y no porque constituyan una universitas.

En efecto, y sin necesidad de entrar al fondo del asunto, debe admitirse que los
bienes de la herencia, antes de radicarse en el o los herederos, tienen una cierta
cohesión, y, en este sentido, puede hablarse de universitas iuris o universalidad de
derecho,5 pero que, una vez aceptada la herencia, tanto los créditos como las
deudas se dividen entre los herederos, no teniendo, a este respecto, más conexión
entre ellos ni con la supuesta universalidad jurídica. En esto, nuestra legislación
sigue el principio romano que afirma: nomina ipso iure dividuntur,6 siendo
los nomina precisamente lo que Gayo llama cosas incorporales: los créditos y las
deudas.

Y si ya no hay cohesión respecto de los créditos y las deudas, podría pensarse que
la hay respecto de las cosas corporales, en el sentido de existir una universalidad
de hecho (universitas rerum). Sin embargo, tampoco la hay en el caso del heredero
único, quien se hace propietario de las cosas heredadas, las cuales se confunden
con las suyas propias e ingresan a su patrimonio.7 Y, en caso de ser varios los
herederos, es la misma comunidad hereditaria la que da trabazón a esos bienes.
Podría aceptarse que esta comunidad sí que es una universalidad de hecho, en el
sentido de que los bienes tienen una cierta unidad intelectual porque provienen
todos de una sucesión hereditaria, pero dicha universalidad, de existir, está
destinada a desaparecer prontamente por la adjudicación.

En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesión no genera inmediatamente

el dominio a favor de los herederos. A nuestro modo de ver, con el fallecimiento del
causante y consiguiente apertura de la sucesión nace el derecho a la
herencia,8 derecho subjetivo a tomar posesión de ella. En otras palabras, la
apertura de la herencia no produce ipso iure la adquisición de todo o parte de la
herencia, como sí ocurre en otros derechos, siendo necesario el acto de
aceptación.9 De este modo, entre la muerte y la aceptación de la herencia no hay
derecho “sobre” las cosas de la herencia sino derecho “a” esas cosas.10 Este es el
momento en que puede hablarse de universalidad jurídica como hemos dicho más
arriba, dado que los efectos hereditarios, tanto corporales como incorporales, aún
se mantienen cohesionados. De este modo, entonces, antes de la aceptación no
hay derecho real de herencia, sino una universalidad que aún no tiene titular
(herencia yacente), y, desde la aceptación, hay dominio o condominio de los
efectos hereditarios, según se trate de uno o de varios herederos.

En definitiva, pues, y pese a que el Código Civil considera la herencia como un

derecho real (arts. 577 y 891), nos parece más correcto pensar que la herencia,
una vez aceptada, constituye al heredero único en dueño de las cosas de la
herencia, o codueño en el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el
momento de la adjudicación, pasan a ser dueños absolutos de cada cosa
singular.11 Por lo demás, esta afirmación concuerda plenamente con los arts. 2304
y ss. del Código, donde se reglamenta la comunidad sobre una cosa universal o
singular, siendo típicamente comunidad universal la que se genera con ocasión de
la muerte del de cuius. Así lo afirma también el art. 2306: “Si la cosa es universal,
como una herencia, cada uno de los comuneros….” Refuerza este razonamiento el
hecho de que, en la regulación de la partición de bienes,12 se trate especialmente
de la que se produce para poner fin a una indivisión o comunidad de origen
hereditario.

De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es

decir, como condóminos, está de más considerarlos como titulares de un derecho
real cuyo contenido es precisamente el dominio común sobre esos bienes. 13 Esta
duplicidad nos parece excesivamente rebuscada, y por lo demás innecesaria. En
efecto, cuando hay bienes en la herencia, que es lo más común, el contenido del
derecho de herencia no puede ser sino real, esto es, consistente en bienes, de
modo que, de aceptarse la existencia del derecho real de herencia, concurrirían dos
derechos reales cuyo objeto es idéntico.

Y más adelante, cuando por efecto de la partición desaparezca la comunidad sobre

los bienes hereditarios, ¿en qué podría consistir el derecho real de herencia?, ¿se
extingue al desaparecer la comunidad? Pensamos que, al producirse la partición, los
herederos ya no son más condóminos sino dueños singulares de cada una de las
cosas que componen la herencia, subsistiendo tan solo la calidad de heredero, que
le da fundamento jurídico a la adquisición de esos bienes. Derecho real de herencia,
en cambio, nunca existió: si hay único heredero, no hay comunidad ni tampoco
derecho real de herencia: simplemente adquiere el heredero la propiedad de los
bienes deferidos y asume las deudas en su calidad de heredero; si hay pluralidad
de herederos, se forma una comunidad que dura hasta la partición, de modo que,
antes de la partición, no hay derecho real de herencia, sino comunidad entre los
herederos y, después de la partición, hay propiedad exclusiva sobre los bienes
adjudicados, no pudiendo hablarse tampoco en este momento de derecho real de
herencia.

2. El derecho de herencia y su “vida efímera”

La doctrina chilena, quizá consciente de la dificultad de concebir la herencia como

un derecho real, afirma que el derecho de herencia tiene una vida efímera porque
termina con la partición, la cual permite a los herederos ejercer el dominio respecto
de las cosas singulares que antes formaban parte de la indivisión.14 Sin embargo,
esta afirmación resulta sorprendente ya que, a contrario sensu, significa que,
cuando hay único heredero, caso en que la partición está de más, no hay derecho
real de herencia. En otras palabras, o el derecho real de herencia es efímero en
todo caso, esto es, habiendo uno o más herederos, o es permanente. No parece
lógico afirmar que es permanente para el caso de único heredero, y, en cambio,
efímero en el caso de pluralidad de herederos que forman la comunidad hereditaria,
en el sentido de que desaparece con la partición.

Por otra parte, la referida afirmación relativa a la transitoriedad del derecho de

herencia refuerza implícitamente la idea de que éste se confunde con el de
copropiedad que se genera al interior de la comunidad hereditaria, que
precisamente desaparece con la partición. Por lo visto, parece necesario afirmar
que el derecho real de herencia es efímero, para evitar que se confunda éste con el
derecho de dominio exclusivo de los efectos hereditarios, que ostenta cada uno de
los herederos desde el momento de la partición.

Por último, resulta difícil concebir un derecho real de carácter intrínsecamente

efímero, dado que lo que precisamente caracteriza al derecho real frente al
personal es su permanencia en el tiempo.

3. La conexión entre
el “derecho real de herencia” y la acción de petición de herencia

Se ha dicho que la creación del llamado derecho real de herencia habría obedecido
a la necesidad de aunar los bienes hereditarios a efectos de intentar la acción de
petición de herencia.15 Sin embargo, creemos que ésta puede descansar en otros
fundamentos jurídicos, sin que sea menester recurrir a esta compleja construcción.

