NOCION Y UBICACIÓN DEL CONTRATO. SU EVOLUCION Y ESTADO ACTUAL.

Evolución y estado actual de la noción del contrato.

- Derecho Romano: históricamente nos remitimos al derecho romano ya que tiene gran
influencia en nuestro Código Civil. Pero en lo que al tema respecta, el derecho romano
tenia una concepción realista y mucho más objetiva del contrato que en la actualidad.
Para Velez, lo que caracteriza al contrato es el acuerdo, mientras en Roma, solo había
contrato cuando se cumplían ciertas exigencias o requisitos formales (por ej., la sponsio
requería ciertas formalidades sin las cuales no había contrato).
- Derecho Francés: tenia una concepción voluntarista y subjetiva del contrato: basta el
mero acuerdo para que haya contrato. Esta concepción ha imperado en el derecho
occidental continental, en los países del “civil law” en contraposición a los países del
“common law” .
- Derecho Anglosajón actual: tiene una concepción realista y objetiva ya que prevaleció el
derecho romano como fuente. Se requiere que se cumplan ciertos requisitos y que se
produzcan en determinadas circunstancias. Además, en el derecho anglosajón existe la
consideration que exige que además del acuerdo haya una prestación en miras a
satisfacer una contraprestación, es decir que ambas partes realicen un sacrificio para que
haya contrato.
- Nuestro Derecho: se tomo la concepción del Derecho Francés (subjetivista y voluntarista)
pero morigerada en cierto modo. Por ej., en los contratos de consumo, en nuestro
derecho, interesa mas el equilibrio de las prestaciones que el mero acuerdo, lo cual
supone objetivar la noción voluntarista y subjetiva del siglo XIX.

Punto 1: Ubicación del contrato en una teoría general del derecho:

Dimensión normologica o dogmática jurídica.
Dentro de esta dimensión se puede estudiar al contrato:
A) Como acto jurídico dentro de los hechos jurídicos.
B) Como fuente de obligaciones.
C) Según la definición que da el legislador en el art. 1137.

A) Ubicación del contrato en el cuadro de los hechos y actos jurídicos.

Por hecho jurídico debe entenderse todo acontecimiento susceptible de producir
consecuencias jurídicas. Estos acontecimientos son reales y por eso se los diferencia de los
supuestos Juridicos.
Los Hechos Juridicos pueden ser:
a) Humanos: se trata de aquellos hechos en los cuales el hombre actúa como ser dotado de
voluntad, como agente.
b) De la Naturaleza: son aquellos en los que el hombre actúa como prolongación de una
obra de la naturaleza, como por ej., el nacimiento y la muerte. Toman importancia en
 tanto y en cuanto produzcan alguna consecuencia jurídica.
Los Hechos Juridicos Humanos a su vez se clasifican en:
a.1) Voluntarios: son aquellos en los que el hombre actúa con voluntad [es decir, con
discernimiento, intención y libertad (elementos internos del hecho voluntario)] y la misma se
exterioriza, se manifiesta.
a.2) Involuntarios.
Los Hechos Juridicos Humanos Voluntarios pueden ser:
a.1.a) Lícitos: son aquellos en los que se actúa conforme al ordenamiento normativo.
a.1.b) Ilícitos.
Los Hechos Jurídicos Humanos Voluntarios Lícitos pueden ser:
a.1.a.1) Simplemente Lícitos: (art. 899 C.C.) estos no producen por sí mas que resultados
materiales (no se persigue un fin jurídico), pero por las circunstancias en que hayan tenido
lugar el derecho les asigna consecuencias jurídicas. Un ejemplo surge del art. 2556 que
establece: “El que halle un tesoro en predio ajeno es dueño de la mitad de él. La otra mitad
corresponde al propietario del predio”.
a.1.a.2) Actos Juridicos Strictu Sensu: son aquellos en los cuales el agente persigue un fin
jurídico determinado, pero el derecho les asigna otros efectos distintos de los buscados. Así
ocurre por ej., cuando no habiendo mora automática, el acreedor envía una carta documento
con el fin de cobrarse lo debido, pero el derecho le asigna a esa carta el efecto de constituir
en mora al deudor (interpelación).
a.1.a.3) Actos o Negocios Juridicos: Están definidos en el art. 944 que dice que: “Son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, estableces entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. En
estos el efecto buscado por el sujeto coincide con el que le asigna el derecho (la nota
específica del acto jurídico que sirve para distinguirlo de los demás actos es su fin jurídico:
nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica). Dentro de estos se ubica el
contrato, que por naturaleza es un acto jurídico.

Clasificación de los actos Juridicos.

1.a) Actos Juridicos Positivos: (art. 945) cuando es necesario la realización de un acto (un
hacer) para que un derecho comience o acabe.
1.b) Actos Juridicos Negativos: (art. 945) cuando es necesario la omisión de un acto (un no
hacer) para que un derecho comience o acabe.
2.a) Actos Juridicos Unilaterales: (art. 946) cuando para formarlos basta la voluntad de una
sola persona. Ej. Testamento.
2.b) Actos Juridicos Bilaterales: (art. 946) cuando para formarlos se requiere el
consentimiento de dos o más personas.
3.a) Actos Juridicos Inter Vivos: (art. 947) cuando su eficacia no depende de la muerte de
aquellos que lo han otorgado.
3.b) Actos Juridicos Mortis Causa: (art. 947) cuando su eficacia depende de la muerte de
aquellos que lo han otorgado.
4.a) Actos Jurídicos Formales: son aquellos que para su eficacia requieren alguna formalidad.
4.b) Actos Jurídicos No Formales: son aquellos que no dependen de formalidad alguna para
su eficacia.
5.a) Actos Jurídicos de Administración: son aquellos que mantienen incólume el patrimonio
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(se realizan únicamente actos de conservación).
5.b) Actos Jurídicos de Disposición: son aquellos que alteran de manera sustancial el
patrimonio.
6.a) Actos Jurídicos Patrimoniales: son los que tienen contenido económico.
6.b) Actos Jurídicos Extrapatrimoniales: son los que no tiene contenido económico.

Características del contrato.

El contrato, como acto o negocio jurídico civil, presenta las siguientes notas distintivas:
a) Es bilateral (art. 946 a 1137), por requerir “el consentimiento unánime de dos o más
personas”; estos a su vez pueden ser unilaterales o bilaterales conforme que al momento
de celebrarse surjan obligaciones para una o ambas partes.
b) Entre vivos (art. 947), por no depender “del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan”. Nunca pueden ser mortis causa; si lo es, es nulo, aunque puede servir como
testamento si reúne los requisitos del mismo.
c) Patrimonial (art. 1169), por tener un objeto susceptible de una apreciación pecuniaria;
d) Pueden consistir en actos positivos o negativos.
e) Causado (art. 500), por ser la causa fin un elemento estructural.
f) Pueden ser formales algunos, y otros no formales.
g) Pueden consistir tanto en actos de administración como de disposición.
Pero no quedaría completa la caracterización del contrato en nuestro derecho, aunque
si para otras legislaciones, si dejáramos de lado su particular ubicación en el campo de los
derechos patrimoniales. El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las
relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio.
Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el derecho
patrimonial, el mero contrato sirve de título pero resulta insuficiente para producir la
adquisición o la constitución del derecho real. Carece de eficacia real.

El contrato como fuente de obligaciones

Lo que hace del contrato una categoría del derecho común es su carácter de fuente
principalísima de las obligaciones.
Al lado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones, otros “hechos, actos o
relaciones jurídicas”, al decir de Segovia, que encuadran perfectamente en la concepción
amplia del art. 499 del C.C.: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de
uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las
relaciones civiles”. Aquí el codificador se refiere a la causa fuente.
Esas fuentes son las siguientes:
a) La ley
b) La costumbre, “cuando las leyes se refieran a ellos (es decir a la costumbre y a los usos)
o en situaciones no regladas legalmente”
c) La equidad (por ej. art. 907)
d) El ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071)
e) El contrato
f) La declaración unilateral de voluntad, en los casos mencionados por la ley (por ej. en la
oferta vinculante, art. 1150)
g) La gestión de negocios ajenos (arts. 2288 y ss.)
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h) El enriquecimiento sin causa, que absorbe la figura del empleo útil (arts. 2306 y ss.)
i) Los actos ilícitos aquilianos o violaciones al deber jurídico de no dañar, comprensivo de
los delitos y cuasidelitos (arts. 1066 y ss.).
j) El contrato, es también fuente de obligaciones por tratarse de un “acto licito”, por lo tanto,
del mismo van a surgir obligaciones para las partes que lo celebren.
Cabe aclarar que en el campo de las relaciones creditorias u obligaciones el rol del
contrato no se limita a crear o constituir tales relaciones; puede trasmitir la relación creditoria,
tanto en su aspecto activo (cesión de créditos) como en el pasivo (cesión de deudas) y,
asimismo, como un conjunto de créditos y deudas reunidos, que es lo que acontece cuando
se cede un contrato o mejor una posición contractual.
Y a más de crear o transmitir la relación jurídica creditoria el contrato, en su
virtualidad, puede modificar esas relaciones ya existentes (como ocurre en la novación por
acuerdo entre acreedor y deudor, tanto en la objetiva como en la subjetiva -arts. 801 y ss.-), o
bien, finalmente, extinguirlas. Son supuestos típicos de contratos extintivos: el pago por
entrega de bienes o dación en pago (arts. 779 y ss.), la transacción (arts. 832 y ss), por la
cual se extinguen obligaciones dudosas o litigiosas, y, con carácter mas general, la rescisión
por acuerdo de partes (art. 1200).
La amplitud acordada al concepto de contrato en el ámbito de lo obligacional,
encuentra fundamentación en nuestro derecho en la definición del art. 1137 (cuando habla
con toda latitud de “reglar derechos”) y en el alcance que el art. 944 otorga al acto jurídico en
general: “crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.

El contrato y las otras ramas del derecho.

 El contrato y los derechos reales.
El contrato resulta insuficiente, por sí solo, para producir la adquisición o constitución
de derechos reales. En nuestro ordenamiento jurídico es productor de efectos obligacionales
pero carece de eficacia real o de derecho real. El contrato produce un efecto únicamente
declarativo pero no constitutivo de derechos reales.
Ello no significaría desconocer la estrecha vinculación que existe entre el contrato y
los derechos reales que resulta de numerosas situaciones. La de mayor significación es la
que se concreta diciendo que el contrato sirve de título al derecho real.
Este título, tratándose de actos entre vivos, esta constituido por regla general, por un
contrato. Son contratos que sirven de título para el derecho real los siguientes: compra venta,
permuta, cesión de derechos y acciones, donación, futura constitución de usufructo, futura
constitución de uso, futura constitución de habitación, futura constitución de servidumbre real,
hipoteca, prenda y anticresis.
Pero este título como dijimos, resulta insuficiente para producir la adquisición o
constitución del derecho real pues es menester que sea seguido, en nuestro derecho, de dos
“modos” que persiguen fundamentalmente fines de publicidad:
a) La tradición (arts. 577, 2377 y 3265), que existe “cuando una de las partes entregare
voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese” (art. 2377) y que es en
rigor un acto o negocio jurídico bilateral dispositivo, o sea, con efectos reales;
b) La inscripción registral (art. 2505).
La codificación napoleónica suprimió en Francia el modo tradición. La propiedad se
transfiere por el contrato, bastando el consentimiento de las partes para operar su
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desplazamiento. Ese efecto se logra, en nuestro derecho, en un momento posterior a la
formación del contrato mediante el cumplimiento de una de las obligaciones por él
engendradas: la de entregar la cosa.
La inscripción del título en el registro se requiere respecto de la transferencia de
inmuebles, para que el acto se perfecciones y se haga oponible a terceros. También respecto
a los muebles registrables.

 El contrato y los derechos personalísimos o de la personalidad

Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de la contratación. La
doctrina señala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad, intransmisibilidad,
inprescriptibilidad e irrenunciabilidad.
Es preciso distinguir los derechos de la personalidad frente al derecho público
(consagrados normalmente en la constitución) y frente al derecho privado, excepcionalmente
legislados. Por ley 21.173 se incorpora al C.C. el art. 1071 bis., sobre derecho a la intimidad
que expresa: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o
perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será
obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además,
podrá este, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida fuere procedente para una adecuada reparación”.
Doctrina y jurisprudencia admiten, por lo general, la siguiente enumeración de
derechos de la personalidad:
a) Derecho a la vida e integridad física;
b) Derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadáver;
c) Derecho a la libertad personal (comprensivo de la libertad negocial);
d) Derecho al honor;
e) Derecho a la esfera secreta de la propia personalidad, que abarca el derecho a la imagen
y el derecho al secreto sobre la propia vida privada;
f) Derecho a la individualidad física, al nombre;
g) Derecho moral del autor.
Solo por excepción pueden ser algunos de los derechos mencionados objeto de un
contrato; ejemplo, los actos de disposición del propio cuerpo (de parte de él) que no importan
una disminución permanente de la integridad física: enajenación de la sangre o de la leche de
madre (contrato de nodrizaje), la disposición mortis causa de residuos corporales, etc.

 El contrato y los actos jurídicos familiares.

De la comparación del contrato y el acto jurídico familiar se desprenden profundas
diferencias: en cuanto a su naturaleza, pertenecen a zonas jurídicas separadas, y en cuanto a
su objeto, uno persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la
regulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que
el contrato tiene como fin inmediato la creación de una relación patrimonial.
Para Vélez, el matrimonio “es una institución social fundada en el consentimiento de
las partes distinta del contrato”; se apartó de este modo de las enseñanzas de Savigny, quien
consideraba al matrimonio como contrato.
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 El contrato y los derechos hereditarios
El testamento, como fuente de reglas sucesorias, dentro y fuera de la órbita
patrimonial, no implica un contrato entre el testador y los sucesores. La mayor parte de la
doctrina rechaza la tipificacion del testamento como oferta para después de la muerte y
sostiene firmemente su carácter de negocio jurídico unilateral y autónomo. Las razones para
rechazar la asimilación del testamento a un contrato son independientes de los caracteres de
revocabilidad unilateral y no simultaneidad del consentimiento, propios del testamento. El
testamento es un negocio autónomo porque confiere por sí el derecho de suceder, con
independencia de la aceptación del llamado. El art. 946 cita como ejemplo de acto jurídico
unilateral el testamento.
Descartada la asimilación de testamento y contrato restaría aludir, a la problemática
involucrada en la noción de pactos sucesorios.
Los pactos sucesorios, denominación abreviada de los “pactos sobre herencia futura”,
aluden a todo contrato referido a la transmisión mortis causa y a la organización o división de
la sucesión antes de la apertura de la misma, es decir, con anticipación a la muerte del
causante. Tales pactos pueden clasificarse de distinto punto de vista; respecto del contenido,
o sea del conjunto de potestades, facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan
sobre la herencia futura; la clasificación más corriente los divide en:
a) Pactos institutivos, mediante los cuales el futuro causante conviene con la otra parte en
designar a ésta o a un tercero como heredero o legatario, o se instituyen recíprocamente,
entre sí, en tal carácter;
b) Pactos renunciativos, que son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo que
abdica de su derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero, sin cederlo
a persona determinada;
c) Pactos dispositivos, aquellos por los cuales el sucesible cede su expectativa hereditaria
en la sucesión no abierta de otra persona o contrata sobre algún objeto comprendido en
la misma;
d) Los pactos distributivos, que son los concernientes a la división de la herencia.
En principio, todos los pactos sucesorios están alcanzados por la prohibición del art.
1175, ratificado por diversos artículos.
Se indican como supuestos no alcanzados por la prohibición:
a) Los negocios jurídicos entre el causante y sus herederos presuntivos (donación de `los
progenitores a los descendientes, art. 1805; enajenación del causante a favor de sus
herederos, art. 3604);
b) Las promesas post mortem, etc.

Metodología del código civil: análisis critico

El estudio científico del Derecho y en particular de los contratos pretende llegar a
conocer y establecer las conexiones lógico – sistemáticas existentes entre las diferentes
proposiciones jurídicas. Ocurre que, cada norma o grupo de normas adquiere sentido dentro
del conjunto total de normas de la organización; cada una supone y, en cierto sentido, está
condicionada por las otras.
El codificador argentino no subestimó en ningún momento la importancia de la
cuestión metodológica. Vélez se inspiró en el método de Freitas y el jurista brasileño, a su
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vez, tomó de Savigny la clasificación de los derechos que es la base de su plan. Pero Vélez
no siguió al pie de la letra a Freitas.
Es indudable que tanto Vélez como Freitas tuvieron presente, en lo que hace a la
distribución de las materias, el Código Civil Francés, monumento jurídico de su época pese a
que en él, como lo dijera Vélez en la nota de remisión, “no hay método alguno”.
Separar las obligaciones de los contratos, colocándolas dentro de la Sección I del
Libro II, fue una de las grandes innovaciones del Codificador con relación al Code Civil que no
lo hacia.
La otra fue abstraer y formular las normas de los “hechos y actos jurídicos”, a los que
incluyó inmediatamente después, es decir en la Sección II del Libro II. Cualquiera sea la
ubicación metodológica de esta materia (hubiera estado mejor en una Parte general dedicada
a las personas, cosas, hechos y actos jurídicos), su incorporación constituyó un importante
acierto.
Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Sección III del Libro II, dedicada a la
materia específica de los contratos (arts. 1137 a 2310), haya colocado un Título I, bajo el
acápite “de los contratos en general”, donde se formula la teoría general del contrato,
expuesta en seis capítulos que tratan sucesivamente del consentimiento, de la capacidad, del
objeto, de la forma, de la prueba y del efecto de los contratos, después de haberlos definido y
clasificado.
Luego del Título I trae el Código, en diecisiete títulos, la parte especial dedicada a la
regulación de los contratos en particular.
La presencia al final de la Sección II, en el Título XVIII, de dos cuasicontratos clásicos
constituye un grave error de método; ni la gestión de negocios ni el empleo útil son contratos.
Ocurre que nuestro Código no confirió a las fuentes de las obligaciones el lugar que las
mismas merecen. En vez de abarcarlas a todas con lógica proximidad en una sección, prefirió
tratarlas aisladamente: por un lado los “actos ilícitos” (delitos y cuasidelitos) en la Sección II,
dedicada a los “hechos y actos jurídicos”; por otro lado, en la Sección II, al contrato, y
finalmente, en el “furgón de cola” de los contratos en particular, a dos especies
cuasicontractuales.
No es posible silenciar, asimismo, la equivocación en el método que significa ubicar a
las garantías por saneamiento, comprensivas de la evicción y los vicios redhibitorios, junto
con las figuras contractuales típicas cuando un ordenamiento más prolijo aconseja su
tratamiento dentro de los efectos de los contratos o, mejor aún, de los contratos onerosos.
Los códigos dictados durante el S XX siguen, en su gran mayoría, el método inspirado
en los planteos de Savigny, consistente en separar la Parte general de la especial; así por ej.,
los Códigos alemán, brasileño, soviético, japonés, turco, etc.

Panorama general de las modificaciones a la materia en los Proyectos de reformas al

código civil
El Anteproyecto de Código Civil de Bibiloni introduce sensibles mejoras en el método
de nuestro Código. En una Parte general se ocupa de las personas, cosas, hechos y ejercicio
de los derechos (Libro I). En el Libro II se agrupan y deslindan las fuentes de las obligaciones
en una parte primera o general, y luego, bajo el rubro “De las diversas relaciones obligatorias
en particular”, reglamenta los contratos en particular, incluyendo, tal como lo hace el Código
Civil alemán, una seria de figuras que no pueden clasificarse en la categoría de las
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contractuales: gestión de negocios, reconocimiento de deuda, promesa, reconocimiento de
deuda, promesa de recompensa y obligación de exhibir.
El proyecto de 1936 contiene modificaciones que importan un mayor avance sobre la
arquitectura del Código; consta de cinco libros, un título preliminar y uno complementario. Se
estructura un Parte general, en el Libro I, conteniendo: personas, bienes, hechos y actos
jurídicos, ejercicio y prueba de los derechos y prescripción. Las obligaciones y contratos están
tratados en el Libro III, al que se divide en siete secciones: las cinco primeras dedicadas a las
obligaciones en general; la sexta a las fuentes: contratos, enriquecimiento sin causa y actos
ilícitos, y la séptima a algunas relaciones obligatorias en particular. Dentro de esta Sección VII
se agrupan a veintiún títulos, además de los contratos especiales que continúan siendo el
medio fundamental de obligarse y de adquirir, algunos medios unilaterales, como las
obligaciones abstractas, las promesas de pública recompensa y la exhibición de cosas. Cabe
anotar la incorporación de normas sobre la transacción, la aparcería, el contrato de trabajo, el
de obra y el corretaje.
El proyecto de 1954, obra de Llambías, se compone de un título preliminar y cinco
libros. En el Libro I contiene la Parte general: personas, bienes, hechos y actos jurídicos y
tutela de los derechos. El Libro IV, denominado de las obligaciones, está dividido en cuatro
secciones: obligaciones en general, extinción, fuentes de las obligaciones y contratos en
particular.
El proyecto de 1987, luego ley vetada, sigue el método del Código e incorpora en la
materia de los contratos en general algunas innovaciones interesantes: regula los contratos
atípicos y los celebrados con “cláusulas predispuestas”, sujeta el acuerdo a las bases
negociales, subjetiva y objetiva, y alude a la “frustración del fin”, sin perjuicio de otras
modificaciones menores.
El proyecto del Legislativo de 1993 no tiene mayores innovaciones, pudiendo
sostenerse que sigue el de 1987.
En cuanto al proyecto del Ejecutivo del año 1992, corrige la numeración del Código
reduciendo sus artículos. El contrato se estudia en el Libro II, Sección II, a partir del art. 850, y
entre ss modificaciones cabe destacar: la consideración particularizada de la causa, la
regulación por separado, la regulación de los efectos en general y en particular, en los
bilaterales y en los onerosos.

Concepto de contrato: análisis de la definición legal y valoración crítica.

La definición del artículo 1137.
El artículo 1137 del Código Civil define al contrato expresando: “Hay contrato cuando
varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a
reglar sus derechos”.
Esta definición no resulta totalmente adecuada, porque es insuficiente; y han sido
criticados los términos que utiliza. Por eso, analizar el artículo es necesario desmembrarlo.
- Varias Personas: el articulo debería haber dicho “Partes” o “Centros de Interés”, porque la
existencia de varias personas no determina la existencia del contrato, ya que puede
ocurrir que las mismas tengan un mismo interés. Lo que importa entonces es el “Centro
de Interés”, no siendo relevante el número de personas que intervengan. A esos “centros
de interés” en el contrato se los denomina “partes” y deben ser diferenciados.
- Declaración: debería decir manifestación, ya que la declaración es una especie dentro del
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 genero manifestación. El contrato puede formarse tanto por comportamientos declarativos
(signos mímicos, gráficos, etc.) como no declarativos.
- Voluntad Común: lo común no es la voluntad sino la manifestación de su querer, ya que el
contrato se basa en voluntades contrapuestas. Por ej.: en un contrato de compra venta,
uno quiere comprar y el otro vender (voluntades contrapuestas), pero ambos manifiestan
querer celebrar el contrato de compra venta.
- A Reglar sus Derechos: estos resultan incompletos ya que el contrato no esta destinado a
reglar cualquier tipo de derechos, sino solo aquellos que tengan contenido patrimonial
(derechos patrimoniales).
A partir de estas criticas, la doctrina y la jurisprudencia han formulado otra definición:
“Habrá contrato cuando dos o más partes se pongan de acuerdo sobre una manifestación
común de voluntad, destinada a reglar sus derechos patrimoniales.”
El proyecto de reformas al Código Civil de Alterini, recepciona las doctrinas vigentes y
define al contrato en el art. 899 como un “acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales”.

Parte contractual. (Fontanarrosa)

Parte contractual es un centro de interés que, por lo común, suele estar constituido
por una sola persona o sujeto, pero que a veces, también puede estar integrado por varios
sujetos que persiguen el mismo interés común, sin perjuicio de las diferencias especificas de
intereses que puedan existir entre ellos. Por ejemplo, cuando varios condóminos venden la
cosa común o cuando varios adquirentes compran una cosa en condominio. Es este
supuesto, hay en el contrato de compraventa solamente dos partes: la compradora y la
vendedora; pero cada una de ellas o ambas pueden estar formadas por varios sujetos.
Las Sociedades, por la circunstancia de ser sujetos colectivos, no dejan de ser un
sujeto único frente a los terceros que entran en relaciones jurídicas con ellas.

Comparación del contrato con otros actos.

El contrato es un acto jurídico que puede compararse con otros actos semejantes,
pero sin confundirse con ellos:

• Con otros actos bilaterales:

El contrato es un acto bilateral porque requiere como mínimo dos centros de interés; pero
hay actos bilaterales que no son contratos, tales como la convención.
La Convención es todo acto jurídico bilateral que tiene por finalidad reglar los derechos de
las partes otorgantes. Si bien la definición de convención se asemeja de alguna manera a la
del contrato, aquella resulta ser más amplia, ya que la convención es el género y el contrato
es la especie.
Para delimitar el ámbito de la convención, hay que delimitar también el ámbito del
contrato, para lo cual se presentan tres teorías:
a) Teoría restrictiva: por medio del contrato sólo se pueden crear derechos creditorios u
obligacionales. Es decir, que si el vínculo crea obligaciones, es un contrato, pero no lo es
si modifica, extingue, etc.
b) Teoría Amplia: por medio del contrato pueden constituirse, modificarse, transferirse o
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 extinguirse derechos patrimoniales, ya sean creditorios, intelectuales o reales (respecto
de estos últimos, el contrato solo sirve de titulo).
c) Teoría Intermedia: por medio del contrato se pueden crear, modificar, transferir o
extinguir derechos creditorios u obligacionales.
Cabe destacar que hoy prevalece la Teoría Amplia en el ámbito del contrato. La
convención se circunscribe a derechos extrapatrimoniales (sean familiares o personalísimos),
como por ej., el matrimonio que es un acto jurídico bilateral pero el objeto del mismo es
extrapatrimonial.
Esta forma de concebir el contrato condiciona el concepto de convención: cuando más
restringido sea el concepto de contrato, más amplio será el de convención, y viceversa.

• Con los actos unilaterales plurisubjetivos o plúrimos.

Los actos plurisubjetivos emergen de una pluralidad de sujetos que actúan satisfaciendo
un solo interés. Por lo tanto estos actos no son contratos, ya que estos últimos requieren dos
o más “centros de interés”.
Existen tres categorías de actos plúrimos:
a) Actos colectivos: hay pluralidad de voluntades que actúan en miras a la satisfacción de un
único interés. Por ej., la decisión que toman los condóminos de celebrar un contrato
respecto de la cosa en condominio. Dentro de esta categoría se encuentran los actos
colegiales como una subespecie.
b) Actos colegiales: se caracteriza por la circunstancia de que la voluntad en vez de ser
individual y luego unirse, se torna colectiva luego de un proceso de deliberación sujeto a
las reglas de la mayoría (pudiendo haber una minoría en disidencia) en miras a la
satisfacción del interés de un tercero. Por ej., las decisiones que se toman en el consorcio
de un edificio, resultan de todas las voluntades que se unen para satisfacer el interés de
ese ente. Se forma una supravoluntad.
c) Actos complejos: las voluntades de los otorgantes se funden para satisfacer el interés de
uno de ellos. Por ej., la venta de bienes de un inhabilitado, como el pródigo: este no es
incapaz, pero está “inhabilitado” para realizar determinados actos, y requiere para actuar
la asistencia de un curador. El único interés es del prodigo, pero el curador debe otorgar
su voluntad.

• Con los actos plurilaterales de naturaleza asociativa.

Deben distinguirse tanto de los actos plúrimos como del contrato, porque en estos actos si
bien hay pluralidad de partes (semejanza con el contrato), convergen para satisfacer un
interés común (semejanza con los actos plúrimos). Un ejemplo de estos actos son los que
realizan las sociedades.
Respecto de estos actos existen dos teorías:
a) Teoría Contractualista: es la más aceptada en la actualidad. Considera que las partes
tienen un propósito común al que se llega a través de intereses divergentes, por lo que
deben ser considerados como contratos.
b) Teoría No Contractualista: considera que no son contratos, sino actos plúrimos, ya que si
bien las partes logran llegar a un interés común, lo hacen también para satisfacer sus
intereses individuales.

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Punto 2: Ubicación del contrato en la realidad social: Análisis económico de los
problemas contractuales. La negociación contractual.
Dimensión Sociológica.
Desde esta visión se extraen los datos relevantes de la realidad social a la hora de
conformar un contrato.
Ahora bien, ¿Qué es el contrato en la realidad social?
a) Es un instrumento para el desarrollo de las relaciones económicas:
De este modo la relacion entre el derecho y la economía (en los contratos) se torna
relevante. En este aspecto, el contrato constituye instrumento de la economía capitalista.
En economía es muy importante el concepto de propiedad, que actúa o se proyecta a
través del contrato.
El contrato tiene una notable relacion con los sistemas económicos en los cuales se
inserta; en los últimos han existido dos sistemas económicos: el capitalismo y el colectivismo.
El Capitalismo es una manera de estructurar las relaciones económicas limitando el poder
del Estado. Se trata del Estado “gendarme”: al Estado sólo se le daba el control de la
economía; se ocupaba exclusivamente de la justicia y la educación.
Este sistema económico fue criticado tanto por el Marxismo que consideraba que el
capitalismo producía una acumulación de capital en desmedros de las clases trabajadoras,
como por la Iglesia Católica en la Encíclica Rerum Novarum de León XIII.
Estas dos corrientes que criticaron al capitalismo llevaron a que durante la primera mitad
del siglo XX el Estado asumiera un rol activo en las relaciones económicas (intervensionismo-
keynesianismo).
En la década de 1980 (gobiernos de Tatcher en Inglaterra y de Reagan en EE.UU.) se
retorna al capitalismo clásico del Estado “gendarme” (caída del Muro de Berlín).
Hoy en día, ya no existe el problema del Capitalismo vs. Colectivismo. Hay Capitalismo
vs. Capitalismo, es decir, hay dos vertientes de este sistema:
- Capitalismo Anglosajón: es el capitalismo clásico del Estado “gendarme”; todos los bienes
patrimoniales son susceptibles de comercializarse.
- Capitalismo Renano (alemán) o Economía Social de Mercado: el Estado toma un papel
de equilibrador en las relaciones económicas.
Con todo este desarrollo resulta obvio que no se puede estudiar al contrato sin una
proyección económica.

b) Es un instrumento eficaz para la negociación:

Porque a través del contrato las partes negocian para llegar a un acuerdo. La negociación
concluye cuando hay acuerdo, es decir, en el contrato.
Hoy, esto del contrato como instrumento para la negociación se encuentra en crisis, ya
que hay contratos en los que no hay negociación, sino que el contrato proviene del poder o la
autoridad ejercida por aquel que detenta un mayor poder de negociación, por ej., el contrato
por adhesión. Hay un quiebre del concepto tradicional del contrato, porque encontramos
nuevas categorías resultantes, por lo cual debemos analizar los efectos jurídicos que les
vamos a asignar.
Hay que diferenciar los siguientes contratos:
- Contratos Negociados: son aquellos que resultan de una negociación.
- 11 -
- Contratos Masificados: son aquellos que resultan de la predisposición de la parte más
fuerte.
- Contratos entre Empresas: generalmente son negociados, pero también pueden ser
masificados, por ej., el contrato de franquicia, en el cual quien la otorga impone las
condiciones.
- Contratos de Consumo: son aquellos que vinculan una empresa con un consumidor; se
da el fenómeno de la masificación y no hay negociación.

Nuevas modalidades que agilizan la contratación.

Son los diversos modos o maneras bajo las cuales pueden celebrarse los contratos en
la actualidad.
Según la función que están llamadas a cumplir se clasifican en:
a) las que tienden a preparar o dinamizar la contratación
b) las que tienden a favorecer la intermediación en el ámbito contractual
c) las tienen como propósito facilitar el cumplimiento del obligado

a) Modalidades que tienden a preparar o dinamizar la contratación

1) Contratos Predispuestos
2) Contratos por Adhesión
3) Condiciones Generales de Contratación
4) Contratos Normativos
5) Contratos Tipo
6) Contratos Preliminares

Las tres primeras modalidades están vinculadas al fenómeno de estandarizacion

contractual: los grandes protagonistas de las operaciones económicas son las empresas,
quienes producen en masas (masificación de la producción). Esto requiere una aceleración
de la comercialización y una de las maneras es estandarizando, unificando las condiciones
contractuales.
Estas tres figuras si bien están estrechamente vinculadas entre sí deben diferenciarse
necesariamente, ya que responden a diferentes supuestos:

1) Contratos Predispuestos
Son aquellas modalidades contractuales por las cuales una de las partes
(predisponente) pre-redacta el contrato, quedando al disponente sólo la posibilidad de aceptar
o rechazar la propuesta.
El predisponente tiene mayor poder negocial que consiste en la pre-redacción del
contrato (nota característica de estos tipos de contrato).
El disponente ve afectada su libertad contractual que comprende la libertad para
establecer los contenidos del contrato.

2) Contratos por Adhesión

Es una especie del contrato predispuesto (que es el género), en el cual existe una
pre-redacción por parte del predisponente pero que a diferencia del anterior, éste se concreta
en el marco del ejercicio de un monopolio de hecho o de derecho, es decir, derivado de la
- 12 -
propia realidad en el primer caso, o de las leyes en el segundo.
La nota característica es la situación monopólica del predisponente. En el contrato
predispuesto, si el disponente decide rechazar la propuesta puede dirigirse a otro oferente,
mientras que en el contrato por adhesión la negativa de contratación implica la no prestación
del servicio, por lo que el adherente encuentra más restringidas sus libertades, ya que se
afecta tanto la libertad contractual como la de contratar, comprensiva esta última de la libertad
de elegir con quien contratar y si contratar o no.

3) Condiciones Generales de Contratación (CGC)

Son cláusulas que se pre-redactan unilateralmente por una de las partes o adoptadas
por ellas, que son pensadas con independencia de un contrato y de un contratante en
particular y que se pre-redactan para una pluralidad de relaciones contractuales.
Se observa que en las CGC:
- Existe una pre-redaccion unilateral por parte de quien detenta mayor poder de
negociación.
- Que las condiciones son abstractas, ya que no interesa un contratante determinado
- Que son generales, porque no se piensan para una única relacion
Las CGC son fenómenos conexos al contrato predispuesto como al contrato por
adhesión. Éstos habitualmente se celebran a condiciones generales, lo cual no implica que se
confundan.
El Proyecto de Alterini distingue estas tres modalidades.
Estas tres modalidades tienen una nota común que es la pre-redacción, y un
problema común que es el que se da cuando las cláusulas con injustas, cuando hay un abuso
en la pre-redaccion, cuando se redacta trasladando riesgos cuando normativamente están a
cargo del predisponente.

El problema de las cláusulas abusivas

Estas cláusulas son nulas, pero no hacen nulo el contrato que las contiene, es decir
que la nulidad es parcial.
Se trata de aquellas cláusulas que consideradas en el contexto general del contrato
resultan inequitativas por la traslación de los riesgos hacia el adherente de manera
injustificada.
En el derecho comparado existen tres grandes sistemas que tratan de combatir estas
cláusulas:
a) Sistema Italiano: surge con motivo del Cod. Italiano de 1942.
Doble listado de cláusulas:
- en principio esas cláusulas van a ser válidas salvo que se demuestre que el adherente no
las hubiere conocido
- además, para ser validas, deben haber sido aprobadas expresamente por escrito.
El Cod. Italiano consagró un “Control de Inclusión”: juzga que esas cláusulas no serán
abusivas si fueron conocidas y aprobadas por el disponente.
Este sistema fue muy criticado considerándoselo insuficiente al no consagrar la injusticia.
Por ultimo cabe aclarar que el encargado de controlar estas cláusulas es el juez.
b) Sistema Alemán: surge con la ley de CGC de 1977.
Establece dos listados de cláusulas:
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- Cláusulas negras: si se incorporan al contrato son declaradas nulas, desestimadas de
pleno derecho.
- Cláusulas grises: en principio son inválidas, pero el juez puede validarlas si las considera
equitativas en el contexto general del contrato.
Las cláusulas que no están en los listados el juez las puede declarar nulas si contradicen
el principio de la buena fe.
Se consagró un “Control de Contenido”: juzga si la cláusula sustancial es o no justa.
En este sistema el encargado del control también es el juez.
c) Sistema Francés: nace en 1978.
Varia en cuanto al encargado del control. El encargado ahora es un órgano administrativo
integrado por funcionarios e interesados (empresarios y consumidores).
Antes de celebrarse el contrato el predisponente debe someter su clausulado. Si se
considera que existen cláusulas abusivas, se eliminan.
Así, en este sistema el control es preventivo o a priori, a diferencia de los dos anteriores
en los cuales es a posteriori.
En la actualidad el sistema prevaleciente a nivel mundial es el alemán.
En Argentina, la cuestión de las cláusulas abusivas no encuentra normas en el
derecho privado, lo cual no implica que el juez carezca de herramientas suficientes para
combatirlas: se toma el Principio de Buena Fe, que tiene un contenido ético y valorativo. Esta
es la norma general, pero también hay leyes especiales acerca de estas cláusulas, tales
como la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) en la cual el capitulo 9 está destinado a
los términos y cláusulas abusivas: trae estándares de cláusulas desestimadas de pleno
derecho, con lo cual se busca un control de contenido (sistema alemán).
Dentro de las modalidades que tienen a preparar o dinamizar la contratación vimos
que se encontraban los contratos tipos y los normativos, ambos pertenecientes a la especie
de los contratos preparatorios que son aquellos que tienen como fin, como bien la palabra lo
indica, preparar futuros contratos.

4) Contratos Normativos.
En estos tipos de contratos, las partes, en previsión de una pluralidad de relaciones
contractuales a constituirse entre ellas en el futuro, determinan anticipadamente el esquema
genérico de regulación de esos contratos para el supuesto de que los mismos se celebren.
Las partes de antemano negocian el contenido de los futuros contratos, aunque en la
hipótesis de que decidan celebrarlo pueden ampliarlo o modificarlo en virtud del principio de
autonomía de la voluntad. Se trata de una especie de contrato marco: se sientan las bases,
las directivas o pautas generales.
Cabe aclarar que las partes no quedan obligadas a celebrar el futuro contrato, pero en
caso que decidan celebrarlo, lo pactado en este tipo de contratos, obliga a ambas partes.

5) Contratos tipo.
La mayoría de la doctrina considera que entre los contratos normativos y este tipo de
contratos existe una relacion de género a especie. Es decir que el contrato tipo es una
especie de los contratos normativos.
En este tipo de contratos, las partes, en previsión de una pluralidad de relaciones
- 14 -
contractuales a realizarse entre ellas, deciden establecer anticipadamente el esquema
concreto del contenido de esas futuras relaciones contractuales.
Contiene el clausulado definitivo de esos futuros contratos, por lo que para contratar
les va a bastar manifestar su voluntad de realizarlo.

6) Contratos preliminares
Suele ocurrir a veces que las partes no quieren o no pueden concluir inmediatamente
un contrato, y entonces convienen en estipularlo cuando llegue la oportunidad.
El contrato preliminar es aquel mediante el cual una de las partes o bien ambas se
obligan a celebrar en un momento ulterior otro contrato que, por contraste, suele llamarse
definitivo y cuyo contenido ha quedado determinado por aquel preliminar. La nota que los
diferencia de los contratos preparatorios (normativos y tipos) es que en éstos hay obligación
de contratar en el futuro.
Atendiendo a su eficacia obligatoria, cabe distinguir dentro de la categoría, dos
especies:
- la de los contratos preliminares unilaterales: cuando una sola de las partes ha quedado
precisada a celebrar un contrato en el futuro cuando el cocontratante decida hacerlo. Se
trata de un contrato de opción, porque genera a favor del contratante que no ha quedado
obligado, la opción de contratar o no. Por ej., el contrato de retroventa, en el cual el
comprador está obligado a vender la cosa si el vendedor decide recomprarla.
- la de los contratos preliminares bilaterales: cuando ambas partes quedan obligadas a
celebrar en un momento ulterior un contrato serio y definitivo (nada impide que se
celebren contratos preliminares plurilaterales).
El ámbito de aplicación de los contratos preliminares bilaterales sólo alcanza a algunas
clases de contratos.
No son aplicables:
- a los contratos reales: por que exigen para su perfeccionamiento la entrega de la cosa (por
ej., en el comodato, admitir este tipo de contratos contradice la esencia de los contratos
reales),
- a los contratos formales solemnes: por que se exige la solemnidad para la validez y
existencia del contrato. No se pueden admitir los contratos preliminares bilaterales porque
habría contradicción con lo que dice el legislador respecto del cumplimiento de la solemnidad.
De este modo, el ámbito de aplicación se restringe a los Contratos Consensuales No
Formales.
Dado que la naturaleza jurídica de la obligación de contratar se plantea la cuestión
acerca de que es lo que pasa cuando la obligación no se cumple.
Se puede exigir el cumplimiento y pedir indemnización por la mora. Pero en caso de
que no se cumpla se podrá pedir la resolución del contrato e indemnización por daños y
perjuicios. Esto será posible siempre y cuando se pueda exigir el cumplimiento de la
obligación sin ejercer violencia sobre la persona del obligado.

b) Modalidades que tienden a favorecer la intermediación en el ámbito contractual.

Dentro de esta categoría se encuentran:
1) Autocontrato o Contrato Consigo Mismo
2) Contrato por Persona a Designar
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1) El Autocontrato.
Este tipo de contrato se perfecciona con el consentimiento de una sola parte que
responde a centros de intereses distintos.
Este tipo de contratos va de la mano de la Representación (manifestar la voluntad a
nombre y por cuenta de otra persona); tiene que haber una manifestación de voluntad
mediando representación.
Esa representación puede darse de dos formas:
a) Autocontratación con Doble Representación: el que autocontrata lo hace actuando a
nombre y por cuenta de dos centros de interés a los cuales representa (de dos sujetos a
los que representa). El que celebra el contrato No Es Parte, sino que enlaza a las dos
partes a las cuales representa. Por ej., intermediación inmobiliaria: se representa a quien
quiere vender y a quien quiere comprar.
Esta modalidad tiene utilidad por ej., cuando las personas que quieren contratar viven
lejos y no pueden encontrarse.
Esta forma de Autocontratación es siempre válida, aunque puede presentarse el problema
de que el doble representante haga prevalecer el interés de una de las partes en
desmedro de la otra; en este caso la parte perjudicada puede exigirle a su representante
la indemnización de daños y perjuicios.
b) Autocontratación con simple representación: el que autocontrata lo hace a nombre y por
cuenta propia y a nombre y por cuenta de otro sujeto a quien representa, habiendo por lo
tanto dos centros de interés, que son el representante y el representado, por lo que el
representante también Es Parte del contrato.
Puede presentarse el problema de que el que autocontrata utilice su facultad de
representar para beneficiarse o en desmedro del representado. Por esto el contrato en
principio es pasible de anulabilidad salvo que:
- Medie autorización expresa del representado pudiendo darse tanto anticipadamente como
posteriormente (una vez concretado el Autocontrato se lo ratifique).
- Medie autorización de índole legal, es decir, que el legislador autorice el Autocontrato,
que en nuestro Código Civil sólo se admite en la hipótesis del art. 1919: mandato para
tomar dinero prestado o prestar dinero. En el primer caso, el representante le puede
prestar dinero al representado pero al interés corriente con lo cual no habría conflicto de
intereses (esto se puede utilizar analógicamente para otros casos, siempre que no haya
conflicto de intereses). Pero en el segundo caso, el representante no puede tomarlo
prestado para sí y pagar un interés corriente sin la aprobación del mandante. En este
ultimo caso se busca garantizar al representado que podría prestarle dinero a otro y
obtener un mayor interés en el mercado.

2) Contrato por persona a designar.

Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre y por cuenta propia
reservándose la facultad de designar o nominar en el futuro a otro sujeto que habrá de ocupar
su rol de parte contractual. Este contrato se suele utilizar con frecuencia en el ámbito
inmobiliario.
Particularidades:
- Se trata de un contrato con sujeto alternativo
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- El contrato siempre se celebra a nombre y por cuenta propia, por lo cual si la parte que lo
celebra no designa a otra persona en el tiempo establecido por el contrato, o si el
designado no acepta, los efectos caen sobre quien lo celebró.
- Si se designa a otro hay una sustitución del rol de parte. El designado queda en la misma
situación jurídica que tenia el designante.
Esta figura no está disciplinada por nuestro derecho.
Los efectos del contrato van a operar desde el vencimiento del plazo fijado para la
designación. En cuanto a la duración del plazo, nuestro C.C. no lo prevé, por lo que rige la
autonomía de la voluntad de las partes. Pero si las partes no determinan un plazo, tendrán
que recurrir al juez para que lo haga, salvo que se trate de un plazo tácito.
Algunos proyectos de reformas nacionales establecen plazos de entre 5 y 10 días; el
plazo es corto para que queden definidas las partes.
El Cod. Italiano de 1942 establece un plazo de 3 días.

c) Modalidades que tienen como propósito facilitar el cumplimiento del obligado.

1) Contrato por cuenta de quien corresponda.
Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre propio pero por cuenta de otro.
Ese otro por quien se contrató es alguien que al momento de contratar no se lo conoce y va a
ser objeto de individualización conforme a pautas objetivas en un momento ulterior. Por lo
tanto la designación se determina por parámetros objetivos, ajenos a la voluntad de las
partes, teniéndose en cuenta los hechos objetivos que seleccionan a quien corresponde.
Ejemplo de este tipo de contratos es el que realizan los empresarios del transporte
con las aseguradoras, por cuenta de los que resulten damnificados. Se va a saber quien es el
beneficiario cuando ocurra el siniestro (hecho objetivo).

El contrato derivado o subcontrato.

