U.J.C.M.

– Faculta de Derecho – Derecho Empresarial I

ORIGEN DEL DERECHO EMPRESARIAL

I. EVOLUCCION HISTORICA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

En los albores de la humanidad, las necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda

apenas eran satisfechas por la ausencia de medios para proveerlos. La humanidad se limitaba a
recolectar lo que le brindaba la Naturaleza para atender su alimentación, vestido o guarecerse
en grutas y cavernas a modo de protección de las inclemencias del tiempo.

El hombre primitivo tuvo inicialmente una actitud pasiva frente a la naturaleza, pues todavía no
ha desarrollado conocimientos y por ende no produce utensilios, es decir, objetos trabajados,
transformados, que pueda utilizar para generar cambios en los bienes que le brinda la
naturaleza, e iniciar incipientes procesos productivos. Pero en la medida que desarrolla cultura,
aplicará su talento a la transformación de las cosas; ‘humanizará’ éstas y simultáneamente
incorporará otras necesidades de orden diverso enlazando cultura con sus necesidades y
actividades productivas.

Como consecuencia de la revolución industrial las sociedades sustentadas en economías

agrícolas verán desplazarse la mano de obra del campo a la ciudad, para ubicarse en fábricas
donde las máquinas, los instrumentos y las instalaciones funcionarán en conjuntos integrados
empresariales. Gracias a la revolución industrial, se generará la producción en masa para
atender el consumo incrementado por aquel desplazamiento que generó un proletariado
consumidor, por sus mayores ingresos derivados del trabajo fabril; que los percibidos por el
trabajo en el agro.

Pero esa mayor capacidad de compra, como se tiene afirmado, generará el incremento de la
demanda y consecuentemente el aumento de la producción con más fábricas y centros
artesanales que requerirán mayor cantidad de mano de obra, formándose la espiral
desarrollista de la producción empresarial en base al mercado creciente. Luego vendrá la era de
la automatización de la industria, eficiente empresarialmente con sus criterios de gerencia y
mercadeo.

Todo lo anterior, se afirma, tiene su explicación en la interrogación y comprensión de la relación

existente entre la evolución de la racionalidad del ser humano aplicada a su creciente afán por
procurarse bienestar, provocando la generación y evolución de la actividad empresarial. La
satisfacción de necesidades se extenderá a otras comarcas o latitudes mediante el intercambio
o trueque de bienes, en función de especializaciones de la producción, constituyendo formas
simples de comercio interno e iniciando así la actividad comercial que luego se trasladará a
otras latitudes mediante las compraventas internacionales, iniciando el comercio internacional

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o comercio global que, se ampliará con la creación de la moneda como medida del valor de los
otros bienes, la generación de entidades financieras, los inventos y descubrimientos que
generan la revolución industrial

II. EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL AL DERECHO EMPRESARIAL.

Tampoco tiene en cuenta los denominados actos post venta tales como: el cumplimiento de
garantía de buen funcionamiento, la prestación de servicios de mantenimiento, la provisión de
repuestos y accesorios, procesos de cobranza derivados de ventas a plazos u otra modalidad,
proceso de ejecución de garantías por morosidad en el pago; en fin, una serie de actividades
posibles de realizarse después de la simple operación de transferencia de propiedad de los
bienes mediante la compra venta.

Lo cierto es que todos los actos previos y posteriores a la compra venta de bienes, antes
descritos, conforman un proceso continuado que requiere del capital y del trabajo debidamente
organizados en la actividad empresarial; por esto algunos prefieran la denominación de Derecho
Empresarial frente a la denominación Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado. Es
bueno señalar que el nacimiento y desarrollo de la empresa conllevan estudios de mercados,
estudios de pre-factibilidad, estudios de factibilidad, organización de los medios de producción,
contratación diversa vinculada a conseguir personal calificado según el tipo de producción,
financiación, distribución a los centro de consumo etc., superando pero comprendiendo al acto
de comercio básico que es la compra venta.