Pero hay, por otra parte, la tendencia a afirmar, sobre la base del dogma de que
todo derecho real engendra una acción real, que la acción de petición de herencia
es una acción real porque emana de un derecho real.16 No es necesario, a nuestro
juicio, encasillar excesivamente la acción, cuando en la misma descripción de la
acción que hace la ley solo dice “el que probare su derecho a una herencia”,
afirmación de contenido bastante difuso.17

A nuestro juicio, la acción de petición de herencia es específica, no siendo suficiente

la acción reivindicatoria o el resto de las acciones singulares del heredero, pero ella,
más que pedir el “derecho real de herencia”, invoca la condición o calidad de
heredero, que le da derecho a la herencia. Lógicamente que no podía usarse a
estos efectos la reivindicatoria (arts. 891 y 1264 del Código Civil), en primer lugar,
porque no se invoca el dominio sobre una cosa singular, sino el derecho a una
herencia, y, en segundo, porque el fundamento de esa petición es la condición de
heredero y no la posición de dominus.18

Tampoco en este caso, a nuestro juicio, se justifica la existencia del derecho real de
herencia, ya que, para la reclamación de dichos bienes que, en estos supuestos, se
hará normalmente por la vía de la acción de petición de herencia, basta con invocar
la condición de heredero. En efecto, el art. 1264 de nuestro Código, donde queda
descrita la acción de petición de herencia, no exige que se invoque el derecho real
de herencia para la reclamación de los efectos hereditarios: “El que probare su
derecho a una herencia…tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños”. ¿Quién tiene “derecho a la herencia”, sino el que detenta la condición de
heredero?
II. LA HERENCIA COMO DERECHO REAL EN RELACIÓN CON LA
CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS

1. Consideraciones dogmáticas

La cesión de los derechos hereditarios es un acto inter vivos que encuentra sus
antecedentes en instituciones del Derecho Romano en las que el adquirente de un
patrimonio asumía la posición del heredero, si bien no siempre a todos los efectos
(casos del fideicomisario de herencia, el comprador de la herencia –
venditio hereditatis–, entre otros). En nuestro derecho, la institución tiene unos
rasgos particulares que hacen que el adquirente difícilmente pueda quedar colocado
en la posición de heredero, de modo que se trataría, según se expondrá más
adelante, de un acto adquisitivo que no implica la asunción de la condición
hereditaria en el cesionario.

Vemos que la consideración de la herencia como derecho real acarrea una serie de
problemas en torno a la acción de petición de herencia, pero más aun los produce
en lo que se refiere a la figura de la cesión de derechos hereditarios. En efecto, si
consideramos la herencia como derecho real, cuando se efectúa la cesión, el
cedente se desprende de su derecho real de herencia para entregárselo al
cesionario, lo cual va contra las más elementales reglas de la sucesión hereditaria.
En efecto, la adquisición del derecho real de herencia significaría para el cesionario
asumir la condición de heredero, lo cual naturalmente no ocurre, ya que la asunción
de deudas, por ejemplo, que es la característica prototípica de la herencia, no se
produce en este mecanismo, sino cuando expresamente se conviene así. En opinión
de Domínguez,19 la idea de que por tradición se adquiere el derecho de herencia no
es totalmente justificada: sólo se traspasa el activo sucesorio que se encuentre en
la herencia, mientras que, tanto la calidad de heredero como las deudas de la
herencia, continúan en manos del heredero. Por esta razón, nos inclinamos a
afirmar que el cesionario no adquiere un derecho real de herencia, sino un conjunto
de bienes o una cuota, según el caso, cuyo titular anterior era el heredero.

Lamentablemente en los proyectos de Bello no se recogen las fuentes en las que el

legislador se habría inspirado,20 razón por la que no podemos establecer conjeturas,
al menos en lo que se refiere a las únicas dos disposiciones del Código Civil que
reglamentan la cesión de derechos hereditarios: arts. 1909 y 1910.

Si la existencia del derecho real de herencia es difícil de sostener cuando se trata

de la cesión que hace el heredero único, aún más compleja se torna cuando
pensamos en la cesión de derechos hereditarios que hace uno o más de los
coherederos. En efecto, si se sostiene que el cedente cede su cuota en el derecho
real de herencia, habría que decir que el cesionario adquiere, por un lado, una
cuota en la comunidad hereditaria, convirtiéndose en condómino, y por otro, que se
hace titular de una cuota del derecho real de herencia cuyo contenido es el dominio
común sobre los bienes hereditarios. Es decir, adquiere dos derechos de idéntico
contenido. A nuestro juicio, lo único que adquiere el cesionario es la calidad de
condómino, si bien a un título distinto del hereditario.

2. El objeto de la cesión

Según se ha dicho más arriba, nos cuesta entender que en nuestro derecho la
herencia pueda concebirse como un derecho real, y nos parece más congruente con
la realidad de las cosas y con el conjunto de las disposiciones relativas a esta
materia afirmar que el único heredero o el conjunto de herederos no son titulares
de un derecho real de herencia y, en consecuencia, que no se cede en todo o en
parte un derecho real de herencia. Veamos, entonces, qué es realmente lo que se
transfiere.

La doctrina chilena, en general, suele afirmar que lo que se cede es un complejo

o universitas, en la que se entienden incorporados tanto los bienes como los
derechos e incluso las deudas.21 En otras palabras, las cosas y derechos de la
herencia (o de la cuota de la herencia) se ceden a título universal, es decir, no se
enajenan en principio cosas determinadas.

A nuestro juicio, aunque se ceda el conjunto de bienes y derechos que componen la

herencia o cuota de la herencia, no podemos hablar aquí técnicamente
de successio; en virtud de este acto no opera subrogación alguna, ya que el
cesionario no sucede al cedente ni se constituye en heredero. Tan solo asume las
consecuencias económicas de esa herencia o cuota de herencia, en virtud de un
título oneroso o gratuito. Y si no hay successio, luego se trata de un
negocio inter vivos de carácter obligatorio en el cual ha de procederse a la
transferencia de los bienes y derechos contenidos en el acto de cesión.

Esta es, a nuestro modo de ver, otra dificultad que tiene la figura analizada. Por la
ubicación que tiene la institución dentro del Código, debe decirse que es un
contrato (se ubica entre el contrato de permuta y el de arrendamiento). Sin
embargo, suele decirse más bien que es la forma de hacer la tradición del derecho
de herencia, ya que el título parece ser cosa aparte, y anterior a la cesión.22

3. La cesión: ¿título o modo?, ¿solemne o informal?

A nuestro juicio, la cesión del derecho de herencia ha de estimarse como un acto

obligatorio,23 entre vivos, y como tal, debe regirse por el sistema de adquisición
establecido por nuestro derecho, que gira en torno a las nociones de título y modo.
El título de esta cesión, que puede ser oneroso, como en el caso de la compraventa
de cuota de herencia (art. 1812 del Código Civil), o gratuito, es un fundamento
jurídico de carácter derivativo: no se da en ningún caso la figura sucesoria, ya que
el cesionario no se subroga en la calidad o condición del heredero, sino que
adquiere derechos, consistentes generalmente en bienes y créditos. Por otra parte,
puede asumir deudas, pero ello se produce en virtud de un acto concreto de
asunción de deudas ajenas, y no como consecuencia de la subrogación que se
produce en la herencia. Se trata de una figura muy similar a la del que compra, por
ejemplo, un establecimiento de comercio: pese a comprar un conjunto de bienes
que tienen una determinada función, en la que pueden incluirse tanto bienes
materiales (muebles e inmuebles) como derechos, y a asumir en algún caso
deudas, el comprador no se subroga ni sucede al vendedor.

Es necesario saber si este acto obligatorio que es la cesión ha de quedar revestido

de alguna solemnidad, o es un acto meramente consensual. Siguiendo en esta
materia a Olavarría,24 pensamos que el análisis conjunto de diversos artículos del
Código Civil, como es el caso del art. 1801 (que impone la escritura pública para la
venta de una sucesión hereditaria); 1898 (que prescribe que la permuta referida a
los derechos en una sucesión hereditaria debe hacerse por escritura pública); y
1407 (en el cual se establece que las donaciones de una universalidad o cuota
deben constar por escritura pública, además de exigirse insinuación e inventario
solemne de los bienes), permite sostener que la cesión de derechos hereditarios
debe constar por escritura pública.

Pero la exigencia de esta solemnidad, y en esto nos apartamos del autor

mencionado, no significa la forma de transferir o entregar las cosas comprendidas
en la cesión: no sería más que la forma del negocio jurídico, siendo necesario que
se verifique además una entrega real o simbólica de los bienes cedidos. En efecto,
los artículos mencionados claramente se refieren a la solemnidad que debe cubrir al
acto jurídico obligatorio referido a una herencia, y no pueden en consecuencia
relacionarse con la forma de transferencia de lo cedido.