En la figura del subcontrato, el subcontratista (subcontratante o causahabiente
mediato) no integra la relación básica. Se forman, por el contrario, dos situaciones jurídicas
diferentes: una originaria o primigenia, contrato-padre o contrato-base, y otra derivada,
contrato-hijo o subcontrato.
El subcontrato es un nuevo contrato, por el cual una persona extraña a la relación
contractual asume las facultades que atañen a la posición de una de las partes, “por vía de
sucesión constitutiva sin que se extinga la primitiva relación”.
No es factible la existencia del contrato derivado, cuando sea esencial la persona del
contratante originario o cuando medie una prohibición convencional o legal.
El contrato derivado está condicionado, en virtud de su filiación, a los efectos del
contrato base, a sus causas de extinción, etc., sin perjuicio de sus efectos propios. El
subcontratista a mérito del nuevo contrato puede adquirir derechos y obligaciones iguales o
más limitados, pero no mayores. La modificación puede ser cuantitativa pero no cualitativa.
La subcontratación presupone la existencia de tres centros de intereses y de contratos
plurales, ubicados en unión jurídica con dependencia unilateral y funcional. Así en la locación
de cosas, los centros de intereses están dados:
1) por el locador en el contrato originario;
2) por el locatario en igual contrato, que es, a la vez, sublocador en el contrato derivado, y
3) por el sublocatario (locatario del locatario) en el contrato derivado o subcontrato.
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 Los contratos:
- son plurales: una primera y una segunda locación;
- son distintos, en cuanto el subcontrato puede originar derechos y obligaciones no
coincidentes con las nacidas del contrato-padre; pero, asimismo, la relación de filiación
crea una dependencia unilateral y funcional: las facultades que el sublocador puede
otorgar al sublocatario están limitadas por el respeto debido a las cláusulas del contrato
originario, principalmente en cuanto al tiempo de duración y en cuanto al uso y goce a
darse a la cosa locada.
La existencia de tres centros de intereses posibilita la acción directa, ejercida por el
causante contra el causahabiente mediato. La admisión de la acción directa que tiene el
locador contra el sublocatario (art. 1601, inc. 2) y éste contra aquél (art. 1591); los
subempresarios contra el dueño de la obra (art. 1645), etc., no importa, por ende, una
“inconsecuencia técnica” respecto al concepto de contrato derivado.

Punto 3: Principios Generales del Derecho en las Relaciones Contractuales: Dimensión

Axiológica o Valorativa.
Esta dimensión apunta a saber qué valores intervienen en la noción de contrato.
Desde esta dimensión el contrato es un instrumento para la realización de valores.
En el derecho el valor fundamental es la Justicia (valor rector de todo el ordenamiento
jurídico, es la ratio del derecho, el valor de los valores).
Como el contrato tiene un contenido patrimonial es necesario tener en cuenta un valor
que es propio de la ciencia económica: la Utilidad.
Puede darse como bien decía Jack Sten, jurista francés, que se haya tensión entre
estos valores: “no todo lo útil resulta ser justo”. La labor del jurista es lograr la Justicia, pero
armonizándola con la Utilidad, es decir, debe primar la Justicia y la personalización del
hombre (que el hombre sea cada vez más hombre, más digno).
Precisamente para lograr la Justicia Contractual hay que valerse de los principios
generales de derecho. Durante mucho tiempo, sobretodo con el racionalismo que comenzó
con el Code Napoleónico se entendía que lo justo era lo acordado, pero luego se comenzó a
criticar este positivismo. Para esto ayudó la Doctrina Social de la Iglesia, por ej. la Encíclica
de León XIII.
Con la expansión de los PGD se fue llegando a ver la importancia de la Justicia
Contractual. Antes los PGD eran simplemente residuales, tal como lo prevé nuestro C.C. en el
art. 16, pero hoy se han revalorizado y hay una fuerte expansión de estos valores.
Estos principios en el derecho contractual son:
1) Autonomía de la Voluntad, que se manifiesta con la Libertad de Contratar y la Libertad
Contractual
2) Buena Fe
3) Abuso de Derecho
4) Razonabilidad

1) La Autonomía de la Voluntad: Libertad de Contratar, Libertad Contractual.

Salvo en los países totalitarios, se reconoce en todos los pueblos civilizados, el
principio de la autonomía de la voluntad. En el nuestro, dicho adquiere jerarquía constitucional
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a mérito de lo dispuesto por los arts. 14, 19 y 20 de la CN que, aún sin referirse
explícitamente al mismo, necesariamente lo presuponen. Y el art. 1197 del C.C. por su parte,
establece que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a
la cual deben someterse como a la ley misma”.
La autonomía de la voluntad puede manifestarse de diferentes modos:
a) Libertad de Contratar: implica la libertad de poder elegir con quien contratar y de decidir si
contratar o no.
b) Libertad Contractual: implica la libertad para poder configurar el contenido del contrato.
Pero estos modos de manifestarse no son absolutos ni ilimitados; y precisamente en
nuestros tiempos, numerosas restricciones se han impuesto a ellos:
 En primer lugar, la voluntad privada no puede derogar las normas dictadas por motivos de
orden público, moralidad o buenas costumbres (art. 21 C.C.).
En cuanto al orden publico que es un concepto más moderno, Sten considera que el
mismo se manifiesta de diferentes maneras: Hay un orden publico institucional y un orden
publico económico, pudiendo ser este ultimo tanto de dirección como de protección.
- Orden Publico Institucional: resguarda los valores de la sociedad y del Estado.
- Orden Publico Económico de Dirección: el derecho intenta dirigir las relaciones
económicas hacia un sentido determinado. Por ej., La ley de Convertibilidad
- Orden Publico Económico de Proteccion: se avanza sobre la economía para proteger a
los que se considera mas débiles en el orden contractual. Por ej., Ley de Defensa del
Consumidor, Ley de Locaciones Urbanas, Decreto de Pesificación del año 2002 (se
pesificó para proteger los derechos pero se avanzo sobre la autonomía de la voluntad).
 En segundo lugar, otro límite resulta impuesto para una de las partes por la necesidad de
aceptar las cláusulas establecidas por la otra (por ej., contratos de adhesión).
 En tercer lugar, en muchos supuestos el Estado regula asimismo las facultades de la
parte que impone el contrato (por ej., en materia de transportes, seguros, etc.), de tal
modo que, en ciertos aspectos de la contratación, la libertad resulta restringida para las
dos partes contratantes.

2) Buena fe.
En el Derecho Romano existieron ciertos contratos que engendraban obligaciones
precisas y determinadas, taxativamente establecidas en la ley de modo tal que los
contratantes quedaban obligados a cumplirlas fiel y puntualmente como resultaba de la
fórmula empleada al celebrarlos, aunque ese cumplimiento pudiera resultar a veces contrario
a las normas de la equidad. Dichos contratos eran conocidos como de derecho estricto,
pudiendo mencionarse la stipulatio como un ejemplo de esa especie.
Pero junto a ellos existió otra categoría de contratos, calificados como de buena fe,
tales como la compraventa, la permuta, el mutuo, etc., que obligaban no solamente a lo
expresamente pactado sino a lo que resultase exigible entre personas justas y leales de
acuerdo con las circunstancias de cada caso.
En el derecho moderno esta distinción ha desaparecido en materia contractual y cabe
considerar que todos los contratos son de buena fe.
Diversos códigos modernos sientan expresamente el principio de la buena fe. En
nuestro derecho faltaba un precepto expreso; pero tanto la doctrina como la jurisprudencia
han considerado que el principio debía estimarse implícito, como un deber inherente a las
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relaciones entre los hombres e incluido en los extremos que constituyen el acto jurídico.
Con la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 1198 ha quedado, en lo pertinente,
redactado así: “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión”.
El texto del precepto es amplio y comprende todo el “iter contractual” tanto la
celebración, como la interpretación y la ejecución del contrato. La expresión “buena fe” no
resulta fácilmente explicable.
En cuanto a la noción de buena fe, con referencia al momento de celebración, la
actitud que aquí se requiere se podría calificar como lealtad al tratar, como hábito de hablar
claro, que impone el hacer patente a la contraparte la situación real de las cosas,
desengañándola de eventuales errores que sean reconocibles, y, sobre todo, absteniéndose
de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma de dolo pasivo que pueda inducir a
una falsa determinación del querer de la parte contraria.
En lo atinente a la fase de la interpretación, la buena fe funciona como criterio rector
bajo cuya pauta debe ser interpretado el contrato. Y dado que la interpretación del contrato
resulta necesaria para su correcta ejecución, las pautas aplicables a aquélla han de ser
igualmente utilizables para ésta.
Desde un punto de vista subjetivo, podría decirse que la buena fe en el cumplimiento
de las obligaciones, impone al deudor hacer no solamente lo que ha prometido, sino todo lo
necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida.
Desde un punto de vista objetivo de la ejecución del contrato, la buena fe somete a
contralor el comportamiento integro de las partes; no solamente de una de ellas sino también
de la otra en sus relaciones reciprocas, en cuanto también la otra debe satisfacer de todos
modos una expectativa.
La buena fe podría caracterizarse como un criterio de conducta que se asienta sobre
la fidelidad al vínculo contractual y sobre el empeño de cumplir la legítima expectativa de la
contraparte; empeño en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora de la
prestación. Considerada con relación al acreedor, la buena fe le impone el no exigir más de lo
necesario para obtener la satisfacción de su interés en la medida prometida por el deudor. Y,
en el supuesto de incumplimiento de éste, el abstenerse de comportarse de manera que
aumente indebidamente la onerosidad o el perjuicio que el incumplimiento ya produce por sí
en las esfera de intereses del deudor. Expresión de la buena fe es, también, el correcto
equilibrio entre los intereses opuestos de los sujetos de la obligación. El limite de la Buena Fe
es la Razonabilidad

La responsabilidad precontractual.
Como se ha visto, el art. 1198 reformado por la ley 17.711 dispone que “los contratos
deben celebrarse…de buena fe”. La reforma ha venido a resolver un debatidísimo problema
planteado durante la vigencia del código civil anterior a ella, consistente en saber si en
nuestro ordenamiento era o no admisible la responsabiidad emergente para las eventuales
partes por actos que determinaran la ruptura injustificada de las negociaciones previas y, por
consiguiente, el fracaso de la concertación del negocio.
Ha quedado explicado en que consiste la buena fe con referencia al momento de la
celebración del contrato, caracterizándosela como lealtad en el trato, sinceridad en la
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exposición de las circunstancias que puedan determinar la voluntad de la contraparte. Desde
luego, esa lealtad y sinceridad en la conducta deben ser no solamente simultaneas al instante
de la concertación del contrato sino anteriores a dicho momento, ya que, de ordinario las
partes llevan al acto de la formalización del negocio después de un proceso mas o menos
largo de conversaciones, deliberaciones y explicaciones previas, durante las cuales deben
informarse recíprocamente acerca de los pormenores que consideren relevantes para
determinar su consentimiento. Pero la ley no determina el momento exacto en que, dentro de
ese proceso de conversaciones previas, nace el deber de buena fe. En línea general, la
simple declaración de querer entrar en negociaciones ha de considerarse irrelevante, ya que
la persona a quien va dirigida puede no adherir a ella. Es menester que a tal declaración siga
la confianza de la otra parte en la seriedad de la invitación; confianza que verdaderamente
representa la circunstancia determinante que da empuje a las negociaciones y, por lo tanto,
representa el ulterior presupuesto que, juntamente con la oferta, integra el hecho constitutivo
del deber de buena fe. Así pues, el deber de buena fe nace en el instante en que alguien
dirige a otro una oferta revestida de caracteres de seriedad idóneos y suficientes para hacer
nacer en el destinatario la confianza en que las negociaciones que se inician habrán de ser
llevadas a buen término.
En cuanto al contenido del deber de buena fe, y para poder formarnos una idea
adecuada del mismo, debemos partir del análisis del proceso de formación de la voluntad
contractual.
Si atendemos al supuesto de formación instantánea de dicha voluntad, advertiremos
que quien formula una oferta ha estimado previamente la aptitud del contrato para satisfacer
sus intereses; por su parte, el destinatario de la propuesta, antes de aceptarla, necesita y
quiere informarse de las circunstancias que le permiten valorar la conveniencia de llevar a
cabo el negocio.
Si al contrato han de llegar las eventuales partes a través de un proceso de
deliberaciones previas, resulta aun más evidente que los futuros contratantes quieren
informarse adecuadamente acerca de la conveniencia o inconveniencia que, para cada uno
de ellos, puede significarles la concertación del negocio.
Ocurre asimismo que, además de necesitar las partes una información adecuada
acerca de las circunstancias que habrá de decidirlas a celebrar el negocio, se ven precisadas
a mantener en reserva entre ellas ciertas noticias o informes adquiridos durante el curso de
las conversaciones, para evitar que terceros puedan valerse de los mismos en perjuicio de los
eventuales contratantes.
La consideración de estos aspectos ha llevado a la doctrina moderna a determinar el
contenido del deber de buena fe precontractual sobre la base de tres subtipos de deberes: a)
de información; b) de secreto; c) de custodia.
a) Las mayores dificultades se presentan con referencia a la delimitación del deber de
información. A la exigencia de solidaridad, de la cual es expresión el deber de buena fe,
se contrapone la necesidad de dejar cierta libertad de maniobras a los intereses en lucha,
libertad de procurarse y de mantener posiciones de ventaja. La autonomía es, a la vez,
campo de colaboración y de competición; la primera es garantía de orden, en tanto que la
segunda alimenta el impulso del sistema. Dar prevalencia a la exigencia de solidaridad
sobre la libertad de competición o a esta sobre aquella depende de la naturaleza y de las
circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes,
- 21 -
 del grado de vinculación y de confianza entre ellas, de las practicas comerciales
imperantes, de las concepciones ético – económico – sociales vigentes.
b) En cuanto al deber de secreto, consiste en abstenerse de divulgar noticias o informes que
hayan llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa (y no simplemente, en
ocasión) de los tratos previos, y cuya difusión pudiera originar un perjuicio para la otra
parte.
c) En lo atinente al deber de custodia, basta señalar que quien haya recibido alguna cosa
para promover o facilitar la concertación de un contrato, debe cuidarla y restituirla en caso
de no llegar a formalizar el negocio.

Cabe agregar que hoy en día se habla de una responsabilidad postcontractual, es

decir, la responsabilidad que puede surgir una vez que el contrato ya fue ejecutado, como ser
violar el deber de secreto.

3) Abuso de Derecho.
Fue introducido en el art. 1071 reformado por la reforma del ’68. Este principio era
extraño para Velez, por su concepción absoluta de los derechos.
La doctrina y la jurisprudencia fueron generando una noción de abuso de derecho y ya
el Proyecto de Bibiloni comenzó a reconocer lo que ya reconocían aquellas.
¿Cuándo un acto es abusivo? Hay dos teorías al respecto:
 Teoría Objetiva: se subdivide en dos corrientes
- Una considera que lo abusivo es lo contrario a la moral, las buenas costumbres o la
buena fe.
- Otra sostiene que hay abuso cuando se contraría el fin que tuvo la ley al reconocer los
derechos o los particulares al celebrar el contrato (Teoría de Josserand).
 Teoría Subjetiva: esta teoría, recurriendo a las fuentes de la responsabilidad subjetiva,
considera que hay abuso cuando hay dolo o culpa.
Nuestro legislador tomó la teoría objetiva en sus dos corrientes, ya que se considera
que hay ejercicio abusivo de los derechos cuando se contraríe los fines que la ley tuvo en
miras al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.

4) Razonabilidad.
Este principio ya existía en el Derecho Público desde hacia mucho tiempo. En el
Derecho Civil comienza a aplicarse en la década del ’70, por lo que es un principio nuevo,
pero no es propio de este derecho, sino que sus fuentes se encuentran en el Derecho
Constitucional. En el Proyecto de Alterini, en el art. 967 aplica este principio.
Este principio permite al juez realizar un cotejo productivo resolver con un sentido
humano de valoración. Lo razonable es lo juridicamente aceptable, lo cual denota una
valoración humanista.
Se critica este concepto porque es muy amplio. Los dogmáticos sostienen que esto
permite al legislador moverse en un campo muy abierto, por lo cual lo juridicamente aceptable
varía de acuerdo al operador.
Por último, vale decir que este principio se va gestando y limita al Derecho
Contractual, a la autonomía de la voluntad.
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Modelos juridicos contemporaneos en materia contractual.
1) Principios del UNIDROIT: elaborado por el instituto internacional para la unificación
del derecho privado. Sede en Roma. Integrado por prestigiosos juristas de todo el
mundo. Son las grandes reglas que refieren a la institución contractual. Apuntan a los
contratos internacionales. Pero quiere UNIDROIT que sirva de modelo para las
legislaciones internas de cada pais.
2) Anteproyecto de Codigo Europeo de los contratos: elaborado por la academia de
iusprivatistas europeos. Presidida por Giuseppe Gandolfi. Plantea un codigo unico
europeo en materia de obligaciones y contratos.
3) Proyecto Lando de Codigo de obligaciones y contratos: encargado por la comision de
la Union Europea.

- 23 -
ELEMENTOS DEL CONTRATO

Punto 1: Clasificación: Elementos estructurales, naturales y accidentales.

Elementos del Contrato. Clasificación.

A modo de introducción, cabe acotar, que en el terreno de los elementos del contrato,
reina una gran anarquía, no solo en lo relativo al alcance o significado de los vocablos sino
también, lo cual es más importante, en lo relativo a saber qué elementos integran el contrato
concurriendo a su formación y validez.
• La Doctrina Clásica (Pothier) diferencia los elementos del contrato en:
I. Elementos Esenciales: son los fundamentales para que exista un contrato, sin estos
no hay contrato. El Código Civil no los menciona.
El Código civil Francés, en su art.1108, enumera cuatro “condiciones” para la validez
del contrato: el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad.
El Código civil Español dice que son el consentimiento, el objeto y la causa.
Hay que distinguir a estos elementos en:
a) Elementos esenciales generales: están en todos los contratos, y son el
consentimiento, objeto y causa.
b) Elementos Esenciales particulares: tienen que estar para que existan
determinados contratos. Permite distinguir por ejemplo una compraventa de una
locación.
II. Elementos Naturales: son aquellos que ordinariamente se encuentran en el contrato y
aquellos en que la ley actúa supletoriamente a la voluntad de las partes cuando éstas
nada dicen. Por ejemplo la garantía de evicción o responsabilidad por vicios
redhibitorios.
Juega un papel importante la autonomía de la voluntad por que las partes pueden
reglar sobre estos elementos, y pueden por ejemplo aumentar la responsabilidad del
enajenante o disminuirla.
Elementos Accidentales: Son aquellos que están presentes si las partes desean
incorporarlos al contrato. Son ciertas modalidades (condición, plazo y cargo). Aquí no
hay aplicación supletoria de la ley cuando las partes nada dicen y hay una mayor
plenitud de la autonomía de la voluntad de las partes.
• Otra clasificación, de Mosset Iturraspe, distingue entre:
I. Elementos esenciales o estructurales y;
II. Efectos naturales y accidentales.
En realidad toma las nociones de la Doctrina Clásica pero las encuadra de un modo
diferente.

• En una clasificación más moderna de López de Zavalía, seguida por Alterini divide los
elementos en:
I. Presupuestos: son todos los requisitos extrínsecos al contrato existen antes de que
nazca el contrato y los deben tener los futuros contratantes (por ej.: la capacidad, la
voluntad jurídica de contratar, la aptitud del objeto). Estos presupuestos existen
independientemente de que el contrato se celebre o no.
II. Elementos: Son los requisitos intrínsecos y son constitutivos del contrato. Son las
cláusulas que constituyen el contrato, las cuales se dividen en:
- Esenciales: sujeto, objeto, causa y forma (en aquellos contratos en que se exige).
- Naturales: son aquellas que se encuentran ordinariamente en los contratos, como
las referidas a la garantía de evicción, y que si las partes nada dicen la ley actúa
supletoriamente.
- Accidentales: aparecen únicamente cuando las partes deciden incorporarlas al
contrato (modalidades).
III. Circunstancias: son aquellos elementos extrínsecos y tienen relevancia durante la
formación y la ejecución del contrato. Estas están referidas al tiempo, modo y al lugar,
por ej.: situación económica. De estos surge la Teoría de la Imprevisión.

 La posición de la Cátedra sigue a la Doctrina Moderna y divide a los elementos esenciales

o estructurales en:
- consentimiento (que presupone la capacidad y la forma).
- objeto.
- causa.

Punto 2: Elementos estructurales:

a) Consentimiento: elementos. Manifestación y declaración de voluntad. Los vicios de
la voluntad. Voluntad expresa y tácita. El silencio. Las relaciones contractuales de
hecho.

Consentimiento. Manifestación y declaración de voluntad.

El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos estructurales del
contrato junto al objeto y la causa.
El consentimiento es la manifestación de voluntad de dos partes (art. 1137) que se
ponen de acuerdo sobre una declaración común de voluntad.
Declaración no es lo mismo que manifestación. El art. 1137 habla de declaración,
mientras que el art. 1140 refiriéndose a los contratos consensuales dice que “quedan
concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente
- 25 -
manifestado su consentimiento”; y el art. 1144 establece que “el consentimiento debe
manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra”. El C.C.
utiliza el término declaración como sinónimo de manifestación, pero lo apropiado es hablar de
manifestación, que es el género, cuando la declaración es la especie. El art. 1137 habla de la
especie declaración, la cual se realiza por actos del lenguaje (gráficos, mímicos, etc.) pero
también se puede manifestar por conductas.
La voluntad para que produzca efectos jurídicos, debe ser exteriorizada, es decir,
debe ser vertida al exterior del sujeto de manera que pueda ser, tarde o temprano, percibida
por otros.
En este sentido, manifestación debe considerarse sinónimo de exteriorización. Ambas
sirven para indicar el hecho de la aparición de la intención negocial desde el interior del
sujeto, al exterior.

Clasificación de la Manifestación de Voluntad.

1) Manifestación Directa o Indirecta:
 Directa: cuando la intención negocial se infiere directa o inmediatamente de un
comportamiento que está destinado a hacer reconocible esa intención, de manera que el
que la percibe no le cabe la menor duda de la voluntad de contratar del otro.
 Indirecta: cuando la intención negocial se infiere indirecta o mediatamente de un
comportamiento que por sí no revela la intención, sino que por simple lógica revela otra
intención inmediata.
2) Manifestación Mediante Comportamiento Declarativo o No Declarativo:
 Mediante Comportamiento Declarativo: se utiliza una declaración para manifestar la
voluntad, utilizando el lenguaje interpretado en su sentido más amplio, incorporando los
símbolos fonéticos, gráficos o mímicos. Ej.: emisión de una oferta.
 Mediante Comportamiento No Declarativo: se utiliza una conducta (y no una declaración)
para manifestar la voluntad. Ej.: no se dice nada pero se cumple con las prestaciones.
3) Desde otro punto de vista, las manifestaciones (ya fueren declarativas o no) pueden ser:
 Recepticias: este tipo de manifestación para ser eficaces (es decir, para producir los
efectos jurídicos propios de ellas) deben ser necesariamente dirigidas a uno o varios
destinatarios y no producen efectos si no llegan a conocimiento (jurídico) de estos.
 No recepticias: estas no necesitan ser dirigidas a nadie. Producen sus efectos jurídicos
propios tan pronto como son producidas, con prescindencia del conocimiento que otros
sujetos puedan llegar a tener de ellas.

Variantes de la Manifestación.
 Directa Mediante Comportamiento Declarativo: la oferta para realizar un contrato.
 Directa Mediante Comportamiento No Declarativo: el cumplimiento de las prestaciones sin
decir nada, es decir, cuando el que iba a contratar, directamente ejecuta el contrato.
 Indirecta Mediante Comportamiento Declarativo: la venta del inmueble que previamente
se había ofrecido en locación (es indirecta porque se había ofrecido alquilar el inmueble,
pero como se lo vende se infiere que ya no se quiere alquilar).
 Indirecta Mediante Comportamiento No Declarativo: la destrucción de un testamento (se
infiere indirecta mediante la conducta de romper el testamento, la intención de revocarlo).

Voluntad expresa y tácita.

 Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del contrato pueden
exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa “... de la
observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de voluntad” (Art.
916).
Esos modos, según el Art. 1145 en concordancia con los arts. 917 y 918, son:
• Expreso: “...cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos”;
• Tácito: cuando resulta de hechos o de actos “... que lo presupongan –al consentimiento -,
o que autoricen a presumirlo...”, pues con ellos “... se puede conocer con certidumbre” la
existencia de la voluntad.
La correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa, por un lado, y la
tácita e indirecta, por el otro, no es total, dado que todo comportamiento declarativo es
necesariamente expreso.

Elementos de la Voluntad que hacen a la Validez del Consentimiento.

Para que el consentimiento se entienda válido, debe ser prestado con discernimiento,
intención y libertad.
1. El discernimiento constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en la
aptitud de apreciar juzgar nuestras acciones. Es “saber lo que se quiere”. Guarda relación
con los momentos interiores de concepción y realización del acto. Se desarrolla a través
de pasos sucesivos: concepción del acto como posible, apreciación de motivos,
deliberación, decisión.
2. La intención es el querer humano; “querer lo que se sabe”. Jurídicamente debe
entenderse que una declaración es intencional o bien un acto, cuando el agente los ha
querido o formulado con exacta conciencia de su sentido y cabal previsión de sus
consecuencias.
3. La libertad, tercer elemento requerido para que el querer sea considerado auténtico por el
ordenamiento jurídico, es algo negativo, consiste en la falta de presión externa. Son las
hipótesis de la violencia, en sus formas de fuerza o intimidación o del estado de
necesidad.

Los vicios del consentimiento o de la voluntad contractual.

Más correcto que hablar de “vicios del consentimiento” es aludir a los vicios de la
voluntad contractual. Por su naturaleza subjetiva, estos vicios no pueden actuar sino sobre
voluntades singulares; además, solo le esta permitido defenderse contra ese vicio al
contratante que lo ha sufrido y no a la otra parte.
En el art. 1157 C.C. se lee “lo dispuesto en el título de los hechos de este libro
respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos”.
Ante la falta de preceptos destinados a contemplar las peculiaridades de los vicios
cuando actúan en el contrato, parte de la doctrina se limita a efectuar una remisión al titulo de
los hechos. Según Mosset es más acertado reiterar su consideración a fin de destacar el
juego del error, dolo, violencia y lesión subjetiva – objetiva, frente a la voluntad contractual.
Los vicios de la voluntad vulneran algunos de los elementos indispensables para que
ésta sea sana, juridicamente relevante: discernimiento, intención y libertad (art. 922).

Ignorancia y error.
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 La ignorancia y el error expresan dos estados intelectuales diferentes; la ignorancia
significa la ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera; el error supone falsas
nociones sobre él. La doctrina moderna prescinde del estudio de la ignorancia y se limita a
considerar el error.
El error jurídico comporta una falla de conocimiento, una discordancia entre un dato
determinado de la realidad y la representación mental que de ese dato tenia el sujeto al
realizar un acto que el derecho valora. Según su intensidad el error puede suprimir totalmente
la voluntad o puede viciarla sin suprimirla; el código ha asimilado ambos supuestos.
El error descripto es el error vicio o error motivo, que se distingue del error obstativo,
aunque esté asimilado en su relevancia y consecuencias, cuya característica finca en la
manifestación de una intención diferente de la efectiva o real. Una desarmonía objetiva entre
la declaración de la voluntad y la voluntad misma.
El error vicio puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando el falso
conocimiento recae sobre un dato fáctico o de hecho, contenido o presupuesto del negocio.
Es de derecho cuando se refiere “al derecho aplicable a un caso dado”, a la disciplina jurídica
del negocio, a la ley.
El art. 923 se ocupa del error de derecho disponiendo que el mismo no excusa. En
ningún caso impedirá, dice, “los efectos legales de los actos lícitos, ni excusara la
responsabilidad por los actos ilícitos”. Salvo que, de acuerdo con el art. 20 la excepción esté
expresamente establecida.
Distingue el Código el error esencial del error accidental (arts. 924 y ss.); el primero es
causa de nulidad del acto (anulabilidad), el segundo, no ejerce influencia alguna sobre su
validez. La doctrina clásica seguida por Velez establece categorías típicas de errores
esenciales de acuerdo con el elemento sobre el que recae: sobre la naturaleza del contrato o
in negocio (art. 924), sobre la persona (art. 925), sobre la causa fin(art. 926 primera parte),
sobre las cualidades substanciales de la cosa (estas son las tenidas en vista por los
contratantes)(art. 926 segunda parte), o sobre el objeto (art. 927). En la doctrina moderna
priva un concepto distinto: si aquellos sobre lo cual se erró era fundamental en ese contrato
determinado el error es esencial.
Pero además de ser esencial el error requiere, para ser relevante, es decir para actuar
como causa de anulabilidad del contrato, ser excusable. El art. 929 alude a este requisito en
los siguientes términos: “ el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar,
pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de
una negligencia culpable”. La culpa de quien yerra, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso particular, le veda la invocación de su error.
En la doctrina moderna el requisito de la excusabilidad es sustituido por el de la
reconocibilidad del error. El error es reconocible, por la otra parte contratante, cuanto
atendidos el contenido o las circunstancias del negocio o la calidad de las partes, una
persona de normal diligencia lo hubiese podido advertir, aunque de hecho no lo haya
advertido.
La reconocibilidad del error tiene en cuenta, a diferencia de la excusabilidad, el
principio fundamental en los contratos de la tutela de la confianza en la declaración
exteriorizada.
Pero es indudable que en la reconocibilidad, va, en cierto modo, implícita la
excusabilidad ya que normalmente es reconocible el error excusable; lo cual no obsta para
señalar en opinión de Mosset, la conveniencia de sustituir un criterio por otro en defensa del
aludido principio de confianza.
Dolo.
El dolo como vicio para “... conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo
que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se
emplee con ese fin” (art. 931). Cabe tener presente que cuando hay dolo siempre hay ilicitud;
el engaño es, en todos los casos, contrario a la ley. Las falsedades leves, no son dolo.
El dolo vicia la voluntad negocial actuando sobre la inteligencia mediante el engaño y,
por lo tanto, induciendo a error al autor del negocio, es decir, que cuando el error es producto
de un engaño se habla de dolo.
La reticencia dolosa (art. 933), a diferencia de la acción dolosa, es un dolo por
omisión; se configura cuando el contratante no desengaña a la parte contraria sobre un error
reconocible en que incurre, o no le suministra aclaraciones que un deber de buena fe
imponía. “La ley tutela la buena fe pero no la credulidad”.
Tanto la acción como la omisión dolosa violan la buena fe con que deben celebrarse
los contratos (art. 1198).
El dolo, para actuar como vicio dela voluntad y conducir a la anulabilidad del negocio
jurídico, debe ser determinante del querer, también denominado esencial o principal (art. 932
inc. 2do.). Si el contrato hubiese sido igualmente concluido en las mismas u otras
condiciones, nos encontramos frente a un dolo incidental, que no quita validez al acto pero
obliga a reparar los daños y perjuicios causados (art. 934). La doctrina señala un paralelismo
entre error esencial y dolo determinante. Si existió el dolo en cualquiera de sus formas, de
simulación o disimulación, y si el perjuicio se produjo, no interesa la intención. El dolo no
requiere una intención especifica de perjudicar al otorgante, aunque esa es la consecuencia.
La intención puede estar dirigida a perjudicar solo por malignidad, pero también puede estar
dirigida a obtener un beneficio indebido para si o para terceros, por afán de lucro, simpatía o
lo que fuere. Una acción u omisión puede engañar a uno sí y a otro no, según sus
condiciones intelectuales o biológicas, y el juzgador debe tenerlas en cuenta para establecer
si la voluntad fue determinada o no por el dolo.
Pero además el dolo debe ser grave (art. 932 inc. 1), susceptible de engañar a un
hombre de mediana prudencia. Un engaño no grave puede llegar a no ser engaño. Se traza
un nuevo paralelo: esta vez entre el dolo grave y el error excusable. Así como quien incurrió
en un error por descuido no lo puede alegar, también le esta impedido impugnar el acto a
quien por negligencia se dejo engañar.
Finalmente, el art. 932 inc. 3, menciona un requisito mas: que haya ocasionado un
daño importante. Según Mosset, el calificativo “importante” permite dejar de lado,
exclusivamente, aquellas acciones u omisiones dolosas que acarrean daños insignificantes.
El art. 932 inc 4, prohibe alegar el dolo de la parte contraria cuando a su vez se ha
actuado engañosamente (dolo reciproco).
Velez equiparó el dolo de la parte al dolo producido por un tercero (art. 935). No se
ocupó para nada del porque de la actuación del tercero, o sea, en distinguir el tercero que
actúa en conveniencia con la parte de aquel que se mueve por su exclusiva cuenta, al
margen del conocimiento del contratante que obtendrá el beneficio. Nuestros tribunales
dijeron: “cuando el dolo da causa al acto, no se hace diferencia si es causado por una de las
partes o por un tercero, y es así dentro de la letra misma de la ley, sea culpable o inocente; la
diferencia estriba en que si es inocente, debe soportar la nulidad del acto jurídico, pero si es
- 29 -
culpable también responderá solidariamente por los daños y perjuicios”.

Violencia.
Bajo el rótulo de los hechos producidos por la fuerza y el temor se ocupa el
codificador, en los arts. 936 y ss., de la violencia como vicio de la voluntad, comprensiva de la
violencia material o física (vis absoluta) y de la violencia mental, moral o psíquica (vis
compulsiva). En esta ultima la violencia actúa sobre la determinación psicológica.
Habrá violencia moral o intimidación “... cuando se inspire a uno de los agentes por
injustas amenazas, un temor fundado en sufrir un mal inminente y grave en su persona,
libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o
ilegítimos”, art. 937, completado por el art. 938 “la intimidación no afectara la validez de los
actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda
juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”.
Interesa, en consecuencia, comprobar la idoneidad de la amenaza para producir una
fuerte impresión en una persona sensata sin dejar de tener en cuenta las condiciones de la
víctima. La violencia debe ser determinante del acto. La intimidación tiene que ser anterior o
concomitante con el acto. La amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza que
impresione a una persona normal, es decir, que no se trate de un héroe ni de un pusilánime.
La amenaza del ejercicio de un derecho no es, en principio, injusta y de allí que no
configure intimidación (art. 939); sin embargo puede constituir violencia moral cuando se
amenace con el ejercicio anormal o irregular de un derecho propio, o con el objeto de obtener
beneficios ilícitos.
La fuerza o intimidación pueden provenir de una parte o de un tercero (art. 941). No
es indiferente que la parte beneficiada conozca o no la actitud del tercero agresor. El
conocimiento coloca a ambos (tercero y parte) en calidad de deudores solidarios de los daños
y perjuicios; la ignorancia del beneficiado hace al tercero único responsable. En ambos casos
el negocio es anulable.

Temor reverencial.
Cuando el temor no depende de una amenaza ajena sino de hechos objetivos o de
impresiones subjetivas de la víctima, sin que en ello coopere la voluntad o la acción de la
persona temida, no hay violencia ni, por ende, motivo de anulación; estamos frente al temor
reverencial.
El art. 940 dice: “el temor reverencial, o el de los descendientes para con los
ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su
superior, no es causa suficiente para anular los actos”.
Barbero explica el temor reverencial “en el impulso espontaneo a realizar una acción,
proveniente en el temor a desagradar si no se la hace, a mostrarse desagradecido (o hasta a
recibir un reproche o la desaprobación) a una persona hacia la cual se tiene sentimientos de
reverencia, de veneración, de reconocimiento, sujeción, etc.”

Estado de necesidad.
Debemos limitar el análisis del tema al campo del derecho civil y, en particular,
considerar el estado de necesidad como vicio de la voluntad contractual.
El estado de necesidad coloca a la víctima en la disyuntiva entre dos males graves e
inminentes. En materia contractual podemos ejemplificar con la penuria extrema que lleva a
contratar en condiciones inicuas o a no lograr satisfacer una necesidad pungente.
 Para que esas presiones exteriores impersonales conduzcan a la anulabilidad del acto
jurídico es menester que esas circunstancias exteriores sean tan duras y apremiantes que
importen la privación de la libertad del agente.
En las III Jornadas de Derecho Civil (Tucumán 1967) se trato el estado de necesidad
pero preferentemente como causal de justificación de la conducta de quien causa un daño a
otro. La ponencia de Mosset lo consideraba, además, en el cumplimiento de las obligaciones
e integrando la figura de la lesión subjetiva-objetiva.

La lesión subjetiva-objetiva.
La doctrina discrepa acerca de si la lesión constituye un vicio de la voluntad (por falta
de voluntad) –opinión a la adhiere Mosset– o bien un vicio en el objeto o en la causa del
negocio jurídico.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas fueron acogiendo la Teoría de la
Lesión, preparando el terreno para la reforma de la ley 17.711 que, en su modificación del art.
954, consagra explícitamente la teoría en la modalidad subjetiva-objetiva.
La tendencia subjetiva predominante en la moderna concepción de la lesión, se inicia
con el Cod. Civil alemán en la 2da. parte de texto del art. 138. Éste junto con el art. 1448 del
Cod. Civil italiano constituyen la fuente del actual art. 954.
El art. 954, en su nueva redacción, comienza diciendo en su segundo parr.: “también
podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos...”, de donde resulta que
del vicio de lesión nacen para la parte perjudicada dos acciones alternativas:
a) Demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolución de las prestaciones;
b) Demandar un reajuste en las prestaciones, dirigido a volver equitativo el contrato.
Pero peticionada la nulidad el demandado puede, al contestar, ofrecer el reajuste.
El elemento objetivo se configura con “una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación”, o bien con una “notable desproporción de las
prestaciones”; en ambos casos, que difieren exclusivamente en el margen de desequilibrio, se
requiere, además, la presencia del elemento subjetivo, dado por la explotación de “la
necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra” parte.
El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando el desequilibrio
sea meramente “evidente” y, por el contrario, se presume salvo prueba en contrario, cuando
fuere “notable”. Hay en la última hipótesis, una inversión de la carga de la prueba, plenamente
justificada si se piensa que es lógico inferir la explotación ante una notable desproporción. Por
lo demás la demostración del aspecto subjetivo será, en la mayoría de los supuestos, muy
difícil. Buena parte de los autores critican el 3er. párr. que declara la presunción legal de la
explotación sobre la base de la “notable desproporción de las prestaciones”, por entender que
favorece abusos del demandante y, lo que es peor, excluye la buena fe de los terceros y
perjudica innecesariamente los títulos.
Con respecto al elemento subjetivo, en las Jornadas de Rosario de 1971 se entendió
por:
♦ Necesidad: está dada por la falta o escasez de las cosas que son necesarias para la vida
y comprende tanto la penuria material como la moral; que sin duda, disminuye la libertad
contractual. En cuanto a la importancia de la “necesidad”, ésta es mayúscula en los
contratos de consumo, en la medida en que el denominado “consumidor” padece la falta
de bienes o servicios, que juzga indispensables, como un mal extremo.
- 31 -
♦ Ligereza: alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe vincularse con la
situación patológica de debilidad mental (propia de los pródigos, débiles mentales, etc.).
El hombre de hoy, sea por fatiga, el estrés, la vida acelerada, los requerimientos del
consumerismo, la droga u otras razones, sufre limitaciones que en muchos casos lo llevan
casi sin darse cuenta a contratar en desproporción.
♦ Inexperiencia: se define como la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y
la practica; propia de la denominada gente “paisana”, la inexperiencia linda con la
ignorancia y el error. Se vincula con la desinformacion, con la no-profesionalidad, con el
encuentro, a la hora de contratar, entre profesionales y “aficionados”.
El art. 954, en el 4to párrafo, establece: “los cálculos deberán hacerse según valores
al tiempo del acto...”. O sea que el juez deberá remontarse al tiempo de celebración del
contrato y observar si entonces, de acuerdo con los valores vigentes, existió o no la
desproporción. Del desequilibrio surgido a posteriori se ocupa la “excesiva onerosidad
sobreviniente” o Teoría de la Imprevisión, consagrada en el art. 1198.
Pero además es preciso que la desproporción subsista “al momento de la demanda”,
de donde si la lesión objetiva, aunque existente en el momento del perfeccionamiento del
contrato, hubiera cesado luego por factores extraños a las partes, no podría ser alegada.
La acción no es transmisible por actos entre vivos, pero si por sucesión mortis causa:
“...solo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción...”.
La “prescripción se operará a los 5 años de otorgado el acto”. Dicho plazo ha sido
juzgado unánimemente como muy extenso.
Cabe aclarar, que aún cuando no se explicitara, la renuncia a la acción por lesión, en
el mismo momento en que celebra el acto lesivo, no es válida.
Por último, en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil celebradas en San Rafael en
1976, recomendaron:
I. La figura de la lesión se integra con tres elementos:
a) Desproporción;
b) Situación de inferioridad de la víctima, y
c) Explotación por parte del beneficiario.
II. El art. 954 es aplicable a los actos de comercio:
a) Si la presunta víctima es un comerciante, ordinariamente no podrá invocar la
inexperiencia o ligereza;
b) La necesidad deberá interpretarse como falta de elementos indispensables para la
continuidad de la empresa;
c) Al determinar el valor de las prestaciones deberá tenerse en cuenta entre otras
circunstancias, si el comerciante cumplió no su función de intermediación.
III. En el campo del Derecho Administrativo:
a) El administrado puede invocar la lesión frente al Estado;
b) El Estado puede encontrarse también en situación de inferioridad y ser víctima de un acto
lesivo.

El silencio como manifestación de la voluntad.

El art. 919 del CC. se refiere al silencio como manifestación de la voluntad. Dice: “el
silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación
de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una
obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.
 Del texto se puede extraer:
• Como principio: “quien calla no dice nada”.
• Como excepciones: (es decir que el silencio vale como una manifestación de voluntad
afirmativa) cuando exista una obligación de expedirse (explicarse):
- por la ley;
- por las relaciones de familia;
- a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes (dentro del ámbito contractual)
• Como excepción a la excepción: La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en el art. 35
(no funciona lo previsto en el art. 919 del C.C.) prohibe las prácticas donde se intente
utilizar el silencio como manifestación de voluntad.

Las relaciones contractuales de hecho.

En la vida moderna sé originan muchas situaciones impuestas, generalmente, por él
trafico en masa, de las que nacen derechos y obligaciones sin que, al menos aparentemente,
se emitan declaraciones de voluntad. Dichas relaciones obligatorias resultan de una situación
de hecho que lleva implícita una oferta al publico seguida o completada por un
comportamiento congruente por parte de los interesados en aprovechar esa oferta, que
importa una aceptación sin que exista una típica declaración de voluntad. Por ejemplo, en el
caso de utilización de un ómnibus, en que el pasajero, a veces sin pronunciar una sola
palabra, paga el boleto al guarda, que tampoco declara nada, quedando sin embargo
perfeccionada la relación jurídica que liga al transportador y al pasajero, con todo su
contenido de derechos, de obligaciones y de responsabilidades. Otro ejemplo, es el de la
adquisición de cosas (puede ser cigarrillos, gaseosas, etc.) mediante la inserción de una
moneda en un aparato automático.
Parte de la doctrina se resiste a ver en el origen de tales relaciones contractuales una
verdadera declaración de voluntad y prefiere hablar de obligaciones derivadas de una
conducta social típica o bien de relaciones contractuales de hecho, como ocurre también,
entre otros muchos casos, cuando un individuo utiliza el servicio de correos, el de obras
sanitarias, etc.
En fin estas relaciones contractuales de hecho nacen por un acto no meditado, no
contractual, pero que sin embargo se les aplica la regulación de los contratos.

PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO:

1) Capacidad: análisis valorativo del Art. 1160: incapaces de hecho y de derecho.
Incapaces absolutos y relativos. Religiosos profesos. Concursados civiles y
comerciales. Penados. Inhabilitados.

Capacidad para contratar. Principios generales.

La capacidad en términos generales es un atributo de la personalidad.
La capacidad no es un elemento del contrato, sino que junto con la forma son los dos
presupuestos de validez del consentimiento.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con
el proceso interno, caracterizado con el discernimiento, la intención y la libertad, y la posterior
- 33 -
exteriorización; es preciso, además, que los sujetos del negocio jurídico tengan la aptitud que
se denomina capacidad.

Incapacidades enumeradas en el articulo 1160 del Código Civil.

El art. 1160, relativo a la capacidad en materia contractual, establece: “No pueden
contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en
los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer
con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese
prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos
de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o
contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a
la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores”.
Este art. carece de relevancia ya que no aporta nada nuevo en la materia, que no se
diga al tratar los principios generales sobre la capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con
los arts. 1164, 1165 y 1166, únicos dedicados al tema dentro del capitulo de: De los que
pueden contratar.
Siendo la capacidad para contratar la regla, el texto del art. 1160 se limita a enumerar
quienes no pueden contratar. Comienza por los incapaces por incapacidad absoluta, que son
los incapaces para obrar o de hecho, mencionados en el art. 54; continúa con los incapaces
por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido. Si bien el art. 55
alude sólo a los menores adultos, cuya capacidad se limita “... para los actos que las leyes les
autoriza a otorgar”, encontramos, entre quienes no han cumplido 21 años, situaciones muy
diversas:
a) El emancipado por matrimonio: el menor de edad que ha contraído matrimonio
cumpliendo con las formalidades legales es casi plenamente capaz de hecho: puede
administrar y disponer de sus bienes; no puede por sí ni con autorización judicial: aprobar
cuentas de su tutor y darle finiquito; disponer a título gratuito bienes que hubiera recibido
por un título igual (gratuito) y afianzar obligaciones (art. 134). Con autorización judicial o el
acuerdo del otro cónyuge, si fuere mayor, puede disponer a título oneroso los bienes
recibidos a título gratuito (art. 135, CC.); y
b) El emancipado por autorización, también llamada “ emancipación dativa”, ésta posee los
mismos efectos que la emancipación por matrimonio.
c) El menor con título habilitante para el ejercicio de una profesión: el art. 128, 2da. parte del
2do. apartado, dice que el menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio
de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.
La doctrina discrepa acerca sobre cuál es el menor aludido: el mayor de 14 o de 18 años.
d) El menor autorizado por el padre para celebrar contratos: de acuerdo con el art. 128, 2da.
parte, los menores de edad, mayores de 18 años, pueden celebrar contratos de trabajo en
actividad honesta sin necesidad del consentimiento ni autorización de su representante,
quedando a salvo al respecto, las normas del Derecho Laboral. Para los mayores de 14 y
menores de 18 años, rige el requisito de la autorización expresa o presunta del art. 283
del C.C.
Son también incapaces relativos para obrar los inhabilitados, ebrios consuetudinarios,
toxicómanos, el disminuido en sus facultades mentales y el pródigo. No pueden disponer por
sí de sus bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador. En consecuencia, sólo
pueden celebrar actos de administración, salvo los excluidos en la sentencia de inhabilitación
“teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, según el art. 152 bis.
 El art. 1160 prosigue refiriéndose a la incapacidad jurídica o incapacidad de goce o
titularidad, al decir: “... ni los que están excluídos de poderlo hacer con personas
determinadas o respecto de cosas especiales”.
Cuando el art. 1160 agrega: “... ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las
disposiciones relativas a cada uno de los contratos”, no hace sino referirse a las dos
situaciones mencionadas: prohibición respecto a personas determinadas y a cosas
especiales.
También incluye dentro de los incapaces a los religiosos profesos y los comerciantes
fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos
con sus acreedores.
Todas estas incapacidades serán tratadas a continuación.

A) Capacidad de Derecho: Absoluta y Relativa.