Todo lo anterior es propio de la producción masiva, organizada con sentido de lógica

empresarial. Esto, considerando que la inversión debe protegerse y por lo tanto en todo
momento debe controlarse o minimizarse los riesgos que la afectan, protegiendo de paso la
continuidad de la empresa en el mercado en él está incorporada para satisfacer las necesidades
de los consumidores, siendo fuente de renta para su titular o propietario, sin descuidar otros
aspectos del rol social que le corresponde, a tratar posteriormente.

De este modo el Derecho Empresarial supera al Derecho Comercial ligado al acto aislado de
comercio expreso y habitual, ocupándose aquel de la empresa dentro de la cual además se
producen relaciones diversas, generando experiencias que corresponderá regular al Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social; pero también generando relaciones con el entorno empresarial
conformado por los proveedores, consumidores, competidores, Estado, sistema financiero,
ambiente etc., que originarán normatividad legal y administrativa reguladora diversa,
redescubriendo el rol social que debe desarrollar la empresa por estar dentro de comunidades
humanas, aprovechando recursos que le proporciona la Naturaleza a la que debe proteger

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cumpliendo las normas de protección del ambiente. Sin estas, no tendrían razón de ser las
empresas.

III. CONCEPTO DEL DERECHO EMPRESARIAL.

El derecho empresarial es la rama del derecho que regula la actividad empresarial/comercial de

las empresas, siendo una de sus principales ramas el derecho comercial. Motivo por el cual
debemos dejar constancia que al momento de definir estas dos ramas del derecho se asemejan
bastante, lo cual es necesario precisar que en la definición no se puede encontrar la diferencia
sino al momento de estudiar las ramas que comprende el derecho empresarial y en todo caso
primero aparece el derecho comercial y luego recién aparece el derecho empresarial.

En el tema materia de estudio es importante tener en cuenta a la empresa, la cual es estudiada

por el derecho empresarial, derecho de los negocios o derecho de la empresa y por el derecho
corporativo. La empresa es la unión de trabajo, administración y capital dedicados a satisfacer
una necesidad en el mercado. Esta no es la única definición de empresa, sino que existen
muchas otras las cuales pueden servir para estudiar la empresa a cabalidad, en tal sentido
recomendamos un estudio más profundo de este tema que importa al derecho empresarial. Las
diferentes definiciones de empresa se clasifican en definiciones jurídicas, económicas, contables
y de administración. Por lo cual antes de tomar en cuenta una definición resulta importante
determinar el tipo de definición a fin de tener un enfoque más completo de la empresa que es
un agente económico en el mercado. El mercado es donde se unen la oferta y la demanda.

IV. IMPORTANCIA DEL DERECHO EMPRESARIAL.

En todo estudio sobre una rama del derecho es necesario estudiar su importancia, a fin de
comprender su razón de ser o su razón de existencia, para poder tener un enfoque global de la
rama del derecho estudiada, sin embargo, desde cierta perspectiva el derecho empresarial no es
una rama del derecho sino un área del derecho. El derecho empresarial es muy importante
porque está al servicio de los agentes económicos. En tal sentido debe legislarse pensando en la
ventaja o facilidades que se debe crear para las empresas. Es decir, el derecho empresarial debe
incentivar las inversiones y en caso que el derecho positivo empresarial no las incentive debe ser
modificado o sustituido.

V. AUTONOMIA DEL DERECHO EMPRESARIAL

El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el cuestionamiento de su

autonomía. A efectos de despejar tal duda, analizaremos si cumple con los requisitos necesarios
para afirmar su entero carácter autónomo, es decir: científica, legislativa y didácticamente.