Entonces, si la cesión funciona como acto obligatorio, como contrato, es necesario

analizar cómo debe realizarse la transferencia. A nuestro juicio, la forma de entrega
está íntimamente vinculada con lo que realmente se quiere transferir: la herencia
entera o una cuota en la comunidad hereditaria. En nuestra opinión, debe
intentarse un régimen distinto de transferencia según se trate de cesión de la
herencia que haga el único heredero, o cesión de derechos hereditarios que haga
uno o más de los coherederos.

El único heredero que decide ceder su derecho de herencia debe hacer la

transferencia de todos y cada uno de los efectos hereditarios. Y, al igual que en la
venta de un establecimiento de comercio, no es necesario que los bienes muebles
se entreguen singularmente, pudiendo a estos efectos realizarse en forma simbólica
una entrega conjunta de todos los muebles. Los derechos, acciones y créditos, en
cambio, deben ser cedidos de acuerdo con las normas específicas que se establecen
a tales efectos en nuestro ordenamiento civil y comercial, mientras que los
inmuebles deben ser transferidos instrumentalmente, es decir, por medio de la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.25 Así lo dice
Somarriva,26 quien, siguiendo en esta parte a Capitant, estima necesario distinguir
entre la cesión realizada por el heredero único, que tiene la obligación de entregar,
y la cesión de cuota parte, en la que dicha obligación no existe, ya que se trata de
una cuota inmaterial.27

El trámite de la insinuación, y el deber de confeccionar un inventario solemne de los

bienes cuando la cesión es gratuita, no dice relación con la forma de transferencia,
sino con la solemnidad que se exige en el acto mismo de la cesión, que vendría
siendo el título.

Pero, cuando hay pluralidad de herederos, lo que realmente se cede es la cuota en

una comunidad hereditaria, debiendo esta cesión regirse por las reglas establecidas
para el cuasicontrato de comunidad, sumadas a los dos preceptos específicos que
regulan la cesión (arts. 1909 y 1910 del Código Civil).

Así lo explica Claro Solar,28 quien afirma, a propósito del comentario de un fallo,
que la única comunidad a título universal que se reconoce en nuestra legislación es
la hereditaria, y en ella los herederos se constituyen en condóminos de los bienes
que la forman. En consecuencia, deben aplicarse a esta materia las reglas relativas
a la comunidad. Y, por lo que se refiere al tema concreto que analizamos, añade
que la venta de cuota en la comunidad no es la venta de determinados bienes; se
vende un derecho: “el coasignatario o comunero que vende o cede su derecho
hereditario o su cuota en la comunidad de que es partícipe, no transfiere propiedad
alguna particular, sino ese derecho proindiviso que tiene en la comunidad,
transferencia que le permite al cesionario o adquirente pedir precisamente la
partición o liquidación y división de la comunidad a fin de que se le entere la parte
que ha adquirido con bienes singulares o con los valores, que podrían haber
correspondido al cedente o vendedor”.29

También lo dice Somarriva:30 “La cesión de la cuota parte es la enajenación que

hace el indivisario del derecho que le corresponde en la comunidad”. Victorio
Pescio,31 por su parte, afirma que puede el copropietario enajenar libremente su
cuota sin que necesite la aprobación de los demás copropietarios, pudiendo cederla
a quien le parezca, cualquiera que sea el origen de la comunidad.
Lo que se transfiere, entonces, es la cuota que se tiene en la comunidad
hereditaria, no cosas singulares, de modo que la entrega, a nuestro juicio, ha de
hacerse de una manera simbólica, al igual que ocurre respecto de los créditos. En
efecto, como la cuota es inmaterial, debe verificarse algún acto por el cual se haga
efectiva la adquisición de la cuota, el cual, a nuestro modo de ver, no es más que la
suscripción de la escritura de cesión en la que conste que desde ese mismo acto el
cedente ya no puede disponer de su cuota, porque ya no le pertenece. Se trata,
entonces, de una forma instrumental de realizar la tradición de la cuota, que no
puede operar de otro modo, precisamente por su carácter inmaterial.

De otro lado, al adquirir esta cuota en la comunidad hereditaria, el cesionario

adquiere los derechos de comunero.32 Así lo dice Somarriva, “el cesionario
reemplaza al heredero en lo tocante al ejercicio de los derechos que a éste le
correspondan con respecto a la cuota parte”:33 puede pedir la partición de los
bienes. En este último sentido se pronuncian también Pedro Lira,34 Silva
S.,35Domínguez,36 y, últimamente, Olavarría.37

Pero la comunidad que se forma entre los herederos no afecta a los créditos y a las
deudas, que, aun dependiendo estrictamente de la condición de heredero, se
dividen entre los coherederos de modo automático por efecto de la delación. De
este modo, al producirse la cesión, la asunción de deudas y la adquisición de
derechos, créditos y acciones deben regirse, no por la cesión de la cuota en la
comunidad hereditaria, sino por las reglas específicas que para estos efectos se
establecen en el Código Civil y de Comercio.

4. La cesión de la herencia que contiene inmuebles

El debate, que es antiguo, gira en torno a las opiniones vertidas por don Leopoldo
Urrutia, en torno a la no exigibilidad de la inscripción conservatoria de los
inmuebles comprendidos en la herencia cedida. En sustancia, el argumento dice
que el art. 686 no menciona la necesidad de inscribir el derecho real de herencia,
de modo que, por exclusión, habría que decir que debe regirse esta transferencia
por el art. 684, es decir, por la entrega de bienes muebles, que es la regla
general.38

Esta opinión, pese a contar con muchos seguidores, y con sólida jurisprudencia,
también ha sido objeto de duras críticas. Varias de ellas se relacionan con el
perjuicio que ello supondría para la conservación de la historia de la propiedad raíz
en Chile, y también en relación con el eventual fraude que se podría producir en la
enajenación de bienes raíces pertenecientes a personas incapaces. En efecto, según
expone claramente Gonzalo Figueroa,39 de ser así las cosas, los representantes
legales de estas personas podrían eludir impunemente los resguardos que establece
la ley en beneficio de los incapaces.

Claro Solar sostiene que si hay inmuebles entre los bienes de la sucesión, no sería
necesaria la inscripción de la escritura pública de venta o cesión de la cuota
hereditaria en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, afirmación que apoya
en diversos fallos.40

Conecta también con este tema la afirmación de Somarriva en el sentido de que la

prohibición de disponer de los inmuebles con anterioridad a la inscripción de la
posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y la inscripción de la
adjudicación, establecida en el art. 688 del Código Civil, no se aplica a la cesión de
derechos hereditarios. Se entiende que está pensando en la cesión de derechos
hereditarios consistentes en una cuota. En otras palabras, cuando hay inmuebles en
la herencia, perfectamente puede hacerse cesión de derechos antes de las referidas
inscripciones. Así, por otra parte lo ha sostenido nuestra jurisprudencia.41En efecto,
no se ceden o transfieren inmuebles al efectuarse la cesión de derechos
hereditarios, sino que precisamente una cuota en una indivisión, de modo que en
ese mismo acto no se produce enajenación física material de ningún bien
determinado.