La Capacidad de Derecho es la aptitud de las personas para ser titular de derechos y
contraer obligaciones. (Característica: Titularidad)
Las limitaciones a la Capacidad de Derecho importan ausencia de aptitud para ser
titular de derechos subjetivos o de deberes jurídicos y configura la incapacidad de Derecho
que, en nuestro derecho, es siempre relativa. Una incapacidad absoluta de derecho
significaría negar la personalidad. La esclavitud y la muerte civil son ejemplos en el antiguo
derecho (art. 15, C.N.).
Esas incapacidades de derecho relativas dependen de la especial posición de una
persona respecto de la otra o respecto de un objeto determinado, que impide establecer una
relación jurídica (contratar) porque la ley lo prohibe de una manera expresa en busca de la
defensa de la sociedad. No existiendo una prohibición expresamente establecida por la ley,
rige lo prescripto en el art. 53 que autoriza todos los actos y todos los derechos. En las
limitaciones a la capacidad de Derecho se halla interesado el orden público.
Ejemplos de estas incapacidades de Derecho Relativas pueden ser:
- El Juez, que no puede adquirir bienes que litigan en su juzgado.
- El Martillero, que no puede comprar los bienes que estén en el remate en
el cual él interviene.
- El Padre, que no puede comprar bienes de los hijos que están bajo su
patria potestad.
Los actos que realizan los que se encuentran incapacitados de Derecho son nulos y
de nulidad absoluta.

B) Capacidad de Hecho: Absoluta y Relativa.

La Capacidad de Hecho es la aptitud de las personas para ejercer por sí mismos los
derechos y obligaciones de que se es titular. (Característica: Ejercer por sí)
Esa aptitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos por sí mismos refiere al
cuidado de los intereses propios y no debe confundirse con el poder de obrar para cuidar
intereses ajenos. Se explica de este modo que el art. 1897 autorice el mandato otorgado a un
“incapaz de obligarse” que es un supuesto de la incapacidad de Hecho; en cambio, el art.
2288 exige al gestor de negocios que sea “capaz de contratar”, puesto que, por lo normal,
actúa en su propio nombre.
A la Incapacidad de Hecho siempre se la ha distinguido en Relativa o Absoluta, según
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que abarquen todos los actos o una determinada esfera de ellos. Pero hoy en día esa
distinción se deja de lado porque no aporta nada al derecho ya que en la práctica no existe un
incapaz absoluto de hecho, salvo el nasciturus porque cualquier persona está habilitada para
realizar pequeños contratos de la vida diaria, pero siempre a dinero de contado (como por ej.,
contratos referidos a la adquisición de cosas muebles destinadas a la alimentación o al
vestido, o bien contratos de transporte). En estos casos se presume que el incapaz cuenta
con tácita autorización de su representante legal, no obstante el silencio de la ley al respecto.
En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no esta de por medio el orden
publico; por consiguiente, las mismas son establecidas para la proteccion de un interés
particular.

Incapaces absolutos de hecho (art. 54):

1) las personas por nacer;
2) los menores impúberes (menores de 14 años);
3) los dementes, y
4) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”;
pero como dijimos, esta enumeración ha perdido sentido en la práctica, quedando sólo el
nasciturus dentro de esta categoría.

Incapaces relativos de hecho.

Menores Adultos (de 14 a 21 años).
Dentro de estos hay que distinguir a los que son mayores de 18 años porque pueden
trabajar. El producto de su trabajo puede ser administrado y dispuesto por ellos. El hecho de
que trabaje suple la representación, por lo cual es válido un contrato celebrado por un menor
mayor de 18 años que trabaja y que con su dinero cumple el contrato.
Emancipados:
La incapacidad por minoridad termina a los 21 años. Pero el menor puede lograr plena
capacidad de obrar antes de llegar a esa edad, por medio de la emancipación.
La emancipación puede ser:
- Dativa o por habilitación de edad: al respecto establece el art. 131 que: “Los menores que
hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad con su
consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres.
Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa
sumaria información sobre la aptitud de éste...”. Y agrega que “la habilitación podrá revocarse
judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los
padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio pupilar”.
- Por Matrimonio: según el art. 131 los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y
adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134. Esta emancipación es
irrevocable (art. 133).
El art. 134 establece que los emancipados no pueden ni con autorización judicial:
1) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;
2) Afianzar obligaciones;
3) Hacer donación de bienes que hubiesen recibidos a título gratuito. Respecto a estos
bienes, “sólo tienen la administración; y para disponer de ellos deberán solicitar
autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos
fuere mayor de edad” (art. 135).
Los religiosos profesos.
El vocablo es una designación genérica que corresponde a cualquiera que pertenezca
a una congregación religiosa.
Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular, que es el profeso
de una orden religiosa propiamente dicha, es decir, de votos solemnes. Dejamos de lado al
clérigo que sólo formula votos simples de castidad, integrando el denominado clero secular.
Se lo considera civilmente capaz, pesando sobre él algunas incapacidades de Derecho, tales
como la incapacidad para obligarse como fiador, “... a no ser por sus iglesias, por otros
clérigos o por personas desvalidas”. El religioso profeso de votos simples mantiene también
su capacidad de contratar.
La incapacidad para contratar establecida por el art. 1160, cuando prescribe: “... ni los
religiosos profesos de uno y otro sexo”, alcanza al religioso profeso regular que ha formulado
votos solemnes, esto es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Comprende a los
religiosos regulares y a las monjas.
Vélez en las notas de los arts. 103 y 3733, recordó el régimen que, en lo referente a la
capacidad civil por profesión monástica, estuvo en vigencia antes del Código: incapacidad
para todos los efectos civiles ya que en el derecho comparado, el sacerdote era considerado
un muerto civil, y ni aún con dispensa papal (permiso para dejar los votos) le estaba permitido
recuperar sus bienes.
Nuestro codificador se apartó de tal sistema, siguiendo a Freitas, pero a la vez,
avanzó en la evolución que se venía operando en la esfera del ordenamiento jurídico estatal.
El Código suprime el régimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad
del religioso profeso al ámbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar bienes muebles
a dinero de contado o a contratar por sus conventos (art. 1160).
Para algunos autores, la incapacidad consagrada es jurídica o de derecho e implica
una limitación en la idoneidad de ser titular de derechos mediante contrato.
Spota entiende que el art. 1160 es inconstitucional, porque pone al sacerdote en
desigualdad con las demás personas.
También se critica que esté dentro del C.C. ya que debería únicamente estar en el
canónico, porque como su nombre lo dice, el Código Civil sólo debe regular la vida civil.

Comerciantes fallidos.
La enumeración del art. 1160 concluye con los comerciantes fallidos (a los cuales
podemos equiparar “los concursados civiles”) que no pueden contratar sobre bienes que
correspondan a la masa del concurso.
Por comerciantes fallidos entendemos a aquellos que en virtud del auto declarativo de
la quiebra han sido desapoderados de sus bienes. “El fallido queda desapoderado de pleno
derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que
adquiera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de
disposición y de administración”.
El fallido no pierde su capacidad jurídica ni su capacidad de obrar. Ocurre que no
puede perjudicar a sus acreedores lesionando los efectos del desapropio de que es objeto.
Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera fiduciaria, es
el que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos mismo bienes.
Según la Cátedra hay que distinguir a los quebrados de los concursados, ya que los
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segundos pueden establecer acuerdos con sus acreedores, en cambio los primeros no.
Los concursados, no son incapaces sino que les falta legitimación para actuar, el
fundamento de esta falta de legitimación es que el patrimonio del concursado constituye la
prenda común de sus acreedores.

Los penados.
El art. 12 del C.P. dispone que: “La reclusión y prisión por más de 3 años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena...”; esas condenas “importan
además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos”. Finalmente determina el
artículo que “el penado quedará sujeto a la curatela establecida por el C.C. para los
incapaces”.
Varias son las sanciones que siguen para el penado a reclusión o prisión por más de
3 años afectando distintos ámbitos, pero las que nos interesan, son las referidas a los
derechos patrimoniales.
El penado no puede celebrar contratos de administración ni de disposición sobre sus
bienes. Se vuelve incapaz relativo de hecho y se lo somete a la curatela.
Estas prohibiciones se establecen para la protección del penado, pero lo que se
critica hoy día es que más que una protección, estas prohibiciones se convierten en una
carga para él, ya que un tercero dispone de sus bienes.

Inhabilitados.
El art. 152 bis establece limitaciones a los inhabilitados, estos son:
- los pródigos, que son quienes malgastan sus bienes y tienen ascendientes, descendientes o
cónyuges;
- los ebrios consuetudinarios y toxicómanos, son los que dependen del alcohol y las drogas
respectivamente;
- los disminuidos en sus facultades, el artículo no menciona de que facultades se trata, pero
como se remite al art. 141 algunos entienden que se refiere a las facultades mentales
únicamente. Rivera, en cambio, entiende que se refiere a ambas facultades, mentales o
físicas, por ej., sordos, cuadripléjicos, etc. La doctrina mayoritaria entiende que entran ambas
facultades pero las físicas sólo cuando resulten un problema para disponer de sus bienes.
Los inhabilitados son capaces para disponer de sus bienes pero requieren para ello
de una voluntad compleja. En los supuestos de incapacidad absoluta, la voluntad del incapaz
es suplida por la voluntad del representante; a diferencia de la inhabilitación en la cual se
requieren ambas voluntades (inhabilitado + curador-asistente).
Los inhabilitados, en principio no pueden disponer de sus bienes, pero si el juez
considera que tampoco pueden administrarlos, lo debe especificar en la sentencia.

Legitimación para contratar.

Próximo al concepto y a la condición de la capacidad está el concepto y la condición
de legitimación para obrar. Frente al concepto de legitimación (poder para actuar legalmente
sobre cada relación concreta) la capacidad jurídica se diferencia netamente: basta observar
que una persona, titular de una relación, puede no estar legitimada para actuar relativamente
a ella (el quebrado con relación a los bienes integrantes de la masa de la quiebra) mientras
que personas no titulares pueden actuar legítimamente sobre ella (los administradores de la
masa, en el mismo ejemplo).
 Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y
reconoce las limitaciones antes recordadas que, en términos generales, toman en cuenta el
desarrollo psíquico, la legitimación para obrar significa proporción de idoneidad para un acto
singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada
caso.
Spota define la legitimación para contratar como “la posición en que una persona se
halla con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaración de voluntad de aquel
sujeto tiene consecuencias jurídicas respecto al titular de dicho patrimonio”.
Entre los supuestos de legitimación para contratar, Spota señala, al mandato-
representación, la gestión de negocios y los contratos sobre cosas ajenas. La capacidad
depende de un modo de ser del sujeto en sí, mientras que la legitimación resulta de una
posición suya en relación con los demás.

Nulidad de los contratos por razón de la incapacidad de las partes: interpretación de

los arts. 1164 a 1166 del Código Civil. Quienes pueden alegar la nulidad y efectos de la
misma.

Nulidad por incapacidad.

Los arts. 1164 a 1166 se refieren a la nulidad de los contratos hechos por incapaces,
precisando quienes pueden alegar esa nulidad (art. 1164); los efectos de la nulidad declarada
(art. 1165) y la situación particular del incapaz que con dolo induce a la otra parte a contratar
(art. 1166).
Siguiendo a Freitas, nos expresa Vélez cuales son las sanciones en cada una de las
hipótesis posibles. Todo el sistema se sienta sobre la siguiente premisa: la clasificación doble
de la nulidad; por un lado entre actos nulos y anulables; por el otro la de los actos de nulidad
absoluta y actos de nulidad relativa. La doble clasificación se desprende del art. 1160 y de
otros pasajes que nos muestran, a la vez, que ambas categorías no se superponen, no
coinciden, pudiendo lo nulo tanto como lo anulable, ser de nulidad relativa o absoluta.
El contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta (representa la nulidad de pleno
derecho, art. 1038). Es anulable, en cambio, cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla
dependiente de juzgamiento.
Los contratos otorgados por los incapaces de obrar, absolutos o relativos, son nulos
(arts. 1041 y 1042). Son también nulos los contratos celebrados sin autorización del juez o de
su representante necesario (art. 1042 in fine).
Los contratos otorgados o celebrados por quienes padecen de una incapacidad de
derecho, son nulos, según el art. 1043. Acerca de la posibilidad del desconocimiento de la
incapacidad de hecho y, por ende, de la existencia de contratos celebrados por tales
incapaces que sean meramente anulables, discrepa la doctrina:
a) Para Llambías, la incapacidad de obrar no puede depender de una investigación
esclarecedora, pues no es asunto que pueda dar lugar a dudas.
b) Para Buteler puede no ser así, por ejemplo, cuando hubiera necesidad de echar mano a
la prueba supletoria para demostrar la edad de una persona a falta de la partida de
nacimiento.
Son anulables, por el contrario, los contratos celebrados por quienes obrasen con una
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incapacidad natural o accidental, “... como si por cualquier causa se hallaren privados de su
razón...” (art. 1045). Se comprenden en la norma los siguientes contratos:
a) los otorgados por insanos o interdictos;
b) por sordos que no pueden darse a entender por escrito, no interdictos;
c) los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo, o embriaguez
completa.
Son anulables los contratos en que interviene una persona en violación del precepto
que consagra una incapacidad jurídica, cuando la inhabilidad resulta desconocida al tiempo
de la celebración del negocio (art. 1045 segunda parte).
Son consecuencias derivadas de la distinción entre contratos nulos y anulables la falta
de eficacia desde un mismo origen, en los primeros, y la ineficacia a partir de la sentencia, en
los segundos (arts. 1038, 1046 y concs.).
Otros autores estiman, en consideración al efecto retroactivo de la sentencia de
nulidad (art. 1050), que la diferencia es inútil.
En cuanto a la situación de los terceros adquirente de buena fe y a titulo oneroso (art.
1051), la ley 17.711 ha venido a desbaratar el distingo que buena parte de la doctrina
efectuaba, declarando consolidados los derechos transmitidos, provengan de un negocio nulo
o anulable.
Pasando a la otra categoría, la de los contratos de nulidad absoluta y de nulidad
relativa, encontramos que el criterio de distinción finca en el interés vulnerado. La nulidad es
absoluta cuando se transgrede el orden publico: un interés cuya guarda esta confiada a la ley,
por una razón de seguridad jurídica o de bien común (1047); la nulidad es relativa cuando
está por medio un interés particular (art. 1048).
De esta diferencia capital se distingue que mientras la nulidad relativa es subsanable
mediante la confirmación del acto (art. 1058) y prescriptible la acción que de ella emerge (art.
4023 segunda parte), la nulidad absoluta no es confirmable (art. 1047 ultima parte) ni
susceptible de prescripción.
Los contratos celebrados por los incapaces de obrar, sean absolutos o relativos,
revisten una nulidad meramente relativa.
Los efectuados en violación de la prohibición legal en los supuestos de incapacidad
de derecho serán de nulidad absoluta en razón del fundamento de la incapacidad y del interés
tutelado, sin perjuicio de encontrar hipótesis de nulidad meramente relativa.

A quien corresponde la acción de nulidad por incapacidad.

El art. 1164 destinado a señalar a quienes se acuerda el derecho de alegar la nulidad
de los contratos celebrados por incapaces, contiene una enumeración de personas en franca
contradicción con los arts. 1047 y 1048, en cuanto que, sin distinguir entre contratos de
nulidad absoluta y de nulidad relativa, acuerda acción con la mayor amplitud, lo que es propio
tan solo de las nulidades absolutas.
La deficiente redacción del texto, se corrige recurriendo a Freitas, que en el art. 1877
del Esbozo dice: “El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas
incapaces, solo corresponde a la parte incapaz, sus representantes o sucesores; [el autor
brasileño coloca aquí un punto y coma y no una coma solamente, para separar el segundo
periodo del texto] y también a los terceros interesados y al Ministerio Publico [expresión
correcta en lugar de Ministerio de Menores] cuando la incapacidad fuere absoluta; pero no
compete a la otra parte que tenia capacidad para contratar”.
La ultima parte veda la posibilidad de alegar la nulidad a la parte capaz, consecuente
con el principio de que las nulidades sólo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se
han establecido (los incapaces).
En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la parte capaz,
tratándose de nulidad absoluta, denuncie la inexistencia del contrato nulo, permitiéndole al
juez declarar de oficio la ineficacia del negocio jurídico.
Cuando se trata de incapacidad de derecho “la nulidad [...] no puede ser deducida ni
alegada por las personas a las cuales comprenda la prohibición” (art. 1362), de donde será la
parte capaz la que pueda invocar la nulidad.
El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la nulidad, pierde ese
derecho cuando hubiera actuado con dolo (grave) para inducir a la otra parte a contratar (art.
1166). Como sanción a la conducta artera del incapaz (art. 931), se le niega esa posibilidad
que juega en su beneficio. Como la parte capaz tampoco puede alegar la nulidad, en
principio, se puede hablar de una convalidación o confirmación indirecta, solo admisible frente
a las nulidades relativas. Cuando es absoluta, la nulidad puede ser denunciada por
cualquiera.
Pero la ley, contempla dos circunstancias atenuantes a mérito de las cuales, pese a
existir dolo, se mantiene el derecho de alegar la nulidad:
a) si el incapaz fuere menor (art. 1166, in fine). Acerca de cual puede ser la minoridad
contemplada, atento a que no tiene asidero lógico jurídico que un menor de 20 años por
ejemplo, sea amparado, discrepa la doctrina: una parte, sostiene que se refiere al menor
adulto, mayor de 14 años; otros, en cambio, extienden la excepción al menor impúber que
alcanzo los 10 años, en consideración a que ya alcanzo el discernimiento para los actos
ilícitos que la ley reputa existentes a esa edad (arts. 921 y 1076). Mosset adhiere a esta
ultima postura.
b) si el dolo consistiese en la ocultacion de la incapacidad (dolo incidental). Esta excepción,
relativa a la maniobra, artificio o engaño para la ocultacion de la incapacidad, recibe
explicación en el Esbozo de Freitas (art. 1879, ultima parte, que después de expresarse
en términos muy semejantes a los del art. 1166, remite al art. 485 que dice: “Los artificios
que no sean susceptibles de engañar, no afectaran la validez de los actos lícitos...”, por lo
que la excepción se justifica en la poca gravedad del artificio, no susceptible en sí de
engañar, aun cuando en el caso hubiera producido la consecuencia buscada). La mera
ocultacion de la incapacidad no significa el dolo al cual se refiere el art. 1166. El capaz
tiene a su elección, en los casos normales de dolo, o exigir la indemnización de los daños
causados por el incapaz que actuó con dolo u oponer a la acción de nulidad, (promovida
por el representante del incapaz, o por éste luego de recuperar su capacidad) la
excepción de dolo.

En síntesis, cuando se trate de:

- una Incapacidad de Hecho, la nulidad (relativa)la pueden pedir:
+ el incapaz (cuando cesó la incapacidad);
+ el representante;
+ los sucesores;
+ el Ministerio de menores (representante promiscuo)
El capaz no la puede pedir nunca
- de Incapacidad de Derecho, la nulidad (absoluta) la pueden pedir:
- 41 -
 + el juez;
+ el Ministerio Publico;
+ los Terceros interesados.
Las partes nunca la pueden pedir: “Nadie puede alegar su propia torpeza”.

Efectos de la nulidad por incapacidad.

“La nulidad pronunciada por los jueces (art. 1050) vuelve las cosas al mismo o igual
estado a que se hallaban antes del acto anulado”. Una de las consecuencias mas importantes
del principio es la consagrada por el art. 1052: “La anulación del acto obliga a las partes a
restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto
anulado”. Es decir que la nulidad produce efectos restitutorios.
Por lo que:
- si la relación es entre dos sujetos capaces, rige el 1052;
- si la relacion es entre un sujeto capaz y un incapaz de derecho: rige el 1052;
- si la relacion es entre un sujeto capaz y un incapaz de hecho: el capaz se rige por el 1052,
pero respecto de los incapaces de hecho se consagra una importante excepción por el art.
1165, que condiciona la restitución de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a:
a) la prueba de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciación
de la demanda, o
b) a la prueba de que redundó en su provecho de manera manifiesta. Este provecho
debe ser objetivo y positivo, es decir, que para los ojos de todos sea un beneficio
para el incapaz (por ej.: si el menor vende una moto y con la plata que cobra se
compra herramientas para trabajar, resulta beneficioso para él; pero si la plata la
gasta en un viaje con sus amigos no lo es).
Esta prueba que corre por cuenta de la parte capaz. Como si se tratara de una acción de
repetición fundada en el enriquecimiento sin causa, ignorando, por ende, el titulo de capaz.
La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se justifica sólo a
medias, si restringimos su alcance a los incapaces de obrar a mérito de su inferioridad física o
mental, excluyendo a la incapacidad de derecho.
Se ha querido evitar que la sanción de nulidad provocara el empobrecimiento del
incapaz y que tal situación obstara la demanda de nulidad a que tiene derecho.
La ley 17.711 ha suprimido el inc. 1 del art. 515, que mencionaba como obligación
natural, la contraída por un incapaz relativo de hecho, de donde pagada la obligación por el
incapaz puede repetir lo pagado por tratarse de una obligación sin causa, de una obligación
nula (art. 1042).

2) Forma: Concepto. Formas solemnes y no solemnes. Contratos bilaterales: número

de ejemplares, efectos. Contratos que deben celebrarse en escritura pública:
análisis del art. 1184 del Código Civil. La conversión del contrato: interpretación de
los arts. 1185, 1187 y 1188 del Código Civil. La acción de daños y perjuicios por
incumplimiento de la obligación de escriturar.

Forma. Concepto.
Como vimos, la forma no es un elemento del contrato, sino que junto con la
capacidad, constituyen los dos presupuestos de validez del consentimiento.
Se puede hablar de forma en un sentido amplio y restringido.
- Sentido Amplio: se entiende como la manifestación de la voluntad que siempre
necesariamente se exterioriza de alguna forma. En este sentido no hay actos no formales.
- Concepto Legal o Restringido: surge del art. 973: “La forma es el conjunto de las
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la
formación del acto jurídico...”. Es ya clásica la crítica que se hace a esta parte del artículo,
sosteniendo que no puede ser que un conjunto de normas (prescripciones legales) constituya
la forma del acto jurídico sino que debe entenderse que como conjunto de solemnidades
prescritas por la ley o las partes; y no se debe interpretar exegéticamente la oración que dice
que deben cumplirse al momento de la formación del acto jurídico, porque la ley admite las
excepciones sobre todo en materia de actos formales no solemnes en los que se permite la
conversión del negocio jurídico.
Funciones.
En la acepción amplia la forma cumple tres funciones que también son aplicables al
campo jurídico:
• Determinante: define lo ilimitado y amorfo que sería la exteriorización de voluntad por
cualquier medio, adoptando uno en concreto.
• Unificante: porque ordena la multiplicidad de posibles formas de manifestación de la
voluntad, las sintetiza, y les da una jerarquía a cada una de ellas.
• Esquematizante: porque da consistencia universal e intemporal a una manifestación de
voluntad.
Comprendiendo las funciones nos damos cuenta porqué el legislador le exige
formalidades a unos actos y a otros no y porque a veces es más estricto con la sanción
que otorga a las faltas de solemnidades y otras veces no. El legislador es más exigente
cuanto más determinación y fuerza universal desea dar a una manifestación de voluntad.

Fines que persigue el legislador al dotar de forma un acto.

1. Individualizar el acto y determinar su alcance y contenido.
2. Facilitar su prueba, contribuyendo a la seguridad del tráfico jurídico.
3. Otorgarle publicidad frente a terceros.
4. Impedir que las partes obren con ligereza o irreflexión.
5. Incorporar derechos de fondo.
6. En síntesis: proteger al otorgante en los actos personalísimos y a los terceros en los actos
patrimoniales.

El principio de libertad formas.

El art. 974 establece: “Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se
designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que
juzgaren convenientes.” De aquí se extrae el Principio de Libertad de Formas, es decir, que si
la ley no exige forma alguna, se considera que las partes pueden elegir que crean más
conveniente.
Cuando la ley exija una forma y la misma no se cumpla hay dos consecuencias
posibles:
a) Invalidez: el incumplimiento priva al contrato de sus efectos. Se da por lo general, cuando
la ley requiere la forma como un elemento esencial más, es decir, que si no se cumple
con la forma que prescribe la ley no hay contrato. La ley dispone expresamente en cuales
casos se produce la invalidez.
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b) Ineficacia: cuando la ley prescribe una forma y la misma no se cumple, el contrato si bien
no produce sus efectos propios, sí surtirá otros efectos.
Estas dos sanciones justifican la clasificación de los contratos en formales y no
formales.

Clasificación de los actos jurídicos según la forma.

En principio podemos clasificar a los actos en:
A) Formales: son que tienen una forma determinada fijada por la ley.
A su vez estos contratos pueden ser:
A.1) Formales Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una intensidad tal
que se la considera como un elemento esencial más, de modo tal que el incumplimiento de la
misma conlleva consigo la invalidez del contrato (privación al acto de sus efectos propios), la
nulidad.
No son frecuentes porque sería una carga excesiva y contraria a la tendencia moderna
plasmada en el principio de libertad de formas. (ej.: la donación de un inmueble se debe hacer
por escritura publica; si no se respeta esta formalidad el contrato es nulo).
A.2) Formales No Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una
intensidad menor de forma tal que si no se cumple con la misma, el acto es ineficaz es decir
que el acto no produce sus efectos propios, sino otros, por lo que hay una conversión del
negocio jurídico (art. 1185)

B) No Formales: son aquellos en los que rige el Principio de la Libertad de Formas (art. 974).
A su vez estos contratos pueden ser:
B.1) No Formales Con Forma Exigida para la Prueba: son aquellos actos que producen
todos sus efectos propios aunque no tengan la forma prescripta, pero si son negados en
juicio, sólo pueden ser probadas por la forma determinada. Por ej., el art. 2006 respecto al
contrato de fianza establece que si la misma es negada en juicio debe ser probada por
escrito.
B.2) No Formales Sin Forma Exigida para la Prueba: son aquellos en los que rige
plenamente el principio de libertad de formas. Por ej., depósito, mutuo, mandato.

Contratos que deben celebrarse en escritura publica: análisis del art. 1184 del C.C.
El art. 1184 establece cuales son los contratos que deben celebrarse bajo
escritura publica: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que
fuesen celebrados en subasta pública:
1. Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en
propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de
derechos reales sobre inmuebles de otro;
2. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por
instrumento privado presentado al juez de la sucesión;
3. Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;
4. Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;
5. Toda constitución de renta vitalicia;
6. La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;
7. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los
poderes para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por objeto un acto redactado
o que deba redactarse en escritura pública;
 8. Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9. La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en
escritura pública;
10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura
pública;
11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de
los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres”.

La Conversión del Contrato: Interpretación de los artículos 1185, 1187 y 1188 del C.C.
La acción de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de escriturar.
Si las partes no cumplen con la escritura publica, el art. 1185 establece la Conversión
del Negocio Jurídico:
“Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por
instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular
en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como
tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. Por ej., si las partes
compran un inmueble con un boleto de compraventa, quedan obligadas a hacer la escritura.
Si una de ellas no lo quiere hacer se verá obligada a escriturar en virtud de lo que
dispone el art. 1187: “La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una
obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para
que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas
e intereses”.(se impone el cumplimiento forzoso). A su vez el art. 1188 agrega que: “Los
contratos que debiendo ser hechos por instrumento público o particular, fuesen hechos
verbalmente, también quedarán concluidos para el efecto designado en el artículo anterior”.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que la obligación de
escriturar no es una obligación de hacer intuito personae, por lo que el juez puede escriturar
en nombre de la parte que no lo quiera hacer. En cuanto a las costas del juicio, por lo
general, las debe pagar el que adquirió ya que el mismo obtiene un beneficio.

b) Objeto: concepto. Diversas teorías: análisis y valoración critica. El objeto de los

contratos según el código civil. Caracteres.

El objeto del contrato.

El objeto es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al consentimiento y
a la causa.
Es tanta la confusión que debemos comenzar por preguntarnos si el contrato tiene un
objeto y luego, si respondemos afirmativamente, averiguar cual es el objeto. De más esta
decir que un contrato sin objeto resulta incoercible. Siendo el acuerdo de voluntades
expresión de un querer común, su objeto esta dado por “lo que se quiere”; interrogarnos
sobre la existencia del objeto equivale entonces a verificar si “lo que se quiere” se quiere del
contrato, de la obligación o bien de la prestación. Si el contrato posee un objeto propio.
Diversas Teorías.
Existen diversas posturas acerca de cual es el objeto del contrato. A saber:
• Ripert y Boulanger: afirman que el contrato no tiene objeto, sino que tiene efectos, y esos
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 efectos consisten en la producción de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen
un objeto.
Se critica esta postura alegando que el objeto del contrato no puede identificarse con los
efectos, así como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligación tienen un
mismo objeto.
El contrato es fuente de relaciones jurídicas obligacionales; la obligación tiene por objeto
la prestación de dar, hacer o no hacer y la prestación, finalmente tiene por objeto las
cosas o servicios debidos.
• Messineo: distingue entre objeto y contenido de la obligación, y ve en el contenido el
comportamiento que debe observar el deudor, o sea la prestación; el objeto está
constituido por las cosas o servicios debidos.
• La doctrina moderna destaca que la orientación prevaleciente es que la noción de objeto
queda absorbida dentro de aquella considerada más operativa, del contenido del contrato.
Se entiende por contenido el que las partes han modelado en el ejercicio de su libertad de
configuración interna.
• Los arts. 1168 y 1169 y concordantes del Código Civil confunden el objeto de la
obligación (la prestación) con el objeto del contrato. Dice el art. 1169: “La prestación,
objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en cumplimiento de un
hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”. El 1168 comienza
diciendo: “Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato...”, y por ultimo, el
art. 1167 remite a lo dispuesto acerca del objeto de los actos jurídicos.
La asimilación es explicable en códigos que, como el francés, no han hecho la distinción
metodológica adecuada entre obligación y contrato. Freitas en su art. 1180 reconoció
expresamente esa identificación; dice el original brasileño, antecedente del art. 1167: “El
objeto de los contratos es el mismo de las obligaciones que en ellos se contrajeran”.
Por su parte, los arts. 1170 y concordantes hablan de “las cosas objeto de los contratos”
cuando las cosas junto con los servicios, constituyen el objeto de la prestación.
• Los Mazeaud sostienen que el objeto del contrato es la “operación jurídica considerada, el
contenido concreto e integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio
consensualista”.
Al decir que el objeto es la operación jurídica considerada identificamos el objeto con el
contenido del contrato.
La libertad de la partes para contratar sobre el objeto (operación jurídica destinada a la
creación, modificación, transmisión o extinción de relaciones jurídicas obligacionales) que
mas convenga a sus intereses (autonomía de la voluntad) se encuentra limitada, en
consideración a los particulares que concurren a la celebración del negocio y en atención
al interés de la comunidad.
• Salvat distingue entre objeto mediato y objeto inmediato. El objeto inmediato del acto o
negocio jurídico es la relacion jurídica (por ej., en un contrato de compraventa: vender). El
objeto mediato es o son las cosas (por ej., la cosa a vender). El art. 953 cuando habla de
objeto se refiere al objeto mediato. Además sostiene que el objeto de los contratos no
puede ser el mismo que el de las obligaciones.

Ilicitud del objeto.

La operación jurídica que las partes quieren celebrar pueden ser licitas o ilícitas,
conforme al ordenamiento jurídico o contraria a él.
El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato
ilegal o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden publico y el
contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres.
a) El contrato ilegal: hay una prohibición expresa de las normas. Por ej., la “herencia futura”
no puede ser objeto de una operación jurídica contractual, por estar vedado por la ley,
sobre la base de normas imperativas (arts. 1175 y 1176 y concs.). El art. 1175 dice: “No
puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el
consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares”. Y el 1176: “Los contratos hechos simultáneamente
sobre bienes presentes, y sobre bienes que dependen de una sucesión aun no diferida,
son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio, a menos
que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del
precio sea solo por los bienes presentes”.
b) El contrato prohibido: la violación del orden publico no se haya subordinada a la infracción
de un texto legal en particular. La operación jurídica tenida en vista por las partes puede
contradecir “los principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa
el ordenamiento jurídico” y en tal caso es nula por ilicitud (arts. 21 y concs.). El concepto
de orden publico es relativo, mutable de país a país y de época a época. Hoy en día
alcanza no solo lo político sino también a lo social y económico. Las leyes aclaran cuando
son de orden público.
c) El contrato inmoral: las buenas costumbres, cuya transgresión vuelve inmoral el contrato,
se identifica con la moral. Así se desprende del uso que de ambas expresiones efectúa el
codificador. Al igual que en el concepto de orden publico campea aquí la relatividad. Las
buenas costumbres es un estándar medio de lo que la comunidad considera un
comportamiento correcto.
A las buenas costumbres se refieren los arts. 21 y 953, fundamentalmente. La
moralización del contrato (como el imperio del orden publico) se logra, mas que con
reglas destinadas a señalar uno a uno los objetos que contraríen aquella finalidad, con
preceptos que, como nuestro art. 953, se limitan a contener un estándar o prototipo de
conducta.
Para dar un ejemplo, un fallo determinó que era inmoral el contrato celebrado entre dos
profesores (o entre dos alumnos o entre alumno y profesor, etc.) mediante el cual uno de
ellos se comprometió, por una suma de dinero, a redactar un trabajo intelectual destinado
a un concurso en que participaría el otro con el objeto de obtener una beca para viajar al
exterior, engañando así a la entidad que lo otorgaba y perjudicando a los otros
concursantes que se valen por sí.

Posibilidad y determinación del objeto.

Tanto en lo relativo a la posibilidad como a la determinación (arts. 1170 y ss.) es
necesario poner especial cuidado para no confundir lo relativo a los bienes y
comportamientos humanos, que pueden ser objeto de las prestaciones de dar, hacer y no
hacer, con lo atinente al objeto del contrato, o sea a la operación jurídica considerada.
Cuando el art. 1148 (en la temática de la oferta) nos dice que debe versar “...sobre un
contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”, alude a que no
puede haber contrato si el objeto no es una operación jurídica determinada. En cambio,
cuando los arts. 1170 y 1171 se refieren a la determinación, lo hacen con relacion al objeto de
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la prestación: los bienes.
Tanto los bienes como los hechos prometidos en la obligación que el contrato genera,
además de determinados deben ser posibles.
La obligación de dar cosas absolutamente indeterminadas (“algo” o “lo que quiera”) es
nula, por carecer de seriedad; el deudor podría pretender cumplir mediante una prestación
irrisoria, sin sacrificios, sin molestias. No puede hablarse, en tal hipótesis, de “vinculo
jurídico”. Pero una cierta indeterminación es admisible: obligaciones de dar cantidades de
cosas, de genero, de genero limitado, etc. Puede encontrarse determinada la especie y ser
determinable la cantidad. Esa determinación a posteriori puede sujetarse al arbitrio de un
tercero. ¿que ocurre si el tercero no quiere, no puede o no llega a hacerlo por cualquier
causa? El art. 1171 prevé la determinación por el juez; el 1350 (en el titulo de la compraventa)
declara nulo el contrato. La doctrina moderna distingue entre el tercero que debe decidir con
“equitativa apreciación de las circunstancias” y aquel tercero que falla de acuerdo a su mero
arbitrio. En el primer caso si no cumple o lo hace de manera inicua o errónea, puede apelarse
a la autoridad judicial; en el segundo la falta de determinación vuelve nulo el contrato y no se
puede impugnar lo actuado a menos que se demuestre su mala fe.
La posibilidad se desprende del art. 953: “ el objeto de los actos jurídicos deben ser
cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que
sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles...”, y vuelven al tema los
arts. 1172, 1173, 1174, 1177, 1178, 1179.
Parte de la doctrina contempla la imposibilidad en un sentido puramente material, por
entender que la imposibilidad de orden jurídico lleva al terreno de la ilicitud.
Otra corriente insiste en el distingo entre imposibilidad legal e imposibilidad material.
Las cosas inexistentes constituyen un objeto imposible.
El art. 1172 dice: “Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas
como existentes, cuando estas aun no existan, o hubiesen dejado de existir; y el que hubiese
prometido tales cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte”.
Distinta es la situación de aquellas “cosas” que aun no existen pero pueden llegar a
existir, dependiendo de un hecho de la naturaleza o de un hecho mixto, denominadas cosas
futuras. Pueden, en principio, ser objeto de los contratos (art. 1173); el negocio se hará
aleatorio si el acreedor se hace cargo del riesgo de que la cosa no exista, y conmutativo,
cuando se condiciona la validez del contrato a la existencia parcial o total del objeto.
Las cosas fuera del comercio han sido definidas en el art. 2337, por su
inenajenabilidad absoluta o relativa. El criterio puede ser ampliado a los bienes que no
pueden ser, en general, objeto de contratos, por ejemplo los derechos de la personalidad.
Más interesante, es lo relativo a la idoneidad de la cosa o la conducta para ser objeto
de un tipo de negocio, o sea con relacion a cada negocio singular en concreto.
Las cosas ajenas, si bien pueden ser objeto de los contratos (art. 1177), darse en
locación (art. 1583) deposito, etc., son inidóneas para ser vendidas (art. 1329)
Las cosas futuras que pueden ser objeto de los contratos (art. 1173) no pueden
donarse, según el art. 1800.
Las cosas muebles no pueden ser hipotecadas (art. 3108) ni los inmuebles pueden
ser objeto de un contrato de prenda (art. 3204).
Tanto la locación de cosas como el deposito regular, comodato, etc., no pueden
efectuarse sobre bienes fungibles o consumibles; a la inversa ocurre con el mutuo (art. 2241).
Las cosas que están fuera del comercio pueden ser dadas en arrendamiento (art.
1501) salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien publico, u ofensivas a la
moral y buenas costumbres.
Sobre las cosas litigiosas (sometidas a debate judicial) dadas en garantía real
(prenda, hipoteca o anticresis) y embargadas se ocupan los arts. 1174 y 1179. Por el primero
se las admite como objeto de los contratos, en general, “salvo el deber de satisfacer el
perjuicio que del contrato resultare a terceros”. Por el segundo, se califica como delito de
estelionato la contratación sobre tales bienes “como si estuviesen libres” y frente a terceros
de buena fe.

Patrimonialidad del objeto.

Siendo las relaciones jurídicas obligacionales el objeto-contenido del contrato, la
cuestión relativa a la valoración pecuniaria debe ser considerada al analizar los requisitos de
la prestación.
No obstante ello, su análisis dentro del tema objeto del contrato resulta de sumo
interés. No olvidemos que para algunos autores el código de Vélez consagró un criterio dual,
exigiendo el valor pecuniario en las obligaciones contractuales y admitiendo el contenido no
pecuniario sino moral, ideal, etc. en materia de obligaciones extracontractuales.
El derecho creditorio, materia de los contratos, pertenece a los denominados
derechos patrimoniales que integran además los derechos reales y los derechos intelectuales.
Los derechos patrimoniales son los que revisten el carácter de bienes en cuanto son
susceptibles de tener un valor económico (art. 2312).
El criterio de Velez respecto de las obligaciones nacidas del contrato resulta
claramente expresado en el art. 1169: “la prestación... susceptible de una apreciación
pecuniaria” y sus concordantes.
Para algunos juristas de esta corriente no era suficiente para acordar la acción al
acreedor de una obligación que el objeto fuera en sí mismo susceptible de apreciación
pecuniaria, exigían además que presentara para aquél una ventaja apreciable en dinero; de
donde la patrimonialidad debía darse, conforme a ese pensamiento, en el objeto de la
prestación y en el interés del acreedor. Un simple interés de afección, moral, no seria
suficiente para darle acción al acreedor, aun respecto de un objeto patrimonial. Velez se
muestra conforme con ese criterio en la nota al art. 1169. Afortunadamente la nota no integra
el texto de la norma, permitiéndonos interpretarla de acuerdo con la moderna doctrina que
ampara los intereses morales o extrapatrimoniales sobre la base de una prestación siempre
patrimonial.
En la doctrina moderna predomina una concepción que distingue el contenido de la
prestación obligatoria, que ha de ser siempre susceptible de valoración pecuniaria, con el
interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación, que puede ser extrapatrimonial,
moral, etc.

C) Causa: Concepto. Teorías: Causalista, Anticausalista y neocausalista: análisis y

valoración critica. Regulación de la causa en el código civil.

La causa del contrato. Concepto.

La causa constituye otro de los elementos estructurales del contrato, y afirmar que la
causa es un elemento necesario para la existencia del contrato importa adherir a la corriente
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neocausalista.
La causa es la razón o motivo determinante del contrato.
Aparece entonces la causa del contrato como subjetiva, concreta y variable en cada
negocio jurídico, aun en los de la misma especie.
- Subjetiva, porque se vincula con la finalidad que guía a los contratantes.
- Concreta, porque atiende a cada negocio en particular.
- Variable, porque tratando de apreciar el móvil que ha impulsado a las
partes sera distinta en cada contrato.
La causa debe ser común a los celebrantes. Siendo individual entendemos que el
móvil se vuelve común, se bilateraliza, cuando se declara, cuando llega a conocimiento de la
otra parte o haya debido conocerse normalmente. Esta noción de causa resulta
perfectamente compatible con el sistema adoptado por el Cod. Civil.

Causa del acto jurídico y de la obligación.

Más que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurídico,
en general, pues concebida como la razón que determina la voluntad del otorgante es
aplicable a todos los negocios jurídicos, con prescindencia del numero de partes
intervinientes o de tratarse de actos entre vivos o de última voluntad.
Los arts. 500, 501 y 502 del Cod. Civil legislan la causa fin en nuestro Derecho y lo
hacen con referencia al contrato. La alusión a la obligación (y no al contrato) en esos artículos
como la metodología, constituyen indudables desaciertos del Codificador.
En la teoría general de las obligaciones, por el contrario, sólo cabe la noción de causa
fuente o causa eficiente, referida al acto o contrato que genera la relacion jurídica obligacional
(art. 499, CC).
La causa eficiente está en la raíz u origen de la obligación, es el antecedente
explicativo o titulo en que se funda.
La causa final, en cambio, no puede ser elemento de la obligación porque existen
relaciones jurídicas creditorias nacidas al margen de la intención de las partes, como una
reacción del Derecho.
Una fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido que los arts. 500, 501 y 502
aluden a la causa fuente de la obligación, con argumentos insuficientes. Basta señalar, por
ahora, que los textos citados son una reproducción muy aproximada de disposiciones
análogas incluidas en el C.C. francés y dedicadas, sin lugar a dudas, a la consideración de la
causa final de los contratos.

Diferencias con los restantes elementos del contrato.

Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades que trasunta el querer de las
partes, la causa es el motivo determinante, el porqué del querer. En el contrato de donación la
intención del donante (que integra el consentimiento) es la de efectuar una liberalidad, dar
algo por nada; la causa es la finalidad buscada.
Mientras el objeto es la operación jurídica considerada, con su finalidad económica y
jurídica, la causa es la razón subjetiva por la cual se la ha querido. En el mutuo oneroso el
objeto es el préstamo de una cosa consumible o fungible contra el pago de una suma de
dinero. La causa puede ser abonar una deuda de juego contraída por el mutuario con tercera
persona.
Pero tampoco es posible identificar la causa con los motivos puramente personales,
por lo común numerosos, variables hasta el infinito y las más de las veces reservados en la
mente de las partes. Causa y motivo no se confunden. La causa es el motivo determinante o
decisivo que se exterioriza; la exteriorización diferencia y juridiza el motivo que sirve de
causa. El motivo es irrelevante en tanto la causa es trascendente.

Diversas Teorías.
Causalismo. Concepción Clásica.
Se denomina clásica a la concepción que de la causa expuso Domat, en el siglo XVII.
Domat expuso una concepción unitaria, referida más a la causa de las obligaciones
que a la de los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y los gratuitos.
1) en los onerosos, la causa es el comportamiento u obligación que asumen las
partes, a la prestación se contrapone la contraprestación, la causa es la interdependencia y
reciprocidad de las obligaciones a cargo de una y otra parte.
2) en los reales, la causa está en la entrega de la cosa y en la obligación de la otra
parte de pagar lo debido por la cosa.
3) en las donaciones y demás contratos gratuitos, la causa está en el ánimo de
realizar una liberalidad
La causa en esta teoría es abstracta e idéntica en el mismo genero de contratos.

Anticausalismo.
Contra la noción clásica de causa sistematizada por Domat y cultivada por los
exégetas franceses se levantó la denominada Tesis Anticausalista, expuesta por primera vez
por Ernst, en el año 1826.
Decía Ernst: “si la causa, en los contratos a título oneroso, es lo que cada una de las
partes debe respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la convención y por lo
tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos elementos distintos, y exigir 4
condiciones: voluntad, objeto, capacidad y causa, cuando en realidad sólo existen tres. Si en
los contratos a título gratuito la causa reside en la liberalidad del benefactor, tampoco es
cierto que ésta sea por sí misma una condición exterior de la existencia de tales contratos. No
puede separarse el sentimiento que anima al donante de la voluntad que expresa, para hacer
de él un elemento del contrato”.
Los anticausalistas coinciden en afirmar que la idea de la causa es artificial, que no
constituye un elemento distinto del consentimiento o del objeto, “de la que sería preferible
librar a la ciencia”.
En síntesis, la noción de causa se identifica con el objeto y por lo tanto es inútil,
artificial, sería mejor dejarla de lado.

Neocausalismo
Siendo varias las posturas neocausalistas conviene precisar los comunes denominadores
que presentan:
a) Superación de la teoría clásica de Domat;
b) Afirmación de la causa como elemento estructural del acto o negocio jurídico, entendida
como finalidad
c) Esfuerzo por distinguir la causa de los demás elementos.

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 El gran renovador de los estudios sobre la causa y precursor de las corrientes fue
Capitant, para quien la causa del contrato reside, en rigor, en la causa de las obligaciones. La
define como “la consideración del fin” a cumplir con el negocio.

La Tesis Subjetiva: el motivo determinante

Esta teoría fue formulada por la Escuela Francesa de Josseraund.
Para esta corriente neocausalista la causa se ubica en el ámbito de la pura voluntad.
La causa del contrato es el motivo determinante que llevó a cada contratante a
realizar el contrato y que al exteriorizarse se vuelve común.
Se intenta afirmar la distinción entre la causa y el objeto.

La Tesis Objetiva: finalidad económico social.

Esta es la tesis de la Escuela Italiana de Messineo.
Para esta corriente neocausalista la causa aparece como un elemento material, objeto
del negocio. Es la finalidad económico-social que éste cumple y que es reconocida por el
ordenamiento jurídico. La causa es constante e inmutable en cada tipo de contrato,
independiente de la voluntad de los contratantes. En la compraventa, por ej., la causa es, en
todos los casos, el cambio de la cosa vendida por el precio, cualquiera que sea el destino a
dar (motivos) por el vendedor al dinero que obtiene de la venta y por el comprador a la cosa
que adquiere.