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V.1.Autonomía científica

Se sostiene que una disciplina detenta autonomía científica cuando, por un lado, estudia
determinado ámbito de la realidad (lo que constituye su objeto de estudio) y, por otro lado,
cuenta con principios rectores propios. Ambos factores son apreciables en la materia sub-
examine. En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a la
empresa; como nos lo da a entender Carlos Torres y Torres Lara, el fenómeno empresarial
configura un hito trascendental en la edificación de la nueva especialidad jurídica. Y Miguel
Mena Ramírez explica que el campo de actuación se circunscribe al “conjunto de normas
jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad
económica”. Al tener como punto de gravitación a la empresa, el Derecho Empresarial presenta
un contenido multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectívico, es decir, su
enfoque trasciende los límites tradicionales de las diferentes vertientes jurídicas para
comprender a cabalidad una institución cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de
acción abarca los aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y
obligacional, entre otros más, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armónica.
Es la plasmación del espíritu unificador al que debe aspirar el Derecho.

Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que sustentamos
los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la transferencia de empresas, la
cogestión empresarial, los contratos empresariales, la concentración empresarial, las finanzas
corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio electrónico, los
grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratégicas, la responsabilidad social
de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las empresas y el
gobierno corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no taxativa. Habiendo observado
la novedad orgánica de la materia, pasaremos a dilucidar los principios rectores propios. Aquí es
preciso reiterar que, actualmente, viene elaborándose el Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los principios que inspiran el
Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la posición de
dominio, la protección al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la
personalidad jurídica y la promoción empresarial.

V.2.Autonomía legislativa

La autonomía legislativa exige la presencia de dispositivos jurídicos que regulen diversas aristas
de la empresa. Los antecedentes más remotos los encontramos en la copiosa normativa que
trataba la cogestión (esto es, la gestión conjunta de la empresa por propietarios y trabajadores),
tales como la Ley de la Comunidad Industrial, la Ley de la Comunidad Pesquera, la Ley de la

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Comunidad Minera e, inclusive, el anterior ordenamiento constitucional (todos ellos

actualmente derogados).

Asimismo, la Constitución Política de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho Empresarial,
dedicando expresamente un Capítulo a la empresa. Por su parte, la vigente Constitución Política
de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epígrafe, regula la empresa
dentro de los denominados principios generales del régimen económico.

Destacan, además, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada, la Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas,
Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, la Ley de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, la Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades
Anónimas Abiertas, la Ley General de Sociedades y el Reglamento de Propiedad Indirecta,
Vinculación y Grupo Económico, entre otras.

Sin embargo, todas las normas jurídicas aludidas versan sobre la empresa de manera parcial,
puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de un tema específico (como la
inversión privada, la libre competencia o las sociedades). Es por tal razón que ya en 1990, Alonso
Morales Acosta abogaba por la dación de una Ley de Bases de la Empresa, un Código de la
Empresa o un libro especial dentro del Código de Derecho Privado. Hoy en día, ésta es una
posibilidad cada vez más latente al haberse retomado el trabajo de la Comisión Especial
encargada de elaborar el Proyecto del Código de Comercio con la nueva versión del
Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. Éste, parafraseando su Exposición de

Motivos, pretende constituir una norma general que regule el funcionamiento de las personas
naturales y jurídicas que realizan actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida
económica a la empresa y con lo cual se construirá un Derecho Empresarial moderno sobre
nuevas concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la actividad empresarial y el riesgo
en reemplazo de conceptos ya desfasados como el comerciante, los actos de comercio y el
ánimo de lucro.

V.3.Autonomía didáctica

Atendiendo al criterio didáctico, una disciplina es autónoma cuando se le dicta de modo

independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de ambas situaciones es la
presencia de profesionales expertos en la materia.

En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de Lima es pionera en la

investigación de la materia que nos ocupa, puesto que en 1994 fundó la Maestría en Derecho

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Empresarial y, además de ello, en las posteriormente creadas Maestría en Administración de

Negocios (MBA) y Maestría en Tributación y Política Fiscal de esta misma Casa de Estudios se
dictan cursos de Derecho Empresarial.

En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) se
imparten estudios de postgrado en la Maestría en Derecho de la Empresa, lo que también ha
sido acogido tanto en la Maestría en Derecho de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC) como en la Maestría en Derecho de los Negocios de la Universidad de San
Martín de Porres (USMP).

Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas de la Escuela de Administración

de Negocios para Graduados (ESAN), así como la incorporación de las asignaturas Derecho de la
Empresa y Derecho Empresarial dentro de la currícula de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la Universidad de San Martín de Porres (USMP) y de la Maestría en Administración de
Negocios (MBA) de la Universidad San Ignacio de Loyola, respectivamente.

Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de Derecho de la Empresa,

instituida hace cerca de 20 años por Carlos Torres y Torres Lara y que ha servido como medio de
difusión de las ideas propugnadas por ilustres juristas. Sobresalen también las diversas
publicaciones de juristas como Pedro Flores Polo, Miguel Mena Ramírez, Pinkas Flint Blanck,
Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio.

VI. DIFERENCIA CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

Hay quienes erróneamente entremezclan al Derecho Empresarial con los Derechos Comercial,
Mercantil, Societario y Económico, cuando ello no atañe porque cada cual se vale de enfoques
diferentes. Después de haber analizado la completa autonomía del primero, corresponde
distinguir su contenido en relación con las cuatro disciplinas indicadas.

Ulises Montoya Manfredi, a pesar de ensalzar las ventajas de la teoría que propugna al Derecho
Comercial como el Derecho de las Empresas y de aceptar que el primero ha adoptado nuevas
orientaciones, siendo una de ellas la empresa, continúa defendiendo la autónoma existencia del
Derecho Comercial. Téngase en cuenta que el propio jurista citado, al inaugurar el Primer

Congreso Nacional de Derecho de la Empresa, refiere que el Derecho Comercial es insuficiente

para responder ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que contratan
masivamente, originándose así el Derecho de la Empresa que es el Derecho de la Economía,
prefiriendo no calificar al primero como actual eje del Derecho Mercantil, sino excluirlo de él por

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haberlo desbordado, ya que éste último ha quedado circunscrito a la actividad meramente

comercial.

Otros, como Raúl Lozano Merino, prefieren hablar de “un nuevo Derecho Mercantil”, en tanto
dicha disciplina “es una de las áreas de la ciencia jurídica que más avances ha experimentado
durante los últimos años a consecuencia del proceso de globalización de la economía y del
proceso tecnológico”. Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle hace mención al “Derecho
Mercantil moderno” o “nuevo Derecho Mercantil”, sosteniendo que tiene pleno sentido que éste
sea entendido como el Derecho de la Empresa y planteando como tesis que “el contenido del
Derecho Mercantil moderno es el tratamiento de la empresa mercantil”. Y Dante Cracogna
postula que la actividad del empresario “estará regulada por lo que se llama el Derecho
Mercantil o, modernamente, el Derecho Económico”, criticando aquella concepción según la
cual Derecho Mercantil y Derecho de Empresa resultan sinónimos, puesto que (de acuerdo a su
criterio) el primero es más amplio que el segundo y, a la vez, la empresa no sólo es sujeto del
Derecho Mercantil, sino también de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal, etc.

De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos líneas arriba) que hay varios
nomen juris en controversia, los cuales corresponden a los Derechos Comercial, Mercantil,
Económico y Empresarial; incluimos, además, al Derecho Societario, ya que su posible confusión
ha sido advertida. Empero, destacamos que no se trata de meras discusiones bizantinas, puesto
que diferenciar las ramas jurídicas permite determinar su objeto y delimitar sus fronteras.

VI.1. El derecho comercial

Existe tácito consenso en doctrina respecto a que Derecho Comercial y Derecho Mercantil son
expresiones que evocan el mismo significado. Sin embargo, Joaquín Garrigues no comparte las
anteriores apreciaciones, expresando que existe un divorcio entre comercio y Derecho
Mercantil. En tal orden de ideas, reseña que “ni todo el Derecho del Comercio es Derecho
Mercantil, ni todo el Derecho Mercantil es un Derecho para el Comercio”, explicando más
adelante que “mientras el Derecho de la materia mercantil abarca todos los hechos que se
refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del Derecho Mercantil en
sentido propio todo el Derecho de carácter público relativo al comercio”.