Entonces, si en la herencia existen bienes inmuebles, no habría obligación de hacer

la inscripción porque no se ceden inmuebles, sino una cuota en una copropiedad: lo
que hay que inscribir es la enajenación de inmuebles, y en este momento no se
entrega inmueble alguno, sino que se cede la cuota en una indivisión.42

A juicio de Olavarría,43 el problema no debe girar en torno a la necesidad o no de

inscribir la cesión cuando hay inmuebles en la sucesión, sino en lo relacionado con
la inscripción del derecho de herencia. En su opinión, es claro que nuestro derecho
ordena expresamente la inscripción del derecho de herencia en el art. 882 del
Código de Procedimiento Civil, que ordena la inscripción de la posesión efectiva, la
cual tiene no solo el objetivo de conservar la historia de la propiedad raíz,44 sino
que cumple más bien la finalidad de legitimar y probar el derecho de heredar. Se
trata, en definitiva, de un trámite que tiene importancia más bien desde el punto de
vista procesal.

A nuestro juicio, para el análisis de esta cuestión, hay que distinguir entre la cesión
que hace uno de los consignatarios de cuota y la que hace el único heredero de la
herencia entera.

Y, en caso de la cesión de cuota, nuevamente hay que distinguir si la cesión se

hace antes o después de solicitarse la posesión efectiva.45

En primer lugar, debe decirse que no parece haber inconveniente para que el
heredero ceda su cuota antes de pedir la posesión efectiva, ya que el art. 1230 dice
claramente: “Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra
persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende
que por el mismo hecho acepta.” Dicho de otro modo, no se exige al cedente, para
efectuar una cesión de derechos hereditarios, que primero acepte de un modo
expreso como sería si se le exigiera la petición previa de la posesión efectiva.46

Pero tampoco debe exigirse al cesionario que solicite la posesión efectiva ni que
ésta se inscriba a su nombre, ya que, aunque el heredero cedente no figura como
tal en la posesión efectiva, al disponer de su cuota ha hecho un acto tácito de
aceptación. En efecto, la posesión efectiva no es un trámite que se exija al
cesionario ya que él, en rigor, no es heredero, sino adquirente intervivos.47 Pero, en
caso de haber inmuebles, deberán éstos inscribirse a nombre del cesionario,48 pero
estas inscripciones no significan transferencia alguna, sino sólo requisito necesario
para que los herederos (y cesionarios) puedan disponer de consuno de los
inmuebles comprendidos en la sucesión, según lo exige el art. 688, Nº 2.

Y si la cesión se produce después de haberse pedido la posesión efectiva y de

haberse inscrito a nombre del heredero cedente, sucede algo similar. Estrictamente
hablando, no debe exigirse al cesionario que la posesión efectiva esté inscrita a su
nombre, ya que el cesionario puede probar su calidad de comunero invocando la
escritura pública de cesión, que, según dijimos más arriba, podía estimarse como
un requisito obligatorio. Y, pudiendo aducir su condición de comunero, quedará
habilitado para las gestiones relativas a su condición de tal. Podrá, en
consecuencia, pedir la cuota en la comunidad hereditaria,49 así como solicitar y
participar en la partición de los bienes.
Con respecto a este último punto, creemos que este derecho a pedir la partición
que tiene cualquier comunero se desprende del art. 1320 del Código Civil: “Si un
consignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el
vendedor o cedente a pedir la partición e intervenir en ella”. Dicho de otro modo,
para participar en la partición no es necesario que se inscriba la posesión efectiva a
nombre del cesionario, ya que su sola condición de comunero le habilita para
participar en las gestiones relativas a la herencia al igual que el resto de los
componentes de la comunidad hereditaria.

Pero deberán hacerse las inscripciones especiales de herencia a nombre de cada

uno de los comuneros (es decir, los herederos y cesionario/os), requisito que
parece indispensable para disponer de consuno de los inmuebles de la herencia,
según se establece en el art. 688 Nº 2. Pero para hacer estas inscripciones no
parece necesario que figure en la posesión efectiva el cesionario.50 De todos modos,
puede el heredero cedente hacer constar en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces o en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas,51 según el caso, que ha cedido sus derechos hereditarios a un tercero.

En definitiva, puede decirse que cuando hay inmuebles en la sucesión, las

inscripciones que se hagan a nombre del cesionario de cuota sólo tienen por
finalidad habilitarle para disponer junto con el resto de los comuneros de los
inmuebles de la sucesión, y, en ningún caso, significan tradición.52

En caso de haber un solo heredero, nos parece que éste, para ceder la herencia,
debe primero pedir la posesión efectiva e inscribirla a su nombre.53 En efecto, se
trata, como ya hemos dicho, de un acto inter vivos en el que se transfiere el
contenido económico de la herencia y no el título de heredero, de modo que no
cabe que el cesionario obtenga el “certificado de heredero”54en que consiste la
posesión efectiva sin que realmente lo sea. Sólo una vez que haya realizado este
trámite podrá enajenar los efectos hereditarios.

De todos modos, el cedente, al transferir la herencia al cesionario, deberá entregar

los objetos de la herencia de acuerdo con la naturaleza de éstos, según hemos visto
más arriba. Y si hay inmuebles, debe entregarlos de un modo instrumental, esto es,
debe hacer la transferencia por medio de la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. De este modo, el cesionario adquiere el inmueble
como quien adquiere una cosa singular. En otras palabras, no adquiere la
universalidad, que ya no existe, sino un inmueble que pertenecía al heredero por
causa de herencia.

Nos parece que esta solución, de un lado, respeta la naturaleza de la cesión de

derechos hereditarios, y, de otro, permite sustraerse al intrincado problema de
definir si el derecho de herencia o los derechos hereditarios que se ceden son
muebles o inmuebles, que parece del todo innecesario en un asunto de
conveniencia práctica como el que analizamos. Por otra parte, y para terminar, esta
solución evita el análisis de los discutidos temas de la comunicabilidad o no de la
cuota a los distintos bienes.55

III. CONCLUSIONES

A) De lege ferenda: las siguientes conclusiones se refieren a aspectos de fondo

relativos a la naturaleza de estas instituciones tal como deben ser entendidas en sí
mismas, así como una aspiración a un cambio de la terminología legal, que haga
más sencillo el funcionamiento práctico de las mismas.
1. Nos parece que el llamado “derecho real de herencia” es una abstracción
innecesaria en nuestra legislación civil. Ciertamente, antes de la aceptación de la
herencia, existe una universalidad jurídica, pero después de ella, la herencia pierde
cohesión. Podría perfectamente entenderse la herencia sin el recurso a la noción de
derecho real.

2. No es necesario vincular la existencia del llamado “derecho real de herencia” a la

necesidad de aunar idealmente la sucesión a efectos de intentar la acción de
petición de herencia. Ella se fundamenta en la misma condición de heredero del que
pide: en su “derecho a una herencia”.

3. La consideración de la herencia como derecho real produce una duplicidad

innecesaria en el régimen de la herencia ya adquirida, que se manifiesta tanto en el
caso del heredero único como en el de la pluralidad de herederos. Tal duplicidad
produce dificultades no sólo en el orden teórico sino también en el práctico, como
ocurre en el caso de la cesión de derechos hereditarios.

B) De lege lata: las conclusiones que se consignan a continuación son producto de

interpretaciones hechas a los textos legales relativos a la materia. Si bien dependen
en gran parte de la concepción que tenemos de la herencia, ellas son concordes con
el tenor de los textos, y pretenden ser una forma práctica de resolver ciertas
dificultades que hasta el momento no han encontrado fácil salida.

1. El objeto de la cesión es el contenido económico de la herencia toda o de una

cuota de ella, de modo que la cesión no constituye sucesión, ni hace heredero al
cesionario.

2. La cesión en nuestro derecho debe ser calificada como título y no como modo de
efectuar la tradición de lo cedido. De esta forma, debe hacerse entrega de la
herencia o de la cuota cedida.

3. La forma de entrega o tradición de lo cedido depende de si se cede la herencia o

la cuota hereditaria. En el primer caso, deben cederse las cosas de acuerdo con la
naturaleza de las mismas; en caso de cederse una cuota, la entrega es meramente
simbólica.