La Tesis Dualista
La tercera corriente neocausalista se orienta hacia una concepción dualista que
contiene, a la vez, aspectos subjetivo y objetivos.
Videla Escalada la define así: “la causa es la finalidad o razón de ser del negocio
jurídico, entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los
motivos psicológicos relevantes, admisibles para el Derecho, que en la hipótesis concreta
hayan impulsado a las partes a concluir el acto”.
De esta manera se define una noción más completa e integral que tiene, al mismo
tiempo, la ventaja de mantener la solidez objetiva del primer aspecto, el uniforme, y la
profundidad subjetiva que permite introducirse en la voluntad de las partes para poder juzgar
sobre la aptitud de las finalidades buscadas por los sujetos del acto.

Regulación de la Causa en el Código Civil. (Doctrina Nacional).

En la Doctrina argentina encontramos enemigos de la causa-fin (anticausalistas) y
partidarios de los tres criterios neocausalistas, así como también propugnadores de la
concepción clásica. El tema es expuesto, básicamente, con relación a los arts. 499, 500, 501
y 502 del Cod. Civil.
Para nosotros, el art. 499 se refiere a la causa fuente, mientras los tres restantes se
refieren a la causa fin.

Causalistas
Juristas como Segovia y Llenera, dan a la causa mencionada en el art. 499 el
significado de la causa eficiente, elemento generador de la obligación, sin distinguir este
concepto de otros que pudieran desprenderse del los arts. 500, 501 y 502.
Machado y Colmo formulan el distingo entre causa fuente (art. 499) y causa fin (arts.
500 y ss.), incluyéndose dentro del causalismo clásico de Domat, entre otros. Dice el primero
de los juristas citados: “la causa es el móvil que impulsa al agente a contraer la obligación”,
pero ese móvil “no es el móvil interior que permanece oculto sino aquel que se traduce
ordinariamente al exterior en una forma material y tangible”; (por ej. la causa de la obligación
de pagar el precio en la compraventa se encuentra en la obligación de la otra parte de
entregar la cosa y viceversa).

Anticausalistas
La nomina de éstos comienza con Salvat, quien al estudiar las obligaciones en
general se muestra anticausalista: “ la teoría de la causa así comprendida –dice- presenta
oscuridad y confusión; reputados tratadistas le reprochan ser falsa e inútil y piensan que ella
podría ser suprimida del código civil”.
Para Risolía el concepto de causa - fin estaría involucrado, conforme a lo que
sostienen los anticausalistas, en el objeto o en el consentimiento.
Similar criterio expresa Llambías cuando afirma: “la elaboración de una teoría del acto
jurídico que se sustente en el discernimiento, la intención y la libertad del agente hace
innecesario recurrir a la teoría de la causa final”.
También Spota afirma la inutilidad del concepto de causa – fin. Para él, todo lo que se
predica de la causa – fin “cabe perfectamente en la noción del objeto del acto jurídico y, por lo
tanto, de la obligación; sea el objeto fin individual, sea el objeto fin social”.
De la posición anticausalista de Spota, Llambías, Barcia López y otros destacados
civilistas no debe concluirse que rechazan la concepción finalista del Derecho. Ocurre que
discrepan con la técnica de la concepción Causalista y a ese finalismo, que ellos también
pregonan, lo involucran en otros elementos de la teoría de los hechos y actos jurídicos. Barcía
López expresa este punto de vista diciendo: “Mas allá de la causa, pero siempre por el fin”.

Neocausalismo Subjetivista
Esta corriente encontró su máximo exponente en Lafaille. Para este “no seria posible
equiparar el contenido de un acto (objeto) con la causa del mismo, o sea el propósito que se
tuvo en mira, particularmente dentro de la tesis finalista”. Es perfectamente posible – agrega –
“que el primero sea lícito en si y que la inmoralidad o violación de la ley se revele por el animo
del agente”. Según él, la causa debe considerarse en el ámbito más general de los actos
jurídicos, y “las doctrinas neocausalistas cooperan en primera línea dentro del movimiento
que tiende a espiritualizar la ciencia jurídica...”.
Busso define la causa diciendo: “es el conjunto de razones determinantes, particulares
a cada contratante y hechas comunes en el acto, sea por declaración expresa o por
aceptación tácita”.
Para López Olaciregui “la causa constituye un elemento de la voluntad real de los
otorgantes que debe ser investigado en cada caso”.

Neocausalismo Objetivista
Esta corriente encuentra cultores en la doctrina argentina. Entre los mas destacados
podemos nombrar a Neppi, Muñoz, Fontanarrosa y otros.
Fontanarrosa dice que: “por causa del contrato ha de entenderse la finalidad
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económico – social que éste, considerado objetivamente, cumple y que es reconocida por el
ordenamiento jurídico”.

Neocausalismo dualista
Esta es sostenida por grandes juristas como Borda que afirma adherirse al concepto
subjetivo de causa, pero dice: “nos guardamos bien de caer en subjetivismos excesivos y
estériles que no hacen sino desprestigiar esta teoría”. Y dando su concepción, dice:
“entendemos que la causa esta integrada por todo lo que ha sido determinante de la voluntad
del sujeto, siempre que esa finalidad esté incorporada expresa o implícitamente al acto
mismo. Por consiguiente comprende:
a) la contraprestación o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda
comprendido dentro de la idea de causa, como que es el fin primero e inmediato
por el cual se contrata, y
b) los fines o motivos mediatos o personales y, por lo tanto, eminentemente
subjetivos, con tal de que esos motivos integren expresa o implícitamente la
declaración de voluntad o sean conocidos por la otra parte y, atento a las
circunstancias, deban ser tenidos como fundamento de la volición”.

Presunción de la existencia de causa.

Dice el art. 500: “ Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume
que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario”.
Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que
carezca de ella; aún el celebrado por un demente responde a una finalidad.

Falsa causa.
El art. 501 establece que: “La obligación (acto jurídico o contrato) será válida aunque
la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”.
La cuestión que plantea una causa no verdadera que oculta otra (existente, real y
lícita) se vincula con el tema de la simulación (arts. 955 y ss. CC).
Interesa la causa real y no la aparente (simulación relativa) pero: “los que hubieren
simulado un acto (el motivo determinante) con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un
tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que
la acción tenga por objeto dejar sin efecto al acto y las partes no puedan obtener ningún
beneficio de la anulación” (art. 959). Buena parte de la doctrina confunde la falta de causa con
la falsa causa.

Causa ilícita.
“La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita,
cuando es contraria a las leyes o al orden publico” (art. 502 CC).
El motivo determinante puede ser ilícito por contrariar la ley en su letra o espíritu
(ilegalidad), por estar prohibido como atentatorio contra el orden público o, finalmente, por
transgredir las buenas costumbres (inmoralidad). El requisito de la ilicitud en la causa es
esencial. Su obligatoriedad permite “ejercer, a los tribunales, un control eficaz sobre la
moralidad de los contratantes”. La causa es ilícita, como fin ilícito, cuando tiende a “defraudar
la ley”.
Estando de por medio un interés publico la nulidad acarreada por la causa ilícita no es
susceptible de confirmación, es absoluta. La necesidad de descubrir el fin perseguido permite
calificar al contrato de anulable. La prueba de la ilicitud debe suministrarla quien invoca la
ilicitud. Lo mismo ocurre cuando se invoca el error sobre la existencia de la causa o su
falsedad; todos los medios son conducentes a este objeto.

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Formación y Conclusión del Contrato

Punto 1: La formación del Contrato. Sus diversas formas: instantánea o progresiva. Las
tratativas previas. Importancia de este periodo. Los deberes precontractuales. Teoría
de la “punktation”: noción, su aplicación en nuestro derecho.

La formación del contrato.

El consentimiento es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al objeto y
la causa. Tiene dos presupuestos: la capacidad y la forma. Y está constituido por dos
elementos: la oferta y la aceptación.
Para llegar al contrato se requiere del consentimiento, es decir, la manifestación
común de voluntad. Vale aclarar que mientras la manifestación es común, la voluntad es
distinta. Tal manifestación común se forma cuando una parte emite una oferta y la otra una
aceptación de la misma; de ahí que ambas “manifiesten”.

Sus diversas formas: instantánea o progresiva.

Existen dos formas de llegar al contrato, a saber:
a) Formación instantánea: ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso de gestación en
un tracto de tiempo cuya duración es prácticamente indivisible (con base en oferta y
aceptación), sin contactos previos, sin discusión, como ocurre en los contratos en los
cuales el consentimiento se forma por adhesión de una parte a lo predispuesto por la otra,
o en las relaciones contractuales fácticas.
b) Formación progresiva: ocurre cuando la formación del consentimiento requiere un
proceso de gestación, denominado “iter contractus” o “iter consensus”, más o menos
extenso, más o menos arduo según las hipótesis (la complejidad del contrato), es decir,
se requieren tratativas previas al contrato; se trata de negociar el contrato, de ponerse de
acuerdo ambas partes.
Limitando nuestra exposición a la formación progresiva, señalaremos los momentos
del “iter contractus”:
1) Periodo de ideación: es el período de la elaboración del consentimiento, compuesto por
los actos y actitudes que pueden llamarse meramente predispositivos a través de los
cuales las partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusión, fijar los
elementos y cláusulas que podrán serlo del futuro contrato sin originar por ello vinculo
alguno.
2) Periodo de concreción: está constituido por la oferta y la aceptación, que aun siendo actos
provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, en cuanto no sólo
determinan los elementos del contrato a ajustarse, sino que también constituyen figuras
negociales autónomas, ya que si bien en el contrato hay una manifestación bilateral,
oferta y aceptación, cada una de estas es una manifestación unilateral y recepticia que se
dirige a la otra parte.

Tratativas previas.
Dentro del primer período de la ideación o elaboración del consentimiento, que
comienza según vimos con el contacto inicial de los futuros contratantes, debe mencionarse
algunas figuras, a saber:
a) La invitación a ofertar: es la solicitud que se efectúa por medio de una manifestación
unilateral de voluntad emanada de una futura parte, que no vincula ni engendra
responsabilidad, dirigida a un número de personas indeterminadas o al público en general
por medio de circulares, catálogos o listas de precios. Se invita a entrar en tratativas o,
más concretamente, a formular una verdadera y propia oferta, o sea, una manifestación
que sumada a la aceptación posea aptitud para originar el consentimiento. Se diferencia
de la oferta porque la invitación a ofertar, como dijimos, se dirige a personas
indeterminadas, mientras que aquella por el principio general establecido en el art. 1148
C.C. requiere dirigirse a personas determinadas.
b) La minuta: ha sido definida de diversos modos atendiendo al contenido que la misma
puede tener y, por ende, a los efectos que produce entre los tratantes.
Se mencionan en primer lugar, las minutas que constituyen una simple prememoria o
mero proyecto, redactado basándose en las tratativas efectuadas hasta entonces; luego,
aquellas que tienden a fijar por escrito el resultado aun parcial de las negociaciones y a
predisponer el esquema del futuro contrato (borrador), y, por último, las minutas
denominadas perfectas que contienen explícitamente el propósito de obligarse, pero a las
cuales les falta algún elemento para ser el contrato buscado.
La importancia de la minuta es indudable a los fines de la eventual responsabilidad
precontractual para demostrar la existencia de las tratativas y el estado de las mismas.
c) La carta de intención: pertenece al género de las cartas misivas (art. 1036 CC: “las cartas
misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán
admitidas para su reconocimiento”.), pero la voluntad en ella exteriorizada se halla dirigida
a producir un efecto provisorio que se agota en la preparación del contrato. No constituye
el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien la emite. Se diferencia de la minuta, por
que ésta ultima surge de ambas futuras partes, mientras que la carta de intención es
emitida por una sola de ellas.
Importancia de este período. Los deberes precontractuales.
Es de suma importancia el período de las tratativas debido a que, si bien como dijimos
antes no originan vínculo alguno y por ende, no se limita la facultad de apartarse, en caso que
esa facultad de poner fin a las tratativas sea ejercida sin un motivo justo o atendible o de
manera abrupta o intempestiva (dolosa), generaría la responsabilidad precontractual.

Teoría de la “Punktation” o “Puntualización”: noción, su aplicación en nuestro

derecho.
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 Para que el consentimiento se considere existente y, presentes los restantes
elementos estructurales, perfeccionado el contrato, se requiere, en nuestro derecho, un
acuerdo total sobre todos y cada uno de los puntos en discusión sin distinguir entre los
esenciales y los secundarios. El acuerdo parcial, aquel que versa sobre alguno de los puntos
que se van considerando sucesivamente, no implica contrato.
Pero puede resultar difícil, en ciertos casos, saber cuáles son los puntos o cuestiones
en discusión y frente a una minuta surgir la duda acerca de si ya es contrato obligacional o un
mero acuerdo previo no vinculante. Téngase en cuenta que puede haber contrato
perfeccionado y faltar alguno de los elementos que habitualmente integran la figura típica. La
omisión de puntos considerados como importantes o esenciales es suplida a veces por la ley
(en la locación de inmuebles urbanos o rurales, a falta de plazo previstos por las partes rigen
los fijados por el legislador), o por el juez (fijación a petición de parte del plazo en que debe
cumplirse una obligación sin plazo, art. 509 C.C.); legislador y juez concurren entonces a
integrar el contrato ante el silencio u omisión del mismo. ¿Cómo desentrañar si ha existido
conformidad sobre todos los puntos del negocio en gestación? Nada más razonable, para
apreciar la existencia de una conformidad total o parcial, que recurrir a la oferta o propuesta
de contrato y comparar sus cláusulas con la de la minuta; la falta en esta de algún punto
incluido en aquella nos indicara la naturaleza no contractual del acuerdo en discusión, se trate
de un elemento fundamental o no. En la duda debe estarse en contra de la existencia del
contrato, o sea que las partes aun no entendieron quedar vinculadas.
Esta doctrina se infiere en nuestro ordenamiento jurídico del carácter autosuficiente
que tiene la oferta y en especial del art. 1152: “cualquiera modificación que se hiciere en la
oferta al aceptarla, importara la propuesta (contra oferta) de un nuevo contrato” (se trate de
una aceptación bajo ampliación, limitación, condición o cualquier otra modificación).
Para la teoría de la “Punktation”, en cambio, a mérito de la distinción entre cláusulas
esenciales o estructurales y secundarias, en caso de acuerdo sobre las esenciales, aunque
exista disenso sobre las secundarias, el contrato se reputa concluido.
Esta doctrina de origen germánico, no fue consagrada por el Código Civil alemán,
siendo receptada por el Código suizo de las Obligaciones, cuyo art. 2 expresa: “si las partes
se pusieren de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido,
aun cuando los puntos secundarios hubiesen sido reservados”.
Como hemos visto al comienzo de este punto, esta teoría no resulta aplicable en
nuestro derecho.

Punto 2: Oferta. Concepto. Requisitos. Modalidades. Oferta al público. Obligatoriedad:

revocación, casos en que no procede. Autonomía: caducidad, casos en que procede la
indemnización de daños y perjuicios.

La oferta.
El C.C. argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el período de la ideación o
elaboración del consentimiento. Coloca en la génesis del consentimiento a la oferta, que se
ubica en el segundo periodo, en el de la concreción del acuerdo, lo cual no significa, de modo
alguno, que la etapa de las tratativas no cuente o sea indiferente para nuestro
ordenamiento jurídico. “El consentimiento (dice el art. 1144) debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”.
Concepto.
La oferta es la manifestación unilateral y recepticia dirigida a invitar a la otra parte a
celebrar un contrato.

Requisitos.
El art. 1148 dice que “Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas
determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos”.
Del artículo se deduce que para que haya oferta deben darse los siguientes requisitos:
a) Debe ser RECEPTICIA, en cuanto que debe ser dirigida a persona/s determinada/s o
determinable/s. No constituye oferta el envío de tarifas, listas de precios y otros
prospectos o avisos análogos, ya que tales declaraciones, dirigidas al publico en general
o a grupos de personas, constituyen invitaciones a ofertar.
b) Debe ser SERIA, VINCULANTE, es decir, formulada con la intención de quedar obligado.
c) Debe ser REFERIDA A UN CONTRATO EN PARTICULAR, típico o atipico y contener los
elementos estructurales del mismo.
d) Debe ser AUTOSUFICUENTE O COMPLETA, es decir, debe poseer todos los elementos
del contrato; sólo así se explica que la mera aceptación baste para formar el
consentimiento.
Cuando falte alguno de estos cuatro requisitos, estaremos ante una invitación a
ofertar, una tratativa previa.

Oferta al público.
La doctrina moderna, no obstante advertir las dificultades del tema se inclina por
admitir la validez de las ofertas hechas a personas indeterminadas, al público en general o a
grupos de personas, cuando ellas reúnen los restantes requisitos de la oferta y como un
modo de proteger la buena fe del público.
El art. 7 de la Ley 24.240 de Protección al Consumidor, expresa: “Oferta. La oferta
dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo
en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como
también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida
por medios similares empleados para hacerla conocer”.

Modalidades.
El art. 1153 legisla sobre dos modalidades de ofertas:
1) las alternativas –que tienen por objeto uno entre varios contratos independientes y distintos
(art. 635)– o “cosas que pueden separarse” dentro de un único contrato
– vender esto o aquello -, en cuyo caso la aceptación de uno de los términos de la oferta
basta para perfeccionar el consentimiento;
2) y la oferta conjunta, o “cosas que no pueden separarse”, de modo tal que la aceptación de
sólo una de ellas, importaría un nuevo contrato (contra oferta).

Obligatoriedad: revocación, casos en que no procede.

Tema de singular importancia es el de la obligatoriedad de la oferta para quien la
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formula. Si ella crea para quien la emite el deber de mantenerla durante un tiempo, a partir del
momento en que llega a manos del destinatario. Como la oferta, al igual que la aceptación, es
una declaración de voluntad recepticia, sólo se entiende perfeccionada desde el momento
que llega a conocimiento del destinatario (la doctrina distingue, en la vida de la oferta, otras
dos etapas: de la consideración o estudio de la oferta, que culmina con la aceptación, y desde
que se exterioriza la aceptación hasta que llega a conocimiento del oferente, momento en que
desaparecen oferta y aceptación para dar vida al contrato. En nuestro derecho, el envío de la
aceptación perfecciona, entre ausentes, el consentimiento; sin perjuicio de las consecuencias,
revocación y caducidad, previstas en los arts. 1149 y 1155), o si por el contrario, ella puede
ser retractada o revocada en cualquier momento, antes de su aceptación.
Para nuestro Código (art. 1150): “las ofertas pueden ser retractadas mientras no
hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la
facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada”.
La regla es entonces la de la no obligatoriedad de la oferta, aunque se reconoce en
virtud del mismo art. 1150, dos excepciones:
a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla, y
b) se hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una época determinada.
Respecto a la primera excepción, un sector de la doctrina, entiende que la falta de
determinación del tiempo de duración de la renuncia le resta todo valor, ya que no puede
concebirse una inmutabilidad tal en las relaciones creditorias que por naturaleza son de
carácter temporario. Otro sector se basa en el art. 875 según el cual la renuncia aludida es de
aquellas que pueden ser retractadas mientras no sean aceptadas, con lo cual se vuelve al
principio general.
La segunda excepción, inspirada en la doctrina francesa, nos muestra la
irrevocabilidad de la oferta que expresa o tácitamente va acompañada de un plazo. ¿Cuál es
el fundamento de su fuerza vinculante? La doctrina clásica se niega a ver en esta hipótesis
una aplicación de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones: quien formula la oferta
en tales condiciones, ofrece al destinatario un plazo para reflexionar, y el sólo hecho de recibir
la oferta sin rechazarla de inmediato importa la aceptación tácita del plazo, que puede
fundarse en el hecho de que éste es de total ventaja para la persona a quien se concede y en
que la no contestación importa uso del plazo, lo que presupone su aceptación.
La moderna doctrina, e incluso la legislación, ven en los efectos previstos en los arts.
1150 y 1156 aplicaciones de la voluntad unilateral como fuentes de obligaciones.
En el caso de la oferta a plazo, ¿qué efectos produce la revocación arbitraria o sea
aquella que se exterioriza aun no vencido el término? ¿se trata de una declaración irrelevante
que no obsta a la formalización del consensus o, por el contrario, impide el acuerdo,
generando la obligación de resarcir los daños causados? La primera consecuencia, es la que
se acepta mayoritariamente, y Mosset juzga acorde con los principios de respeto a la
confianza suscitada y buena fe, que deben presidir la celebración del contrato. (art. 1198).
La doctrina moderna, apartándose de los precedentes romanos, consagra como una
necesidad impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo
razonable.
La responsabilidad en que puede incurrir quien retracte abusivamente una oferta es
un paliativo consagrado por el ordenamiento jurídico, pero no equivale, en manera alguna, a
la obligación de concluir el contrato fracasado. La responsabilidad precontractual obligará a
quien retracta abusivamente la oferta a reparar los daños negativos originados en la
frustración del contrato y no los positivos o nacidos del incumplimiento de un contrato válido.
También se dirige a atemperar los efectos de la no obligatoriedad de la oferta la norma del
art. 1156: “la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente
[...] y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido perdidas, tendrá
derecho a reclamar pérdidas e intereses”, que consagra una responsabilidad precontractual al
margen de todo comportamiento ilícito o abusivo.
La dificultad del sistema estriba en precisar la duración del denominado “lapso
razonable”, o sea del tiempo que dispone el destinatario para la consideración y estudio de la
oferta que debe adicionarse al necesario para que la aceptación llegue a conocimiento del
oferente.
Ese lapso varía, claro está, según la mayor o menos complejidad del contrato a
celebrar (por ende, de la oferta considerar) y también según la distancia que medie entre los
contratantes (puesto que el problema sólo se da en el consentimiento entre ausentes; lo
relativo a la distancia esta, en buena medida, superado por los medios modernos de
comunicación). No estando determinado en la ley quedará su fijación o estimación, en caso
de litigio, sometida a la decisión del juez.

Autonomía: caducidad, casos en que procede la indemnización de daños y perjuicios.

La oferta, como acto negocial, ¿se independiza de la persona de su autor (adquiere
autonomía) o, por el contrario, sufre las contingencias que puedan afectar al oferente?
La Teoría Clásica se inclinó decididamente por la segunda solución; lo dice el Código
en su art. 1149: “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes (se refiere al
oferente) falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber
sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado”.
El Código omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del
tiempo; si la oferta lleva un plazo convencional de duración, vencido éste queda sin efecto,
caduca.
La situación no es tan sencilla cuando se hace sin plazo. En tal hipótesis ¿puede ser
aceptada en cualquier momento (cualquiera sea el tiempo transcurrido desde su emisión)
siempre que no haya sido retirada o revocada? Tanto el retiro de la oferta como su revocación
exigen una manifestación de voluntad por parte del oferente; en cambio, la caducidad opera
de pleno derecho por la muerte o incapacidad del oferente antes de que haya conocido la
aceptación.
Hay una excepción a este principio de que la oferta caduca por muerte o incapacidad
del oferente antes de que haya conocido la aceptación, que es la que contempla el art. 1795
respecto de la donación: “si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la
donación, puede éste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a
entregar la cosa dada”.
Respecto de la indemnización de daños y perjuicios, ésta sólo procederá cuando el
aceptante hubiere realizado gastos relacionados con el contrato que hubiese quedado
concluido de no haber mediado los hechos que dieron lugar a la caducidad de la oferta.

Punto 3: Aceptación. Concepto. Requisitos. Retractación de la aceptación, casos en

que procede.
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Aceptación. Concepto.
La aceptación es la manifestación unilateral y recepticia destinada a perfeccionar el
contrato.
Al comentar la Teoría de la “Punktation” señalamos que la aceptación debe coincidir
sobre todos y cada uno de los puntos o elementos de la oferta, para que se entienda formado
el acuerdo de voluntades; que cualquier modificación importa la propuesta de un nuevo
contrato (art. 1152).

Requisitos.
Si bien el Código no establece expresamente los requisitos con que debe contar la
oferta para que sea válida, estos se pueden inferir de diversos artículos. Así, la aceptación
debe ser:
a) RECEPTICIA, en cuanto debe ser destinada al oferente (art. 1144).
b) PURA Y SIMPLE, por que según el art. 1152 cualquier modificación a la oferta importa
una contra oferta y no aceptación; no así la oferta, la cual debe ser compleja, es decir,
contener todos los elementos del contrato.
c) EN TIEMPO OPORTUNO. El tiempo oportuno depende se di la oferta tiene plazo o si
carece del mismo. En el primer caso, el tiempo oportuno es el señalado en la misma
oferta; en el segundo, va a ser aquél antes de la retractación de la oferta, es decir, puede
ser aceptada la oferta mientras que el oferente no la retracte.

Modalidades.
La aceptación, como manifestación de voluntad que es, puede consistir en una
exteriorización directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho;
conviene precisar que esa libertad de formas puede ser limitada por el oferente que puede,
con la finalidad de asegurar la existencia del acuerdo, imponer a la aceptación determinadas
modalidades: que se haga por escrito, carta certificada, etc. Así como puede imponer un
plazo de aceptación.
Discrepa la doctrina acerca de cuando se entiende aceptada una oferta que a pedido
del proponente, o por la naturaleza del negocio, o según los usos, no requiera una
declaración de voluntad. Se propone, por una parte, que se juzgará concluido el contrato
“desde que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere dentro
de un termino prudencial”.

Obligatoriedad. Retractación de la aceptación, casos en que procede.

El aceptante no queda vinculado por su manifestación de voluntad; puede retractarla
antes que llegue a conocimiento del ofertante (art. 1155, primera parte).
Sólo será posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual
media, un lapso entre la emisión de la aceptación y su llegada a destino. Entre presentes, el
conocimiento de la manifestación es coetáneo a su exteriorización.
Si pretendiera retractar la aceptación cuando ya se ha formado el consentimiento
(porque el ofertante ha conocido su declaración) su conducta sería inidónea a los fines
buscados y, por ende, sin virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el
contrato incurriría en la pertinente responsabilidad civil. Esa y no otra es la interpretación que
debemos dar al art. 1155, segunda parte: “Si la retractare después de haber llegado al
conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la
retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya
aceptada la oferta”.

Autonomía; caducidad.
La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envío de la
aceptación (art. 1154), no extinguen dicha manifestación de voluntad. Una vez que se envió la
aceptación, ésta no se independiza del sujeto que la envió, es decir, que la aceptación no
caduca ni por muerte ni por incapacidad del aceptante, ya que la misma es autónoma.

Punto 4: La conclusión del contrato. El momento de la formación del contrato entre

presentes y ausentes: consecuencias. Contrato por teléfono, por telex, por red
telemática, por mensajero. Contrato por correspondencia: diversas teorías; emisión de
un juicio crítico en relación a las mismas. Régimen del Código Civil.

Consentimiento entre presentes.

Las partes que concurren a prestar el consentimiento pueden encontrarse una frente a
la otra, en un mismo lugar o al menos en situación que les permita el intercambio
inmediato de oferta y aceptación, como ocurre cuando hablan de persona a persona
por teléfono; en tales hipótesis se dice que el consentimiento se forma entre
presentes.
Nuestro C.C. alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las
declaraciones hechas verbalmente (art. 1151) y prescribe que, en tal hipótesis, la oferta no se
juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente. De donde cualquier demora en la
contestación, salvo que se hubiere pactado lo contrario, importa el rechazo de la oferta
formulada entre presentes.
Es dable aclarar que presentes no es sinónimo de presencia física.

Contrato por teléfono.

Empleamos esta denominación para referirnos al consentimiento que se forma con
base en una oferta y una aceptación transmitidas por medio del teléfono, en una
comunicación de persona a persona, entre quienes, aunque situados en lugares distantes,
intercambian declaraciones en un mismo tiempo, coetáneamente. De allí que el
consentimiento prestado por teléfono se considere entre presentes.

Consentimiento entre ausentes.

Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaración de
voluntad común se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones
sin que medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento
entre ausentes.
En el proceso de gestación de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la
presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorización son
diversos.
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 De allí la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho,
fundamentalmente en lo relativo a la determinación del momento y lugar del
perfeccionamiento del acuerdo.
1) Qué ley será aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el periodo
de su formación.
2) Qué momento debe considerarse como punto de partida para el computo de los plazos,
sean estos los que correspondan a la reposición fiscal del contrato, o para exigir el
cumplimiento de las prestaciones, o para establecer el tiempo en que comienza a correr la
prescripción, etc.
3) Qué momento se toma en cuenta a los fines de la retractación de la oferta o de la
aceptación, o de la caducidad de ambas por muerte o incapacidad.
4) Cuál es la ley aplicable mediando conflicto de leyes y cuál el juez que debe intervenir en
caso de controversia.
Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios, a
saber:
a) Por agente, nuncio o mensajero.
El problema del nuncio ha quedado en la actualidad totalmente relegado porque ha
traído problemas a la doctrina y en la práctica ha perdido vigencia.
El nuncio es un enviado que carece de mandato representativo, por lo que no expresa
su voluntad (no actúa a nombre y por cuenta de otro sujeto), sino que es un portavoz que
transmite la voluntad del que lo manda.
Respecto a este medio de intercambios de las declaraciones, se suscitaron diversos
problemas ya que puede tratarse de un contrato entre presentes o ausentes según las
facultades del nuncio. Si el nuncio debe traer la respuesta inmediatamente estamos frente a
un contrato entre presentes (art. 1151); pero si el nuncio debe darle tiempo al aceptante para
que de la respuesta nos encontramos frente a un contrato entre ausentes (art. 1147).
El contrato entre ausentes en estos casos queda perfeccionado desde que el nuncio
emprende el regreso con la aceptación hacia el lugar donde se encuentra el oferente.
Es bueno aclarar que el nuncio siempre hace la oferta y nunca la aceptación.

b) Por correspondencia epistolar. Teorías.

Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la
correspondencia epistolar que se han expuesto diversas teorías tendientes a resolver el
problema básico del momento en que se perfecciona el consentimiento.
Cuatro son las teorías fundamentales:
1) Teoría Declarativa: reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta
la acepta, exteriorizando su voluntad en tal sentido. Puede afirmarse que esta teoría no
encuentra apoyo, por cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante
de la actitud del destinatario, quien, por lo demás, puede volver atrás su decisión.
2) Teoría del Envío: juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaración,
aceptando la oferta, es enviada al proponente. Se remedia la situación planteada con la
teoría anterior por cuanto el aceptante se desprende de su declaración basándose en
hechos de muy fácil demostración: expedición de una pieza postal, carga o telegrama.
3) Teoría Recepticia: exige para la formación del acuerdo que el oferente reciba, o este a
su alcance recibir, el documento donde consta la aceptación ya declarada y remitida por
el aceptante. Se apunta a su favor que, a diferencia de lo que ocurre con la del envío, no
queda en manos del aceptante frustrar el conocimiento de su declaración. La recepción
 constituye, asimismo, un hecho de fácil demostración.
4) Teoría del Conocimiento: exige el efectivo conocimiento de la aceptación por el
oferente. Recién entonces con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se
forma el acuerdo de voluntades.
A la Teoría del Conocimiento se le hacen distintas criticas que podemos sintetizar
diciendo: que al momento en que el oferente conoce la aceptación, el autor de ésta se
encuentra en la ignorancia acerca de la formación del consentimiento, puesto que
desconoce si hasta ese instante ha sido mantenida la oferta; como no es justo detener allí
el intercambio, se esperaría hasta que llegara a conocimiento de idéntica crítica, con lo
cual caemos en n verdadero circulo viciosos.
La Teoría del Conocimiento puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la
carta o telegrama por parte del oferente, desde el punto de vista de la demostración de tal
hecho. De allí que sea necesario complementarla con la presunción de que la
circunstancia de haber sido recibida la aceptación importa que el oferente está informado.

Sistema adoptado por el C.C.

Nuestro codificador adoptó un sistema mixto, sobre la base de la Teoría del Envío; a
la vez que moderó el rigor de sus consecuencias, con soluciones tomadas de la Teoría del
Conocimiento; criterio el de Velez digno de todo elogio y coincidente, con las enseñanzas de
la doctrina mas moderna.
El núcleo del sistema lo constituye el art. 1154: “La aceptación hace sólo perfecto el
contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente”. Clara consagración del
postulado central de la Teoría del Envío.
Con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente (art.
1149), se toma en cuenta el conocimiento de la aceptación. Esos eventos, muerte o
incapacidad, ocurridos antes de ese conocimiento, aun cuando sean posteriores a la emisión,
hacen caducar la oferta. Se acoge una consecuencia accesoria de la teoría del conocimiento.
Y otro tanto ocurre con la retractación de la aceptación que puede efectuarse
validamente antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155).
Consecuencia también de la teoría del conocimiento.
De este modo, como principio general se adopta la Teoría del Envío y con dos
excepciones en donde se toma la Teoría del Conocimiento: en los casos de caducidad de la
oferta por muerte o incapacidad del oferente (art. 1149) y en los de retractación de la oferta
(art. 1155).

- 65 -
Clasificación de los contratos.
Los contratos se pueden clasificar desde dos puntos de vista:
1. Desde el punto de vista jurídico y;
2. 2. Por su función económico social.

PUNTO 1. Clasificación de los contratos desde el punto de vista jurídico.

En los arts. 1138 a 1143 el C.C. hace una clasificación técnica jurídica de los contratos.
La clasificación, ¿tiene carácter normativo?. Tener carácter normativo implica tener imperio,
es decir, cuando se ordena algo. En este sentido, la clasificación no tiene carácter normativo.
Las clasificaciones y las definiciones deben quedar en manos de la doctrina, ya que esa labor
no es propia del código. Pero es dable aclarar que la única clasificación que tiene carácter
normativo en el Código es las de los arts. 1140 y 1141 sobre contratos consensuales y reales.

A) Unilaterales y bilaterales: ubicación en los contratos plurilaterales. Contratos con

prestaciones recíprocas.

Contratos unilaterales y bilaterales: esta es la distinción clásica sistematizada por Pothier y

es mencionada por Vélez en el art. 1138.
a) Contratos Unilaterales: son los contratos que al momento de su perfeccionamiento (el
vocablo “perfeccionamiento” es usado como sinónimo de celebración válida), engendran
obligaciones para una sola de las partes. Son contratos unilaterales: la donación, el
mandato gratuito, la fianza, el depósito, el mutuo oneroso o gratuito, el comodato y la
renta vitalicia. En estos contratos no hay interdependencia ya que existe un solo deudor y
un solo acreedor, por ende, el peso del contrato está de un lado mientras que del otro se
encuentra toda la ventaja.
b) Contratos Bilaterales o con prestaciones recíprocas: son aquellos contratos que al
momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones recíprocas, o sea, para ambas
partes. Son contratos bilaterales: la compraventa, la cesión onerosa de derechos, la
permuta, la locación de cosas, de servicio y de obra, la sociedad, la donación onerosa, el
mandato oneroso, la fianza onerosa, el juego y la apuesta. En estos contratos las
obligaciones a cargo de cada una de las partes están ligadas entre sí “por un nexo lógico
especial que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia”.
Los contratos bilaterales imperfectos son aquellos contratos que en su origen solo
engendran obligaciones para una sola de las partes y que a posteriori de su celebración,
 durante la vida del mismo, nace alguna obligación para la contraparte, que
originariamente no se encontraba obligada. Así en el depósito o en el comodato, si se
hicieran gastos por el depositario o el comodatario tendientes a la conservación de la
cosa, surgiría para el cocontratante la obligación de abonar esas expensas (art. 2224 y
2278, Código Civil).
La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es tanto de forma como de
fondo.
• En cuanto a la forma:
- en los contratos bilaterales se exige el doble ejemplar, o mejor “tantos ejemplares como
partes haya con un interés distinto” (arts. 1021 y correlativos);
- tratándose de unilaterales bastará con un solo ejemplar que quedará en manos del
acreedor, que es quien tiene interés en la forma escrita a los fines de la prueba de su
derecho.
• Respecto al aspecto de fondo:
- Excepción de incumplimiento: solo es posible en los contratos bilaterales porque hay
obligaciones recíprocas (el art. 1201 establece que “...una de las partes no podrá
demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o
que su obligación es a plazo”).
- Pacto comisorio: solo se puede dar en los contratos bilaterales; es un efecto natural, y
consiste en la posibilidad que tienen las partes de resolver el contrato ante el
incumplimiento de la otra.
- Excesiva onerosidad sobreviniente: (art. 1198) solo es aplicable “en los contratos
bilaterales y unilaterales onerosos”

Plurilaterales:
Algunos dicen que se trata de una subespecie de los contratos bilaterales, mientras
que otros lo consideran como una tercera categoría, al lado de los unilaterales y bilaterales.
Se considera contrato plurilateral al que tiene, originaria o potencialmente, mas de dos
centros de intereses diferenciados (partes), sin que exista reciprocidad o interdependencia
entre todas las prestaciones nacidas del contrato.
La nota distintiva del contrato plurilateral está dada por la manifestación negocial
proveniente de más de dos partes. Esa pluralidad de partes es puramente eventual, dado que
el mismo contrato puede subsistir con dos partes, o sea como bilateral. Las obligaciones que
de ellos emergen son múltiples en sentido cuantitativo (según el número de contratantes)
pero cualitativamente son idénticas y comunes.
De allí que ubiquemos a los contratos plurilaterales como una especie de los
bilaterales, pero ello no nos impide valorar las notas distintivas.

Diferencias entre contratos bilaterales y plurilaterales:

1) En los bilaterales surgen obligaciones correlativas para las partes (recíprocas);
En los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los
demás.
2) En los bilaterales el dolo, la fuerza y el temor son vicios del consentimiento que provocan
la nulidad, ya provengan de la contraparte, ya de un tercero extraño al acto (arts.1157,
935 y concs. C.C.);
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 En los plurilaterales el vicio del consentimiento de uno de los contratantes anulará su
adhesión al negocio, pero el contrato sigue siendo válido en tanto sea posible lograr el
cumplimiento del objeto o finalidad común perseguida por los demás contratantes.
3) Los bilaterales son generalmente de ejecución instantánea;
Los plurilaterales son, en cambio, de tracto sucesivo o de ejecución demorada, es decir,
que se prolongan en el tiempo.
4) En los bilaterales las obligaciones de las partes presentan un contenido típicamente
constante (pagar el precio el comprador, entregar la cosa el vendedor, etc.);
En los plurilaterales las obligaciones de las diversas partes, en principio idénticas y
comunes, pueden tener un objeto diferente: una parte puede obligarse a transferir la
propiedad de una cosa, otra a conceder el uso y goce de otra cosa, a entregar dinero,
etc., como ocurre a veces con los aportes de los socios capitalistas en los contratos de
sociedad.
5) Los bilaterales están limitados a las partes originarias (contratos cerrados);
Los plurilaterales admiten el ingreso, o la posibilidad, de nuevas partes, así como el
egreso de las partes originarias (contratos abiertos).
6) En los bilaterales el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes posibilita a
la otra a resolver el contrato;
En los plurilaterales el incumplimiento lleva a una resolución limitada, con relación a la
parte que incumplió, salvo los casos de excepción que la ley establece (art. 1704, primera
parte).
7) En los bilaterales rige la excepción de incumplimiento;
En los plurilaterales dicha excepción no se aplica, al menos con el alcance y en la forma
tradicional; así en la sociedad, típico contrato plurilateral, el incumplimiento de uno de los
socios no autoriza a los demás a no cumplir sus respectivas obligaciones; el socio
incumpliente puede ser excluido (art. 1735, inc. 2) pero los demás quedan obligados a sus
respectivas prestaciones.

B) Formales y no formales.
a) Contratos formales: son aquellos cuya solemnidad es taxativamente prefijada por la ley
(como ejemplos de solemnidades el Código cita: “la escritura del acto, la presencia de
testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el
concurso del juez del lugar”).
b) No formales: son aquellos cuya exteriorización es libre y que pueden, por lo tanto,
realizarse en cualquiera “de las que el uso social considera instrumento de manifestación
admisible e inequívoca”
El concepto de forma que nos da el art. 973 del C.C es el “...conjunto de las
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la
formación del acto jurídico”. (Forma no es conjunto de prescripciones legales sino de
solemnidades prescriptas por la ley.)
Cuando no se designa forma para algún acto jurídico estamos frente a un acto no
formal. Susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzgaren conveniente
(art. 974).

C) Onerosos y gratuitos (art. 1139). Conmutativos y aleatorios. Diferencias con los

contratos que contienen obligaciones condicionales. Diversos casos.
Onerosos y Gratuitos.
a) Contratos onerosos: se dan cuando la contraprestación sigue a la prestación, por la
ventaja que deviene del sacrificio, sin que sea preciso una relación de equilibrio
(matemático) o equivalencia entre las prestaciones.
Así como la lesión (art. 954) vela por el equilibrio originario de las prestaciones
(sancionando al desequilibrio fruto del aprovechamiento); la excesiva onerosidad cuando
es sobreviniente, encuentra en la ley adecuado remedio (art. 1198, Teoría de la
Imprevisión).
b) Contratos gratuitos: son aquellos en los que hay una liberalidad o un beneficio; se da algo
por nada, sin contrapartida. Ejemplo: depósito, donación.
Existe una política legislativa en disfavor respecto a esta categoría de contratos ya que
quien realiza negocios gratuitos, siguiendo un ideal de solidaridad, caridad, beneficencia,
etc., disminuye su patrimonio, puesto que salen de él bienes sin compensación alguna, y
esta merma puede llegar a atacar la legítima de los herederos forzosos, perjudicar a los
acreedores y aun conducir a la indigencia al propio autor de tales negocios,
transformándolo en una carga para el Estado; de allí el disfavor con que el legislador ve
tales contratos, actitud que se traduce en preceptos que imponen formalidades.
c) Contratos incoloros: se trata de una categoría intermedia en cuanto que no se puede decir
de ellos que sean exclusivamente onerosos o exclusivamente gratuitos. Según como se
los enfoque, estos contratos podrán ser onerosos o gratuitos. Así, por ejemplo, el contrato
de fianza asume carácter gratuito si es prestado por un amigo; en cambio, sería un
contrato oneroso si el fiador fuese un banco.

Conmutativos y aleatorios.
Nuestro CC no incluye entre los preceptos que dedica a clasificar los contratos uno
destinado a distinguir la categoría de los conmutativos de la de los aleatorios; sin embargo
esa distinción surge de otros artículos tales como el 1173, 1405, 2051.
a) Contratos Conmutativos: son aquellos en que las obligaciones que asumen las partes o
una de ellas son ciertas y apreciables en su significación económica al momento de
celebrarse el contrato. Las partes conocen las ventajas y desventajas que el contrato
comportará.
b) Contratos aleatorios: son aquellos en que las ventajas o perdidas para una o ambas
partes dependen de un acontecimiento futuro e incierto.
No hay que confundir el contrato aleatorio con el contrato condicional, ya que la
condición es un elemento extrínseco al contrato que se agrega al mismo, mientras que el alea
es un elemento estructural del contrato. La condición supedita la existencia del contrato
condicional, en cambio, el contrato aleatorio existe, produce efectos, pero algunas de las
ventajas están supeditadas al alea.
Clasificación de los contratos aleatorios.
1) Contratos aleatorios por su naturaleza:
a) contrato de juego (art. 2052)
b) contrato de rifa (art. 2069)
c) contrato de apuesta (art. 2053)
d) renta vitalicia (art. 2070)
e) contrato de lotería (2069)
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 La suerte no es sino el azar que existe en mayor o menor medida en el juego y la apuesta
(art. 2054) o un medio para dividir cosas counes o terminar cuestiones (art. 2068)
2) Por voluntad de las partes: son aquellos contratos que en principio no son aleatorios, pero
que las partes pueden hacerlos aleatorios.
a) Contrato de compra-venta de esperanza (art. 1173): son aquellos cuyo objeto son
cosas futuras, y el contrato está supeditado a que llegase a existir la cosa, “salvo
que sea aleatorio”, en cuyo caso estaremos frente a una compra-venta de la
esperanza, en la cual se debe el precio independientemente de que exista o no el
objeto.
b) Contrato de compra-venta a todo riesgo, con renuncia a la garantía de evicción o
por vicios redhibitorios (arts. 2098 y ss.): son aquellos en que se compra una cosa
que se sabe que está sujeta a un riesgo y el comprador la asume.
En los arts. 1404 a 1407 figuran diferentes tipos de asunción de riesgos. Se puede asumir
de forma absoluta (comprar el producido de un campo, y en caso de que no se llegue a
producir nada, igualmente se debe el precio), o relativa (comprar el producido de un campo
siempre exista un porcentaje de producido).

D) Consensuales y reales. Cuestionamientos doctrinarios a la categoría de los

contratos reales. Disposiciones del Código Civil.

Contratos consensuales y Reales. (art. 1140, 1141 y 1142)

Esta distinción entre consensuales y reales fue expresamente reconocida por Vélez
en los arts. 1140, 1141 y 1142.
a) Contratos consensuales: son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento
(art. 1140).
b) Contratos reales: son aquellos que además del consentimiento exigen la tradición de la
cosa para perfeccionarse (art. 1141)
El art. 1142 enumera los contratos reales (enumeración no taxativa): “forman la clase
de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de
prenda y de anticresis”.
- mutuo o préstamo de consumo;
- comodato o préstamo de uso;
- depósito o entrega de una cosa para su custodia;
- prenda: se refiere a la prenda civil, la cual exige la tradición de la cosa.
- Anticresis, que es una forma de saldar una deuda poniendo al acreedor en posesión de
inmueble y autorizándolo a percibir los frutos.
El mutuo, el comodato y el depósito, son contratos reales, mientras que mediante la
prenda y la anticresis se constituyen derechos reales.
Hay actos que no se incluyeron en la enumeración como ser, la hipoteca y la renta
vitalicia mediante los cuales se constituyen derechos reales.

Cuestionamientos doctrinarios a la categoría de los contratos reales.

La mayoría de la doctrina impugna la razón de ser de los contratos reales, que si bien
hallaba justificación en el Derecho Romano, donde solo se reconocía efecto creador de
obligaciones a las convenciones acompañadas de cierta formalidad (la entrega de la cosa) se
encuentra hoy sin sustento. Tal es así, que esta clasificación es dejada de lado por muchos
códigos, que generalmente engloban a los contratos reales dentro de los consensuales.
Validez de la promesa de contrato real: en principio, la promesa de contrato real no es válida,
pero hay alguna normas en el CC que suponen que esa promesa puede llegar a tener alguna
validez: por ej., la promesa de mutuo oneroso (préstamo de consumo), a la cual el Código en
el art. 2244 le reconoce ciertos efectos (en el caso en que la promesa fuere aceptada y no
fuere cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte por el término de tres meses,
desde que debió cumplirse, para demandarlo de pérdidas e intereses). Este es el único
supuesto en que vale la promesa.

E) Contratos típicos y atípicos. Distintas especies de contratos atípicos. Pautas para

su integración.
El Código comete el error en llamarlos nominados e innominados dado que los asimila
a los típicos y atípicos, siendo que no los son. Los contratos nominados son aquellos que
tienen una denominación legal especial, y los innominados son aquellos que no la tienen. (art.
1143)

a) Contratos típicos: son aquellos contratos que tienen una “regulación legal”, es decir que la
ley los ha reglamentado fijándoles su contenido, efectos, exigencias, etc., ya sea en el CC
o en una ley especial. Ej., contrato de locaciones urbanas.
b) Contratos atípicos: son aquellos que si bien no tienen una regulación legal surgen de la
vida social en razón de la libertad contractual (art. 1197). O sea, que si bien estos
contratos carecen de “tipicidad legal”, existirá en muchos una “tipicidad social”, es decir
que la sociedad (“en situaciones no regladas legalmente”, conf. art. 17 CC) por los usos y
costumbres los ira reglamentando.