VI.2. El derecho mercantil

Resulta cada vez más común leer acerca de la crisis, agonía, disolución o insatisfacción del
Derecho Mercantil, expresiones que reflejan la situación actual por la que atraviesa esta
disciplina jurídica. Y es que, con el correr del tiempo, el progreso ha hecho que su contenido se
desmiembre, surgiendo una gama de especialidades como son los Derechos Aeronáutico,

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Bancario, Bursátil, Cambiario, de la Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones, del

Consumidor, Marcario, Marítimo y Societario, entre otras; por ello, no deja de tener razón
Joaquín Garrigues cuando dice que “el Derecho Mercantil ya no es un Derecho del Comercio,
sino un montón de las más heterogéneas materias”.

Empero, el asunto no quedó ahí; la atención se desplazó del acto de comercio y del comerciante
a la empresa. Alonso Morales Acosta es radical al estipular que “ha muerto el Derecho Mercantil
como disciplina especial”, agregando que “el Derecho Mercantil ha dejado de ser la regulación
deleje de la organización económica, puesto que la realidad ha sustituido al comerciante por la
empresa”.

Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle cuando manifiesta que “tiene
pleno sentido que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el Derecho de la Empresa,
siempre que la finalidad de ésta sea la producción masiva de bienes y servicios” y Joaquín
Garrigues alex presar que “el Derecho Mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos
jurídicos realizados en masa, será, en definitiva, el Derecho que regula las empresas”.

Sin embargo, años atrás, Manuel Broseta Pont había criticado la identificación que se pretendía
realizar entre los Derechos Mercantil y Empresarial, por una cuestión muy simple: no todas las
disposiciones que inciden sobre la empresa son mercantiles.

Después de lo visto, somos de la opinión que no cabe identificar las vertientes mercantil y
empresarial del Derecho porque son distintos enfoques, resultando esta última más amplia y
compleja que la primera, subsumiendo aspectos que no encajan en “lo mercantil”, como el
interés de los trabajadores dentro de la empresa o los beneficios tributarios en la reorganización
empresarial.

VI.3. El derecho societario

Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza fragmentaria: regula un segmento

de las posibilidades referidas a cómo puede efectuarse la actividad empresarial. En efecto,
actualmente, al momento de iniciar una empresa, cabe optar entre las modalidades de
organización individual y colectiva; dentro de la primera, se encuentra la empresa unipersonal y
la empresa individual de responsabilidad limitada, mientras que la segunda comprende la
cooperativa y toda la gama de sociedades e, inclusive, la asociación y el comité.

VI.4. El derecho económico

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Para Pedro Flores Polo, el Derecho Empresarial es parte del Derecho Económico, considerando
que el primero regula las cuestiones empresariales que trascienden al campo jurídico, mientras
que el segundo recoge las relaciones económicas que igualmente trascienden al campo jurídico.

Por su parte, Carlos Torres y Torres Lara propugna que estamos ante dos disciplinas que aluden
al mismo tiempo a la Economía, pero mientras el Derecho Económico aborda el tema desde su
perspectiva macro-social, el Derecho Empresarial lo hace desde una visión micro-social. Más
adelante, subraya el hecho que tengan como denominador común a la Economía, concluyendo
que “ambas disciplinas subsistirán complementándose mutuamente”.

En realidad, los argumentos expuestos por ambos estudiosos no son excluyentes, en tanto
pueden fácilmente compatibilizar. El Derecho Económico se vale de un enfoque macro-social (o,
más precisamente, macro-económico), puesto que estudia las implicancias jurídicas de la
Economía, concibiendo a ésta como un todo. El Derecho Empresarial adopta un enfoque micro-
social (o, más puntualmente, micro-económico), ya que versa sobre las implicancias jurídicas de
la empresa, entendiendo que ésta es un fenómeno económico individualizado. Por ende, si bien
varían los objetos de estudio de ambas ius disciplinas, atendiendo a un criterio de extensión
debemos colegir que el Derecho Empresarial (per se amplio) se enmarca dentro del Derecho
Económico, lo cual de ninguna manera le resta autonomía.