4. En caso de que la herencia contenga inmuebles, habrá que hacer la misma

distinción que se hace a propósito de la forma de entrega. Si se cede una cuota, la
inscripción de la cesión no es necesaria como modo de efectuar la tradición, ya que
no se enajena bien alguno. Las inscripciones especiales de herencia, que se exigen
también al cesionario, sólo se establecen para disponer de consuno de los
inmuebles contenidos en la sucesión. Si se cede la herencia entera, en cambio,
deberá entregarse el inmueble contenido en la cesión a través de la inscripción del
título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

NOTAS

1 Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio, tomo I, 2ª edición

actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 149ss.

2 Pensamos encontrar algún antecedente de la calificación de la herencia como

derecho real, por ejemplo, en Pothier. Sin embargo, no lo hallamos en
sus Oeuvres annotèes et mises en corrélation avec le Code Civil et la législation
actuelle par M. Bugnet, 10ª edición, Cosse et Marchal, París, 1861. El tomo VIII:
Traité des successions, comienza con una breve descripción de lo que es la
sucesión: “est la transmission des droits actifs et passifs d'un defunt en la personne
de son héritier. Un héritier est celui qui succède à tous ces droits, par le mort de
celui en la personne duquel ils compétaient. L'universalité des droits actifs et
passifs considerée indépendamment de la transmission qui s'en fair en la personne
de l'héritier, s'appelle aussi succession”. De esta sencilla afirmación no puede
deducirse que la considere como derecho real.

3 Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo 1, p. 155.

4 Lacruz, J.L. y otros, Derecho de Sucesiones, Elementos de Derecho Civil, tomo V,

5ª edición, Editorial José María Bosch, Barcelona, 1993, p. 19ss.

5 En el derecho común se distinguía entre universitas rerum (conjunto de cosas

agregadas) y universitas iuris (que comprende cosas incorporales o derechos). Para
muchos autores, el concepto de universitas iuris no proviene del Derecho Romano
clásico sino de los juristas bizantinos. La doctrina comparada está dividida en
cuanto a la existencia de una universitas para explicar el fenómeno de los derechos
que se trasmiten al heredero. Para conocer los fundamentos de las distintas
corrientes en torno a la materia, puede verse Sancho R.,
F., Estudios de Derecho Civil, tomo I, Ediciones Universidad de Navarra, S.A.,
Pamplona, 1978, p. 629ss.

6 Vid. Guzmán B., A., Derecho Privado Romano, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1996, p. 555.

7 En otras palabras, las cosas heredadas no forman una universalidad o patrimonio

separado dentro del patrimonio del heredero.

8 No se trataría entonces del derecho real de herencia, sino que, en terminología de

acuñación medieval, de un ius ad rem (vid. el origen de esta expresión, así como la
de ius in re en Hofmann,
F. Die Lehre vom Titulus und Modus adquirendi und von der iustacausa traditionis,
Verlag der B.J. Manz'lchen Buchhandlung, Viena, 1873, p.5). En el derecho
argentino, en el que no existe el derecho real de herencia, se ha ideado el concepto
de “vocación hereditaria” que queda descrito en Zanoni,
E., Manual de derechode las sucesiones, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p.
23, de la siguiente forma: “Producido el fallecimiento de una persona la ley o el
testamento atribuyen a ciertas personas la titularidad de la vocación hereditaria o
titularidad del llamamiento a suceder, lo cual los coloca, ipso iure, en condiciones
de aceptarlo o repudiarlo” (….) “Durante el período de herencia no aceptada no
existe estrictamente titular de la herencia –aunque se lo pretenda indeterminado,
como lo señala la doctrina en general–, sino titular de la vocación hereditaria. La
titularidad de la herencia recién se adquiere, aunque con efecto retroactivo, con la
aceptación y por efecto de la vocación”. Pero, a nuestro juicio, la vocación
hereditaria o llamamiento arranca su fuerza ya sea del testamento, ya sea de la
ley, de modo que no podría pensarse tampoco que la referida vocación constituya
el fundamento del derecho real de herencia. Nos parece que la expresión vocación
hereditaria no es más que una forma de aludir a la misma condición de heredero,
que fundamenta el derecho a entrar en los bienes del causante. Vid. sobre este
tema Bianca, M., Diritto Civile, tomo II, la famiglia,le successioni, 2ª edición
actualizada, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1989, §
282, Il problema dell'oggetto della successioneereditaria. La teoria della qualità di e
rede, p. 477 ss.

9 Se trata del mal llamado sistema romano, en palabras de Olavarría,

O., Elementos de Derecho Sucesorio chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004,
p. 57, en el sentido de que el Derecho Romano contemplaba también la adquisición
de pleno derecho cuando se trataba de herederos necesarios.

10 Aunque escapa ya de la materia que se analiza en este trabajo, hay aquí otro
tema sumamente interesante: el de la consideración de la herencia como modo de
adquirir el dominio en el derecho chileno. En realidad, al momento de la apertura
de la sucesión no se produce adquisición dominical.

11 Esta opinión ya ha sido defendida en el derecho ecuatoriano, en el que, por

influencia del Código Civil chileno, también existe un derecho real de herencia. Así
por ejemplo, Pérez G., A., La sucesión por causa de muerte, tomo I, Editorial
Universitaria, Quito, 1956, pág. 39: “Si el heredero tiene el dominio de las cosas
hereditarias, ya en su individualidad, ya en su conjunto, no parece necesario que
haya un dominio más al que se lo califica de derecho de herencia. Tanto más
cuanto que en el sistema del Código hay una especie de dominio sobre las cosas
incorporales, sin excepción”.

12 Arts. 1317 ss. del Código Civil.

13 Sobre la condición de comuneros de los herederos, puede verse Somarriva U.,

M., Indivisión y partición, 5ª edición actualizada en colaboración con la Fundación
Fernando Fueyo Laneri, y realizada por Gonzalo Figueroa, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2002, p. 17 y p. 33 ss. Sostiene que Bello en estas prescripciones se
habría inspirado en Pothier, quien construyó sus opiniones relativas a la comunidad
teniendo en mente el cuasicontrato de comunidad de origen hereditario. Y así,
agrega (p. 34) Bello reglamenta la comunidad en la materia de cuasicontratos, a
diferencia de otras legislaciones que, siguiendo el esquema romano de comunidad,
regulan la comunidad a continuación del derecho de propiedad.
Pothier, Oeuvres cit., tomo VIII, afirma la calidad de comuneros de los herederos
en el cap. IV.

14 Vid. por todos, Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, 5ª edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 49.

15 Se trata fundamentalmente de la opinión de Domínguez, enunciada más arriba,

que intenta explicar lo que motivó al legislador a crear el derecho real de herencia.

16 Vid., entre otros, a Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 47ss.;
Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesoriocit., p. 176.

17 En la doctrina comparada, el tema es bastante debatido. En resumen, quienes

consideran la herencia como una universitas, afirman que la petición de herencia es
una acción real; para los que apoyan la petición de herencia en la cualidad personal
de heredero, la acción es personal; mientras que otros, siguiendo la concepción
justinianea de la acción, la califican de acción mixta. (Para hacerse una idea del
contenido de esta discusión en el Derecho Romano, puede verse, por ejemplo, De
la Rosa, P., Hereditatispetitio, en Estudios en homenaje al prof. Juan Iglesias, tomo
III, Artes Gráficas Benzal, Madrid, 1988, p. 1257). En opinión de Sancho R.,
F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 645 y s., la petición de herencia es
universal y absoluta por su fundamento, pero este fundamento no puede calificar la
naturaleza de la acción. Por su objeto, no se distingue de cualquier acción de
condena, de modo que algunas veces será real, otras, personal, según lo que
concretamente necesite reclamar el actor. En otras palabras, es el fundamento el
que la diferencia, en el sentido de que se discute la adquisición a título universal de
los bienes del causante.
18 Sin perjuicio de lo cual, puede claramente intentar la acción reivindicatoria
contra los terceros, según establece el art. 1268 del Código Civil.