Distintas especies de contratos atípicos.

Existen diversas especies de contratos atípicos:
• Contratos Sui Generis: son aquellos que no tienen semejanza con ningún contrato.
• Contratos Mixtos: son aquellos contratos atípicos que tienen elementos de distintos
contratos. Estos se pueden clasificar en:
- Gemelos o combinados: son aquellos contratos en los cuales una de las partes se obliga
a varias prestaciones, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que la
otra parte tiene a su cargo una única prestación. Es el supuesto del contrato de pensión o
de hotelería, donde se promete alojamiento y comida a cambio de un precio en dinero.
- Mixtos propiamente dichos: son aquellos que contienen un elemento de otro tipo
contractual; por ej., una compra-venta a precio irrisorio e insignificante (querido por las
partes), que equivale a una venta con donación.
- Dúplices o de doble tipo: son aquellos contratos cuyo contenido encaja en dos tipos
contractuales distintos, apareciendo como de una u otra especie. Sería el caso del
contrato de portería, por el cual una parte se obliga a las tareas de cuidado de un edificio,
vigilancia, limpieza, etc. (locación de servicios o contrato de trabajo), y la otra a pagar por
ello una suma de dinero y otorgar el uso de una habitación para su vivienda (locación de
cosa).

La variedad de estos contratos es infinita, como las necesidades a que pueden dar
satisfacción. Mas allá de que no valga la pena enumerarlos, resulta valioso mencionar
- 71 -
algunas de las especies de mayor vulgarización:
a) Contrato de garage: es el celebrado entre el garagista y el propietario de un vehículo o
quien tiene derecho a usarlo, a los fines de la guarda o custodia del mismo, contra el pago
de un precio en dinero.
b) Contrato de publicidad: es el celebrado por un anunciador, que es quien encarga la
publicidad o propaganda, con una agencia de publicidad.
c) Contrato de espectáculo: celebrado entre el espectador, que es quien paga un precio para
gozar de un resultado, y el promotor o empresario del espectáculo, que se compromete a
brindarlo de conformidad con los anuncios, carteleras, avisos, etc.
d) Contrato de exposición: es el contrato por el que mediante una suma de dinero se tiene el
derecho a colocar de manifiesto al público determinadas cosas muebles, dentro de un
espacio exclusivo.

Practicidad de la distinción en típicos y atípicos.

El interés de la distinción radica esencialmente en la calificación del contrato, su
integración e interpretación.
Calificar un contrato consiste en la determinar la naturaleza de una relación jurídica a
efectos de ubicarla dentro de las categorías existentes.
Interpretar un contrato es desentrañar su verdadero sentido y alcance.
Integrar un contrato consiste en suplir las lagunas que puedan existir, es decir,
integrar el contrato con aquellas previsiones que las partes no han tenido. Para los contratos
típicos se aplican las reglas supletorias diseñandas por la ley que son parte del mismo, salvo
exclusión expresa de las partes. Los contratos atípicos se integran por los usos y costumbres.

Cuando se presenta un problema de calificación, de interpretación o de integración en

un contrato típico, el mismo se resuelve acudiendo a lo que la ley prescriba.
La cuestión es saber como se resuelven dichos problemas en los contratos atípicos.
Para dar solución a los mismos, se presentan distintos criterios:
a) se aplican los principios generales de las obligaciones y de los contratos;
b) se aplica la regulación de los contratos típicos más afines, mas parecidos, etc.
El criterio más correcto sería el primero siempre atendiendo a la finalidad económica
del contrato.
Debe aclararse, que hay una jerarquía de criterios para la resolución de los contratos
atípicos.
1º) Resolver por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
2º) Aplicar los principios generales de las obligaciones y de los contratos.
3º) Aplicar la regulación de los contratos típicos mas afines siempre que respeten la finalidad
económica del contrato.

F) Contratos de ejecución inmediata y ejecución diferida. De ejecución instantánea y

de tracto sucesivo.
Contratos de ejecución inmediata y ejecución diferida.
En relación al momento en el cual comienzan a producir sus efectos se distinguen los
contratos en:
a) Contratos de ejecución inmediata: son aquellos en los cuales los efectos del contrato
comienzan a producirse de forma inmediata a la celebración del mismo. En estos tipos de
contratos, la desigualdad de las prestaciones (desequilibrio inicial) puede dar lugar a la
 aplicación de la lesión, si existe el elemento subjetivo “aprovechamiento”; la aplicación de
la excesiva onerosidad sobreviniente (teoría de la imprevisión) queda descartada.
b) Contratos de ejecución diferida: son aquellos en los que los efectos del contrato
comienzan a producirse no de forma inmediata a la celebración del mismo, sino cuando
medie un lapso de tiempo. Ej., contratos sujetos a plazo, en el que los efectos se
producen a partir del vencimiento del plazo. En este tipo de contratos la excesiva
onerosidad (teoría de la imprevisión) puede tener cabida. En cuanto a la lesión esta
puede jugar en el supuesto de que el desequilibrio de las prestaciones se mantenga hasta
el momento de la ejecución.

De ejecución instantánea y de tracto sucesivo.

Atendiendo a la forma en que se realizan las prestaciones, se pueden distinguir los
contratos en:
a) Contratos de ejecución instantánea: son aquellos en los cuales las prestaciones se
cumplen de una sola vez, de un modo único, suficiente para agotar el negocio y esa
circunstancia puede darse de manera inmediata o diferida.
b) Contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o periódico: son aquellos
cuyo cumplimiento se prolonga en el tiempo. Ej., locación de un inmueble. Este tracto
sucesivo puede comenzar concomitantemente con el perfeccionamiento del negocio
(ejecución inmediata) o puede sujetarse a un término inicial (ejecución diferida).
No puede hablarse de tracto sucesivo en aquellos contratos en los cuales se promete un
resultado; si bien el cumplimiento de la prestación de dar (resultado previsto) se puede
demorar o dilatar en el tiempo, su ejecución se efectúa de manera instantánea, como por
ej., locación de obra.
Los acontecimientos que puede provocar la aplicación de la excesiva onerosidad se
darán en los contratos de tracto sucesivo y por excepción en los de ejecución instantánea,
cuando estos sean, además, de ejecución diferida.

G) Contratos directos, indirectos y fiduciarios.

a) Contratos directos: son aquellos en los que el resultado práctico o la finalidad económica
del contrato se obtiene inmediatamente. Ej., se celebra una compra-venta para
intercambiar el dominio de cosa y precio.
b) Contratos indirectos: son aquellos en los que el resultado se obtiene por una vía
transversal u oblicua. Hay una disonancia entre el medio utilizado y la finalidad
perseguida. Ej., la donación con el cargo de beneficiar a un tercero. Generalmente estas
vías se utilizan cuando hay algún impedimento legal: Ej,. le dono a un tercero para que
éste le done a mi esposa, porque el contrato de donación entre esposos esta prohibido.
c) Contratos fiduciarios: son aquellos contratos que basados en la confianza. Consisten en
la modificación de una relación jurídica preexistente que tiende a facilitar el cumplimiento
de un contrato. Ej., contrato de mandato; venta con pacto de retroventa (un vendedor
vende un inmueble a otra persona con la condición de que en un determinado tiempo le
devuelva el inmueble). Es una figura típica para el caso de préstamos de dinero.

PUNTO 2. Clasificación de los contratos pos su función económico-social.

Para completar la clasificación de los contratos, es necesario agruparlos desde el
- 73 -
punto de vista de la función económica y social que cumplen, debido al importante papel que
desempeña el contrato dentro de la vida económica.
El contrato puede ser utilizado como una herramienta de cambio o de circulación de
bienes, para generar crédito, para que exista la cooperación, para satisfacer la necesidad de
garantía y por ultimo la de custodia. Estas son las finalidades económico-sociales que cumple
el contrato.

a) Contrato de Cambio: son aquellos en los que se produce una circulación de bienes a
través de su enajenación o disposición (compraventa, permuta, cesión onerosa de
derechos, etc.), o en virtud de esa circulación pero recurriendo a la concesión del uso
temporario de esos bienes (locación urbana, arrendamiento rural, etc.).
b) Contrato de Crédito: son aquellos en los que se concretan mediante prestamos de
consumo, mutuo oneroso y gratuito, o de uso gratuito, comodato, o entrega en guarda con
derecho a usar, deposito irregular; otro tanto ocurre con el contrato oneroso de renta
vitalicia.
c) Contrato de Garantía: son aquellos contratos accesorios que brindan seguridad respecto
del cumplimiento de otro contrato (contrato principal); por ejemplo, el contrato de fianza, si
el deudor no cumple, las obligaciones las cumple el fiador o garante.
d) Contrato de Custodia: son aquellos que tienen finalidad de guarda o conservación, como
ocurre en el contrato de deposito regular, voluntario o necesario (por el cual el depositante
entrega al depositario una cosa para que la guarde y la entregue cuando le sea requerida)
generalmente gratuito en el ámbito civil y oneroso en el comercial; lo mismo ocurre en los
contratos atípicos de garaje y de guarda en cajas de seguridad.
e) Contrato de Cooperación: son aquellos contratos en los cuales medie una función de
cooperación para alcanzar un fin determinado. Por ejemplo, el contrato de locación de
obras y de servicios; el contrato de mandato, por el cual el mandatario contribuye con el
mandante para alcanzar un fin determinado.
f) Contratos de Previsión: son aquellos contratos destinados a la prevención de riesgos; por
ejemplo, la renta vitalicia, en el derecho civil y el seguro, en el comercial, cumplen con
dicha finalidad.
g) Contrato de Recreación: son aquellos contratos que aun cuando no cumplen una función
económica tienen una misión de entretenimiento o recreación de la personas. Por
ejemplo, el contrato de juego y apuesta, y el contrato atípico de espectáculo publico.
- 75 -
Prueba. Interpretación, integración y calificación del contrato.

Punto 1. Prueba: Concepto. Medios probatorios. La prueba de los contratos formales.

Excepciones al principio del art. 1191 del CC. Conflictos de prueba: instrumento
público e instrumento privado.

La prueba del contrato. Concepto

Probar significa dar la demostración de lo que se afirma. La prueba civil consiste en la
actividad tendiente a crear en el proceso judicial la convicción de la existencia o inexistencia
de los hechos alegados por las parte.
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relación jurídica entre partes; es
también establecer la naturaleza y el contenido exacto de los derechos y obligaciones
emergentes del mismo. Esta cuestión vincula íntimamente la prueba con la interpretación del
contrato.
Se trata pues de averiguar primeramente qué obligaciones se hallan incluidas en el
contrato y, a continuación, las prestaciones que contiene cada una de esas obligaciones.
Luego si las obligaciones contraídas son de resultado, o por el contrario, obligaciones de
medio. Conocer el contenido del contrato resulta primordial para ubicar la responsabilidad en
que incurre el autor del daño, en el ámbito contractual o extracontractual. Determinar la
naturaleza de las obligaciones, si de resultado o de medios, es fundamental a los fines de la
prueba.

Sistemas de prueba.
Hay dos sistemas extremos y uno intermedio:
• Sistema de la prueba legal: es aquel en el cual la ley dispone cuando se encuentra
acreditado un hecho o acto jurídico. Este es un sistema extremo en el que la actividad del
juez se encuentra muy limitada.
• Sistema de la libre convicción: este sistema es el otro extremo y consiste en dejar al libre
arbitrio del juez la determinación de cuando se tiene acreditado algún hecho sin dar
ninguna explicación.
• Sistema de la sana crítica o intermedio: este sistema combina los dos anteriores: el juez
determina cuando un hecho se encuentra probado pero debe dar explicaciones del
porqué de su decisión y que fue lo que tuvo en cuenta. Este sistema es el adoptado por el
CPCC de Santa Fe.
Medios probatorios
La actividad probatoria se cumple en el proceso y está dirigida a convencer al juez de
la verdad de lo afirmado.
El interés en probar se refleja en el tema “carga de la prueba”, o sea en lo referente a
saber cual de las partes en el proceso tiene la obligación de realizar la prueba.
En cuanto a la carga probatoria, en principio (Teoría Clásica), quien alega un hecho
debe probarlo. Pero excepcionalmente, en virtud de la “teoría de la carga probatoria
dinámica”, debe probar la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Esta
teoría es aplicable con frecuencia en la responsabilidad médica, así por ej. , respecto a la
mala praxis, la alega el paciente, pero la clínica deberá ofrecer la prueba por estar en mejores
condiciones para hacerlo.
Los medios probatorios son los instrumentos aptos para lograr la demostración, en los
que el juez encontrará los motivos de su convicción y que se encuentran en la legislación de
fondo. Hay que distinguirlos de los modos probatorios que son cómo esos medios se insertan
en el proceso y que es materia de los Códigos Procesales.
El art.1190 CC contiene una enumeración de medios probatorios por los cuales se
demuestra la existencia de los contratos en general. Para cada contrato en particular existen
artículos específicos.
“Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de procedimientos
de las Provincias federadas:
a) Por instrumentos públicos;
b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados;
c) Por confesión de partes, judicial o extrajudicial;
d) Por juramento judicial;
e) Por presunciones legales o judiciales;
f) Por testigos”.
Según Mosset, esta enumeración no es taxativa y por ende no excluye la posibilidad
de que los contratos sean probados por otros medios dispuestos por los Códigos de
procedimientos o no incluidos en ellos.

i.Instrumentos Públicos
En los arts. 979 a 996 se ocupa el Código de los instrumentos públicos en general y,
luego, de las escrituras públicas en particular (arts.997 a 1011). Los instrumentos públicos
hacen plena prueba y se presumen auténticos por de la presencia del funcionario público y de
la sujeción a las reglas prescriptas por la ley para su confección. Si el funcionario público se
encontraba inhabilitado o en una situación similar, eso no le quita valor al instrumento pero se
convierte en un instrumento privado.
El valor probatorio puede ser destruido por una acción civil o penal de falsedad, hasta
tanto hace plena fe de los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia,
entre partes y frente a terceros, no así de los hechos que las partes manifiesten.

b) Instrumentos privados
Estos se denominan así por no requerir la presencia del oficial público, condicionan su
eficacia probatoria al reconocimiento de la firma y además, frente a terceros, al logro de una
- 77 -
fecha cierta. El art. 1190 habla de “instrumentos particulares firmados o no firmados”. El
código se ocupa de tales documentos en los arts. 1012 a 1036.
El art.1026 establece que “el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte
a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el
instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores”. Pero “...no prueban
contra terceros o contra sucesores a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos”
(art.1034), si no se les confiere “fecha cierta” sobre la base de alguno de los modos previstos
en el artículo1035.
No obstante que el art.1012 define al instrumento privado y preceptúa que “la firma de
las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada”; pero
hay instrumentos que aunque no estén firmados tienen valor probatorio como por ej., los
libros de comercio. Llambías analizando el art. 1012 considera que los instrumento privados
en un sentido amplio engloban tanto los documento firmados como los no firmados, mientras
que en un sentido estricto solo documentos firmados.
Los instrumentos privados para tener eficacia probatoria requieren:
- el reconocimiento por las partes;
- la firma, que es la forma habitual con la cual alguien se identifica
- doble ejemplar o tantos ejemplares como partes existan (art. 1021)
- fecha cierta (art. 1035) para ser oponible a terceros.

b.1) Cartas misivas (art. 1036)

Lo característico de la carta misiva es exteriorizar una manifestación confidencial. No
ha sido compuesta y entregada “con la finalidad de constituir una prueba que pueda ser
invocada en su contra”. Pertenecen a este genero las cartas familiares y comerciales, las
postales y los telegramas.
No son cartas misivas los documentos que, otorgados en forma de cartas,
instrumentan verdaderos contratos, ni las cartas abiertas.
El derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario (arts.2525 y concs. del
CC) mientras el remitente detenta el derecho moral de autor; en cuanto a las facultades del
destinatario - propietario son las inherentes a ese derecho (art. 2513), adaptadas a la índole
de la cosa, que obliga a respetar el derecho de autor y el secreto confidencial.
Su valor probatorio es relativo. Entre las partes, en un juicio entre el remitente y el
destinatario, tiene valor, es decir, ambos pueden ofrecerla como prueba, sea la carta
confidencial o no, “pues entre los corresponsales no hay secretos”. Su eficacia es entonces
amplia.
Si el destinatario de la carta quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero,
la prueba es similar a la testimonial; siendo la carta confidencial no podrá agregarse al juicio
sin la conformidad del remitente, lo contrario importaría violar el secreto de la
correspondencia privada (art.18 CN).
Las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del remitente. Es el
único supuesto que contempla el Código Civil en su art.1036: “las cartas misivas dirigidas a
terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su
reconocimiento”. Se protege la confianza existente entre los corresponsales.

i.Confesión de partes.
La confesión “es la declaración que una parte hace de la verdad de hechos
desfavorables a ella y favorables a la otra parte”. Es la prueba por excelencia, a tal punto que
desplaza a las demás. Tiene eficacia práctica, puesto que elimina la controversia, pero ello no
quiere decir que lo confesado tenga “valor probatorio” en cuanto puede muy bien no ser
verdad. La confesión debe emanar voluntariamente de la contraparte, con plena conciencia
de que con ella está favoreciendo a la otra parte y perjudicándose (es el ánimus que se exige
para la confesión)
La confesión judicial es la que se presta dentro del proceso, del modo que disponen
los códigos procesales, sea ella espontánea o provocada. Puede ser, asimismo, expresa o
tácita, esta última confesión se tendrá en caso de incomparecencia, de rehusar responder o
de hacerlo en forma evasiva.
La confesión extrajudicial es la hecha fuera de juicio, “por escrito o verbalmente, frente
a la parte contraria o a quien la represente”. Hace plena prueba siempre que sea acreditada
por los medios establecidos por la ley.

b. Juramento judicial
Consiste en someter la decisión del juicio a la palabra de una de las partes,
presuponiendo la honradez de lo que dice. Es muy poco usado.

El juramento puede ser:

- Juramento decisorio, en virtud del cual se deja librado a la parte, a su
juramento, la suerte del pleito, es decir que ese juramento pone fin al litigio.
- Juramento estimatorio o supletorio, por el cual se completa la prueba, “cuando
la demanda o las excepciones no son plenamente probadas, pero no están
absolutamente desprovistas de prueba”, o bien se establece el valor de la
cosa demandada. Por ejemplo, cuando el que presta juramento estima lo que
se refiere a la cuantía de un daño o perjuicio.

i.Presunciones
Las presunciones dan por asumida la realidad de los hechos antes de cualquier
demostración; son consecuencias extraídas de ciertas circunstancias que tienen por finalidad
excluir la carga probatoria o bien desplazarla.
- Presunciones legales: pueden ser presunciones iuris et de iure (que no admiten prueba
en contrario) o iuris tantum (que admiten prueba en contrario).
- Presunciones judiciales u hominis: son aquellas en las que se basan los jueces ante la
ausencia de una prueba directa.

c. Los testigos
Son las declaraciones en juicio que realiza una persona sobre lo que sabe o presenció.
Debe tratarse de un tercero imparcial, ya que de no ser así se lo puede tachar.
La idoneidad de los testigos será apreciada por el juez, al dictar sentencia definitiva
teniendo en cuenta las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las
declaraciones. La apreciación de este medio de prueba debe hacerse con suma cautela,
valorando el juez el carácter de los testimonio, la credibilidad de los testigos, etc.

La prueba de los contratos formales

Para la demostración en juicio de un contrato solemne el art. 1191 sienta la regla de
- 79 -
que “los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán
probados, si no estuvieren en la forma prescrita...”.
Este texto puede crear una confusión entre forma y prueba (conceptos distintos) pues
uno alude a la actividad de otorgamiento y otro a la demostración; pero ocurre que la forma
puede estar dispuesta para dar validez al negocio (forma solemne) o meramente a los fines
de su prueba (forma para la prueba).
Cuando la forma es requerida para la validez del contrato, la omisión acarrea su
nulidad. Al no juzgarse realizados se sigue como consecuencia que no se podrán juzgar
probados, no revistiendo la forma exigida por la ley.
Podría ocurrir, sin embargo, que celebrados con la solemnidad requerida ocurra luego
la destrucción o extravío del documento; en tal hipótesis, probada la “documentación”, se
tendrá por demostrado el contrato, no obstante la “imposibilidad de presentar” el documento.
Cuando la forma es exigida para la prueba, como ocurre en el supuesto previsto por el
art. 1193 (el contrato cuyo objeto supera los diez mil pesos “debe hacerse por escrito”), la
omisión de la solemnidad obsta a su demostración sobre la base de otros medios probatorios.
La regla del art.1193 reconoce las excepciones que el propio art.1191, aclarado por el
siguiente 1192, señala y que harán admisibles los restantes “medios de prueba designados”
en el caso de existir:
1) Imposibilidad de obtener la prueba exigida por ley;
2) principio de prueba por escrito, y
3) Principio de ejecución.
Las excepciones son las mismas que las de la admisibilidad de la prueba testimonial y
de presunciones, en aquellos contratos cuyo objeto supere los diez mil pesos. La prueba
testimonial no es admisible cuando con ella se intenta alterar lo dicho en un instrumento
público o privado.
Se incluye indebidamente el caso en que “la cuestión versare sobre los vicios de error,
dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos de donde constare” el
contrato, por cuanto en tales cosas se trata de probar meros hechos y no de la prueba del
contrato, pudiendo recurrirse con entera libertad a cualquier medio probatorio.
1) La imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, primera hipótesis de
excepción, nos lleva a distinguir entre la imposibilidad de presentar la prueba, no obstante
haberse formalizado el contrato, y la imposibilidad de celebrar el contrato de acuerdo con
la forma requerida para la prueba. La ley parece referirse a este segundo supuesto
cuando interpreta que “se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba
escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese
sido contraida por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por
escrito” (art. 1192, primera parte) como por ej., en el caso de que un médico atienda a
una persona el la calle, no le va a exigir que firme un contrato de locación de servicios.
En los contratos solemnes, probada la documentación (es decir la formalización conforme
a la solemnidad exigida) se entiende probado el contrato, aunque falte el documento por
pérdida o extravío. En los contratos con forma para la prueba no será necesario probar la
documentación, pues ésta no hace a la validez sino a la demostración del negocio,
bastando con justificar la “imposibilidad” de formalizar. El depósito necesario es el
ocasionado por “incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos o por otros
acontecimiento de fuerza mayor” (art. 2277); son ellos los “incidentes imprevistos” a que
alude el texto del art. 1192.
2) El principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento
 privados”, es la segunda hipótesis de excepción. El Código, en el art. 1192, segunda
parte, da la noción de “principio de prueba por escrito” al decir que es cualquier
documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte
interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho
litigioso.
3) El principio de ejecución se encuentra contemplado en el art. 1191 como excepción a la
regla sobre la prueba de los contratos formales, el hecho de que “...una de las partes
hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato”; este “principio de
ejecución”, de una o más prestaciones, puede provenir de cualquiera de las partes. La
negativa de la contraparte respecto del cumplimiento de la prestación a su cargo, sobre la
base de la omisión de la formalidad, origina el planteo judicial acerca de la prueba del
negocio.
La aplicación de esta excepción es frecuente en los contratos de locación de cosa, de
obra o de servicio, para cuya validez no se exige una formalidad, pero cuya prueba,
cuando el objeto supera los diez mil pesos, debe prestase por documento privado (art.
1193). Negada la existencia del contrato por una de las partes y habiendo principio de
ejecución (entrega de la cosa al locatario, prestación del servicio por el locador o
ejecución en alguna medida de la obra por el empresario), se abra la posibilidad de probar
el negocio por los restantes medios enumerados en el art. 1191.

Conflictos de pruebas: instrumento público e instrumento privado

No todos los medios de prueba son igualmente eficaces y, a la vez, esa jerarquía de
eficacia no excluye la posibilidad de conflictos entre las resultancias de distintos medios.
En el art.996 admitió Vélez que “ el contenido de un instrumento público puede ser
modificado o quedar sin efecto alguno por un contrainstrumento público o privado que los
interesados otorguen”, al menos para los efectos entre partes, pues frente a terceros, tales
como los sucesores a título singular, “el contradocumento privado no tendrá ningún efecto”.
Esa solución, validez de los efectos frente a las partes y sucesores universales y no
validez de los efectos de la modificación frente a terceros, es ratificada ahora por el art.1194:
“el instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público,
no producirá efecto contra tercero”.
El sentido de ambos textos es de protección a los terceros, que confían en el
instrumento de mayor jerarquía, tendiendo a darles seguridad, de allí que nada obste para
que esos terceros, sucesores a título singular o no, invoquen a su favor los documentos
privados que modifiquen lo convenido en el instrumento público.

Punto 2. Interpretación: concepto. La interpretación de los contratos civiles: criterios

del codificador, valoración crítica. Las reglas de interpretación del Código de
Comercio: carácter, clasificación. Su aplicación a la interpretación de los contratos
civiles. Las reglas de interpretación en los contratos predispuestos.

La interpretación del contrato.

Interpretar significa desentrañar el sentido de algo. Interpretar un contrato es descubrir
el sentido de la voluntad real que las partes han manifestado al momento de celebrar el
- 81 -
negocio para conocer el verdadero alcance del contrato o de sus cláusulas.
Hay que distinguir la interpretación de los actos jurídicos unilaterales de la
interpretación de los contratos (actos jurídicos bilaterales), ya que en los primeros la voluntad
del que los realiza no es receptiva, por lo tanto lo que hay que saber es cual fue la verdadera
intención subjetiva del que realizo el acto. En cambio, en el contrato las manifestaciones de
voluntad son receptivas, es decir, están dirigidas a la otra parte, y ello determina que su
contenido no se fije atendiendo sólo a la voluntad interna depositada en la declaración sino
que lo que importa es lo que quiso cada parte y la “voluntad común”, porque eso fue lo que
impulsó a cada parte a contratar, lo que despertó la confianza, y cuyo alcance “ha de ser
aquel que razonablemente se le podía asignar atendiendo a las circunstancias en que se
formulaba”. Es una posición intermedia entre lo subjetivo y lo objetivo.

Criterio del Código Civil.

El viejo Código de Vélez no traía ninguna regla interpretativa. Alguno juristas, en
opinión mayoritaria, han afirmado que el Codificador lo creyó innecesario o superfluo teniendo
presente las cláusulas contenidas en el Código de Comercio de 1862, y que por lo tanto,
dichas reglas del Código de Comercio deben ser tomadas por el interprete del Código Civil.
Otros piensan que el silencio fue intencionado por juzgar tales reglas como impropias de un
cuerpo de leyes, destinado a contener normas preceptivas y no meros consejos, por lo que la
finalidad de Vélez fue dejar en libertad al intérprete y no condicionarlo con reglas legales.
El nuevo art. 1198 (ref. Ley 17.711), en su primera parte, expresa: “Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe...”. Se incorpora así de un modo
expreso, y a la vez con el máximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental en la
interpretación del contrato.
No es suficiente afirmar que el comportamiento de buena fe se opone al de mala fe, a
los procederes desleales o deshonestos.
Obsérvese que la buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la reforma de la ley
17.711 en la temática de las relaciones patrimoniales. Aparece en el art. 1051, protegiendo a
los terceros adquirentes “de buena fe a título oneroso” frente a los efectos del acto nulo o
anulable; en el 1185 bis, amparando a los adquirente por boleto; en el 2355, legitimando la
posesión de inmuebles adquiridos por boleto
Esa amplitud del concepto de buena fe está dada, en primer lugar, por la admisión del
distingo entre buena fe objetiva, lealtad y probidad, y buena fe subjetiva, creencia o confianza,
relacionada con los múltiples supuestos de derecho aparente. En la materia de los contratos
el Derecho ampara la buena fe tanto en uno como en otro significado.
La buena fe objetiva recibe amparo cuando se la considera tanto en su aspecto
compromisorio (reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligación) como en la
eximente o absolutorio, cuando concurre en auxilio del deudor frente a un acreedor usurario,
a un acreedor que pretende desconocer el cambio de las circunstancias tenidas en vista al
contratar, a un acreedor que pretende ignorar el estado de necesidad que aflige a su deudor,
a un acreedor, en fin, que intenta ejercitar su derecho de manera abusiva, sea con intención
de dañar a su deudor.
La buena fe subjetiva logra amparo cuando se protege a los adquirentes que obran
sobre la base de la confianza que suscita un derecho aparente, cuando se protege a quien no
puede advertir un error no reconocible, cuando para la formación del consentimiento y la
interpretación del contrato se atiende a los términos que se desprenden de la declaración y no
a los que permanecen guardados en la conciencia de los celebrantes. En su aspecto
subjetivo alude a un estado de conciencia que consiste en ignorar que se está perjudicando
un interés ajeno tutelado por el Derecho; es también la creencia en la apariencia de una
relación cualificante que legitima a la contraparte (es decir a aquel con quien se entra en
relación contractual (a disponer del derecho de que se trata en el acto o negocio. A veces la
buena fe amplía las obligaciones contractuales ya existentes y las integra con obligaciones
primarias y secundarias de conservación y respeto del derecho ajeno; otras veces, alivia o
atempera las obligaciones asumidas en el contrato.
Según Mosset, con ese alcance debe interpretarse la segunda parte del párrafo inicial
del art. 1198: “...y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión”. Las partes sólo entendieron (o pudieron
entender) lo que conocieron (o pudieron conocer); es decir, básicamente, lo declarado o
exteriorizado. Como excepción tendrá relevancia la voluntad real que no se desprenda de la
declaración, cuando se pruebe que el destinatario conocía la intención oculta.

Las reglas del Código de Comercio.

En virtud de lo preceptuado por el art. 16 del CC, las reglas de interpretación de los
contratos establecidas por los arts. 217 y 218 del Cód. de Com. son aplicables
analógicamente a la interpretación de los contratos civiles.
Dichas reglas pueden clasificarse en:
a) Interpretación literal:
Dice el art. 217 del Cód. de Com.: “Las palabras de los contratos y convenciones deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las
ha entendido de otro modo”. Y el art. 218 inc. 6 completando esta regla expresa: “El uso y
práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y
especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán
sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a la palabras”.
b) Interpretación contextual:
Dice el art. 218 inc. 2: “Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por
medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito,
cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el
que corresponda por el contexto general”.
Esta interpretación tiene en cuenta que el contrato constituye un todo indivisible,
hallándose sus cláusulas encadenadas unas a otras.
La interpretación contextual aprehende lo declarado como un todo integral cuyo sentido y
espíritu son uno.
c) Interpretación intersubjetiva o por la voluntad común:
El art. 218 inc. 1, expresa que para los supuestos de “ambigüedad en las palabras”
“...debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los
términos”. Sólo se recurre a la “intención común” cuando el contrato no es claro y preciso.
Se debe buscar la “intención común” de los contratantes y no la individual de cada uno de
ellos, lo que tuvieron en mira ambas partes y no lo que cada uno pudo perseguir como
finalidad personal. No hay que caer en el extremo del subjetivismo.

d) Interpretación fáctica:
El art. 218 inc. 4 dice que “Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que
- 83 -
 tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las
partes al tiempo de celebrar el contrato”.
Sólo se ha de recurrir a estos elementos extrínsecos, que arrojan luz sobre la intención,
habiendo ambigüedad en las palabras.
En la aplicación práctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del
contrato, aplicación anterior a las desaveniencias, se encuentra el genuino sentido de las
mismas. Esta interpretación se llama fáctica o auténtica, por provenir de los hechos de los
propios contratantes.

e) Interpretación conservadora:
El art. 218 inc. 3, dispone: “Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los
cuales resaltaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más
convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad”.
La primera parte del inciso consagra el principio de la conservación del contrato: en caso
de ambigüedad debe estarse por la producción de efectos jurídicos no siendo dable
interpretar que las partes han hecho algo inútil o ilusorio. Lo mismo ocurre cuando la
cláusula es equívoca acerca de la extinción o no del negocio: debe estarse por el
mantenimiento de los efectos.
La conservación del contrato, a su vez, permitirá a las partes lograr el efecto económico
perseguido. Deben tomarse en consideración los fines económicos que las partes
persiguieron al contratar a efectos de realizar una correcta interpretación de los contratos.
La segunda parte del inc. 3 apunta a una interpretación acorde con la naturaleza del
contrato y las reglas de la equidad. Por medio de la calificación del contrato se
determinará la naturaleza de la relación jurídica y se la clasificará, tanto desde el punto de
vista jurídico como del económico, entre las categorías jurídicas existentes. La
interpretación debe tomar en cuenta la índole del contrato: si oneroso o gratuito, bilateral
o unilateral, etc., o bien si tiende al cambio de prestaciones o a unión de esfuerzos, a la
previsión, etc.
El juez verá en cada caso, según su prudente arbitrio, cuál es la interpretación que más
se acomoda con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad, y que conforme a
una interpretación finalista permita a las partes alcanzar los fines perseguido, debiendo el
juez colmar los vacíos y remediar los defectos de sus declaraciones.

f) Interpretación a favor del deudor:

El art. 218 inc. 7 dice: “En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases
establecidas, , las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o
sea en el sentido de liberación”. Este principio de interpretación fue reelaborado porque
dio lugar a injusticias ya que a veces el deudor no es la parte más débil del contrato. Se
reelaboró en el principio interpretación a favor de la parte mas débil: “Favor debilis”.
Así, en la ultima parte del art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor se dispuso
que “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el
consumidor (parte más débil). Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación,
se estará a la que sea menos gravosa...”.

Las reglas de interpretación de los contratos predispuestos o bajo condiciones

generales de contratación.
Las reglas mencionadas hasta el momento no pueden aplicarse en los contratos
predispuestos, porque es raro encontrar la voluntad real común, no es fácil discernirla.
Las reglas para la interpretación de los contratos predispuestos son objetivas y en
general no son reglas legales sino doctrinarias y aplicada en la jurisprudencia.
Entre tales reglas podemos mencionar:
a) Favor Debilis.
En caso de duda hay que estar por la liberación de la parte más débil, que es el
adherente. Es una regla legal que surge del art. 218 inc. 7 del Código de Comercio.
b) Contra estipulante.
En caso de dudas hay que estar a la interpretación mas desfavorable para aquél que ha
predispuesto el contrato. La interpretación debe ser contraria a los intereses del
predisponente; sería una sanción por haber redactado el contrato inadecuadamente.
c) Prevalecer las cláusulas especiales por sobre las generales.
En caso de conflicto entre las reglas especiales y las generales, prevalecen las
especiales.
d) Prevalecer las cláusulas incorporadas por sobre las pre-impresas.
Las cláusulas incorporadas son aquellas que habiendo sido objeto de negociación, son
anexadas (generalmente escritas a mano). Estas deben prevalecer por sobre las pre-
impresas ya que reflejan mejor el querer de las partes contratantes.

Integración del contrato: concepto. Emisión de juicio crítico. Calificación. Quién califica
el contrato.

La calificación del contrato

La calificación de un contrato consiste en la determinación de su naturaleza jurídica
del contrato. Resulta un quehacer fundamental:
a) Para clasificarlo entre las categorías jurídicas existentes;
b) Para acertar en su interpretación.
El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al juez
proceder a su correcta calificación jurídica. “La calificación es la operación a través de la cual
se tiende a identificar el abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin
de sujetarlo a la disciplina propia”.
La calificación resulta:
- de los hechos que el juez debe desentrañar y,
- de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual.
La calificación consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales
definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina.
Para conocer cuáles son los efectos que nacen de un contrato así como para
interpretarlo cabalmente es preciso integrarlo, es decir, completar el contenido del contrato.
Es misión de los jueces suplir en el sentido de las partes los vacíos que éstas hayan
dejado respecto de obligaciones accesorias o secundarias. Tales omisiones pueden ser
cubiertas en el ejercicio de la facultad que a aquéllos compete de interpretar el sentido y
- 85 -
alcance de las convenciones, para lo cual habrá de tenerse en cuenta la intención común de
los contratantes, la finalidad del acto, las prácticas de los negocios jurídicos y los
antecedentes del propio contrato; pero preferentemente debe considerarse que todo el
sistema de las relaciones de obligación está dominado por el principio de la buena fe.

La integración del contrato

Además de lo que las partes ponen en el contrato, existe lo que ellas presuponen pero
no expresan; ello no se encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo.
El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a señalar
los elementos estructurales comunes y propios de cada figura y, además, con normas
dispositivas o supletorias que componen los efectos naturales destinados a complementar las
figuras típicas. Tratándose de contratos atípicos los usos los integran con fuerza normativa,
según lo establece el art.17CC.
 BOLILLA VI
Vicisitudes y efectos de los contratos.

Punto 1. Vicisitudes: Ineficacia originaria y sobrevenida. Nulidad, anulabilidad;

rescisión; revocación y resolución. Causales de revocación y resolución. La frustración
del fin del contrato. Ineficacia absoluta y relativa. Inoponibilidad. Caracterización,
efectos y valoración crítica de cada una de estas vicisitudes.

Vicisitudes o ineficacia de los contratos. Ineficacia absoluta (originaria y sobreviniente)

y relativa.
Las vicisitudes de los contratos son aquellos sucesos a los cuales está sometido el
contrato. Pero la mayoría de la doctrina prefiere utilizar el término ineficacia en vez de
vicisitud,
La mayoría de los contratos se extinguen de modo normal; pero puede ocurrir que por
alguna circunstancia el contrato se extinga anticipadamente, es decir, por un modo anormal.
Los contratos generan efectos entre las partes y respecto de terceros. Son partes los
centros de interés. Los terceros son aquellos que no participan en el acuerdo. Pueden ser
terceros interesados o no interesados. Los interesados son aquellos que tienen un directo
interés en el acuerdo y persiguen un interés legítimo en la contratación, como por ej., los
acreedores de los contratantes, que tienen contra ellos acciones integrativas (acción
revocatoria, subrogatoria y de simulación).
La ineficacia puede ser:
1) Absoluta: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes ni frente a terceros.
Esta a su vez puede ser:
a) Originaria o estructural: que atiende a la fase de celebración o
formación del negocio jurídico y que se da cuando el acto tiene un
vicio originario, lo cual genera la nulidad del mismo
b) Sobreviniente o funcional: que atiende a las consecuencias que un
negocio regularmente formado produce en la realidad, y que se da
cuando con posterioridad al origen del acto tanto por resolución,
rescisión o revocación.
2) Relativa: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes o frente a terceros
(nunca simultáneamente).
- 87 -
Ineficacia Originaria.
Nulidad. Anulabilidad.
La nulidad es una sanción legal que priva al acto de sus efectos propios en virtud de
un vicio existente al momento de la celebración. Se trata de defectos inherentes a la
estructura del contrato que producen “un estado originario de muerte”, en el caso de la
nulidad, o bien “un estado de enfermedad” que puede conducir a la muerte, en el caso de la
anulabilidad.
Algunos autores, generalmente la doctrina francesa, solían distinguir entre nulidad o
invalidez e inexistencia:
- Nulidad o invalidez: cuando el acto posee todos los elementos estructurales, pero uno de
los mismos se encuentra viciado. Por ej., el acto celebrado por un incapaz.
- Inexistencia: cuando el acto carece de uno de los elementos estructurales. Por ej., un
contrato sin objeto.
Esta distinción en la actualidad carece de trascendencia. La nulidad puede provenir
tanto de la falta de un elemento estructural como de un vicio en alguno de los elementos
estructurales y la nota al art. 1038 establece que ambas (invalidez e inexistencia) se regulan
de la misma manera.

Clasificación de las nulidades

Las nulidades se pueden clasificar de la siguiente manera:

1) En función del modo en que se manifieste el vicio:
a) Nulidad: cuando el vicio se manifiesta en forma ostensible, y de la sola
observación del acto surge la nulidad; el contrato es nulo desde la
celebración del mismo; por ej., un acto de remate en el cual el martillero
compra el bien rematado.
b) Anulabilidad: cuando la declaración de nulidad depende de una investigación o
apreciación judicial, es decir, requiere una indagación para averiguar si el acto se
encuentra viciado o no. El contrato es eficaz hasta la sentencia que lo destruye
declarándolo nulo.
2) En función del interés protegido:
a) Nulidad absoluta: cuando lo que se intenta proteger es el orden público, la moral y las
buenas costumbres. El acto nulo absoluto no es susceptible de confirmación posterior
y es imprescriptible.
b) Nulidad relativa: cuando lo que se intenta proteger es el interés particular. Estos actos
son confirmables y prescriptibles.
3) En función de las disposiciones afectadas:
a) Nulidad total: cuando se afectan todas las cláusulas del acto jurídico en su integridad.
Por ej., el acto celebrado por un incapaz.
b) Nulidad Parcial: cuando se afectan una o varias cláusulas en particular. Hay una
tendencia a la subsistencia del contrato, o sea, a la declaración de la nulidad parcial
anulando únicamente las cláusulas contrarias a la ley.

Las nulidades en el Código Civil.

 Ahora bien, ¿quién determina la nulidad de un contrato? ¿De donde surge que un
acto pueda ser pasible de nulidad?
El art. 1037 establece que “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los
actos jurídicos que las que en el Código se establecen”. De la lectura de este artículo se
plantea la cuestión de saber si existen sólo nulidades expresas o si también puede hablarse
de nulidades virtuales o implícitas.
Este artículo esta transcripto del Esbozo de Freitas, pero Vélez le hizo una
modificación. Freitas tenía agregado en este artículo “las que expresamente se establecen”.
Como se ve, Vélez no incluyó la palabra “expresamente”, por lo cual, esto nos da la pauta de
que el art. 1037 permite la nulidad virtual, es decir, una nulidad que surja implícitamente de la
ley, que no se encuentra explícitamente expresada en la norma.
Esto encuentra sustento en el art. 18 del C.C. que establece que “los actos prohibidos
por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de
contravención”. O sea que la sanción de cualquier acto ilícito es la nulidad aunque la ley no
diga expresamente “bajo pena de nulidad”.

Efectos de la nulidad.
El principio general está consagrado por los art. 1050 y 1052. El art. 1050 establece
que “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que
se hallaban antes del acto anulado”, y el art. 1052 dice que “La anulación del acto obliga a las
partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia
del acto anulado”. Se desprende de ambos textos que la nulidad tiene efecto retroactivo o ex
tunc al momento de celebración del acto.
La excepción a este principio general se encuentra en el art. 1165 según el cual en el
caso de un contrato celebrado por un incapaz, establece que “Declarada la nulidad de los
contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho a exigir para exigir la restitución de
lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado...”, pero el artículo
establece una excepción a dicha excepción al decir “...salvo si probase que existe lo que dio
(en el patrimonio del incapaz), o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz”.

Ineficacias sobrevinientes o funcionales.

Son aquellos supuestos en los cuales el contrato nace válido, sin vicio alguno, pero
que no produce los efectos buscados porque se produce un hecho posterior a la celebración
del contrato que impide que los mismos se produzcan. El negocio pierde interés práctico.
El hecho posterior pone fin al contrato, por su mera ocurrencia o por autoridad de una
de las partes o por decisión judicial, y de allí que acarree la ineficacia del mismo y, por ende,
la de la relación jurídica de él nacida.

Rescisión.
Es un acuerdo entre las partes para poner fin al contrato. También se llama “distracto”.
Esta prevista en el art.1200 C.C. que establece que “Las partes pueden por mutuo
consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos
reales que se hubiesen transferido...”
Se trata de la posibilidad de extinguir relaciones jurídicas creditorias y reales por un
nuevo contrato. Por mutuo acuerdo, por un nuevo contrato se rescinden las relaciones
- 89 -
jurídicas para el futuro, sin alterar los efectos ya producidos, opera ex nunc, salvo que las
partes quisieran otorgarle otro efecto diferente. La rescisión sólo se concibe en contratos no
agotados por cumplimiento, es decir, en contratos en vías de cumplimiento, ejecución
continuada o tracto sucesivo o en aquellos cuyos efectos no han empezado aún a producirse.
Para la cátedra la rescisión es siempre contractual, ya que va a estar en la voluntad
de las partes el ponerle fin a un contrato.
Alterini, por su parte, considera que la rescisión puede tener fuente contractual o legal,
surgir de ambas partes o de una de ellas, y da como ejemplo el supuesto contemplado por el
art. 1638 que permite al dueño de una obra desistir de la ejecución de ella por su sola
voluntad, indemnizando al locador.

Revocación.
El art.1200, segunda parte, dice “...y pueden también (las partes) por mutuo
consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”
No obstante el texto, la doctrina está de acuerdo en sostener que no es el mutuo
consentimiento el que se necesita para revocar un contrato, pues lo característico de la
revocación es la extinción por voluntad de una sola de las partes.
Quien revoca retrae su voluntad originaria, que concurrió a dar nacimiento al negocio,
y ocasiona la cesación de los efectos desde ese momento para el futuro, ex nunc. Las
consecuencias ya producidas quedan firmes entre partes y frente a terceros. Los únicos
contratos que admiten la revocación son la donación y el mandato, ya sea oneroso o gratuito.
Las causas de revocación son exclusivamente legales, o sea que las partes no
pueden pactar causales de revocación.
Hay algunos autores que dividen las causas legales en:
- Discrecionales: la ley autoriza a revocar un contrato por propia voluntad sin necesidad de
invocar causa alguna. Por ej., el mandato, el cual se puede dejar sin efecto por la sola
voluntad del mandante.
- Causadas: solo se puede revocar el contrato si se acredita la causa contemplada en la
ley. Por ej., ingratitud del donatario.

Resolución.
Tiene lugar cuando una de las partes la solicita en virtud de una cláusula resolutoria
prevista en el contrato o de una disposición legal.
La resolución actúa opera ex tunc, retroactivamente, salvo los efectos ya cumplidos,
en los contratos de ejecución continuada o tracto sucesivo de prestaciones equivalentes y
divisibles, “que quedarán firmes” (art.1204, primera parte), como por ej., en un contrato de
locación, se dispone el uso y goce de la cosa y cada mes se debe pagar $500. Las
prestaciones son equivalentes porque usar la cosas equivale a $500, y también es divisible
porque el contrato de locación es de 24 meses y cada cuota equivale a $500; en este caso si
hay incumplimiento, lo pagado queda firme.
Entre las causales de resolución contenidas en la ley podemos citar:
 El pacto comisorio implícito que autoriza a la parte cumplidora (por voluntad de la ley),
ante el hecho futuro e incierto (que la prestación no sea ejecutada por el deudor) a la
resolución del contrato por alguno de estos procedimientos. (art. 1204)
 La imposibilidad de cumplimiento de la prestación a cargo de uno de los contratantes, que
resulta de un hecho posterior al contrato y no imputable a las partes, produce la
resolución del contrato. “La obligación se extingue (dice el art.888 C.C.) cuando la
 prestación que forma la materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa
del deudor”. La pérdida de la cosa debida (según el art.891) se produce en tres
situaciones:
1) cuando la cosa ha sido destruida completamente;
2) cuando la cosa ha sido puesta fuera del comercio, y
3) cuando se la ha hecho desaparecer y no se sabe donde se encuentra.
 La excesiva onerosidad sobreviniente es también causa de resolución del contrato, según
lo establece el art.1198; la particularidad consiste en la posibilidad, acordada al
demandado “beneficiado”, de impedir la resolución “ofreciendo mejorar equitativamente
los efectos del contrato”.
Entre las causales pactadas por las partes podemos citar:
 El pacto comisorio expreso que autoriza a la parte cumplidora, ante el hecho futuro e
incierto de “que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas”, a
optar por la resolución del contrato, declarando su voluntad en tal sentido y
comunicándola a la incumplidora según lo expresado en el art. 1204 tercer párrafo. Pero
además la parte cumplidora puede optar “...por exigir a la incumplidora la ejecución de
sus obligaciones con daños y perjuicios” (art.1204, párrafo cuarto).

La frustración del fin del contrato.

Es una causa de resolución contractual que si bien no está prevista en el Código,
encuentra sustento en la jurisprudencia nacional, y comparte las bases de la Teoría de la
Imprevisión.
La frustración del fin tiene su origen a comienzos del siglo XX: con motivo del desfile
correspondiente a la coronación del Rey Eduardo VII fue alquilado el uso de ventanas con el
propósito de poder verlo; el desfile fue cancelado por enfermedad del Rey. Las soluciones
tuvieron diversos matices, pero en uno de esos casos el arrendatario fue librado de pagar el
precio entendiéndose que el paso del desfile real “fue considerado por ambas partes como
fundamento del contrato”.
La frustración del fin se da cuando se da cuando aunque la prestación siga siendo
posible, se produce la frustración del fin por causas ajenas a las partes, esto es, cuando se
torna imposible obtener su finalidad propia, haciendo el contrato inútil y carente de intereses.
Esta teoría esta prevista en el Proyecto de Reforma de Alterini en el art. 1059.
En las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs. As., 1991), la Comisión
consideró a la frustración del fin del contrato como un capítulo inherente a la causa y
determinaron como presupuestos la existencia de un contrato válidamente constituido;
acontecimiento anormal, extraordinario, imprevisible, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las
partes y que la parte que la invoque no se encuentre constituido en mora

Ineficacia relativa: Inoponibilidad.

Un negocio puede ser eficaz entre partes pero no serlo respecto de terceros o de
algunos terceros, como también puede ser inválido entre las partes y ser válido respecto de
terceros o de algunos terceros. Se dice que el contrato es relativamente ineficaz. La ineficacia
establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad.
La inoponibilidad puede clasificarse en:
- 91 -
a) Inoponibilidad Positiva: (la eficacia es inoponible al tercero) se cuando un contrato es
válido entre las partes pero inoponible respecto de terceros. Así, por ej., la enajenación de
una cosa embargada si bien es válida entre partes, es inoponible al embargante, que
puede desconocer la transmisión realizada y considerar el bien como existente en el
patrimonio del embargado.
b) Inoponibilidad Negativa: (la ineficacia es inoponible al tercero) se da cuando el contrato es
inválido e ineficaz entre las partes, pero dicha invalidez es inoponible a terceros o a
ciertos terceros, como por ejemplo el caso contemplado por el art. 1051 del C.C.: “A”
vende a “B” y “B” a “C”. El acto entre “A” y “B” se declara nulo. Ese acto será inoponible
para “C” (tercero), a condición de que sea adquirente de buena fe y a título oneroso.
c) Por incumplimiento de formas registrales o de publicidad: la falta de inscripción registral
(respecto de la adquisición o transmisión de derechos reales sobre bienes registrables) no
priva al negocio de sus efectos entre partes y su exigencia se refiere a los efectos
respecto de terceros, o sea que se trata de un supuesto de inoponibilidad positiva.

PUNTO 2: Efectos de los contratos.

Los efectos de los contratos son las consecuencias jurídicas que producen los
contratos. Los efectos representan la consagración del propósito perseguido y, en general, se
traducen en el cambio de la situación jurídica preexistente.

A) Eficacia vinculante: su fundamento. Partes, sucesores y terceros. Los verdaderos

terceros. La problemática de la conexidad contractual. Diversas manifestaciones.
Emisión de juicio de valor acerca de su significación.

Eficacia vinculante: su fundamento.

El contrato es un instrumento para lograr los efectos que las partes previeron antes de
celebrar el contrato.
La eficacia del contrato esta sujeta a dos principio:
- Principio de Eficacia Vinculante: (art. 1197)
La obligatoriedad del contrato, es decir la sujeción de sus efectos, surge del hecho de
que las partes han aceptado libremente el contenido del mismo, aceptando así también la
limitación de las respectivas voluntades que de él deriva, y surge además la confianza
suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho.
Los pilares de la fuerza vinculatoria del contrato son la “buena fe lealtad” y la “buena
fe creencia”.
La regla jurídica que impone la obligatoriedad de los contratos surge del art. 1197: “las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma” y tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre
sirviente de su propia palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vinculo la libre aceptación
de las cláusulas limitativas de la voluntad individual y la confianza que mutuamente se
suscitan los contratantes, así como la satisfacción que por vía se logra de los intereses
colectivos y del bien común. Esta regla refleja también el principio de la autonomía de la
voluntad. Incluso algunos dicen que se trata de las dos caras de una misma moneda.
Este principio hoy se encuentra en crisis, ya que si bien la regla es que “los contratos
deben cumplirse”, en la actualidad el principio de la autonomía de la voluntad con su
correlativa fuerza vinculante, va siendo sustituido por el de la sujeción de la actividad humana
a los imperativos de la solidaridad social, creados por la división del trabajo y la comunidad de
necesidades. Hoy día se está en busca de la “justicia contractual”.
- Principio de Eficacia Relativa: (arts. 1195 y 1199)
Significa que el contrato solo produce efectos entre las “partes” (art. 503). El art. 1199
sienta la regla de que “los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. La
eficacia no alcanza a todos los sujetos, sino sólo a las partes, por eso hablamos de eficacia
relativa.
Este principio que se encuentra consagrado en todos los códigos del siglo XIX, hoy
está en crisis, y ya no tiene un alcance tan riguroso como en aquella época. Hoy se entiende
que los contratos son oponibles a terceros: los contratos son oponibles erga omnes; esto
implica que los terceros deben respetar el contrato y no pueden inmiscuirse en la relación
contractual para perjudicar a las partes. Esto nos lleva a hablar de una eficacia absoluta y no
relativa del contrato.
Diez Picazo considera que los efectos del contrato pueden ser:
- Inmediatos o directos: son los efectos que surgen del contrato y que gravan directamente
a las partes.
- Mediatos o Indirectos: son los efectos que gravan a todos, ya que obligan a los terceros a
respetar las obligaciones y derechos que surgen del contrato.

Efectos con relación a las personas.

Con referencia a las personas hay que distinguir partes y terceros.

Parte.
Parte en un contrato es el titular del “centro de interés” y puede estar compuesta por
una o varias personas.
Generalmente es parte el otorgante del contrato, cuando él lo celebra a nombre y por
cuenta propia. Pero no siempre el que celebra o interviene en la formalización del contrato es
parte: puede mediar un desdoblamiento, y el que contrata puede estar actuando en nombre
de otro, es decir, media representación, la parte es el representado, ya que es el centro de
interés.

Sucesores universales o mortis causa.

El art. 1195 establece como principio general que “los efectos de los contratos se
extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo
contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su
naturaleza misma”.
El sucesor universal (art. 3263 CC) es aquel a quien se le transmite todo el patrimonio
(heredero) de una persona, o una parte alícuota del mismo (coheredero).
El sucesor se va a encontrar en la misma situación en que se hallaba el causante.

Principio de continuidad de la persona del causante.

El art. 1195 no es sino una aplicación concreta de la regla del art. 3417 por cuanto
que este último establece que: “el heredero (...) continua la persona del difunto, y es
propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor...”
- 93 -
 Este principio de continuación de la personalidad del causante se ve acotado por el
principio establecido en el articulo 3363 que dice que “toda aceptación de herencia se
presume efectuada bajo beneficio de inventario...”. Esto implica que la responsabilidad del
heredero frente a los acreedores del causante se ve acotada: se trata de una responsabilidad
intra vires, que implica que el heredero solo responde a los acreedores del causante con los
bienes heredados. Sólo por vía de renuncia el heredero puede optar por una responsabilidad
ultra vires.

Excepciones al principio
Los sucesores universales en principio son tratados como parte en los contratos de
los cuales el causante era parte. Pero el art. 1195 marca tres excepciones:
 Cuando el contrato cree derechos u obligaciones inherentes a la persona del causante:
esto se relaciona con el art. 498 que establece que no son transmisibles a los herederos,
pero no dice qué se entiende por “inherente a la persona”. No hay claridad en la doctrina
respecto a cuando se considera que un derecho es inherente a la persona. Llambías, tal
vez el mas acertado, entiende que “un derecho es inherente a la persona, cuando ya por
su naturaleza, ya por una disposición de la ley, es inconcebible su ejercicio
independientemente del individuo humano a favor de quien está instituido”. El ejemplo
más gráfico es el contrato de locación de obra, si se contrata a un pintor famoso para que
pinte un cuadro, ese contrato está pensado para ser hecho por ese pintor y sólo por él
(obligación intuito personae), no puede ser pintado entonces por sus herederos.
 Cuando resulte de una disposición expresa de la ley: es decir, que el propio legislador
hubiese previsto la intrasmisibilidad, por considerar inconveniente dicha transmisión. Un
ejemplo es la figura del pacto de preferencia que es el que se introduce en una
compraventa a favor del vendedor, que implica que si el comprador quiere volver a
vender, debe preferir como comprador al vendedor originario. Se prevé la extinción de ese
contrato con la muerte del vendedor originario.
 Cuando las partes, en uso de la libertad contractual, hayan estipulado que la muerte de
una de ellas causaba la extinción del contrato: esto es excepcional en el C.C., pero ocurre
habitualmente en la realidad. Se trata de una cláusula de estilo. En los hechos se invierte
la regla del C.C.; esto se suele dar en los contratos de larga duración, como por ej., en la
locación.

Terceros.
En principio, son todos aquellos que no son parte del contrato. Pero este concepto es
ambiguo porque hay distintas especies de terceros: interesados y desinteresados.
Son terceros interesados los que tienen un interés legitimo que los vincula al contrato,
sea reconociéndoles derechos o imponiéndoles responsabilidades. Estos terceros al tener un
interés, o bien, cuentan con una acción o pueden ser accionados.

Los sucesores particulares o a titulo singular.

Entre los obligados originarios, las partes, y sus herederos o sucesores universales,
por un lado, y los verdaderos terceros, por otro lado, existen dos categorías de personas que
poseen vínculos con los obligados:
a) los sucesores particulares o causahabientes singulares, y
b) los acreedores de las partes.
Sucesor singular, dice el art. 3263, segunda parte, “...es aquel al cual se transmite un
objeto particular que sale de los bienes de otra persona”. Puede originarse por un acto entre
vivos, como el contrato o por acto de última voluntad, mortis causa, por vía testamentaria
(legado).
Los puntos ciertos, no discutidos, son:
a) el causahabiente singular no podría beneficiarse ni
perjudicarse por obligaciones ajenas al derecho que se le
ha transmitido.
b) un causahabiente singular puede aceptar siempre la carga
de las obligaciones que pesan sobre su causante, y puede
aceptar una estipulación a favor de terceros hecha en su
beneficio por su causante.
La cuestión se plantea con referencia a las obligaciones que guardan relación con el
bien transmitido; obligaciones nacidas antes de que el causante se hubiera desprendido del
mismo.
El sucesor particular no tiene porque responder por todas las obligaciones del
causante. Así, el articulo 3266 traza la regla según la cual “Las obligaciones que comprenden
al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al
sucesor particular”; o sea que solo responde por las obligaciones vinculadas con la cosa
transmitida. Son las obligaciones propter rem o ambulatorias que se trasladan con la cosa y
que deben ser consideradas como accesorias del objeto adquirido. Por ej., locación de cosas
(art. 1498): el sucesor de la cosa arrendada debe respetar el contrato de locación durante el
tiempo convenido en dicho contrato. El principal carácter de estas obligaciones reales finca en
que se transmiten al sucesor particular sin que sea necesario para ello convenio especial de
transmisión de la obligación o una asunción por parte del sucesor particular.

Acreedores de las partes.

En principio son terceros desinteresados respecto de los contratos celebrados por su
deudor, pero hay casos en que pueden presentarse como terceros interesados.
Cabe recordar que el patrimonio del deudor no es indiferente a los acreedores, ya que
por ser la prenda común de los acreedores, aquello que suceda en el patrimonio del deudor
repercute en el crédito.
El deudor puede celebrar los mas variados contratos, incluso gratuitos, mientras actúe
de buena fe; cuando el deudor actúe de mala fe, en cambio, sus acreedores tienen derecho a
intervenir, para preservar la garantía de sus créditos. La ley les reconoce acciones
integrativas del patrimonio del deudor que permiten mantenerlo en su integridad. Esto coloca
a los acreedores en la posición de tercero interesado ya que puede ejercer acciones. Si el
acreedor no está legitimado para ejercer las acciones es un tercero no interesado.

Verdaderos terceros o terceros desinteresados: penitus extranei.

No tienen un interés legítimo sobre el contrato, no pueden ser accionados, ni pueden
ejercer una acción contra el deudor. Pero sin embargo, surgen ciertos efectos ya que el
contrato es oponible a ellos, aunque con ciertas limitaciones.
El art. 1199 establece que: “Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni
invocarse por ellos”, sin embargo la doctrina plantea que dicho artículo debe ser modificado
ya que hoy se entiende que el contrato es oponible a terceros, pueden producir efectos
- 95 -
indirectos sobre terceros con un límite que está dado por el perjuicio: “Los contratos no
pueden perjudicar a terceros” (art. 1195).
Los terceros deberán respetar lo dispuesto por las partes en la medida en que el
contrato no resulte perjudicial, si ello se produce el contrato es plenamente oponible.
Los contratos también pueden ser invocados por los terceros cuando resulte una
ventaja para ellos, lo puede hacer valer para obtener ese beneficio.
Así, se denota que el principio de eficacia relativa esta conmocionado por lo que se ha
de llamar “conexidad contractual” (contratos que están vinculados entre sí y pueden producir
efectos unos sobre otros).

B) Acción subrogatoria. Acción directa: desarrollos modernos en torno de la figura.

Acción subrogatoria.
Luego de establecer el art. 1195 el denominado efecto relativo de los contratos, el art.
1196 dispone: “Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de
su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”.
Se trata del ejercicio de la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, en la que se
reemplaza al acreedor inactivo (subrogar es sustituir o colocarse en lugar de otro). Lo
determinante es que el deudor, acreedor de un tercero, no ejerza la acción que le compete
contra éste y, así, prive a sus propios acreedores de ver incorporado ese crédito a su
patrimonio.
En estos casos la ley permite al acreedor subrogarse en los derechos del deudor y
cobrar los créditos de los deudores de su deudor.
Para que proceda esta acción, el subrogante debe ser acreedor; debe haber inacción
por parte del deudor; y el acreedor debe acreditar su interés legítimo para ejercer esta
facultad, que la ley le concede como paliativo del desinterés del deudor.
En cuanto a los efectos que la misma produce vale decir que:
- la acción se ejerce a nombre del deudor quien sigue siendo el verdadero titular del
derecho.
- la sentencia alcanza a la totalidad del crédito del deudor subrogado y no solamente al
monto de la deuda pendiente con el acreedor subrogante;
- el crédito ingresa al patrimonio del deudor por lo que se ven beneficiados todos los
acreedores del deudor subrogado.

Acción directa.
La acción directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que
éste le adeuda a su deudor: “A”, acreedor de “D”, tiene derecho a percibir de “T” lo que éste le
debe a “D”.
El fundamento o la razón de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el
principio que veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia
de subcontratos: el locador (A) puede accionar directamente contra el subinquilino (T) por lo
que le adeuda, en concepto de alquileres, el inquilino (D); de esa manera se impide que el
inquilino (D) se enriquezca sin causa usando y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler, y no
obstante ello perciba los subarriendos del subinquilino (T)
Cabe tener en cuenta que los efectos que produce esta acción marcar la diferencia
con la acción subrogatoria:
- el acreedor no puede reclamar más que su crédito, ni más de lo que debe el tercero al
deudor de aquél.
- El acreedor obtiene para sí el bien debido, de manera que la acción directa resulta
ejercida en su provecho.

Otras acciones.
Acción de simulación.
Busca desenmascarar un negocio que es meramente aparente, simulado, y que
perjudica al acreedor. Su fin es atacar al contrato simulado. Para nuestro Código la
simulación aparece tratada como generadora de una acción de nulidad o anulación (arts.
1044 y 1045 CC).

Acción de fraude, pauliana o revocatoria.

Busca atacar un acto real, que se concreta en perjuicio a los acreedores. El art. 962
del C.C. enuncia las condiciones generales para su ejercicio. Todo acreedor que cumpla con
los requisitos del art. 962 y 968, en caso de que se trate de un acto a título oneroso, puede
ejercer la acción.

C) Cesión del contrato: cesión con liberación del cedente y sin liberación del cedente.
Reglas aplicables.

Cesión del contrato.

Los efectos del contrato con relación a las partes pueden transmitirse a terceros en
virtud de la cesión del contrato en su totalidad, o mejor aún de la cesión de la posición
contractual, que importa la sustitución de la parte por un extraño. Se podría decir que la
cesión del contrato consiste en la transmisión de la posición contractual del cedente a un
tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar la situación jurídica de aquel.
Dicha cesión de la parte contractual se puede dar siempre y cuando sea un contrato
“impersonal”, o sea, que la persona del contratante no sea esencial y además, solo se puede
realizar en los contratos con prestaciones recíprocas. Eso es lo que la diferencia de la mera
cesión del crédito o la cesión de deuda, nacidas del contrato. La cesión del contrato implica,
la “transferencia al tercero de un conjunto de elementos activos y pasivos”.
Las partes en el negocio de cesión de denominan: cedente y cesionario; el contratante
cedido no es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tácito; este asentimiento sirve
para hacer eficaz la cesión respecto del cedido.

Cesión con liberación del cedente y sin liberación del cedente. Reglas aplicables.
Hay dos especies de cesión:
- Cesión con liberación del cedente o cesión perfecta, que libera al cedente para lo cual es
necesario que la parte cedida tome conocimiento y haya prestado conformidad.
- Cesión sin liberación del cedente o imperfecta, esta se da cuando el cedido no presta
conformidad, y como consecuencia de esta falta de conformidad el cedente sigue
respondiendo ante la parte cedida.
Cuando la aceptación de la cesión se produce, el cedente es liberado de las
obligaciones nacidas del contrato y pierde, a la vez los derechos engendrados a su favor. Si
- 97 -
el cedido no acepta la cesión no se verifica la cesión del cedente; pero como el negocio ha
tenido efecto entre las partes, ambos (cedente y cesionario), quedan obligados frente al
cedido.
Por ejemplo: en materia de locación de cosas, el articulo 1584 del CC, dice que “la
cesión consistirá únicamente en la transmisión de los derechos y obligaciones del locatario, y
a ella son aplicables las leyes sobre la cesión de derechos”, y el articulo 1596 agrega: “el
locatario que […] cede el arrendamiento, no puede por cláusula alguna, librarse de sus
obligaciones respecto al locador, sin el consentimiento de este”; finalmente, el articulo 1599,
segunda parte, prescribe que “pasaran también al cesionario todas las obligaciones del
locatario para con el locador, o solamente la parte correspondiente a la cesión, sin que el
cedente quede exonerado de sus obligaciones”, cuando, por falta de aceptación, claro esta,
no se opera la liberación.
Producida la cesión con eficacia frente al contratante cedido, tercero en el negocio de
cesión, asumen recíprocamente el cesionario y el cedido, el carácter de partes, y por ende los
derechos y obligaciones emergentes del contrato pudiendo oponer éste todas las
excepciones que derivan del contrato.
El cedente está obligado a responder, frente al cesionario, “de la existencia y
legitimidad” del contrato cedido, no así de la solvencia del cedido, “a no ser que la insolvencia
sea anterior y pública” (art. 1476 CC).
Si bien nuestro CC, no legisla sobre la cesión del contrato, acoge diversas figuras
típicas de cesión de la posición contractual. Por ej., además de la ya mencionada, la cesión
(sustitución) de su posición por el mandatario (arts. 1924 y ss. CC); la cesión de la calidad de
socio, en parte o en el todo, con y sin el consentimiento de otros socios (arts. 1671 y ss. CC.).

D) Estipulación a favor de terceros: concepto. Diversas teorías acerca de la naturaleza

del derecho establecido a favor del tercero. Efectos.

Estipulación a favor de terceros.

No obstante el principio sentado en el art. 1199 “los contratos no pueden oponerse a
terceros, ni invocarse por ellos...”, encontramos en el art. 504 una verdadera excepción al
efecto relativo de los contratos. Esta disposición alude a la “estipulación a favor de un
tercero”, o también llamada “contrato a favor de un tercero”, por lo cual su ubicación en el C.C
es errónea y corresponde ser considerada en la teoría del contrato, en la parte dedicada a los
efectos y no en la teoría de las obligaciones.
El art. 504 dice que: “Si en la obligación se hubiese estipulado alguna ventaja en favor
de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y
hécholo saber al obligado antes de ser revocada”; pero como apunta la doctrina nacional el
vocablo obligación ha sido empleado en el sentido de contrato.
Entonces podemos decir que se entiende por estipulación a favor de un tercero, el
supuesto en que una persona denominada “estipulante” o “promisorio” conviene en su propio
nombre, con otra persona llamada “promitente”, que esta última quede obligada hacia un
tercero designado “beneficiario”, a cumplir una prestación que, aceptada por el mismo, se
estabiliza a su favor.

Relación entre las partes y el tercero (relación triangular)

1) Relación entre el estipulante y el promitente: se trata relación de cobertura que
 permite ejercer todos y cada uno de los derechos emanados del contrato.
2) Relación entre el estipulante y el tercero: es una relación de valor o valuta en la cual
se fundamenta el beneficio, porque si no existiese una causa por la cual se beneficia
no puede existir el contrato de estipulación a favor de terceros.
3) Relación entre el promitente y el tercero: permite que el tercero que acepta el
beneficio pueda reclamar exclusivamente al promitente su cumplimiento, pero no tiene
las acciones que surgen del contrato, ya que en caso de incumplimiento del beneficio
no se extingue el contrato porque el tercero no es parte.

Naturaleza jurídica del beneficio.

La doctrina se preocupa por averiguar cómo llega el tercero, ajeno al contrato
celebrado entre las partes, a obtener un beneficio emanado de él.
Las teorías fluctúan entre dos concepciones opuestas: la que pregona la vuelta al
principio clásico romano de la absoluta nulidad de todo contrato estipulado a favor de tercero,
por un lado, y la partidaria de la supresión total de aquel principio y de la afirmación de la
validez de toda estipulación a favor de tercero. Exponemos tres distintas teorías sobre el
tema:
1) Teoría de la Oferta: según ella, el contrato a favor de tercero es siempre nulo
en cuanto tal, pero puede contener una oferta hecha al tercero que cuando
sea aceptada por esté dará nacimiento a un nuevo contrato, en virtud del cual
adquiere el beneficiario un derecho propiamente suyo o derivado. Es decir,
estipulante y promitente emiten una oferta que debe ser aceptada por el
tercero (beneficiario).
Crítica: el tercero con la aceptación del beneficio no perfecciona el contrato
porque éste ya está perfecto entre las partes y el tercero no es parte. Esto ha
llevado a que esta teoría sea hoy abandonada totalmente.
2) Teoría de la Gestión de Negocios Ajenos o de la representación: sostiene que
el estipulante es un gestor de los negocios del tercero, actúa en
representación de éste, siendo el tercero beneficiario el dueño del negocio. En
consecuencia, el tercero al aceptar ratifica la gestión y adquiere una acción
contra el promitente.
Crítica: en la estipulación a favor de terceros, no media representación ya que
cuando el estipulante celebra el contrato lo hace a nombre propio, y además,
no sólo para satisfacer el interés del tercero, sino también para satisfacer su
interés propio.
3) Teoría del Beneficio Directo: se funda en la autonomía de la voluntad de las
partes. Estas por su propia su voluntad y en el ejercicio libre de reglar y pautar
el contenido del contrato dan lugar al nacimiento del beneficio para el tercero.
Esta es la teoría aceptada en la actualidad.

Efectos.
Se comprueba un doble juego de efectos emanados del contrato: una primera relación
une al estipulante con el promitente y una segunda relación al promitente con el tercero
beneficiario. El contrato tiene dos partes: en un primer momento, estipulante y promitente,
estipulan un beneficio a favor de un tercero. Y en segundo lugar, el tercero tiene que aceptar
- 99 -
el beneficio para que este quede en su cabeza, pero su aceptación no hace al
perfeccionamiento del contrato.
Hay que aclarar que el estipulante contrata a nombre propio y para sí mismo,
actuando en su nombre y con interés personal (no es un simple representante).
La estipulación, nacida de la voluntad del estipulante se inserta en un contrato de
carácter oneroso (seguro de vida) o gratuito (donación con cargo) que le sirve de base; la
prestación a cargo del promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado o bien
distribuirse entre el tercero y el estipulante; la prestación a cargo del promitente reconoce
como acreedor al estipulante. Si la prestación a cargo del promitente se debe exclusivamente
al tercero, debe existir un interés moral digno de tutela que justifique la intervención del
estipulante. Si la estipulación se inserta en un contrato gratuito funciona como un cargo a
favor del tercero.
El beneficiario es un tercero, ajeno al contrato entre el estipulante y el promitente, a
quien se busca favorecer, al margen de toda intervención suya en el negocio base. El tercero
no debe ser heredero de las partes, porque si es un heredero no hay estipulación a favor de
un tercero. Puede ser una persona física o jurídica, e incluso una persona futura, cuando se
hiciere con el fin de fundarla y requerir después la competente autorización (art. 1806 CC).
Determinada o determinable al día en que el contrato debe surtir efecto en su favor. Revestir
la calidad de acreedor del estipulante y el cumplimiento de la prestación por el promitente
constituir entonces un pago, en cuyo caso se beneficiará con una liberalidad.

Aceptación del tercero.

La sola aceptación por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor,
antes de ser revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento, pero es necesario que esta se
haya hecho saber al promitente, que es el obligado (art. 504).
La aceptación es fundamental, por cuanto:
a) el tercero puede rechazar la estipulación en su favor, puede negarse a aceptarla, y
b) el estipulante puede, hasta la aceptación del beneficio, proceder a su revocación.
En ambos casos la prestación queda a beneficio del estipulante, salvo que se hubiese
convenido otra cosa entre las partes.

E) Estipulación a nombre de tercero sin su autorización: efectos. Ratificación del

tercero.
Se trata de un supuesto en el cual una persona contrata a nombre y por cuenta de
otro, sin tener su autorización para representarlo. También es denominado “contrato por
terceros”, y se encuentra regulado en los artículos 1161 y 1162 del CC.
El art. 1161 establece que “Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar
autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de
otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga
ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el
contrato”.
Luego el art. 1162 expresa que “La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o
en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le
da derecho para exigir el cumplimiento del contrato.
Las relaciones de derecho del que ha contratado por él, serán las del gestor de
negocios”.
Si no se tiene legitimación para actuar a favor de un tercero, el contrato no obliga ni
siquiera a quien lo hizo, pero hay dos supuestos en que el CC acepta el contrato:
a) Autorización post facto: convalidación del negocio hecho por el sujeto que no tenia
legitimación para actuar.
b) Ejecutar actos derivados de ese contrato (principios de legitimación): si contratamos a los
fines de comprar una cosa en nombre de un tercero y éste realiza el pago, de esta
manera está autorizando el negocio.

F) Promesa del hecho ajeno: concepto. Responsabilidad del promitente. Diversos

casos.

Promesa del hecho ajeno: concepto.

Son aquellos contratos en los cuales una de las partes promete el hecho de un
tercero, en su propio nombre.
En el contrato a cargo de tercero el oferente o estipulante actúa “a nombre propio”, a
diferencia de lo que ocurre en el “contrato a nombre de tercero sin su autorización”. De allí
que el contrato a nombre de terceros sin su autorización sea de ningún valor y no obligue ni al
que lo hizo, en tanto el contrato a cargo del tercero crea obligaciones para el oferente.
El art. 1163 establece que: “El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de
éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato”.

Responsabilidad del promitente. Diversos casos.

Ahora bien, ¿Cual es la obligación que asume quien en nombre propio promete el
hecho ajeno? El art. 1163, última parte, dice que “... debe satisfacer pérdidas e intereses si el
tercero se negare a cumplir el contrato”. Esta parte del texto ha merecido las críticas de la
doctrina, por no distinguir situaciones tan diferentes como son:
- Prometer el hecho ajeno garantizando el éxito de la promesa y sin haber dado tal
garantía;
- Prometer la mera ratificación del contrato por el tercero o el cumplimiento de las
prestaciones emanadas del mismo.
En realidad sí se encuentran previstas en el art. 1177 del CC, que al hablar de las
cosas ajenas como objetos de los contratos, hace un distingo:
- “Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el éxito de la promesa,
sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice”.
(obligación de medios)
- Por el contrario, debe pérdidas e intereses “cuando hubiese garantizado la promesa” o
“tuviese culpa de que la cosa ajena no se entregue”. (obligación de resultado)
Si buscamos concordar ambos textos, debemos concluir afirmando que el art. 1163
alude a quien se obliga por un tercero garantizando el éxito de la promesa.
Así, si un promitente se compromete a emplear todos los medios para que el tercero
cumpla, si a pesar de utilizar todos los medios el tercero no cumple, el promitente se exonera
de responsabilidad, de lo contrario es responsable.

Otra de las posibilidades es prometer dentro de la actividad del tercero “la ratificación
del contrato por parte del tercero”. Pero no es lo mismo asegurar (prometer) la ratificación de
la promesa que asegurar su cumplimiento por un tercero. Éste es un segundo distingo que no
- 101 -
surge del art. 1163, que habla “del hecho del tercero”, ni del art. 1177, referido a la promesa
de entregar cosas ajenas; es muy importante diferenciar una y otra situación, ya que:
- La falta de ratificación por el tercero, cuando ella ha sido garantizada, obliga a quien
prometio ese hecho a pagar los daños e intereses negativos;
- en cambio, de la falta de cumplimiento por el tercero de las prestaciones prometidas y
garantizadas se sigue para el estipulante la obligación de abonar los daños y perjuicios
positivos o de ejecución.
En caso de duda entre una y otra promesa se entenderá que solo ha asegurado la
“ratificación”, o sea que se estará por la obligación menos gravosa.
Si no ha habido garantía, la promesa de prestación a cargo de un tercero no produce
para el estipulante otra obligación que la de emplear los medios necesarios para que el
tercero cumpla. Es una pura obligación de diligencia o de medios, a diferencia de la
obligación asumida cuando se dan garantías, que es “de resultado o fines”.
La ratificación por el tercero fija las relaciones entre él y el acreedor de la promesa,
“como si el contrato se hubiera ajustado directamente entre ellos. Al acreedor de la promesa
se lo denomina a veces “estipulante” y, en ese caso se llama “promitente o prometiente” a
quien promete el hecho ajeno.
El solo hecho de prometer la prestación de un tercero, sin constituirse en garante, no
obliga al promitente. De allí que se halla dicho que el “contrato a cargo de un tercero” es un
contrato de garantía y que cuando deja de serlo no crea obligaciones. Ofrecer meramente el
hecho de un tercero no es dar garantías.

PUNTO 3. Efectos propios de los contratos con prestaciones recíprocas.

Contratos con prestaciones reciprocas

Surgen en 1968 con la reforma introducida por la ley 17.711, en él articulo 1204 C.C.
es tomado del Código italiano de 1942, donde se diferencian los contratos con prestaciones a
cargo de una sola de las partes y contratos con prestaciones reciprocas.
Vélez distingue entre contratos unilaterales y bilaterales, gratuitos y onerosos.
En 1968, no se reformularon los criterios de clasificación de Vélez, se los dejo
vigentes. Y se incorporó la categoría de los contratos con prestaciones reciprocas. (art. 1204)
Hay tres posturas:
• Clásica: identifica a los contratos con prestaciones reciprocas con los contratos
“bilaterales”. Esta es la postura mayoritaria.
• Postura de la Cátedra: Sí bien los contratos bilaterales son con prestaciones reciprocas,
no todo contrato con prestaciones reciprocas es bilateral. Se identifica a los contratos con
prestaciones reciprocas con los “unilaterales onerosos”.
Los contratos con prestaciones reciprocas se diferencian de los contratos bilaterales, ya
que éstos tienen un sinalagma de estructura, surgen obligaciones para ambas partes.
También tienen un sinalagma genético y funcional.
El contrato unilateral oneroso es un contrato con prestaciones reciprocas, el sinalagma es
funcional y no genético, hay obligación para una parte pero luego pueden surgir
obligaciones para ambas partes. El CC no admitió la teoría de las prestaciones reciprocas
y el sinalagma, ya que la problemática acerca del mismo no era un problema para Vélez,
 sino que fue introducido por Borda en la reforma del 68’ en el art. 1204.
• Borda: agrega adentro de la categoría de los contratos con prestaciones reciprocas los
contratos “bilaterales imperfectos”, (originariamente hay obligaciones para una sola de las
partes, pero durante el desarrollo surgen obligaciones para la otra), no hay prestaciones
reciprocas, la prestación que se va a deber no esta vinculada, encadenada a la prestación
cumplida, va a ser una prestación accesoria.

A) Excepción de incumplimiento contractual. Fundamento. Naturaleza jurídica.

Requisitos para su procedencia. Excepción non rite adimpleti contractus.

Excepción de incumplimiento contractual.

Es una figura que se encuentra regulada en el derecho de las obligaciones en el art.
510 y en el derecho contractual en el art. 1201.
El art. 510 C.C establece que “En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados
no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es
respectiva”, de ello surge que cuando hay una obligación recíproca uno de los obligados no le
puede exigir al otro que cumpla si el no cumplió, por lo tanto no entra en mora.
Lo mismo sucede con una redacción más confusa en el art. 1201 el cual consagra la
exceptio non adimpleti contractus o excepción de incumplimiento. “En los contratos
bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella
cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.
Ambos textos coinciden con el art. 1418 que, en el contrato de compraventa autoriza
al vendedor a no entregar la cosa vendida “ si el comprador no le hubiere pagado el precio”.
Se da un supuesto en el cual se paralizan los efectos del contrato, por no cumplirlo
una parte porque la otra no ha cumplido.
Las fuentes de este instituto son el Esbozo de Freitas y Código Chileno
Los códigos más modernos lo formulan en forma diferente a nuestro Código y
establecen bien claro que es una facultad de no cumplir.

Fundamento.
Para la mayoría de la doctrina se funda en la reciprocidad de las prestaciones, lo que
se denomina el “sinalagma contractual”. Es una idea fundacional de la excepción de
incumplimiento. En la base del contrato se establecía que las partes cumplirían
simultáneamente, por lo tanto es lógico que una parte se niegue a cumplir si la otra no
cumple.
También se funda la excepción de incumplimiento en la buena fe, que tiene una
fuerza expansiva significativa, que implica una exigencia de obrar bien por parte de los
contratantes. Es de mala fe, desleal, exigirle a una parte que cumpla sino se cumplió la
contraprestación respectiva, ya que sería falto de ética. Según la cátedra este es el
fundamento ético-jurídico más adecuado y de mayor raigambre.

Naturaleza jurídica.
La excepción figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto
carácter coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual.
Existió en la doctrina una gran debate acerca del tema, pero que hoy en día esta
- 103 -
esclarecido.
Machado y otros, entre los primeros comentaristas del C.C. sostuvieron criterios
distintos de los que hoy se sostienen. Actualmente los autores reflejan dos distintas maneras
de concebir a la excepción.
I) Para una primera postura la excepción es vista como un requisito necesario de la acción,
juega como un recaudo para demandar. No se puede demandar el cumplimiento sin antes
haber cumplido (tesis que encuentra apoyo en la interpretación literal del art. 1201 CC). La
demanda supone la puesta en marcha del aparato jurisdiccional para articular una pretensión.
De este modo la excepción sería un requisito de la demanda: para poder exigir el
cumplimiento de la otra parte se debe probar previamente que se cumplió con las
obligaciones propias. El art. 130 CPCC establece los requisitos formales de la demanda, los
autores sostienen que la excepción es un requisito sustancial.
En síntesis, se puede decir que esta teoría deja de ver a la excepción como una
excepción y la ve solo como un requisito de la demanda.
II) La Segunda Postura, la ve como una verdadera excepción o defensa, que debe ser puesta
por el accionado (demandado por cumplimiento). La excepción de incumplimiento es una
verdadera excepción.
La excepción es una verdadera y auténtica defensa que el demandado podrá articular
al momento de contestar la demanda. Esta defensa tiene dos características:
1) Es sustancial, ya que resulta del derecho de fondo (del C.C.) por ello se la diferencia de
las excepciones procésales, que están el CPCC ej. Excepción de Incompetencia.
2) Es dilatoria, paraliza al contrato, suspende los efectos del mismo, a consecuencia de lo
cual el demandado podrá alegar que no cumple porque el actor no cumplió. Este carácter
dilatorio no incide sobre el proceso, no lo suspende, porque no es una excepción procesal
dilatoria, sino que es sustancia, por lo cual sólo incide sobre la ejecución de las
prestaciones.
La doctrina y jurisprudencia nacional admiten que pueda ser opuesta por vía de
reconvención, motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su
prestación incumplida.

Requisitos para su procedencia.

Para que proceda el ejercicio de la excepción y el juez pueda dar curso a ésta
defensa es necesario que se den los siguientes requisitos en forma conjunta:
1) En cuanto al ámbito de aplicación, la excepción de incumplimiento contractual se aplica a
los contratos bilaterales (cuando al tiempo de su celebración genera obligaciones para
ambas partes). La excepción juega solo en este ámbito, en los unilaterales no puede
aplicarse.
2) Se debe tratar de contratos con prestaciones de cumplimiento simultáneo, es decir que
ambas partes están obligadas a cumplir en un mismo momento. Este principio no es
absoluto, ya que hay casos en los cuales si bien no se trata de cumplimiento simultaneo,
es posible que se articule la excepción de incumplimiento contractual. Ej. supuesto del art.
1419, que esta ubicado al tratar el contrato de compraventa. La norma plantea la hipótesis
en la cual se concede al comprador un plazo para pagar el precio. Por lo tanto no debería
proceder la excepción, pero el artículo prevé que la excepción proceda cuando el
comprador se vuelve insolvente. Aún cuando no es un contrato de prestaciones de
cumplimiento simultaneo el vendedor se puede negar a cumplir. Este es un supuesto
excepcional, pero analógicamente se puede trasladar a otros supuestos; siempre que
 exista un peligro fundado, razonable, de que la prestación de la otra parte no se va a
recibir, se puede oponer la excepción.
3) Se requiere un incumplimiento grave por parte del actor: esa gravedad resulta evidente
porque se han incumplido las prestaciones principales que la parte tenia a su cargo. Esto
descuenta la gravedad y habilita a la articulación de la excepción.
Este requisito nos lleva a distinguir: la excepción de incumplimiento total (exceptio non
adimpleti contractus) de la excepción de incumplimiento parcial, defectuoso o ritual
(exceptio non rite adimpleti contractus).
En el primer caso la excepción procede frente al incumplimiento de la obligación principal,
en el sentido de obligación que guarda equivalencia o correlación con la que se demanda.
Se contempla, en la excepción de incumplimiento total, el caso de quien demanda no
obstante no haber satisfecho en absoluto la prestación a su cargo, o no haber cumplido la
obligación principal.
Nuestro código nada dice acerca del incumpliendo parcial, es por ello que frente a un
incumplimiento de esa índole la dificultad estriba en fijar pautas o criterios que permitan al
juzgador decidir razonablemente cuándo la excepción interpuesta es admisible y cuándo
no lo es. Doctrina y Jurisprudencia afirman que el incumplimiento debe asumir gravedad.
Si bien no hay reglas fijas para determinar esa gravedad, la buena fe, los usos y
costumbres, la regla moral, pautas del ejercicio regular de los derechos, etc., orientaran al
juez para decidir en cada caso.
Quien demanda por cumplimiento tiene expedita la acción, no obstante no haber
cumplido, cuando ofreciese cumplir la prestación a su cargo. La jurisprudencia se muestra
vacilante acerca de los caracteres de este ofrecimiento; algunos fallos han interpretado
que el solo hecho de la demanda implica o significa que el actor está dispuesto a cumplir,
por lo cual no es necesario una manifestación formal al respecto. Otros en cambio, exigen
que el ofrecimiento sea expreso, real y efectivo, y llegan a requerir algunos, que la
prestación debida por el accionante sea consignada, puesta a disposición del demandado
por esta vía.
4) No debe poder imputarse el incumplimiento al excepcionante. La excepción no puede ser
alegada si el que la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte o ha faltado él
mismo a sus obligaciones. Este requisito se conecta con la exigencia de buena fe, sea
que se trate de un comportamiento de no-colaboración doloso o culposo, en ambos casos
el demandado incurre en mora (mora creditoris).

Efectos que derivan de la excepción.

Los efectos que se detectan son:
1) Suspensión del contrato: plantea la paralización de los efectos del contrato ante
supuestos de hecho. No se debe confundir con la suspensión del proceso que se paraliza
mediante la excepción dilatoria. En el caso de la excepción de incumplimiento, nunca se
paraliza el proceso sino solo el contrato. Se vinculan así dos institutos: proceso y contrato
2) Probatorio: el artículo 1201 juega desde el punto de vista probatorio, ya que regula la
distribución de la carga de la prueba. El que demanda debe probar:
- que cumplió
- que va a cumplir
- o que su obligación es a plazo.
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 No hay que probar que la otra parte no cumplió. Es difícil probar hechos negativos, por
eso Vélez invierte la carga de la prueba en beneficio del excepcionante, que invoca un
hecho impeditivo: “no cumplo por que la otra parte no cumplió”.
Este es un efecto inoperante que tiene que ver con la distribución de la carga de la
prueba, hoy hay una cierta morigeración (por el dinamismo de la carga probatoria)
3) Sentencia Judicial: la sentencia debe resolver la pretensión incoada por el actor, entonces
se debe ver si acoge la demanda o acepta la excepción.
Hay pretensiones contradictorias, pero el juez tiene diferentes caminos:
- no dar lugar a la excepción, condenar al excepcionante y admitir la demanda.
- considerar procedente la excepción si se dan los requisitos, entonces al acoger la
excepción rechaza la demanda.
El efecto es que continua paralizado el contrato, al demandado no se le puede exigir
cumplir si el actor no cumple. La sentencia no extingue el contrato, tampoco la excepción.
El contrato esta vigente pero las partes no pueden exigir el cumplimiento.
Esta alternativa supone una doble instancia, porque si se rechaza la demanda, el actor
realiza una nueva demanda. Por esta razón el Código Alemán plantea que cuando el juez
considere procedente a la excepción, en vez de rechazar la demanda, obligue a ambas partes
a cumplir las prestaciones a cargo del actor y demandado. Se discutió si era posible aplicar o
no la solución del Código Alemán. La doctrina y jurisprudencia considera que es posible su
aplicación según el principio de economía procesal. El problema procesal que se presenta es
acerca de quien paga en este caso las costas ya que en abstracto ninguna de las dos partes
están vencidas, pero parece que el excepcionante es quien gana porque logra defenderse. Es
un tema harto dudoso.

Excepción de cumplimento parcial o defectuoso. Exceptio Non Rite Adimpleti

Contractus.
Es una variante de la excepción de incumplimiento que se interpone ante un
cumplimiento parcial o defectuoso, que no se adecua a los principios generales del pago,
especialmente a los principios de integridad e identidad.
Esta excepción no esta regulada de manera general, sino por normas de aplicación
concreta de esta figura que se encuentran dispersas en el Código Civil.
La norma más representativa es la del art. 1426 CC sobre la compraventa, que se
refiere a distintos supuestos: ”El comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor
no le entregase exactamente lo que expresa el contrato. Puede también rehusar el pago del
precio, si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; o
cosas de especie o calidad diversa de la del contrato; o si quisiese entregar la cantidad de
cosas vendidas por partes, y no por junto como se hubiese contratado.”
Esta figura tiene pequeños matices de la excepción de incumplimiento. Una de las
diferencias pasa por el requisito del incumplimiento grave del actor: en este caso no hay
incumplimiento, sino que hay un mal cumplimiento, el actor cumplió parcialmente sin
adecuarse a las prestaciones a que se comprometió.
También se encuentran diferencias en cuanto a la prueba: el art. 1201 sólo se refiere
al caso de incumplimiento absoluto, y no alude al cumplimiento parcial o defectuoso, por lo
tanto en este caso no hay inversión de la carga de la prueba, debe probar quien opone la
excepción.
Si bien la mayoría de la doctrina considera que la carga de la prueba pesa sobre el
excepcionante, Según la cátedra, debido a la existencia de nuevos principios probatorios y del
principio de la carga dinámica de la prueba, se debe ver en cada caso quien debe probar.

B) Señal o arras: concepto. Clases. Diferencia de la seña y la cláusula penal. La seña en

el Código Civil y en el Código de Comercio. Las cláusulas "como seña y a cuenta de
precio" y "como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución": interpretación.

Señal o arras: concepto.

Se denomina seña, señal o arras, a la dación o entrega de una cosa mueble o
inmueble, que puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la
otra u otras. Es preciso su entrega efectiva “real”.
Puede hacerse con dos finalidades distintas:
1) Reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presión o coacción sobre ambas partes, tanto
sobre quien la da como sobre quien la recibe, y
2) Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando
como indemnización de daños y perjuicios.
Constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales
y plurilaterales (definitivos) y también a los contratos preliminares. El momento para
efectivizar la seña es el de la celebración del negocio o uno posterior, pero siempre previo al
cumplimiento del mismo.

Caracteres de la Seña
a) Es real, no consensual: exige la entrega de la cosa dada en seña.
b) Es unilateral: hay obligaciones para una sola de las partes.
c) Es oneroso: implica un beneficio para una de las partes y una perdida para la otra.
d) Es accesorio: siempre esta conectado a un contrato principal.

Clases: confirmatorias y penitenciales.

Las diferentes especies de señas surgen de las dos distintas finalidades que la misma
puede tener.:
1) Confirmatoria: cuando la seña, señal o arras tiende a reforzar el cumplimiento.
2) Penitencial: cuando se dirige a permitir el arrendamiento.