19 Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 158.

20 En el Proyecto Inédito de Código Civil estas disposiciones correspondían a los

arts. 2086 y 2087, mientras que en el Proyecto de 1853 a los arts. 2086, 2087 y
2088. Vid. Bello, A., Obras Completas, Pedro G. Ramírez, vol. XII, Santiago, 1888;
vol. XIII, Proyecto Inédito, Santiago, 1890. En Pothier, al menos por lo que se
refiere a la venta de derechos hereditarios, el tema está tratado en el cap.
III De la vente des droits successifs, entre autres droits attachés à la personne du v
endeur del tomo III de sus Oeuvres cit., p. 205 y ss. El autor señala que el objeto
de la venta de la herencia no es el título ni la cualidad de heredero, sino el activo
de la herencia, de modo tal que el heredero continúa obligado a las cargas que
asumió al aceptar la herencia.

21 Sobre las dudas que nos merece la consideración de la herencia como

universalidad jurídica, después de producirse el acto de aceptación, vid. supra,
especialmente p. 2ss. De todos modos, al menos desde el punto de vista teórico, es
comprensible que se califique la herencia como universalidad ya que en el lenguaje
del Código se le llama “derecho real de herencia”, pareciendo insistir en su cualidad
de cosa universal.

22 En el Derecho Romano, de donde nace directamente la figura,

la in iure cessio hereditatis era la forma en que se efectuaba la entrega de una cosa
incorporal como la herencia. Gayo, 2,28 dice: “Es evidente que las cosas
incorporales no pueden recibirse por tradición”, y, a continuación, regula una serie
de derechos que pueden cederse ante el magistrado (in iure cessio), entre los
cuales se encuentra la herencia: vid. Gayo 2, 35-37 (Hemos usado la versión de
Samper, F., Instituciones jurídicas de Gayo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2000). Sólo más adelante, ya en el derecho de la época clásica alta, se habría
permitido la venta consensual de la herencia, que recibe el nombre
de venditio hereditatis (vid. D. 18, 4): en este estado de cosas, la venta de la
herencia, que se perfeccionaba con el mero consentimiento, requería de una
transferencia real, física, de cada uno de los efectos hereditarios, que debía hacerse
de acuerdo con la naturaleza de las cosas que se entregaban. Vid., a este respecto,
Guzmán B., A.,Derecho Privado Romano cit., tomo II, p. 509.

23 No concordamos con Somarriva U., M., Indivisión cit., p. 96ss., quien afirma que
la cesión de derechos hereditarios constituye la tradición de los mismos. La cesión
está regulada como contrato, y creemos que es un negocio obligatorio: una vez
hecha la cesión, que puede ser onerosa o gratuita, el cedente queda obligado a
transferir los bienes cedidos de acuerdo con las formas que se describen en esta
parte del trabajo. El hecho de usar Bello la palabra cesión, no tiene otra función que
la de permitir que este negocio tenga la suficiente abstracción como para
fundamentar una transferencia que se base en distintos tipos de títulos, y la de
ahorrarse, por otra parte, la tarea de regular esta figura varias veces: en la
compraventa, en la donación, la permuta, etc. En otras palabras, la cesión en sí
misma es el título o negocio obligatorio abstracto, en realidad mera forma negocial,
susceptible de acoger, en concepto de causa, múltiples contenidos jurídicos.

24 Olavarría O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 198ss.

25 Art. 686 del Código Civil.

26 Somarriva U., M., Indivisión cit., p. 128.

27 De todos modos, precisa el autor que la obligación de entregar se aplica
excepcionalmente a la cesión de cuota, en el caso del inciso primero del art. 1910
del Código Civil, que se impone al heredero la obligación de reembolsar al
cesionario el valor de los frutos aprovechados o de los créditos percibidos, así como
de los efectos hereditarios vendidos. En otras palabras, la obligación de entregar se
concretaría en la de reembolsar los mencionados valores. A nuestro juicio, ese
inciso no puede referirse a la cesión de cuota sino a la cesión de la herencia que
hace el único heredero. En efecto, no corresponde al cesionario de cuota, por
ejemplo, el valor de la totalidad de un bien enajenado, ya que lo que adquiere es
una cuota inmaterial o abstracta del conjunto hereditario y no bienes concretos.
Menor dificultad presenta el valor de los frutos, ya que es susceptible de dividirse
en cuotas o el de los créditos percibidos, pero la adquisición de éstos, en último
término, se sujeta a las reglas de la cesión de créditos, es decir, no quedan
comprendidos automáticamente en la cesión de cuota. En definitiva, a nuestro
modo de ver, tanto el inciso primero como el segundo de dicho artículo se refieren
más bien a la cesión de la herencia que hace el único heredero, no así el inciso
tercero, que explícitamente se refiere a la cesión de cuota parte.

28 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo XVII
(tomo V de sucesión), Establecimiento Poligráfico Roma, Santiago, 1944, p. 12.

29 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo XVII (tomo V de sucesión),
p. 21.

30 Somarriva U., M., Indivisión cit., p. 92ss.

31 Pescio, V., Manual de Derecho Civil, tomo IV, de la copropiedad-de la propiedad

horizontal y de la posesión, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978,
p. 50.

32 La doctrina mayoritaria sostiene que el cesionario está legitimado para pedir la

herencia o la cuota en la herencia, vid. por todos, Olavarría,
O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 176. Sin embargo, y, de acuerdo con lo
que hemos venido diciendo, no nos parece lógico que el cesionario intente la acción
de petición de herencia, dado que no es heredero y por tanto mal puede probar su
“derecho a una herencia”. En la doctrina nacional puede verse, en este sentido, la
obra de Díaz, L., De la petición de herencia y deotras acciones del heredero,
memoria de prueba Universidad de Chile, Soc. Imp. y Lit. Universo, Santiago, 1933,
p. 77. Señala el autor que, al no ser enajenable la calidad de heredero y, al
discutirse precisamente esta calidad en el referido juicio, no podría el cesionario
intentarla. En la doctrina extranjera, lo afirma Sancho R.,
F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 653. A su juicio, no podría intentar la
acción de petición de herencia, pero sí podría intentar una semejante en el caso de
que el demandado se oponga negando no su título singular, sino la calidad de
heredero del que le cedió los derechos hereditarios. Y así, el cesionario deberá
probar la calidad de heredero del cedente, así como el título singular por el que
adquirió la herencia o cuota de herencia.

33 Somarriva U., M., Indivisión cit., p. 105.

34 Lira, P., La partición de bienes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1948, p.

38s. Fundamenta su afirmación en la posición de copropietario en la que se coloca
el cesionario de cuota.

35 Silva S., M., La partición de bienes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1948,
p. 46.
36 Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo III, p. 1208.

37 Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 212. También tendría el

cesionario derecho a pedir la posesión efectiva de la herencia. Sobre esta
cuestión, vid. infra.

38 En el mismo sentido, puede verse, por ejemplo, la opinión de Somarriva U.,

M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 80ss. Domínguez B., R. y Domínguez A.,
R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 155 piensa que el derecho real de herencia no
puede ser calificado dentro de la categoría de bien inmueble, cuyo estatuto es
excepcional; en consecuencia, debe ser considerada como una cosa mueble.
Contra, Guzmán B.,
A., Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1995, p. 96s. y 188. A su juicio, la cesión del derecho real de
herencia debe ser considerada una cosa inmueble, ya que es ostensible que no
puede trasladarse de un lugar a otro, pese a escapar la construcción de la herencia
de las categorías de movilidad de las cosas. Según esta idea, entonces, la cesión
del derecho real de herencia exige siempre inscripción, independientemente de que
se contengan bienes raíces en la masa hereditaria. A contrario sensu, aunque no lo
afirma explícitamente el autor, cuando no existen bienes raíces en el haber
hereditario, también habría que hacer la referida inscripción, lo cual nos parece
innecesario.

39 Figueroa, G., El patrimonio, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1997, p. 664ss.

40 Casación de fondo, 23 de sept. 1905, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t. 3,

seg. parte, sec. prim., p. 130; casación de fondo, 9 de enero de
1904, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t. 12, seg. parte, sec. prim., p. 248;
casación de fondo, 14 de enero de 1914, t. 12, seg. parte, sec. prim., p. 212.
Citados por Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo 17 (tomo 5 de
sucesión), p. 18.

41 Somarriva U., M., Indivisión cit., p.

100s. Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 14, sec. prim., p. 296, y t. 19,
sec. prim., p. 241, citados por el autor.

42 Hay autores, vid, entre otros, Silva S., M., La partición cit., p. 47, que vinculan
excesivamente esta cuestión al problema de la comunicabilidad o no de la cuota a
los bienes singulares que componen el conjunto hereditario. A su juicio, el heredero
no tiene un derecho proporcional a su cuota hereditaria en cada objeto de la
herencia, sino un derecho cuotativo en la universalidad, y haciendo aplicación del
art. 580 del Código Civil llega a la conclusión de que, al ser los bienes de la
universalidad cambiables o sustituibles unos por otros, pudiendo o no serle
adjudicados al cedente, el derecho que éste cede es mueble. El argumento no nos
convence ya que hay, a nuestro juicio, suficientes argumentos normativos como
para sostener que nuestro Código habría adoptado el concepto típicamente romano
de cuota parte, que se comunica a todos y cada uno de los bienes que forman parte
de la copropiedad. Así lo afirma claramente Peñailillo,
D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 2ª edición actualizada,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p. 96. Vid. también n. 55. En cualquier
caso, no radica en este punto la esencia de la discusión: la forma de transferencia
de la cuota cedida se vincula de modo mucho más claro a su carácter inmaterial.

43 Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 203 ss.

44 De todos modos, este aspecto del trámite puede ser discutible desde la
modificación introducida por la ley 19.903. Vid. infra, n. 51.

45 En el análisis que haremos a continuación seguimos en gran parte las

distinciones que hace Olavarría, según que la cesión se efectúe antes o después de
pedirse la posesión efectiva.

46 Arts. 1241 y 1242 del Código Civil: la aceptación es expresa cuando se toma el
título de heredero, como, por ejemplo, cuando lo hace en escritura pública o
privada o en un acto de tramitación judicial.

47 Naturalmente que el cedente puede ceder su cuota a uno de los herederos, pero
la adquisición de la cuota por parte de este último no es por causa hereditaria, sino
por acto entre vivos.

48 No parece haber conexión directa entre la inscripción de la posesión efectiva y

las inscripciones especiales de herencia, que pueden perfectamente ser practicadas
por quien acredita su calidad de comunero hereditario.

49 Pero lo hace en su condición de comunero, no en la posición de heredero. Vid. a

este respecto nuestra opinión respecto de la legitimación activa del cesionario en la
petición de herencia en n. 32.

50 En resumen, pensamos que la norma del art. 688 Nº 2 se refiere a la forma

mancomunada en que los comuneros hereditarios han de enajenar los bienes, no
siendo relevante a estos efectos que se trate de herederos o de cesionarios. Se
trata de una aplicación de las normas básicas de la comunidad al supuesto de
enajenación de un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria. Por otro
lado, la prescripción solo tiene relevancia a efectos de la historia de la propiedad
raíz.

51 Debe recordarse que, en virtud de la modificación que se introduce en el

régimen de la posesión efectiva, en virtud de la ley 19.903 (10 de octubre de
2003), las posesiones efectivas de herencias intestadas son tramitadas en el
Registro Civil e Identificación. Por otra parte, se modifica el art. 688 del Código
Civil, en el sentido de que se ordena inscribir la resolución administrativa que
conceda la posesión efectiva en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

52 Recordemos que la tradición de la cuota de hizo con anterioridad de un modo

simbólico en la escritura misma de la cesión.

53 En efecto, de no ser así, esto es, si el cesionario de la herencia entera pidiera la

posesión efectiva a su nombre, resulta que figuraría como heredero alguien que,
según el testamento o según la ley, no tiene derecho a heredar.

54 En Alemania no existe el decreto de posesión efectiva, pero este certificado de

heredero tiene la misma función, al decir de Olavarría,
O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 230.

55 Este problema deriva de aceptar la existencia de un derecho real de herencia

concomitante con el de la comunidad hereditaria, que complica excesivamente el
análisis de esta materia. El concepto de cuota ideal o intelectual no es incompatible
con el de la comunicabilidad de ella a los distintos bienes que forman parte de la
comunidad, sino más bien lo refuerza. Efectivamente, cada uno de los coherederos
(se incluyen aquí el o los cesionarios) es dueño de todo en parte; de cada uno de
los bienes pero en proporción a su cuota. Recordemos que éste era el concepto
romano de cuota ideal, que podía aplicarse tanto a la comunidad sobre un bien
singular como a la de origen hereditario. En este último caso, según dice Guzmán
B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo I, p. 459, si el testador asignaba
respectivamente una mitad, un cuarto y un cuarto de la herencia, dichas cuotas de
un medio, un cuarto y un cuarto recaen sobre la totalidad del caudal hereditario. En
opinión de Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesoriocit., p. 134, así se
explica, por ejemplo, la inscripción especial del art. 687 del Código Civil, en la que
cada uno de los inmuebles queda inscrito a nombre de cada uno de los herederos
(o cesionario/os).

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Recibido: 02.09.2004
Aceptado: 18.10.2004
 Consulta Nº1 – Edición Nº8 y 9
 01/04/2003

 Editor Revista Fojas

 0

Situación

1.- El cesionario de la totalidad de unos derechos hereditarios y de la calidad de

heredero solicita la inscripción de dicha cesión acompañando al efecto la escritura
de cesión otorgada seis años atrás en circunstancias de que no se encuentra
practicada la respectiva inscripción del auto de posesión efectiva y por ello se
rehusa la inscripción.

2.- Antes que se subsane dicho defecto se requiere por otro cesionario de los
mismos derechos hereditarios y de la calidad de heredero las inscripciones del
auto de posesión efectiva y de la especial de herencia de un inmueble hereditario,
inscripciones éstas que se practican por no existir antecedente registral que obste
a ello. La escritura de cesión fue otorgada con posterioridad a la presentada por el
requirente a que se refiere el Nº 1.

3.- Practicadas las inscripciones mencionadas en el Nº 2 el requirente mencionado

en el Nº 1 acompaña el expediente de posesión efectiva en que consta su calidad
de cesionario del derecho real de herencia requiriendo las inscripciones
pertinentes, inscripción que es rehusada atendido que existen las inscripciones
referidas en el Nº 2.

Pregunta

En la situación planteada, en que según lo expresado, se concedió la posesión

efectiva de una misma herencia en dos gestiones separadas a cada uno de los dos
cesionarios de unos mismos derechos que se refieren a una misma herencia
¿cabe alguna responsabilidad al Conservador?.

¿Puede el Conservador cancelar la inscripción que se practicó en virtud de la

escritura de cesión de fecha posterior a la que correspondía al cesionario que al
momento de requerir la inscripción de dicha cesión no requirió la inscripción del
auto de posesión efectiva?.