La seña en el Código de Comercio.

Las arras confirmatorias en el Código de Comercio.
Dice el art. 475 del Cod. de Com.: “Las cantidades que con el nombre de señal o arras
se suelen entregar en las ventas, se entienden siempre que lo han sido por cuenta del precio
y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse,
perdiendo las arras”.
En la segunda parte del artículo se prevé la posibilidad de dar a las arras, “por
cláusula especial del contrato” un carácter penitencial, por el cual “les sea lícito arrepentirse y
dejar de cumplir lo contratado”.
De allí que la estipulación de una seña, en el ámbito comercial, fortifica el vínculo
impidiendo su ulterior disolución por la voluntad unilateral de los contratantes.
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 De lo expuesto, con referencia al Código de Comercio, se desprende que la seña
confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la diferencia
fundamental con la penitencial.
Cuando el contrato se cumple, se computará “por cuenta del precio”, si fuera de la
misma especie, y si no debe devolverse en el estado en que se encuentre, solución similar a
la prevista para la seña penitencial, en el C.C.; no creemos que la frase “se entiende siempre
que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación”, pueda conducir a otra
interpretación.
Cuando el contrato celebrado con arras confirmatorias no se cumple, nada obsta a
solicitar la resolución en ejercicio de la facultad resolutoria implícita (pacto comisorio), de
acuerdo con el art. 216 del Código de Comercio, con más los daños y perjuicios; asimismo,
podrá el acreedor demandar por cumplimiento con los daños y perjuicios pertinentes. Pero,
¿puede una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo la seña
recibida o exigiendo el doble de la entregada? Creemos que a falta de una disposición
expresa que lo autorice, la señal o arras confirmatorias no acuerdan, en el Derecho argentino,
esa tercera posibilidad; de allí que daba optarse por el cumplimiento o la resolución con
daños y perjuicios, y si los daños no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado,
deberá devolverse proporcionalmente lo recibido en seña.

Diferencia de la seña y la cláusula penal.

No puede confundirse la institución que estudiamos con la “cláusula penal” (sin
perjuicio de las semejanzas) puesto que la seña favorece por igual a ambas partes que
pueden, arrepintiéndose, dejar de cumplir la prestación principal, perdiendo la seña entregada
o devolviéndola doblada.
Las diferencias sustanciales son:
- C.P: busca sancionar el incumplimiento. Tiende a reforzar el vínculo contractual.
- S: tiende a debilitar el vínculo posibilitando el arrepentimiento.
- C.P: el acreedor (parte cumplidora) siempre tiene la opción (si no se pactó lo contrario) de
exigir el cumplimiento o la indemnización a través de la cláusula penal.
- S: cualquiera de las dos partes puede optar por no cumplir el contrato dando por perdido
el valor de la seña. La contraparte no puede obligarlo a cumplir el contrato. Con la seña
se da por indemnizado.

La seña en el Código Civil.

Las arras penitenciales en el Código Civil.
Dice el art. 1202: “Si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su
cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver
la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el
estado en que se encuentre. Si ella fuera de la misma especie que lo que por el contrato
debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente
especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”.
La estipulación de una seña, en el ámbito civil, comporta un pacto de displicencia, que
autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus
efectos.
Las partes podrán, sin embargo, acordar a la “seña” una función diferente, sobre la
base de un acuerdo expreso o tácito destinado a ese fin. El arrepentimiento (a diferencia de la
condición resolutoria) es opcional, pudiendo las partes: cumplir el contrato, incumplir o bien
arrepentirse. No es lo mismo “incumplir” que “arrepentirse”.
La seña equivale a una indemnización convencional, fijada anticipadamente por las
partes, tendiente a resarcir los daños sufridos por la contraria en caso de mediar
arrepentimiento.
Los daños quedan delimitados por el valor de la seña, si se arrepiente quien la
entregó, o por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibió; no siendo admisible
pretender:
a) que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la seña no debe
perderse o devolverse doblada, y
b) que siendo los daños superiores al valor de la seña (o al doble) debe
abonarse la diferencia a fin de que la indemnización sea integral.
La cláusula penal también delimita la indemnización, no teniendo el acreedor “derecho
a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente” (art. 655); e
igualmente no obliga al acreedor “a probar que ha sufrido perjuicios”, ni permite al deudor
“eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno” (art. 656).
Si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligación, la indemnización se
rige por los principios generales, sin limitarse al importe de la seña.

El arrepentimiento en las arras penitenciales.

Importando las arras penitenciales un pacto de displicencia, autorizan a cualquiera de
las partes a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos.
La voluntad de arrepentirse no requiere de formas solemnes, pudiendo extravertirse
de manera expresa o tácita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un
comportamiento de hecho. Pero siendo de interpretación restrictiva, no cabe admitir el
arrepentimiento por implicancia o presuncionalmente.
¿En que momento debe manifestarse la voluntad de arrepentirse?
La manifestación unilateral de arrepentimiento no debe ser extemporánea sino
exteriorizada en tiempo hábil; de lo contrario, si pudiera expresarse en cualquier momento,
sometería a la parte contraria a una gran inseguridad, además de ocasionarle demoras y tal
vez gastos inútiles.
Si las partes hubieren estipulado en el contrato el término para ejercer el
arrepentimiento, ese será el tiempo hábil al efecto; a falta de estipulación sobre el particular,
la facultad debe hacerse valer:
a) hasta la constitución en mora, y
b) a falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestación.
La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo
admisible que se la sujete a condición o plazo suspensivos; la simple manifestación de
“que se hará uso del derecho de arrepentirse” más adelante o en caso de ser
desfavorable la sentencia o la prueba, etc., como la “reserva de la facultad”, para ser
ejercida en otro momento o según convenga o sean las circunstancias, no importa
arrepentimiento.

Las cláusulas "como seña y a cuenta de precio" y "como seña, a cuenta de precio y
principio de ejecución": interpretación.
- 109 -
1) La cláusula “como seña y a cuenta de precio”.
Esta modalidad de la seña (en que la misma se entrega “a cuenta de precio”) generó
debate en la doctrina y en la jurisprudencia. Parecería que “la seña y a cuenta de precio”
fuera una seña confirmatoria, pero en realidad se resolvió que la seña tiene una doble función
sucesiva: en principio la seña va a actuar como seña penitencial (pudiendo ejercerse la
facultad de arrepentimiento); pero cuando la facultad de arrepentimiento no se ejerza o haya
transcurrido el plazo, se va a imputar al pago del precio, y va a dejar de ser seña. O sea que
si no hay principio de ejecución es una seña penitencial.

2) La cláusula “como seña y a cuenta de precio y principio de ejecución”.

La dación o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecución,
constituye un obstáculo al retiro unilateral y una confirmación del negocio celebrado. El haber
optado por la ejecución de la prestación a su cargo implica la imposibilidad de arrepentirse; se
interpreta unánimemente que el cumplimiento del contrato aunque fuera en mínima parte,
importa la renuncia tácita de aquella facultad.
“El principio de ejecución es el acto de una de las partes posterior a la entrega de la
seña que inequívocamente demuestra la voluntad de llevar adelante el contrato”
En síntesis, la cláusula “a título de seña, a cuenta de precio y comienzo de
ejecución” no ha merecido que se le acuerde la “doble función sucesiva” antes mencionada;
la referencia al cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el
arrepentimiento y calificarla como seña confirmatoria.

C) Facultad comisoria: concepto. Régimen y valoración del Código Civil antes de la

reforma. Resolución por autoridad del acreedor: mecanismo resolutorio, problemas,
efectos. Pacto comisorio expreso: mecanismo resolutorio, efectos. El "ius variandi".
A la sanción del Código, Vélez ubica la problemática del incumplimiento, dentro de los
contratos con prestaciones recíprocas.
Ante este problema, vemos que no se puede aplicar la rescisión, ya que la misma
surge del contrato. La revocación sólo se aplica a la donación y al mandato.
Únicamente la resolución puede resolver el problema frente al incumplimiento, la cual
puede surgir del contrato (puede ser pedida por una parte o por ambas), y de la ley. Es por
ello que en la facultad o pacto comisorio se aplica la resolución.
El contrato nace sin ningún vicio, pero no se extingue de modo normal, por que media
incumplimiento.
Vélez tenía una concepción absoluta del contrato, para él el contrato no se podía
extinguir sin su cumplimiento. Sólo se podía extinguir si las partes lo habían pactado (art.
1203).
Con la reforma 17.711, Borda establece la posibilidad legal de extinguir el contrato por
incumplimiento, es decir, que si esta posibilidad no fue expresamente pactada por las partes,
se aplica de todos modos en forma subsidiaria, porque así lo prevé la ley en el art. 1204.
El derogado art. 1204 establecía que: “Si no hubiere pacto expreso que autorice a una
de las partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y
sólo podrá pedirse su cumplimiento”. Pero el nuevo artículo ha variado completamente la
situación, regulando la facultad comisoria y el pacto comisorio, denominados por algunos
autores facultad implícita y pacto expreso.
La facultad es un elemento natural del contrato, mientras que el pacto es un elemento
accidental. Si hay pacto el mismo es expreso, previsto por las partes, y debemos remitirnos al
art. 1203. En cambio en el art. 1204 no hay pacto sino facultad, la cual se aplica a los
contratos con prestaciones recíprocas.

Pacto Comisorio.
El art. 1203, da la noción del mismo en los términos siguientes: “Si en el contrato se
hubiere hecho un pacto comisorio por el cual cada una de las partes se reservase la facultad
de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato sólo podrá
resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo”. El nuevo art. 1204
en su primera parte, es más claro al referirse a “... la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos (contratos con prestaciones recíprocas) en caso de que uno de los
contratantes no cumpliera su compromiso...”.
El art. 1374, por último, nos dice que “Si la venta fuese con pacto comisorio, se
reputará hecha bajo una condición resolutoria. Es prohibido ese pacto en la venta de cosas
muebles.”
Debemos recordar las diferencias hechas por Vélez en la nota del art. 555 sobre el
pacto y la facultad comisoria. En el pacto la parte cumplidora tiene siempre la opción para
demandar por cumplimiento o requerir la resolución.
El pacto comisorio autoriza a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las
obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato (resolución), a
desvincularse de él, ante la inejecución del deudor. La resolución al tornar ineficaz el vínculo
nacido del contrato y, por ende, el contrato mismo, libera a la parte cumpliente (y también al
renitente) con la doble posibilidad de reclamar daños y perjuicios y, por otros medios, obtener
”de un tercero” una prestación idéntica o equivalente.

Fundamento.
Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural
frente al incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeñada,
la prestación específicamente prometida, pero muchas veces la acción por cumplimiento no
brindará al acreedor la satisfacción de su derecho subjetivo, sea por la insolvencia del
deudor, sea por los inconvenientes de una ejecución tardía, sea por lo que fuere: de allí que
el derecho conceda la posibilidad de optar, a su criterio, por una u otra vía - cumplimiento o
resolución - atendiendo a su exclusiva conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar
los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento. Es lo que ahora prescribe (luego de la
modificación de la ley 17.711) el art. 1204 CC.
Para Vélez la presencia de un pacto comisorio en los contratos bilaterales, era
excepcional. “Las condiciones resolutorias tácitas (dice en la nota del art. 1432) no nacen de
los contratos”; es decir que “si el pacto comisorio no fue expreso”, no puede ejercerse, “no
hay en este caso una ley especial del contrato que en el hecho de faltar a ella una de las
partes, lo deje sin efecto. Solo hay, pues, lugar a la acción de daños y perjuicios que debe
satisfacer el que no lo cumpliese”. Esta nota ratifica, en términos muy claros el viejo art.1204:
“Si no hubiese pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra
no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento”.

Naturaleza Jurídica.
- 111 -
 El pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relación contractual, es una medida de
autodefensa, dirigida a tutelar la condición de la respectiva paridad entre las partes,
salvaguardando el equilibrio contractual.
No se trata de una sanción, ante la conducta antijurídica del deudor (incumplimiento),
puesto que no requiere la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un
incumplimiento no culposo. Tanto en materia civil como comercial la inejecución de la
obligación por caso fortuito o fuerza mayor, es decir sin culpa del deudor, resuelve el contrato,
operando a la manera de pacto comisorio. La resolución se produce de pleno derecho (ya que
no existe para el acreedor posibilidad de optar) y sin dar pie al reclamo por daños y perjuicios
(art. 578, 888 y concs. C.C: y el 216 del Cód. de Com.)

Requisitos para su ejercicio.

Dos son los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria:
1) que quien la invoque haya cumplido u ofrezca cumplir la prestación a su cargo, y
2) que el incumplimiento de la contraria sea significante.

Especies de pactos comisorios: expresos e implícitos.

El art. 1024 después de la reforma introducida por la ley 17.711, contempla dos
especies de pacto comisorio:
1) el expreso o convencional: “las partes podrán pactar expresamente que la resolución se
produzca en caso que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades
convenidas”, y
2) el implícito, tácito o legal, que juega cuando las partes nada hubieren previsto: “En los
contratos con prestaciones reciprocas se entiende implícita la facultad de resolver...”.
La cláusula resolutoria no requiere palabras sacramentales ni formas determinadas,
debe traducir esa intención o manifestarla. Las partes pueden sujetarla a las más variadas
modalidades: que funcionará sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial, por el
mero vencimiento del término, de pleno derecho, previa constitución en mora, etc. La
importancia del pacto comisorio expreso es mínima por encontrarse implícito en todos los
contratos con “prestaciones reciprocas”. Pero según Mosset tiene importancia en los
unilaterales onerosos: mutuo y renta vitalicia.
Cabe recordar que de no darse ninguno de lo supuestos de la mora automática, el
funcionamiento del pacto comisorio requiere la previa constitución en mora, o sea el
incumplimiento jurídicamente relevante.
Las modalidades dispuestas en los contratos no pueden facultar el ejercicio abusivo
de la cláusula resolutoria, su juego ante un incumplimiento mínimo o un cumplimiento en algo
distinto, pues ello importaría exceder “los limites de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres” (art. 1071).
El acreedor que opta por la resolución (posibilitada por el pacto comisorio expreso)
tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios originados en el incumplimiento. No lo
dice expresamente el art. 1204, pero se encuentra sobreentendido.
La voluntad de resolver el vínculo contractual debe ser declarada por el acreedor y
comunicada a la incumplidora en forma fehaciente. Opera de pleno derecho desde el
momento de la notificación sin necesidad de demanda judicial. Hasta ser notificado el deudor
puede purgar la mora ofreciendo cumplir, con más los daños y perjuicios por el retraso: luego
de la notificación la relación se ha extinguido y por ende cesado su derecho de pagar.
Asimismo, cesa el derecho de pagar, pendiente la mora, si el plazo fuere esencial, por
hallarse expresa o tácitamente pactado por depender de la misma naturaleza de la
prestación. La prestación, vencido el plazo, carece de interés para el acreedor, se vuelve
inútil.
La cláusula resolutoria implícita conduce a la extinción del vínculo contractual por un
doble camino:
• por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prevé (art.
1204, 2º párr.) y,
• por sentencia judicial.
La resolución por autoridad del acreedor está condicionada:
1) a la intimación al deudor para que cumpla, “requerir al incumplidor el cumplimiento de su
obligación”, y
2) al otorgamiento de un plazo, a esos fines, “no inferior a 15 días, salvo que los usos y
costumbres o un pacto expreso establecieran uno menor”.
El otorgamiento de un plazo para que el deudor renitente cumpla debe ser idóneo
para la ejecución de la prestación insatisfecha.
Mosset opina que frente a deudores inescrupulosos, proclives a dilaciones y
maniobras, se muestra más ventajosa la resolución por sentencia judicial.
La extensión del plazo la fija el acreedor no pudiendo ser inferior a 15 días (es un
plazo mínimo para el acreedor, que no puede dar uno menor, y máximo para el deudor que
no puede prorrogarlo), salvo que las partes hubiesen pactado un plazo más breve que el
mínimo o que se desprenda de los usos y costumbres.
Si el deudor entiende que el plazo es insuficiente, podrá impugnarlo. Si la sentencia
estimara que el plazo estimado fue insuficiente tendría por no resuelto el contrato,
permitiendo al deudor un cumplimiento demorado a lo mejor en años. El plazo se computa
desde que el deudor recibe la notificación.
Transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, se resuelve “sin más el
vínculo contractual” (art. 1204 2º párr.). No es necesaria una declaración de voluntad por
parte del acreedor ni una convalidación judicial. La extinción del negocio no impide reclamar
el resarcimiento de daños y perjuicios que el acreedor hubiere sufrido.
La resolución por sentencia judicial constituye el otro camino a disposición del
acreedor no culpable del incumplimiento, esto otorga mayor seguridad jurídica, puesto que
permite ventilar la situación de una y otra parte, la culpa en el incumplimiento e incluso los
daños y perjuicios.
Es verdad que requiere un litigio, pero éste no siempre se evita con la resolución por
“autoridad del acreedor”. La demanda por resolución debe expresar con claridad la voluntad
de concluir la relación pudiendo promoverse por vía de acción o reconvención.

El “Jus Variandi”.
El acreedor no culpable puede optar por demandar el cumplimiento o por la resolución
del vinculo: “La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución
de sus obligaciones con daños y perjuicios” (nuevo art. 1204, última parte)
Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisión y
reclamar posteriormente la resolución: “La resolución podrá pedirse aunque se hubiese
- 113 -
demandado el cumplimiento del contrato”. Éste derecho puede ejercerse, para un sector de la
doctrina, mientras no haya recaído sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otros,
aun cuando exista sentencia firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) hasta tanto no se
ejecute. Distinta es la solución que da el art. 1375, inciso 3º: “Puede el vendedor a su arbitrio
demandar la resolución de la venta, o exigir el pago del precio. Si prefiriese este último
expediente, no podrá en adelante demandar la resolución del contrato”. No ejecutada la
sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ahí que sea admisible el
ejercicio del Jus Variandi.
Pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por
resolución (art. 1204, in fine).
La solución se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la
relación, porque el deudor “no puede quedar sometido a las variaciones del interés del
acreedor, quien al decidir su voluntad por la resolución debe ponderar todas las
consecuencias” (Halperín).
 Bolilla VlI
La responsabilidad Civil en el derecho contractual

Punto 1: RESPONSABILIDAD CIVIL.

Concepto:
Es la consecuencia de una conducta antijurídica de un sujeto que ocasiona un daño a
otro, y que en mérito de la atribución que de tal resultado hace el ordenamiento jurídico al
imputado, éste tiene la obligación de resarcir.

Requisitos o presupuestos de la responsabilidad civil.

1) Daño: es el menoscabo que sufre un sujeto, ya sea en su persona o en sus bienes.
Puede ser tanto patrimonial como extramatrimonial.
2) Factor de atribución: pueden ser:
- Subjetivos: dolo y culpa.
- Objetivos: riesgo creado, garantía, abuso del derecho, equidad.
3) Antijuridicidad: que la conducta del agente sea contrario al ordenamiento jurídico en
su totalidad (o sea, que no exista una justificación o permiso)
4) Nexo de causalidad: que debe ser “adecuado”, en la medida que permita inferir que la
conducta del sujeto fue la que causó el resultado dañoso.

Distintos regímenes: Criterios.

Las fuentes de la Responsabilidad Civil son, por un lado el incumplimiento contractual
y por el otro el hecho ilícito.
Se discute si estas fuentes generan cada una un regimen de responsabilidad
autónomo o se por el contrario se engloban ambas en un mismo regímen.
1) Criterio distintivo. Teoria de la dualidad: considera que frente al incumplimiento del
contrato se abre el camino de las responsabilidad contractual, y que frente al
incumplimiento del deber genérico de no dañar, el de la responsabilidad
extracontractual.
Es el criterio sostenido por Laurent, Aubry y Rau, y acogido por Vélez en el art. 1107
 del Codigo: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones
convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título” (de los hechos
ilícitos que no son delitos). Asi, por nacer de fuentes distintas, tienen distintas
consecuencias.
2) Criterio Unitario. Teoria de la unidad: fue sostenido por primera vez por Lefevre en
1886. hoy la tendencia es a unificar ambos régimenes. Así lo demuestran el Código
Suizo, Alemán, quebeques, checoslovaco.
En Argentina: proyectos del 87, 93 y 98.
Considera que si bien hay dos fuentes de responsabilidad, las diferencias no son
esenciales por cuanto que en ambas se busca la reparación del daño.

Cuadro comparativo entre ambos regimenes

Regimen Contractual Regimen Extracontractual

Mora Nace del incumplimiento Nace del incumplimiento del deber

contractual. Su regimen depende generico de no dañar.
del tipo de plazo: La mora es automatica, desde que
- Plazo cierto: la mora es el perjuicio se manifiesta (caso
automatica. Gomez c/ Empresa Nac. de Transp.
- Plazo incierto: se requiere 1958)
interpelacion.
- Plazo tacito: se requiere
interpelacion (salvo el caso
de que el plazo sea
esencial).
- Plazo indeterminado:
primero el plazo lo fija el
juez y luego la mora es
automatica
Discernimiento 14 años (actos licitos) (921) 10 años actos ilicitos

Prescripcion de la 10 años (4028) 2 años (4037)

accion
Limitacion de No es posible la dispensa de dolo. No es posible ni la dispensa de dolo
responsabilidad Y solo es posible la dispensa ni de la culpa
parcial de la culpa.
Solidaridad Es excepcional Es la regla

Prueba de la culpa Depende del tipo de obligación de Quien alegue un hecho ilicito
que se trate: debera probarlo
- Oblig. de medio: hay que
probar la culpa. La parte no
obligada es quien debe
probar.
- Oblig. de resultado: la culpa
se presume. La parte
- 116 -
 obligada es quien debe
probar.
Factor de Subjetivo Objetivo y subjetivo
atribución
Dolo En el incumplimiento contractual el Aquí se requiere la intencion
dolo implica el incumplimiento especifica de causar un daño
deliberado (asimilado a malicia)
Extensión del En caso de culpa: consecuencias Consecuencias inmediatas,
resarcimiento inmediatas y necesarias. mediatas previsibles y las causales
En caso de dolo: consecuencias previstas
inmediatas y mediatas (nunca las
casuales)
Daño moral Según el art. 522 es facultativo del Siempre se indemniza (1078)
juez, pero según la doctrina
siempre debe ser indemnizado

Análisis del art. 1107 del Cod. Civ. El problema de la opción y el cúmulo.
El art. 1107, al adoptar el criterio distintivo, traza un frontera entre la responsabilidad
contractual y la responsabilidad extracontractual. Pero también suministra un pasaporte para
cruzar esa frontera, permitiendo que en caso de incumplimiento contractual, el damnificado
pueda ejercer acciones de responsabilidad extracontractual en los casos en que tal
incumplimiento contractual “degenere en delitos del Derecho Criminal”. (Ej., caso en el cual el
comprador a quien le ha sido vendida una cosa gravada, pues el vendedor no solo no cumplio
el contrato de compraventa, sino que también ha cometido el delito penal de defraudación).
El problema de la opción y el cúmulo se plantea con siguiente interrogante: frente al
incumplimiento del contrato, que a la vez constituya un hecho ilicito, ¿podemos optar por
aplicar uno u otro régimen, o bien, seleccionar las normas mas favorables de cada órbita?
A ese interrogante le siguen diferentes teorías:
1) Teoria de la Incompatibilidad: los regimenes son incompatibles, por lo que si hay un
incumplimiento contractual, se deben aplicar siempre las normas de la responsabilidad
contractual, aun cuando dicho incumplimiento sea a la vez un hecho ilicito.
2) Teoria de la Compatibilidad: cuando el incumplimiento contractual constituya también un
hecho ilícito, se pueden aplicar normas de la responsabilidad extracontractual. Esta teoría
presenta dos variantes:
- Variante del cumulo: se puede optar por las normas que resulten mas favorable de
una y las que resultan mas favorables de la otra (prescripción contractual; extensión del
resarcimiento extracontractual)
- Variante de la opción: se puede optar por la aplicación en bloque de un regimen o
del otro.
Otro problema que se plantea es el siguiente: ¿es necesario el pronunciamiento en
sede penal acerca de la calidad del delito criminal?
- Según algunos: SI, por que el juez penal es el unico que puede una conducta como
delictual. Solo en caso de extinción de la acción penal, el juez civil puede calificar un
hecho como delictual.
- Según otros (la mayoria): NO es necesario la sentencia penal (que puede tardar años)
sino que el juez civil lo precalificará en la sentencia.
Punto 2:
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.
Se plantea la cuestión de si la Responsabilidad Precontractual:
- constituye un regimen autónomo;
- se ubica dentro de la Responsabilidad Contractual,
- se ubica dentro de la Responsabilidad Extracontractual.

Teorias Contractualistas.
1) Teoría de Ihering.
En 1861 Ihering publicó su trabajo “Culpa in contrayendo” en el que planteó la
hipótesis de quien quiere comprar cien libras de un artículo, pero en el contrato escribe cien
quintales, caso en el cual el contrato es nulo, pero no obstante se han realizado gastos de
embalaje y de transporte. Considero en tal caso, que quien por su culpa habia dado lugar a la
nulidad del contrato debía indemnizar a la otra parte.
Fundamento: cuando una de las partes actua culposamente al celebrar un contrato,
incurre en culpa in contrahendo ( que seria una culpa contractual en una dirección particular),
y por lo tanto debe indemnizar a la otra parte.
Extensión del periodo de operatividad: para Ihering la responsabilidad precontractual
existe desde el momento en que se ha emitido una oferta.
Extensión del resarcimiento: Q quien incurre en culpa in contrayendo debe indemnizar
por el daño al interés negativo o de confianza, comprendiendo el daño emergente. Lo que
nadie sabe es si Ihering consideraba abarcado también el lucro cesante.

2) Teoria de Fagella.
Fundamento: considero que si bien las partes son libres de retirarse de las tratativas
tendientes a celebrar el contrato, tienen el deber de indemnizar a la otra parte cuando el
apartamiento fuese intempestivo ya que las partes se han autorizado recíprocamente, de
manera expresa o tacita, a realizar tareas preparatorias.
Extensión del periodo de operatividad: amplió el periodo precontractual admitiendo
dos periodos diferentes:
- desde las tratativas previas hasta la emisión de la oferta
- desde la emisión de la oferta hasta el desacuerdo total.
A medida que se avanza, el vinculo es mas fuerte y la responsabilidad es mayor.
Extensión del resarcimiento: considera que debe indemnizarse el interés negativo
pero solo por el daño emergente (se indemniza solo lo gastado).

3) Teoria de Saleilles.
Fundamento: coincide con Fagella en que el apartamiento intempestivo genera
responsabilidad por que implica la violación del deber de obrar conforme a la equidad
comercial y a la buena fe.
Extensión del periodo de operatividad: coincide con Fagella en que es a partir del
comienzo de las tratativas previas.
- 118 -
 Extensión del resarcimiento: considera que se debe indemnizar el interés positivo
cuando se hubiere revocado la oferta antes del plazo por el cual el oferente se comprometió a
mantenerla.

Teorias extracontractualistas (Mazeaud, Messineo, Lafaille).

Extensión del periodo de operatividad: desde el comienzo de las tratativas previas.
Extensión del resarcimiento: se debe indemnizar el interes negativo comprensivo tanto
del daño emrgente como del lucro cesante, y por ser aplicable la responsabilidad
extracontractual quedan abarcadas tanto las consecuencia inmediatas como mediatas.
Fundamento: esta discutido.
- Legal: la ley impone el deber de conducirse con buena fe en el periodo de la
formación del contrato. Se critica este fundamento por que la ley deberia establecer
cuando hay incumplimiento, y es sabido que la misma no puede prever todos los
casos, con lo cual se necesita un principio general para dichos supuestos.
- Abuso del derecho (Spota y Mosset): el que se retira intempestivamente de las
tratativas ejerce sus derechos irregular y antifuncionalmente. Se la critica por que hay
casos en que no hay abuso del derecho, no obstante el apartamiento intempestivo,
como por ejemplo, los casos de muerte o incapacidad sobreviviente.
- Voluntad unilateral.
- Culpa: la mayoria de la doctrina considera que el fundamento de la responsabilidad
ptrecontractual es la culpa entendida en un sentido amplio abarcativa del dolo y la
culpa y se presenta por la violación del deber de actuar con prudencia y diligencia;
proviene sin duda del deber generico de no dañar y se le aplican las normas de la
responsabilidad extracontractual.

Responsabilidad precontractual como regimen autonomo (Brebbia).

Considera que la responsabilidad precontractual es un tercer genero con un
regimen autonomo distinto de la responsabilidad contractual y de la extracontractual. Es
una tercera orbita de responsabilidad paralela a las otras dos. Este criterio es seguido los
proyectos de reforma y consideramos que es el mas adecuado.

Extensión del resarcimiento. Daño al interes positivo y daño al interes negativo.

- Daño al interes positivo (o interes de cumplimiento): involucra a aquello con lo
que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera.
- Daño al interes negativo (o interes de confianza): abarca el daño que el acreedor
no hubiera sufrido si el contrato no se hubiera frustrado (la expectativa). En su caso
comprende el daño emegente o el lucro cesante derivados del impedimento para
celebrar otro negocio, por haber estado pendiente del contrato frustrado. Por ejemplo,
hay daño emergente cuando se realizaron gastos para preparar un contrato
(asesoramiento); y lucro cesante, cuando se desperdicio otro negocio por confiar en
que seria celebrado el que luego se frustro.

Casos de responsabilidad precontractual en el Codigo de Velez.

1) Apartamiento de las tratativas previas: el incumplimiento del deber de buena fe en la
etapa previa a la formación del contrato genera responsabilidad por daño al interes
negativo aunque todavía no haya sido emitida una oferta, abarcando tanto el daño
emegente como el lucro cesante (para Brebbia este ultimo no queda incluido, porque
 no hay nexo causal entre el hecho ilicito y el lucro cesante).
2) Emision culposa de la oferta: es el caso en que un sujeto emite una oferta sin
intencion seria de obligarse o le es imposible cumplirla. Se repara el daño al interes
negativo comprensivo del daño emergente y lucro cesante.
3) Revocacion culposa de la oferta: en principio la oferta es revocable hasta tanto no sea
aceptada, salvo:
- En el caso que no haya plazo: rige el principio de revocabilidad hasta la aceptación,
si el oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la
revocacion. Se repara el daño al interes negativo comprensivo del daño emegente y el
lucro cesante.
- En el caso de obligarse a mantenerla durante un plazo o hubiere renunciado a la
facultad de revocacion: si el oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere
aceptado sin conocer la revocacion. Se repara el daño al interés positivo por que con
la aceptación quedo perfecto el contrato.
4) Caducidad de la oferta antes de haber sabido la aceptación: cuando el aceptante envia
su aceptación al proponente, esta en situación de entender que el contrato quedo
perfeccionado (art. 1154). Sin embargo, la ulterior muerte o incapacidad del ofertante antes
de haber tomado este conocimiento de la aceptación, produce la ineficacia del contrato (art.
1149). Pero si el aceptante ha hecho gastos o sufrido perdidas luego de enviar su aceptación,
y con posterioridad al envio, el oferente muere o se torna incapaz, aquel tiene derecho a
reclamar perdidas e intereses (art. 1156); se trata del daño al interes negativo, comprensivo
solo del daño emergente.
5) Nulidad del contrato: el articulo 1056 dispone que “los actos anulados, aunque no
produzcan los efectos de los actos juridicos, producen sin embaro los efectos de los actos
ilicitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Se aplican
estos criterios:
- Daño al interés negativo (comprensivo del daño emegente como del lucro cesante): la
responsabilidad de los contratante a causa de la invalidez del contrato se extiende al interés
negativo simpre que la causa de la nulidad sea atribuible a algunas de las partes.
- Restitucion de lo entregado: ademas del daño al interés negativo, si las partes se
hubieren entregado algo, deben restituirselo (art. 1052) (esto sin perjuicio de las nulidades por
causa de incapacidad).

Punto 3:
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

A) Respecto de las obligación que tienen por objeto dar sumas de dinero.
Aclaración: respecto al valor del dinero hay dos doctrinas:
- Nominalista: el dinero tiene un valor nominal, que es el que esta impreso o acuñado
en el billete o moneda. (si me obligo por $10, al momento del cumplimiento pago $10)
- Valorista: el dinero tiene un valor de cambio o real que varió conforme a su poder
- 120 -
 adquisitivo. (si me obligo por $10, al momento del cumplimiento debo pagar la
cantidad que me permita adquirir lo mismo que hubiese podido adquirir por $10 al
momento de contraer la obligación: momento de oblig.: 10 leches = $10; momento
cumplimiento: 10 leches = $20; debo pagar $20).

Cuando tenemos que cancelar una deuda pecuniaria: ¿Cómo lo hacemos si el valor
de cambio vario desde que se contrajo la obligación hasta que hay que cumplirla?.
El viejo articulo 619 establecía que “si la obligación del deudor fuese de entregar una
suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación
dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corre en el
lugar el día del vencimiento de la obligación”. Se observa que Vélez adopto el sistema
valorista.
La ley de convertibilidad derogo el art. 619 y dispuso: “si la obligación del deudor
fuese a entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la
obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento”. Esta es una clara adopción
del sistema nominalista.
La misma ley prohíbe la indexación aun para las deudas en mora.
Según el artículo 622, el deudor moroso debe los intereses que estuviesen
convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos,
debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere
fijado el interés legal, los jueces determinaran el interés que se debe abonar.
La ley asigna al interés el carácter de consecuencia inmediata y necesaria del
incumplimiento de la obligación de dar dinero, mediante una presunción legal de causalidad
que comprende tanto a la existencia como a la cuantía del daño resarcible: esto es, presume
la responsabilidad hasta el alcance de los intereses, por que el acreedor no tiene que probar
que el daño de que se queja ha sido causado por el demandado y mas aun, tiene derecho a
percibirlos a pesar de que no hay sufrido ningún perjuicio efectivo por la falta de entrega del
capital.

Ahora bien, ¿y si el incumplimiento causa un daño mayor que el que se cubre

con los intereses moratorios? ¿Tiene el acreedor derecho a obtener indemnización del
daño no cubierto por el pago de intereses?
- Derecho Francés: el código de napoleón disponía que con el pago de los intereses
moratorios se indemniza la totalidad de los perjuicios. En el año 1900 se reforma el
código y se agrega una excepción: en caso de que el incumplimiento del deudor sea
de mala fe, es procedente la indemnización del daño mayor.
- Derecho alemán, suizo e italiano: adoptan la teoría del daño mayor según la cual en
caso de que los intereses moratorios no cubran el daño ocasionado al acreedor, este
puede exigir que se lo indemnice por todos los daños y perjuicios generados.

En el Derecho Argentino no esta prevista legalmente la posibilidad de exigir el

resarcimiento del daño no cubierto por el pago de intereses.
- Para doctrina argentina el daño mayor debe resarcirse siempre y cuando:
* Se hubiese convenido al contraer la obligación
* O bien este previsto por la ley en un caso concreto (art. 2030: prevé la
hipótesis del fiador subrogado en los derechos del acreedor afianzado por
haber tenido que pagar la deuda afianzada y dispone que: “el fiador subrogado
 en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por el
capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el día del pago, como
también la indemnización de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por
motivo de la fianza”).
El problema se plantea cuando las partes no hubiesen convenido nada acerca de la
indemnización por el daño mayor y la ley tampoco lo previera.
- Para algunos (Bibiloni) nunca debe indemnizarse mas alla del daño cubierto por los
intereses moratorios.
- Para otros, el daño mayor debe ser indemnizado. Dentro de esta posición
encontramos:
+ Tesis amplia (solo Borda) que considera que debe indemnizarse tanto en
caso de incumplimiento doloso como culposo.
+ Tesis restringida (Alterini), considera que solo debe indemnizarse en caso de
dolo, porque si se tomara la posición de Borda, se estaría dispensando el dolo
(prohibido por el art. 507) por que seria lo mismo el incumplimiento doloso que
el culposo. Además, considera que ese daño mayor no es la privación propia
del interés que le daría al acreedor tener su dinero en su poder sino que deriva
de que el acreedor no podría darle un destino adecuado a su dinero (Por
ejemplo, el acreedor incurre en quiebra por no poder pagar con ese dinero a
sus acreedores [consecuencia mediata, art. 521, por incumplimiento
malicioso]).

B) Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero.
Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero la
extensión del resarcimiento varia según que el incumplimiento sea culposo o doloso.
- Incumplimiento culposo: se responde por consecuencias inmediatas y necesarias.
(Articulo 520 dispone que “en el resarcimiento de los daños e intereses solo se
comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligación”). Son consecuencias inmediatas, las consecuencias de
un hechjo que acostumbra a suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas
(art. 901).
- Incumplimiento doloso: se responde por las consecuencias inmediatas y también por
las mediata (Art. 521: “ Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e
intereses comprenderán también las consecuencias mediatas). Son consecuencias
mediatas las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto
(art. 901).

Obligaciones de medio y de resultado:

- En caso de Obligaciones de Medio: hay que acreditar el incumplimiento y el factor de
atribución del obligado (que puede ser doloso o culposo [en este ultimo caso
consistirá en no haber puesto todos los medios para alcanzar el resultado].
- En caso de Obligaciones de Resultado: acreditando el incumplimiento, se presume la
culpa del obligado que solo podrá eximirse probando el caso fortuito o la fuerza
mayor.
- 122 -
 C) El daño moral contractual.
El daño moral se configura ante cualquier lesion a los sentimientos o afecciones
legitimas de una persona o cuando se ocaciones pejuicios que se traducen en padecimientos
físicos o que perturben el modo normal de vida del damnificado.
El articulo 1078 prevé para el caso del daño moral extracontractual que la accion por
indemnización del mismo solo competera al damnificado; y si del hecho resultare la muerte de
la victima tendran accion solo los herederos forzosos.
Para el daño moral contractual, el articulo 522 establece como facultativo del juez
condenar al responsable a la reparacion del agravio moral. No obstante la norma, Brebbia
considera que siempre que se reclame, el juez debe ordenar la reparacion teniendo en cuanta
el factor de atribución del autor y el grado en que hubiese sido afectado el acreedor.
Antes de la ley 17.711, ni siquiera estaba previsto como facultativo del juez la
posibilidad de indemnizar el daño moral.

Punto 4:
RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL.

A) VIOLACIÓN DE LOS DEBERES POSTCONTRACTUALES.

La responsabilidad postcontractual, al igual que la precontractual, está fuera del
contrato, lateral a él; y está ubicada en los momentos posteriores a la extinción del contrato.
Los Mazeaud ponen el siguiente ejemplo: el empleado de una fábrica que rodeado de
la confianza de su antiguo patrón, ha sido puesto en conocimiento por él de todos los
secretos de fabricación y que entra al servicio de un competidor directo, a quien hace conocer
dichos secretos en beneficio de su producción y en detrimento de su anterior empleador,
parece que debe ser condenado a pagar daños y perjuicios, aun cuando el contrato expirado
no restringiera su libertad (en realidad, si hubiera una cláusula conteniendo la obligación de
guardar secreto la responsabilidad sería contractual).
Según Mosset Iturraspe y Spota, esta responsabilidad se funda en el ejercicio de un
drecho de un modo antifuncional, contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

B) OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.
La garantía u obligación de saneamiento, según el diccionario de la lengua española,
abarca las garantías de evicción y los vicios redhibitorios. Es genérica ya que el enajenante
deberá garantizar la existencia y legitimidad del derecho (evicción) y tratándose de cosas, la
posesión útil de aquélla.
El vendría ser el género; la evicción y los vicios redhibitorios sus dos especies.
Tanto la evicción como los vicios redhibitorios se fundan en una causa (vicio) anterior
o contemporánea (arts. 2091 y 2164).
Se trata de una responsabilidad objetiva no derivada necesariamente de la culpa o el
dolo del enajenante las que tendrían como consecuencia agravar su responsabilidad en
cuanto a los daños resarcibles como sanción por haber conocido al tiempo de la enajenación
el peligro y no haberlo comunicado al adquirente.
Más comúnmente se denomina saneamiento a la citación o llamado que el
demandado en juicio (adquirente) está obligado a formular al enajenante en el tiempo
señalado por la ley de procedimientos (art. 2110).

EVICCIÓN.
Concepto:
Etimológicamente, evicción proviene del latín evictus que significa vencido en juicio.
Plantea la responsabilidad del transmitente de un derecho (garante), cuando el adquirente
(evicto; vencido) fue privado del mismo por un tercero (eviccente; vencedor).
Una noción más moderna denomina evicción a cualquier turbación o privación que
sufra el adquirente en el derecho que le fue transmitido.

Naturaleza Jurídica.
Se trata de un efecto natural de los contratos onerosos, estando las partes
autorizadas a que en ejercicio de la autonomía de la voluntad regulen el contenido de esta
responsabilidad, ya que la misma no esta sujeta al orden publico.
Modificacion convencional de la responsabilidad: clausulas que aumenta,
disminuyen o exclueyen las responsabilidad del enajenante. Alcance de la clausula de
la exclusión concebida en terminos generales.
Conforme a lo dicho en el parrafo presedente, las partes pueden aumentar, disminuir e
incluso suprimir la obligacion que nace de la evicción. (2098)
En el caso de la supresiones articulo 2099 establece que es nula la clausula que
suprima la responsabilidad del enajenante cuando hubiere mala fe de parte suya.
En cuanto a la exclusión de cualquier responsabilidad en terminos generales, no
exime de la responsabilidad por la evicción (art. 2100) y el vencido tendra derecho a repetir el
precio que pago al enajenante pero no los daños e intereses, con excepcion de los casos
siguientes (art. 2101):
- Si el enajenante expresamente excluyo su responsabilidad de restituir el precio;
- Si el adquirente renuncio expresamente al derecho de repetir el precio;
- Si la enajenación fue a riesgo del adquirente;
- Si el adquirente sabia o debía saber al momento de la adquisición, el peligro de que
sucediese la evicción y sin embargo, renuncio a la responsabilidad del enajenante, o
consintió en que ella se excluyese.

Metodología.
El CC trata con acierto la evicción apartandose de la legislación de la epoca que la
trataba solo en el marco de la compraventa. Lo que si se le critica a Vélez es que la haya
incluido en la parte especial de los contratos siendo un tema de la teoría general del contrato.

Requisitos.
1) Turbación o privación en el derecho transmitido : el art. 2091 dice al respecto: “ habrá
evicción si el adquirente por título oneroso fue privado en todo o en parte del derecho
que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión
de la cosa”. La ley utiliza ambos términos como sinónimos vinculados de género a
especie.
- Turbación: cuando un tercero reclama judicial o extrajudicialmente al adquirente,
- 124 -
 invocando la existencia de un mejor derecho en su favor.
- Privación: es una turbación gravosa. El adquirente resulta desposeído de su derecho
por parte del tercero. La misma puede ser:
+ Total: cuando hay un cambio en la posición jurídica (El que figuraba como
titular es suplantado por otro).
+ Parcial: puede darse bajo dos aspectos:
• Cuantitativo: no hay una afectación sustancial del derecho, sino una limitación
a la extensión del mismo (ej., se transmiten 100 hectareas pero un tercero
reclama 20 hectareas)
• Cualitativo: cuando afecta al derecho en sus sustancia (ej., se transmite un
campo sobre el cual el tercero está ejerciendo una servidumbre de paso)
Tanto la turbación como la privación deben ser de derecho. El tercero debe apoyar su
pretensión en una norma. Si es de hecho no juega la evicción. Tampoco juega en turbaciones
o privaciones de derecho procedentes de la ley o las formadas en virtud de un derecho real o
personal de goce de existencia conocida al tiempo de la enajenación.

2) Causa anterior o contemporánea a la adquisición de los derechos: si la causa (vicio)

no existía desde el tiempo del contrato, siendo posterior a él, ninguna responsabilidad
puede imputarsele al enajenante, quien transmitió el derecho sin vicio alguno.
Una excepción parecería ser el art. 2095: “Cuando el derecho que ha cuasado la
evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era
anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver
la cuestión”. (Ej., al tiempo de transmisión de un inmueble, el mismo viene siendo
ocupado pacíficamente por un tercero que actúa como dueño, hace 19 años y 11
meses. Al mes siguiente se cumple el plazo de prescripción adquisitva, con lo cual el
derecho surge con posterioridad, pero la causa es de 19 años y 11 meses anterior).
3) Transmisión a título oneroso: En principio no hay responsabilidad por evicción cuando
la transmisión fue a titulo gratuito.
Excepciones: (son todas previstas para la donación)
- si el donante prometió la garantía.
- si el donante es de mala fe (dona la cosa sabiendo que era ajena).
- si la donación fuese con cargo. (responde en la medida del cargo)
- si la donación fuese remuneratoria (responde en la medida de la remuneración)
- si la evicción es causada por la inejecución de alguna obligacion que el donante
tomara sobre si en el acto de la donación (ejemplo: donación de un bien hipotecado, y
el donante no paga la deuda hipotecaria).
A su vez el art. 2154 dispone: “El donatario vencido tendra derecho, como representante del
donante, para demandar la evicción al enajenante de quien el donante tuvo la cosa por titulo
oneroso; aunque este no hubiese hecho cesion expresa de sus derechos.”
4) Sentencia judicial: presupone un juicio entablado por el tercero contra el adquirente, y
el acogimiento de la demanda por el tribunal.
Para que el transmitente (garante) no quede liberado de responder por evicción, el
adquirente (demandado) debe oponer todas las defensas que tenga a su alcance y
además debe citar en saneamiento al garante en tiempo util, para que este ultimo
intervenga en el juicio como tercero coadyuvante de la defensa del adquirente. Si no
se lo cita o se lo cita en tiempo inútil, el enajenante quedara liberado de responder por
evicción
 No obstante, hay casos en que no es necesaria la sentencia judicial para que proceda
la evicción:
- Art. 2092: “cuando se hubiere adquirido el derecho transmitido por un título
independiente de la enajenación que se hizo”, o sea que para evitar la privación el
adquirendte ha debido readquirir la misma cosa (derecho), esta vez de su legítimo
titular, sea por compra, herencia, etc.
- Art. 2111: no tiene lugar la citación de saneamiento, y el enajenante responderá por la
evicción, si el vencido en juicio probare que era inútil citarlo por no haber oposición
justa que hacer al derecho del vencedor. Lo mismo ocurre cuando el adquirente, sin
citar al enajenante reconociese la justicia de la demanda, y fuese por esto privado del
derecho adquirido.

Entre quienes existe la responsabilidad por evicción.