Respuesta
a) Para inscribir la cesión de derecho real de herencia debe inscribirse
previamente el auto de posesión efectiva ya que es en esta resolución en la que se
establece quiénes son herederos y por consiguiente titulares de los derechos de
tal, lo que a su vez, permite admitir al Registro los títulos de los cesionarios de
tales derechos y/o de la calidad de herederos como ocurre en este caso.

b) Lo dicho guarda relación con uno de los objetivos de la Registración cual es

mantener la historia de los derechos inscritos, lo que a su vez requiere de la
existencia de la debida secuencia registral o tracto sucesivo, que en el caso de los
bienes adquiridos por sucesión por causa de muerte, requiere la inscripción del
auto de posesión efectiva de los bienes hereditarios en el Registro de Propiedad
correspondiente al último domicilio del causante y en todos los Registros de
Propiedad correspondientes al lugar en que los inmuebles comprendidos en la
masa hereditaria se encuentren situados y respecto de los cuales deben
igualmente practicarse las inscripciones especiales de herencia, esto es, la
inscripción de cada inmueble a nombre de los herederos a quienes se les ha
concedido la posesión efectiva de los bienes del causante.

c) Dicho sea de paso, las inscripciones especiales de herencia deben ser tantas
como inmuebles haya en el patrimonio del causante y en ningún caso podría
practicase una sola inscripción de herencia comprensiva de dos o más inmuebles
del causante pues el Registro de Propiedad debe tender a mantener a la
individualidad de cada inmueble a menos que éste esté compuesto de mas de una
unidad inmobiliaria como ocurre en el caso de un departamento,
estacionamiento(s) y bodega(s).
d) La última de la serie de inscripciones previstas por la ley en los casos de las
transmisiones es la adjudicación de los bienes raíces ya sea a los herederos o a
extraños a la sucesión en virtud del acto de partición correspondiente y por el cual
se pone término a la comunidad hereditaria, caso en el que las inscripciones del
auto de posesión efectiva y las respectivas inscripciones especiales de herencia
constituyen el título de propiedad de la comunidad hereditaria.

e) Para practicar todas y cada una de las inscripciones referidas deberá exhibirse
al Conservador copia auténtica del título respectivo o de la sentencia o decreto
judicial y en tal caso con certificación de ser ejecutorios si ellos se dictan en
asuntos contenciosos, exigencia que no existe en los asuntos de jurisdicción
voluntaria como ocurre en el caso de la solicitud de la posesión efectiva de los
bienes del causante.

f) En el caso en análisis, el segundo requerimiento cumplía con las exigencias

legales, y no existía constancia de impedimento registral para practicar las
inscripciones requeridas y el primero, al no cumplir con tales requisitos, fue bien
rehusado y cuando cumplió con el requisito legalmente exigible lo hizo
extemporáneamente para los efectos registrales.
g) En tales circunstancias y estando practicadas con arreglo a la ley las
inscripciones del segundo cesionario, será el primer requirente, afectado con su
propia negligencia quien deberá ejercer las acciones que le franquea la ley para
que, declarándose por el juez competente el derecho que le ampara, se ordene al
Conservador proceder con arreglo a lo resuelto, ya que está fuera del ámbito
jurisdiccional de este funcionario resolver al respecto y menos aún dejar sin efecto
las inscripciones practicadas con el mérito de la resolución judicial en virtud de la
cual se requirieron las inscripciones ya practicadas.

h) De todo lo dicho cabe concluir que en el caso en análisis no le cabe al

Conservador ninguna responsabilidad en las consecuencias que pudieran
derivarse de las actuaciones registrales practicadas por una parte, y por otra, de
las que no practicó por impedirlo aquellas, sin perjuicio de proceder como
corresponda, con arreglo a lo que en definitiva se resuelva por el juez competente
al sentenciar en el procedimiento que se promueva por el cesionario de los
derechos hereditarios que no pudieron inscribirse por los motivos ya señalados.
Cesión de derechos hereditarios
Por Álvaro Césped Reyes en Derecho Sucesorio.

I. La cesión de los derechos hereditarios

En el presente artículo abordaremos un tema cada vez más común en la vida jurídica, y es la
situación en que un heredero cede a un tercero sus derechos hereditarios adquiridos por
sucesión por causa de muerte.

Existe tradición o cesión del derecho de herencia, en el caso que el heredero, una vez
fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de su herencia o una cuota de
ella. Los requisitos para efectuar este pacto son:

 La cesión del derecho de herencia debe efectuarse solo una vez fallecido el

causante. Realizar la cesión con anterioridad a su fallecimiento sería jurídicamente

imposible, dado que la ley sanciona con objeto ilícito, y por ende con nulidad

absoluta, los pactos sobre sucesión futura.

 La cesión de derechos hereditarios es una convención, por lo tanto supone la

existencia de un titulo traslaticio de dominio. Lo más usual es que este título sea

una compraventa, sin perjuicio de que también puedan utilizarse una donación,

una permuta o una dación en pago.

 No pueden cederse bienes determinados. Lo que se cede es la universalidad de la

herencia o una cuota de ella. El heredero que vende o cede su derecho hereditario,

no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia.

II. Forma de la tradición de los derechos hereditarios

La herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes
muebles. Consecuencia de lo anterior, aun cuando en dicha cesión vayan comprendidos
inmuebles, esta tradición no requiere ninguna clase de inscripción. Surge de inmediato la
interrogante, ¿cómo se efectúa entonces la tradición de los derechos hereditarios? La
respuesta es, aplicando las mismas normas que rigen a los bienes muebles, por tanto, la
cesión de estos derechos se efectúa en cualquier forma que se manifieste, expresa o
tácitamente, la intención de transferir los derechos hereditarios, bastando aun la entrega
simbólica.

Otra consecuencia que se deriva de lo comentado, es que en la cesión de derechos

hereditarios, al traspasarse una universalidad jurídica regida por el estatuto de los bienes
muebles, y no bienes determinados, no es necesario cumplir con las formalidades
habilitantes requeridas por el legislador en el caso de enajenación de bienes raíces de
propiedad de personas incapaces, como la autorización judicial, venta en publica subasta,
etc.

III. Efectos de la cesión de derechos hereditarios

El principal efecto de la tradición de derechos hereditarios, es que el adquirente o cesionario

pasa a ocupar jurídicamente el lugar que tenía el cedente o vendedor de los derechos. El
cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, pasando a tener los
mismos derechos y obligaciones del heredero. Podrá por tanto:

 Solicitar la posesión efectiva de la herencia.

 Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella.

 Ejercer las acciones de petición de herencia y de reforma del testamento, que

corresponden a los herederos.

 Tiene derecho al acrecimiento, salvo pacto en contrario.

Al ocupar el mismo lugar jurídico del heredero, el cesionario debe hacerse cargo también
del pasivo de la herencia, es decir, responde de las deudas hereditarias y testamentarias.

IV. Responsabilidad del heredero (cedente)

Al transferirse el derecho de herencia, no se ceden bienes determinados, sino una

universalidad. Como consecuencia de lo anterior, es posible que la herencia reporte
ganancias, así como perdidas al estar ésta recargada de deudas. En este caso, el heredero no
responde nunca de este evento incierto de ganancia o pérdida, ya que la cesión de derechos
hereditarios es un acto típicamente aleatorio. De lo único que podría responder el heredero
es de su calidad de tal, y ello no siempre, ya que hay que distinguir si la cesión se realiza a
titulo oneroso o gratuito, así:

 Si la cesión se realiza a titulo oneroso, el heredero responde únicamente de su

calidad de asignatario, según dispone el artículo 1909 de nuestro código civil.

 Por el contrario, si la cesión se realiza a titulo gratuito, el cedente no responde ni

aun de su calidad de asignatario.