Surge entre el enajenante y el adquirente y se transmite a los herederos y sucesores
singulares tanto de uno como de otro. El art. 2096 dice que “habrá lugar a los derechos que
da la evicción sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa (adquirente), o que la
evicción tuviere lugar respecto de un tercero (sucesor), al cual él hubiese transmitido el
derecho por un título oneroso, o por un título lucrativo”. Según la doctrina Vélez se olvido de
un “no” con lo cual debería haber dicho “o por un título no lucrativo” porque antes ya habia
dicho “por un titulo oneroso” lo cual es redundante. De este modo el tercero sucesor a titulo
gratuito (donatario o legatario) puede ejerecer la acción de evicción, no ya contra su
antecesor inmediato (donante o legatario), pero si contra el antecesor de su antecesor contra
los anteriores. Ejemplo: “A” compra una cosa a “B” y se la dona a “C”, si éste es privado de la
propiedad, aunque no puede demandar al donante “A”, puede hacerlo al vendedor “B”, que
responde de la evicción.(2154)

Efectos.
1) Obligacion de no turbar al adquierente: es una obligacion de no hacer a cargo del
enajenante, quien no debe actuar como tercero reclamante frente al adquierente. Esta
obligacion también pesa sobre los herederos del enajenante.
2) Defensa en juicio o citación de evicción: el enajenante debe acudir en defensa del
adquirente cuando este fuere turbado judicialmente en su derecho, y fuere citado por
el termino que designe la ley de procedimientos.
El adquierente tiene la carga de citar en “saneamiento” al enajenante y asi la derrota
en juicio del adquierente generara la obligacion de indemnizar a cargo del enajenante.
Si el enajenante no compareciere, el juicio proseguirá con el adquierente y no se le
declarara rebelde, pero la sentencia sera oponible al citado.
Si el enajenate compareciere puede tomar el roll de parte (como litisconsorte), o bien
controlar la marcha del proceso como tercero coadyuvante.
3) Indemnización de daños y perjuicios: si se consuma la evicción, el adquierente tendra
derecho a que se le pague el precio, mas la reparacion de los perjuicios sufridos, mas
lo invertido en su defensa.
Si en cambio resultara vencedor, no tendra ningun derecho contra el enajenante, ni
aun para cobrar los gastos que hubiera hecho en su defensa.

- 126 -
Cesación de la responsabilidad: diversas causas.
1) si el adquierente no cumple con su obligacion de citar en saneamiento en tiempo util
al enajenante (art. 2110) y luego es vencido en juicio, salvo que prueve que era inútil
citarlo por no haber oposición justa que hacer al derecho del vencedor (art. 2111).
2) Si el adquierente dejo de oponer por negligencia o dolo las defensas que tenia a su
alcance o si no apelo la sentencia de primera instancia (art. 2112: no cesa si el venci
probare que era inútil apelar).
3) Si el adquierente sin consentimiento del enajenante, somete el conflicto a arbitraje
(art. 2113).
4) A los 6 meses de conocido el vicio (art. 4040).
5) Si el adquierente tubo conocimiento del peligro de la evicción y no obstante celebro el
contrato, salvo que la evicción hubiere sido expresamente convenida (2106).

VICIOS REDHIBITORIOS. DEFECTOS OCULTOS.

Concepto.
Son aquellos defectos ocultos de cierta importancia que hacen que la cosa sea
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o que disminuyen su
utilidad a tal extremo que de haberlas conocido, el adquirente no la habría adquirido o hubiera
pagado menos por el.
Redhibitorio proviene de redhibir que significa hacer retomar (la cosa al enajenante
para que devuelva el precio.
Se trata de una responsabilidad objetiva independiente de la culpa o dolo del
enajenante. Si hubiera mala fe, debe además daños y perjuicios (art. 2176: se presume que el
vendedor conoce o debía conocer los defectos o vicios ocultos de la cosa vendida, por razón
de su oficio o arte.
Es un efecto natural de los contratos onerosos. Puede ser agregado por las partes
también en los gratuitos funcionando en este caso como un efecto accidental.

Requisitos.
a) Vicio oculto: acerca de cuando el vicio es oculto se presentan tres teorias:
- cuando el vicio no es evidente, es decir, que no puede ser detectado por un hombre
medio (por que si fuera detectable por un hombre medio el vicio seria aparente, y por
tal no debe responderse)
- hay que ver cada caso en concreto, porque para algunos el vicio puede ser oculto y
para otros ser aparente (ej., el mecánico)
- cuando un adquirente medio hubiese puesto toda las diligencias que debe poner (art.
1198) e igualmente no pudiese descubrirlo.
b) Vicio grave: es aquel que hace que la cosa sea impropia para su destino o que de
haberlo conocido el adquierente no lo hubiera comprado o hubiera pagado menos.
c) Vicio existente al momento de la adquisición: no se responde por vicios posteriores a
la adquisición. El adquierente carga con la prueba de que el vicio existia al momento
de adquierir la cosa.

Efectos:
A) En la compraventa y en la locacion de cosas (1525): en caso de vicios
 redhibitorios proceden tanto la accion redhibitoria (restitucion de las cosas que se
dieron las partes con motivo del contrato) como la accion quanti minoris (disminución
del precio); pero si opto por una luego no podra optar por la otra, ya que se trata de
acciones alternativas.
B) En otros contratos: solo procede la accion redhibitoria.
En cualquiera de los dos casos se puede exigir la indemnización por daños y perjuicios
cuando el enajenante obro de mala fe o debio conocer el vicio de acuerdo a su profesion.
Si el adquirente conocia los vicios o debia conocerlos por su profesión u oficio, no
puede reclamar vicios redhibitorios (art. 2170). Esto ultimo no rige en el derecho del
consumidor (art. 18, ley 24240).

Prescripcion.
El articulo 4041 establece que tanto la accion redhibitoria como la quanti minoris
prescriben a los 3 meses desde que el vicio se manifesto o desde que se conocio.
El articulo 4023 establece la prescripcion de 10 años para toda accion personal por
deuda exigible, con lo cual si el vicio existio en el momento de la adquisición y lo descubro a
los 9 y 11 meses, solo tengo un mes para ejercer la accion redhibitoria o bien la quanti
minoris.

- 128 -
 Bolilla VIII
DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (LDC). Evolución.

Evolución
La ley 24.240 fue dictada en octubre de 1993. Surgió de los proyectos presentados al
Congreso por Alterini y Lopez Cabana por un lado, y el senador León por el otro.
Fue duramente mutilada por el PE por que la promulga parcialmente vetando:
- el art.11 (garantía legal de cosas muebles no consumibles);
- el art. 13 (que establece la responsabilidad solidaria de la garantía legal establecida en el
art. 11);
- y el art. 40 (referido a la responsabilidad solidaria de todos los que integran el procesos de
producción y comercialización, por daños al consumidos resultante del vicio o riesgo de la
cosa o de la prestación del servicio)
Algunos autores consideraron que sin estos artículos (considerados sustanciales) la
ley no tenia sentido. No obstante ello, tanto doctrina como jurisprudencia optaron por aplicarla
con todos sus alcances.
Con la reforma constitucional del ’94 la temática relativo al derecho del consumo
adquiere rango constitucional al incorporarse el art. 42: “Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a:
- la protección de la salud;
- seguridad e intereses económicos;
- a una información adecuada y veraz;
- a la libertad de elección;
- y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a:

- la protección de esos derechos;
- a la educación para el consumo;
- a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados;
- al control de los monopolios naturales y legales;
- al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
- y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios…”
 En el mismo año de la reforma constitucional el PE reglamenta la ley a través del
decreto 1798/94.
Con posterioridad, la ley sufre algunas reformas legislativas:
- Ley 24.586 que reforma el art. 31;
- Ley 24.787 que reforma los arts. 8 y 25 e introduce los arts. 10 bis y 31 bis.
- Ley 24.999 que reincorporó las normas que habían sido vetadas por el PE.
Reestablece los arts. 11, 13 y 40.

Orden público económico de protección.

Es una norma de Orden Publico: el art. 65 dice: “La presente ley es de orden
público…”. La ley es por su temática, de orden público de protección, ya que tiende a
defender los intereses de los consumidores, considerados como partes débiles de la relación
de consumo.

Integración de la LDC.
La LDC se integra con “las normas generales y especiales aplicables…” a las
relaciones jurídicas entre consumidores-usuarios y proveedores, “en particular con las de
Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial”. (Art. 3) También debe ser integrada con
la Ley de Tarjetas de Crédito.

Interpretación.
El art. 3 establece que “en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más
favorable para el consumidor”. Se trata de una derivación del principio favor debitoris, hoy día
reformulado por el de favor debilis, por no ser siempre el deudor la parte más débil de una
relación jurídica.

AMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LDC.

Ámbito Subjetivo: en el ámbito subjetivo encontramos dos partes: por un lado los
consumidores y usuarios, y por el otro a los proveedores de cosas o servicios.

1) Consumidores y usuarios:
El art. 1 dice “La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y
usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que
contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar
(los que cohabitan con el consumidor) o social (cualquier grupo de relación al que pertenece
el consumidor: club, trabajo)”.
El consumidor es quien adquiere el bien o servicio para su consumo final o beneficio
propio. El usuario es quien se beneficia con el bien o el servicio (grupo familiar o social) pero
no es el que lo contrata.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: “Serán considerados asimismo
consumidores o usuarios, quienes, en función de una eventual contratación a título
oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis).” El
fundamento de esto es que lo que se da gratuitamente es para seducir al consumidor para
que luego compre la cosa o contrate el servicio, y no con el ánimo de hacer una liberalidad.

- 130 -
 A su vez, el 2º párr. del art. 2 dispone que: “No tendrán el carácter de consumidores o
usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para
integrarlos en procesos de producción, transformación comercialización o prestación a
terceros”. (Es decir, que el bien o servicio no es para el consumo final)
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dijo que: “Se entiende que los bienes
o servicios son integrados en procesos de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea
de manera genérica o específica”. Con esta especificación acerca de cuando un producto se
inserta en el ciclo productivo, se está excluyendo a las personas jurídicas con carácter
lucrativo del ámbito de aplicación de esta ley, porque se considera que toda compra que haga
o servicio que contrate una persona jurídica con fines de lucro se incorpora al proceso de
producción de manera genérica. Ej. Si una persona jurídica con fines de lucro contrata un
servicio de catering para sus empleados no quedará protegida por la LDC, porque dicha
contratación se incorpora de manera genérica al proceso de producción. De este modo, solo
quedan amparadas por la LDC las personas jurídicas sin fines de lucro: asociaciones y
fundaciones.

2) Proveedores de cosas o servicios:

El art. 2, párr. 2º los define: “toda persona física o jurídica, de naturaleza pública o
privada que, en forma profesional, aún ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios”.
El Estado, persona jurídica de naturaleza pública, puede aparecer como responsable,
frente al usuario o consumidor, sea de una manera directa, por los servicios que presta, sea
un modo indirecto, por omisión de contrafoso o vigilancia, en cumplimiento de sus deberes
como “poder de policía”.
En las “II Jornadas Santafesinas” de 1988 se dijo que la profesionalidad tiene 5
rasgos:
- habitualidad, (que por la formula “aún ocasionalmente” ya no es un requisito; Ej., un
supermercado habitualmente vende alimentos, pero ocasionalmente vende
televisores: en tal caso también se lo considera proveedor respecto de los
televisores).
- onerosidad,
- autonomía técnica,
- reglamentación,
- habilitación.
Pero para que haya profesionalidad basta con que se den en forma conjunta dos o
tres de estos.

Los profesionales liberales: el art. 2 in fine dice: “No están comprendidos en esta ley
los servicios profesionales liberales que requieran para su ejercicio titulo universitario y
matrícula otorgada por colegios profesionales”
Pero sí están comprendidos por la publicidad que hagan de los servicios que prestan.

Ámbito objetivo:
El art. 1 en sus tres incisos fija el marco de actuación objetivo de la ley, es decir, de
cual podría ser el objeto de una relación jurídica de consumo.
a) La adquisición o locación de cosas muebles: debe tratarse de cosas nuevas porque las
 cosas usadas no son comprendidas por la ley. El término adquisición no debe limitarse al
contrato de compraventa; es mucho más amplio: permuta, leasing.
b) La prestación de servicios: Ej., servicios turísticos, bancarios. Están excluidos los
profesionales liberales.
c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, e incluso los lotes de terreno
adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas
indeterminadas: Se entiende por inmuebles nuevos los inmuebles a construirse, en
construcción, o que ya contraídos nunca hayan sido ocupados (inmueble a estrenar) (dec.
reglam. 1798/94)

PROBLEMÁTICA DE LA LDC - MODIFICACIONES EN EL DERECHO DE LOS

CONTRATOS.

Información y publicidad.
En el CC no hay una norma que establezca en forma directa el deber de información,
pero se deriva del principio general de la Buena Fe.
La LDC, en cambio, trae específicamente este deber como un deber autónomo, en el
art. 4 que establece: “Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y
objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características
esenciales de los mismo”.
La información no necesariamente coincide con la publicidad. Tienen objetivos
distintos. La información apunta a dar detalles sobre el bien o el servicio que e ofrece, tipo,
calidad, composición, intervinientes, etc.,; la publicidad, en cambio, se dirige a captar o atraer
adquirentes, consumidores, mostrando los aspectos positivos del bien o del servicio.
La publicidad, conforme al art. 8 obliga al oferente y se tiene por incluida en el
contrato con el consumidor; de tal modo, si el contrato regula algo distinto a lo publicado,
siempre se va a estar en beneficio del consumidor.

Oferta.
El CC establece como uno de los caracteres de la oferta el de ser recepticia, es decir,
que sea dirigida a persona determinada.
La LDC, en el art. 7 por su parte dispone: “La oferta dirigida a consumidores
potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus
modalidades, condiciones y limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida
por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dispuso:
a) En la oferta de bienes y servicios realizada en el lugar donde los mismo se
comercializan se podrán omitir las fechas de comienzo y de finalización, en cuyo caso
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera
del lugar de comercialización deberá contener siempre el plazo de su vigencia.
Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deberá
informar la cantidad con que cuenta para cubrirla.
- 132 -
 b) si el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato el consumidor
podrá, en su caso, alternativamente y a su elección:
I. Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el incumplimiento no
obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor;
II. Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
III. Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento
por daños y perjuicios.

Perfeccionamiento del contrato mediante el silencio. Prohibición.

El art. 35 dispone que “Queda prohibida la realización de propuestas al consumidos,
por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido
previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al
consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a
restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.

El texto contiene dos temas:

a) Ofertas sobre bienes no pedidos, con débito automático, salvo negativa expresa del
consumidor, y
b) Envíos con la cláusula predispuesta, unilateral, que en caso de no remisión en devolución
se tendrá por aceptada y deberá pagarse su precio.
Se trata en ambas situaciones, de la interpretación del silencio, tema del art. 919 del
CC: quien opone el silencio. A una oferta o envío de mercadería, no acepta, no presta su
conformidad, sino que, como regla, rechaza o niega su aceptación. Salvo que este silencio,
en virtud de una conducta precedente (otro comportamiento entre las mismas partes) pueda
interpretarse como conformidad (silencio circunstanciado).

Garantías en la LDC.
Encontramos cinco tipos de garantías:
1) Garantía legal;
2) Garantía convencional;
3) Garantía de post-venta;
4) Garantía por la prestación de los servicios;
5) Garantía por los vicios redhibitorios.

1) Garantía legal:
El art. 11 establece las garantías para cosas muebles no consumibles y dispone:
“Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos
adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole (abarca
vicios ocultos y aparentes), aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del
contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto
funcionamiento.
La garantía legal tendrá vigencia por tres meses (antes seis meses) a partir de la
entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor.
En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado, el transporte
será realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y
seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo”
 Por su parte, el decreto reglamentario 1798/94 dispuso al respecto: “Si la cosa
debiera trasladarse a fábrica o taller para efectivizar la garantía, el consumidor deberá
notificar al responsable de la misma para que en el plazo de 48 hs. de recibida la
comunicación realice el transporte.
Cuando se realice dentro de ese lapso, el consumidor podrá disponer el traslado sin
comunicación previa al responsable de la garantía, pero en tales casos éste no quedará
obligado sino hasta los importes de flete y seguro corrientes en plaza. El traslado deberá
hacerse al centro de reparación mas próximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no
indicare otro el responsable de la garantía.

El art. 13 [responsabilidad] dispone que: “son solidariamente responsables del

otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, distribuidores y
vendedores de las cosas comprendidas en el articulo 11 (cosas muebles no consumibles)”.

El art. 16 [Prolongación del plazo de garantía] dispone: “El tiempo durante el cual el
consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con
su reparación. Debe computarse como prolongación del plazo de la garantía legal”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que: “b) se entiende que el consumidor
está privado del uso de la cosa desde que la misma fue entregada al responsable de la
garantía a efectos de su reparación, y hasta que éste la entregue a aquél.”

El art. 17 [Reparación no satisfactoria] dispone: “en los supuestos en que la

reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones
optimas (aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo
las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante; dec. reglam. 1798/94) para
cumplir con el uso al que esta destinada, el consumidor puede:
a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el
plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa; [La
sustitución de la cosa por otra de “idénticas características” deberá realizarse considerando el
período de uso y el estado general de la que se remplaza, como así también la cantidad y
calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuárseles; dec.
reglam. 1798/94]
b) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe
equivalente a las sumas pagas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de
abonarse dicha suma o parte proporcional, si se hubiere efectuado pagos parciales;
c) obtener una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de
los daños y perjuicios que pudieren corresponder”.

2) Garantía convencional:
No puede bajo ningún aspecto restringir la garantía legal. Si puede ampliarla.

3) Garantía post venta:

El art. 12 [Servicio técnico] dispuso: “Los fabricantes, importadores y vendedores de
cosas muebles no consumibles, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro
- 134 -
de partes y repuestos.”
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: “Debe asegurarse el suministro de
partes y repuestos nuevos durante la vigencia de la garantía. La utilización de piezas
usadas será permitida sólo en aquellos casos en que no existan en el mercado nacional
piezas nuevas o cuando media autorización expresa del consumidor”.

4) Garantía por la prestación de los servicios:

El art. 20 [Materiales a utilizar en la reparación] dispone que: “en los contratos de
prestación de servicios cuyo objeto sea la reparación, , mantenimiento, acondicionamiento,
limpieza o cualquier otro similar, se entiende implícita la obligación a cargo del prestador del
servicio de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate,
salvo pacto escrito en contrario”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que “Se entenderá por materiales
adecuados aquellos nuevos adaptados a la cosa de que se trate. El pacto que indique de
manera expresa que los materiales o productos a emplear, aun los adecuados, no son
nuevos, deberá estar escrito en forma destacada y notoria”.

El art. 23 [deficiencias en la prestación del servicio] dispone que: “salvo previsión

expresa y por escrito en contrario, si dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que
concluyo el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el
prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar
o a reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el
consumidor”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que: “se considera que el plazo (de 30
días) comienza a correr desde que concluyo la prestación del servicio”.

El art. 24 [Garantía] dispone que: “la garantí a sobre un contrato de prestación de

servicios deberá documentarse por escrito haciendo constar:
a) la correcta individualización del trabajo realizado;
b) el tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho periodo y las
condiciones de validez de la misma;
c) la correcta individualización a la persona, empresa o entidad que la hará efectiva.

5) Garantía por vicios redhibitorios:

El art. 18 [vicios redhibitorios] dispone que “en caso de vicios redhibitorios:
a) a instancia del consumidor se aplicara de pleno derecho el art. 2176 CC;
b) el art. 2170 CC, no podrá ser opuesto al consumidor”.

El 2176, es de aplicación siempre a vicios ocultos, en cuanto el proveedor debe, por

su oficio, conocer el estado de las cosas que comercializa y no puede pretender ampararse
en su desconocimiento o ignorancia. O sea que el consumidor puede siempre reclamar por
daños y perjuicios, sin importar si el enajenante fue de buena fe o mala fe.
El art. 2170, que libera al vendedor ante el conocimiento del vicio por el comprador
por razón de su profesión u oficio, es inaplicable a las relaciones de consumo. Por lo tanto, si
el comprador es consumidor, aun cuando por su profesión u oficio conoce el vicio, puede
reclamar por los vicios redhibitorios. (ej., mecánico que compra un auto para su consumo
final).
VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDECIA Y OTRAS. (CAP. VII)
Se critica los términos que utiliza el titulo, porque busca regular las operaciones
jurídicas realizadas fuera del establecimiento del proveedor. Básicamente son dos
operaciones:
- Mal llamadas “ventas domiciliarias”: comprenden tanto la venta como la prestación de
un servicio. Debería decir “operaciones domiciliarias”
- Ventas (operaciones) “por correspondencias y otras”:

Venta domiciliaria:
El art. 32 dispone que la venta domiciliaria “es aquella propuesta de venta de una
cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma
permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por
escrito y con las precisiones del artículo 10.
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes
perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispone que: “a) se entenderá que están
comprendidas dentro de la venta domiciliaria o directa, sin perjuicio de otros, los sistemas en
que la oferta del consumidor se efectúe en el domicilio particular del oferente o en el del
consumidor, en su lugar de trabajo o en el domicilio de un tercero”.
El art. 10 al que hace referencia el art. 32 dispone [Contenido del documento de
venta] “En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles deberá constar:
a) la descripción y especificación de la cosa;
b) El nombre y domicilio del vendedor
c) VETADO
d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley;
e) Los plazos y condiciones de entrega;
f) El precio y las condiciones de pago.
La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente
legible, sin reenvío a textos o documentos que no se entreguen previa o
simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan
cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta
ley, aquellas deberán ser escritas en letras destacada y suscripta por ambas partes”.

En rigor, se trata de una compraventa “fuera del local comercial”, en domicilios

particulares o lugares de trabajo. Venta, por tanto, inhabitual, de alguna manera sorpresiva,
con la presencia de personas que el comprador-consumidor no hubiera llevado, por lo normal,
a un local de comercio con animo no negocial sino doméstico.
En los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, el consumidor casi
siempre se encuentra en posición particularmente desfavorable, no teniendo posibilidades de
conocer anticipadamente el producto, de verificar la existencia de las cualidades prometidas o
bien de compararlo con productos similares ofrecidos por otras empresas. La libertad del
consumidor se reduce sensiblemente, se elimina el período de reflexión que media entre el
momento de la decisión y aquél en que la compra efectivamente se realiza. Representa,
- 136 -
además de ello, el encuentro entre dos personalidades diferentes: de un lado, el vendedor
profesional, especialmente entrenado y motivado pro las comisiones especiales por los
negocios realizados, y por el otro, el consumidor desinformado, cuya fragilidad puede verse
agravada por la ocurrencia de circunstancia tales como la edad avanzada o el bajo nivel
educacional.

Ventas por correspondencias y otras.

El art. 34 dispone que la venta por correspondencia “es aquella en que la propuesta
se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la
misma se realiza por iguales medios”.

La denominada “venta por correspondencia” constituye otra modalidad que, si bien

parece a primera vista conveniente, posibilita los abusos que la ley quiere evitar. A diferencia
de la hipótesis del art. Anterior, el medio usado permite la reflexión.
No obstante ello, fuerza a decidir sobre la base de fotografías o bien descripciones
imprecisas, de donde el riesgo de recibir productos que no se correspondan con los que se
esperaban. Además por lo normal, se trata de un negocio a distancia, entre ausentes.
La vulgarización de las ofertas por TV, con la aceptación por teléfono, es otra variante
del mismo tema. Aparece aquí la cuestión tan relevante de la publicidad engañosa,
particularmente peligrosa en aspectos relacionados con la salud, métodos o sistemas para
adelgazar.

Mecanismos de protección en ambos casos. Revocación de la aceptación.

La formula “revocación de la aceptación” es equivoca, ya que la aceptación no se
puede revocar, sino que se trata de un derecho a arrepentirse (resolución sin causa).
El art. 34 dispone: “en los casos de los arts. 32 y 33, el consumidor tiene derecho a
revocar la aceptación durante el plazo de cinco días corridos, contados a partir de la fecha en
que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo ultimo que ocurra, sin responsabilidad
alguna. Esa facultad no puede dispensada ni renunciada.
El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación
en todo documento que, con motivo de la venta le sea presentado al consumidor.
Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner
la cosa a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este ultimo”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: “Para ejercer el derecho de revocación el
consumidor deberá poner la cosa a disposición del vendedor sin haberlo usado y
manteniéndola en el mismo estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor al
consumidor todos los importes recibidos”.

En derecho comparado el plazo es de 7 días (Brasil) o 10 días. Se lo llama plazo de

reflexión.
En cuando a lo establecido por el decreto reglamentario respecto a que el consumidor
no haya usado la cosa y mantenerla en el mismo estado en que la recibió, debe hacerse una
cuidadosa interpretación. Según algunos autores, si el consumidor uso la cosa con fines de
prueba, luego no se puede arrepentir. Para otros (Hernández) desnaturaliza el sentido del
mecanismo de protección; lo que se busca es proteger que la cosa no se degrade, y en caso
de que no se permita su uso, se estaría negando el derecho al arrepentimiento.
TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES. (CAP. IX)

Cláusulas abusivas. (Art. 37)

Se consideran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al
consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (dec.
reglam. 1798/94).

Standares para la determinación de cláusulas abusivas:

Inc. a) primera parte) “Cláusulas que desnaturalicen las obligaciones”: se refiere al
desconocimiento de la naturaleza, del modelo ideal de contrato generalmente previsto por la
ley.
Jurisprudencia: Caso Cañizaro Juan c/ Banco Mercantil Argentino: Cañizaro era usuario de
tarjeta Visa emitida por el Banco Mercantil. Gestiono una Visa internacional para un viaje, a
los 15 días viaja a Estados Unidos. Alquila un auto en Miami y quería pagar con la tarjeta,
pero la misma había sido dada de baja por el BMA. Cuando volvió a Argentina demando al
Banco por daño material y daño moral. El Banco comparece oponiendo como defensa la
existencia de una cláusula en el contrato que permitía al Banco dar de baja unilateralmente
las tarjetas de crédito sin expresión de causa y sin derecho a indemnización por parte del
usuario. El juez de primera instancia considero que tal cláusula era abusiva por hace a la
naturaleza del contrato que el mismo dure por un tiempo determinado y además obtener
financiamiento. El Banco apelo y en segunda instancia se confirmo la sentencia.
Inc. b) “Cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte”.

Cláusulas desestimadas de pleno derecho.

Se trata de cláusulas en concreto y precisas.
Inc. a) segunda parte) “Cláusulas limitativas de la responsabilidad por daños”: no solo
limitativas sino también exonerativas.
Inc. c) “Cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de
la prueba en perjuicio del consumidor”.

Interpretación.
Articulo 37 in fine: “la interpretación del contrato se hará en el sentido mas favorable al
consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que
sea menos gravosa. En caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa
a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la
legislación de defensa de la competencia o de la lealtad comercial, el consumidor tendrá
derecho a demandar nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare
la nulidad parcial, simultáneamente integrara el contrato, si ello fuere necesario”.
El control esta a cargo del juez.
Contrato de adhesión. Contratos en formularios. (art. 38).
En realidad debería haber dicho contratos “por” adhesión, ya que “contratos de…” son
tipos contractuales, y “contratos por…”, son modalidades contractuales; pudiendo un tipo
asumir una modalidad.
- 138 -
 El art. 38 dispone un contralor administrativo (autoridad de aplicación) sobre estos
contratos, que importa vigilar que los contratos por adhesión o similares (predispuestos) no
contengan cláusulas abusivas.

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. (CAP. X)

El art. 40 dispone que: “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o
de la prestación del servicio, responderán, el productor, el fabricante, el importador,
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Solo se libera total o parcialmente quién demuestre que la causa del daño le
ha sido ajena”.

Este articulo había sido vetado por el poder ejecutivo (decreto 2089/90) y fue
incorporado en el año 1998 por la ley 24.999.
Las líneas vertebrales de la norma son las siguiente:
a) Ubica la responsabilidad en el ámbito contractual; caso Rayan Tuccilio c/ Cencosud
S.A. (vulgarmente conocido como caso coca-cola). La razón de ser de la
responsabilidad contractual es el fenómeno de la conexidad contractual. No obstante,
algunos consideran que solo hay responsabilidad contractual entre el que entrego la
cosa o el que presto el servicio al consumidor (el ultimo de la cadena de
comercialización) y el consumidor, mientras que respecto de los otros la
responsabilidad es extracontractual.
b) Extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la cadena productiva o de
comercialización.
c) Consagra una imputación o atribución objetiva basada en la creación de riesgo o
peligro.
d) En consecuencia, prescinde de la prueba de la culpabilidad y para exonerarse se
requiere la prueba de la interrupción del nexo causal (responsabilidad de un tercero,
caso fortuito o fuerza mayor).
e) Consagra la solidaridad entre todos los intervinientes.
Contratos de cambio

Compraventa

Concepto: (art 1323)

Habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a otra la
propiedad (debería decir dominio, término técnico) de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y
a pagar por ella un precio cierto en dinero.

Requisitos esenciales de la compraventa; (art 1326)

Son la obligación de transferir el dominio sobre una cosa (no sobre un dcho, sería
cesión de dchos) y la entrega a cambio de un precio cierto en dinero.

Finalidad típica
Lograr la transmisión del dominio de la cosa. La compraventa por sí misma no
produce la transmisión del dominio, tiene un efecto declarativo (sin necesidad de modo), no
produce efecto real. El contrato de compraventa es el título, para que surta efecto traslativo
hay que sumarle el modo, que se da con la tradición.
• Título: causa por la cual se entregó la cosa, justifica y explica el
modo.
• Modo: es la forma utilizada p/ la transmisión del dominio.

Caracteres de la compraventa
• Típico y nominado
• Consensual: se perfecciona sólo consentimiento.
• Bilateral: genera o’ p/ ambas partes.
• Oneroso.
• Conmutativo: en ppio, podría llegar a ser aleatorio (por ej, venta a
riesgo).
• No formal: excepto en la transmisión de inmuebles.

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Compraventa forzada. (art 1324)
Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una
necesidad juridica de hacerlo, la cual tiene lugar en los siguientes casos:
1. Expropiaciónà aquí rige el dcho administrativo.
2. Cuando por una convención o por un testamento se imponga al propietario la
obligacion de vender una cosa a persona determinadaà en realidad sigue siendo
voluntaria, porque en última instancia pudo rechazar el testamento.
3. En caso de condominio cuando uno de los condóminos exige remate à en realidad no
hay obligacion de vender, sino obligacion de dividir.
4. Remate judicialà no se rige por las disposiciones de la compraventa sino por las de la
subasta judicial; es un acto de ejecución procesal, no es un contrato (Mosset,
Couture). Para López de Zavallía es verdadera venta forzada.
5. Cuando la venta es realizada por administrador de bienes ajenos à por ej, la realizada
por el síndico de una sociedad en quiebra, es una forma de liquidación judicial.
Para Mosset y Spotta en muchos supuestos falta el consentimiento, por lo que no hay
contrato.
Para López de Zavallía la circunstancia de que uno esté obligado a contratar no
significa ausencia de consentimiento.
Borda sostiene deben analizarse los distintos supuestos.

Comparación de la compraventa con otras figuras

1. Con la permuta:
En la compraventa se entrega una cosa por un precio, en la permuta e la
entrega por otra cosa. Según el art. 1356: si el precio consiste parte en dinero y parte
en otra cosa, el contrato será de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de
compraventa en el caso contrario.

2. Con la cesión de créditos

Si ésta se realiza gratuitamente, la diferencia radica en la falta de precio; si
ésta se realiza por un precio, la diferencia radica en que se transmiten derechos reales
o personales (en la compra se transmite el dominio de la cosa). Es una distinción más
teórica que práctica.

3. Con la locación de cosas

Existen diferencias en cuanto al uso (el comprador puede usar las cosas
libremente, el locador debe usarla de acuerdo a lo convenido con el locatario). Y en
cuanto a los riesgos (corren desde la tradición por cuenta del comprador, en la locación
son sufridos por el locatario). Además existen cosas fuera del comercio que no pueden
ser objeto de compraventa pero si de locación, por ej. las playas.

4. Con la locación de obras

Existen diferencias en cuanto a la responsabilidad; en la compraventa el
vendedor responde por evicción y redhibición, en la locación de obra el empresario sólo
responde por ruina total o parcial de la cosa.

5. Con la dación en pago

 La misma existe cuando el acreedor recibe voluntariavoluntariamente por el
pago de una deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía
entregar, supone la existencia de una obligacion preexistente que se extingue con ese
acto. En cambio la compraventa constituye por sí misma un acto del cual surgen
obligaciones recíprocas.

6. Con la donación con cargo

Como regla general cuando el cargo es una prestación en dinero más o
menos equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras una apariencia de donación.
Con excepción de lo mencionado anteriormente hay casos en que el beneficiario del
cargo no es el donante y que el mismo no consiste en una prestación en dinero.

La cosa vendida. Requisitos

Todo lo que puede ser objeto de los contratos puede serlo de la compraventa.
1. Lícita: que no se encuentre fuera del comercio.
2. Posible física y juridicamente
3. Existente (podría ser inexistente siempre que las partes confíen en su
existencia futura).
4. Cierta: determinada o determinable.
5. Material: (Lorenzetti)

Venta de cosa ajena. Efectos.

En el ámbito del derecho comercial sería válida la venta de cosa ajena; el CC en el art
1329 (origen en el código francés) establece que “las cosas ajenas no pueden venderse” à
aparentemente Vélez consagra un sistema distinto del establecido en la parte general,
además sería incoherente con el efecto declarativo de la compraventa; por lo tanto esta
expresión no debe ser interpretada literalmente. Lo que no se puede hacer es vender una
cosa ajena como propia, el vendedor pude vender una cosa ajena y salir a comprar esa cosa
para efectuar su entrega. Esto es posible porque media tiempo entre la celebración del
contrato y la tradición.
La cosa ajena puede ser objeto del contrato de compraventa cuando se den uno de
los siguientes supuestos:
1. Cuando la cosa es fungible. La cosa se determina en el momento de la
tradición y recién en ese momento es necesario que se encuentre en el
patrimonio de quien transmite.
2. Cuando se venden cosas muebles que no son robadas ni perdidas a
terceros adquirente de buena fe y a título oneroso.
3. Cuando se trata de la venta de cosas efectuadas por un heredero
aparente a un tercero de buena fe (ignora la existencia de sucesores con
mejor derecho; hay un heredero que ha obtenido una declaración judicial
pero luego aparece otro con mejor derecho). El heredero aparente
responderá restituyendo lo obtenido por esa venta.
4. Cuando el que vendió la cosa (que no tiene) se comprometió a adquirirla
de su mero dueño.
- 142 -
 5. Según el derecho comercial, compra de cosa ajena es valida (art. 453
CCom)

Consecuencias de la nulidad. (art 1329)

Hay que distinguir entre distintas hipótesis
• Ambas partes de buena fe (vendedor y comprador no conocen que la
cosa es ajena): los dos tienen acción de nulidad; el vendedor puede
ejercerla hasta la tradición, el comprador podrá ejercerla en cualquier
momento y tendrá derecho a pedir la restitución del precio y
resarcimiento de pérdidas e intereses.
• Vendedor de mala fe y comprador de buena fe: el comprador está
legitimado a pedir la nulidad, mismos efectos restitutivos y resarcitorios.
• Vendedor de buena fe y comprador de mala fe: sólo el vendedor tiene la
acción de nulidad. El comprador pierde el derecho al reembolso del
precio pagado.
Respecto del vero dueño ese acto nulo es inoponible, tiene derecho a la
reivindicación sobre la cosa. La nulidad por venta de cosa ajena se salva por
ratificación hecha por el propietario (art 1330 1ª parte) y cuando el vendedor pasa a
ser sucesor universal o singular (art 1330 2ª parte).

Capacidad.
Como principio general se exige capacidad para disponer, aunque a veces basta con
capacidad para administrar (por ej. empresa dedicada a la compraventa de inmuebles).

Incapacidades de hecho.
El contrato de compraventa no puede ser celebrado por incapaces de hecho, aunque
pueden hacerlo a través de sus representantes legales (arts 54 a 57 CC).
Después se rige por las disposiciones del 128 CC: el menor con 18 años que realice
actividad laboral y el que ejerza actividad profesional puede administrar y disponer libremente
de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo.
Respecto de los menores emancipados (art 135) estos pueden administrar y disponer
libremente de los bienes recibidos a título oneroso, pero de los bienes adquiridos a título
gratuito sólo poseen capacidad de administración; para disponer de ellos requieren
autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos fuere
mayor de edad. Tampoco pueden los emancipados vender, sin autorización judicial, los
bienes raíces suyos, ni los de sus mujeres o hijos (art 1360).

Incapacidades de derecho.
Son prohibiciones cuyo fundamento moral es no permitir que existan intereses
contradictorios entre quienes la ley supone que debe haber unidad. “no debe haber litigios
entre padres e hijos, entre abogados y representantes…pues se trata de relaciones de
confianza en las que hay un único centro de interés.
El defecto que produce el vicio de falta de capacidad o legitimación es la nulidad”
(Lorenzetti).
Son prohibidas:
• La compraventa entre cónyuges, art 1358: no es aplicable a cónyuges
futuros ni a los separados por divorcio vincular. Se discute si se aplica
 cuando hay una separación personal aunque hubiese división de bienes.
• Art 1359: los tutores, curadores y padres no pueden, bajo ninguna forma,
vender bienes suyos a los que estén bajo su guardia o patria potestad à
se trata de los representantes legales de los incapaces. Tampoco
pueden comprar los bienes de sus hijos o representados, ni aún en
remate público, por sí o por persona interpuesta (art 1361 incs 1 y 2).
• Art 1361 inc 4: prohíbe la compra a los mandatarios, aunque sea en
remate publico, por sí o por persona interpuesta, de los bienes que estén
encargados de vender por cuenta de sus comitentes à se trata de
supuestos de representación voluntaria, nulidad relativa, susceptible de
confirmación por el mandante.
• Art 1361 inc 3: los albaceas no pueden comprar los bienes de los
testamentarias que estén a su cargo, disposición que se extiende a los
bienes que administra (art 3852)à la nulidad es relativa, susceptible de
confirmación por el menor llegado a la mayoría de edad.
• Art 1361 inc 5, 6 y 7: prohíbe la compra de ciertos bienes a los
empleados publicos, magistrados, auxiliares de justicia y ministros de
gobiernoà en este caso la nulidad es absoluta; el fundamento es que los
sujetos no influyan en los litigios en que participan, garantizar la
independencia de los funcionarios publicos, etc.
El art 1362 establece que las nulidades de las compras y ventas establecidas
anteriormente no pueden ser deducidas ni alegadas por las personas a las cuales
comprenda la prohibición.

Forma.
La regla general es la forma libre, aunque existen exigencias para ciertas
compraventas:

a) La compraventa de inmuebles: requiere escritura pública, “pero sería

forma solemne relativa (Lorenzetti) ya que si no se cumple se produce
la conversión del contrato (el boleto de compraventa vale como
obligacion de escriturar) y si hay negativa a escriturar por parte del
enajenante, éste puede ser suplido por el juez”. Antes de la ley 17711
que reformó el art 1184, la compraventa de inmuebles era un contrato
ad solemnitatem absoluto, ya que disponía la nulidad del contrato en
caso de faltar la escrituración.
b) La compraventa de muebles no registrables: es un contrato no
formal.
c) La compraventa de automotores: requiere la inscripción registral, la
cual es constitutiva de propiedad.
d) La compraventa de bines destinados al consumo: es formal en los
casos previstos en la ley 24240 (consumidor).
e) La compraventa de aeronaves: requiere obligatoriamente la
registración del contrato para su oponibilidad a terceros (Cod.
aeronáutico), en lo que atañe a las relaciones entre partes se
- 144 -
 encuentra sujeta al régimen general de la compraventa de muebles,
siendo un contrato consensual no formal.
f) La compraventa de buques: si se trata de buques mayores a 10
toneladas de arqueo requiere una solemnidad para su celebración, si
se trata de buques menores la registración se hace con fines de
publicidad pero la falta de la misma no implica la nulidad del contrato
(decreto ley 20094).
g) La compraventa de ganado equina pura sangre de carrera:
requiere inscripción registral en los registros genealógicos reconocidos
por el ministerio de agricultura.
h) La compraventa de ganado en general: prevé un régimen obligatorio
de marcas para el ganado mayor y señas para el ganado menor.
Tambien se prevén “certificados de transferencia” para acreditar la
propiedad.

Prueba.
Como regla general el contrato de compraventa puede ser acreditado por cualquier
medio. Se rige por la prueba de los contratos en general, salvo algunas cuestiones
particulares:
• si supera los 10000$ o es negado en
juicio debe probarse por escrito y no
por testigos (art 1193). Según
Lorenzetti el art 1193 se aplica
cuando se trata de la prueba del
contrato como acto juridico bilateral,
pero no a los hechos que pueden
referirse a circunstancias relativas a
su celebración o cumpli/ (pe la
entrega de mercadería puede ser
probada por cualquier medio).

Venta de cosas futuras.

Son cosas futuras las que no existen al momento de la celebración del contrato, pero
hay un grado de probabilidad suficiente de que existan en el futuro y que las partes toman en
cuenta para contratar.
La probabilidad admite distintas graduaciones:
• hay casos donde la certidumbre es prácticamente plena (por ej.
vaca preñada, compro ternero),
• en otros casos mediante un análisis cuantitativo se disminuye
el riesgo (por ej. se sembraron 10 quintales, compro 5) y,
• en otros simplemente se apuesta a la existencia.
Está expresamente admitida por el CC, art 1327: pueden venderse…cosas futuras.
La venta de cosa futura admite 2 variantes:
• Venta condicional: los efectos del contrato se subordinan a la existencia
futura de la cosa. Si no se produce se tiene como si nunca se hubiese
celebrado. Condición resolutoria.
 • Venta de esperanza o pactada de modo aleatorio: el comprador toma
sobre si el riesgo respecto a la existencia de la cosa. El contrato produce
los mismos efectos si la cosa existe o no.
Existen diferentes grados en como el comprador puede asumir el riesgo:
 art 1404: es el más exigente; el comprador asume la totalidad del riesgo,
deberá pagar todo el precio aunque la cosa no llegue a existir – siempre
que no exista culpa del vendedor -.
 Art 1405: el riesgo es más acotado; el riesgo que asume el comprador es
que la cosa exista en menor medida en cuyo caso deberá pagar todo el
precio, si la cosa no llegase a existir o deberá nada.

Venta de cosa sometida a riesgo.

La compraventa es aleatoria, expresamente regulado en el art 1406: en caso de venta
de cosa existente sujeta a riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendrá
derecho a todo el precio aunque la cosa hubiese dejado de existir en todo o en parte en el día
del contrato. La compraventa es válida porque ese riesgo fue asumido. Art 1407: la venta
anterior puede ser anulada como dolosa por la parte perjudicada, si ella probaba que la otra
parte no ignoraba el resultado del riesgo a que la cosa estaba sujeta.

Venta de cosa sobre calidad conocida.

Cuando en un contratp se fija la calidad de la cosa vendida, el vendedor cumple
entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podrá rehusarse a
recibirlas.
El criterio de apreciación de la calidad es estrictamente objetivo (art 1338: no depende
del arbitrio del comprador rehusar la cosa vendida).
Cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa
que se le ha entregado no la tiene, será el quien deba probarlo.
La venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la
celebración, produce los efectos normales de la compraventa.
Si la cosa no tuviere la calidad convenida el comprador podrá:
• Pedir la resolución del contrato mas daños y perjuicios.
• Exigir la entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades
prometidas.
• Aceptar las mercaderías ofrecidas con reducción del precio mas daños y
perjuicios.

Venta según muestra.

Es una especie de venta de calidad determinada. Se cumple con la entrega de una
cosa de calidad igual a la de la muestra.
La venta es firme desde el mismo momento de celebrado el acto.
La muestra debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de
la calidad de la mercadería vendida, es el único medio para probar la calidad acordada.

Venta por junto, o por cuenta, peso o medida.

Es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un
- 146 -
solo precio. El contrato de este tipo de venta es perfecto desde que las partes convinieron el
precio y la cosa.
La venta es por cuenta, peso o medida cuando las cosas no se venden en masa o por
un solo precio; o aunque el precio sea uno no hubiese unidad en el objeto. La venta no es
perfecta hasta que las cosas no estén contadas, pesadas o medidas. Borda difiere de esto, y
establece que es asi porque fue tomado irreflexiblemente del Code frances, en el cual se
daba la transferencia de la propiedad con la venta

Precio.
El precio debe ser…
• Serio: significa que el precio no puede ser vil (relativamente
desproporcionado, la compraventa puede ser anulada por vía de lesión),
irrisorio (totalmente desproporcionado, se considera que no hay precio),
ni ficticio o simulado.
• Cierto, art 1349: que sea determinado (aquel individualizado en la
génesis del contrato) o determinable (cuando se fijan pautas para su
determinación).
Es determinable cuando:
1. Determinación del precio por el valor del mercado: el CC lo admite solo
respecto de los bienes muebles (art. 1353), lo cual es criticado, porque
actualmente tambien los inmuebles tienen valor de mercado fijado por
tasaciones que realizan las inmobiliarias y corredores. Por ello, la
doctrina admite que los inmuebles puedan ser vendidos remitiendose al
precio de otros inmuebles similares de caracteristicas determinadas.
Tambien pueden ser vendidos ajustandose a tasaciones de corredores.
A tal punto es admitido respecto de los bienes muebles, que el art. 1354
dispone que: “Si la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinación del
precio, o hubiere duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se
ajustaron al precio corriente del dia, en el lugar de la entrega de la cosa”. En esta
hipótesis, solo valida para bienes muebles, la ley presume que lo que las partes en
realidad quisieron es sujetarse al precio corriente.
2. Se deja su determinación al arbitrio de una persona determinada: la
relación que media entre las partes y los árbitros es contractual. El acto
juridico que se le encarga al tercero es la fijación del precio.
Puede ser que el tercero designado no acepte el cargo o aceptado no lo
cumpla. En estos dos casos la compraventa queda sin efecto (art 1350) à esta
solución de Vélez no coincide con la regla general en materia de objeto de los
contratos (1171), para cualquier contrato si el tercero no fija el precio, el juez lo fija.
Además esta solución contradice el principio de conservación del contrato.
¿Qué pasa si el precio fijado por el tercero es absolutamente
desproporcionado?à el art 1351 establece que el precio fijado es irrevocable y no
hay recurso alguno para variarlo; para la doctrina esto es insostenible, si hay error,
dolo o violencia habrá nulidad. Otro sector de la doctrina opina que el juez está
obligado a fijar el precio por el principio de conservación del contrato.
3. Se determina con referencia a otra cosa cierta: las partes pueden referir
el precio al que tiene otra cosa cierta en al mercado, utilizando de este
modo el procedimiento de la analogía (art. 1349).
 Es ilicita la determinación del precio por una sola de las partes
• En dinero: en moneda corriente nacional o extranjera (art 617 y ley
23298). Es un elemento esencial y tipificante de la compraventa.
Anteriormente si se pagaba en moneda extranjera (por ej dólares) según el art
617 la obligacion era considerada de dar cantidad de cosas, por lo que sólo era
considerado dinero la moneda de curso legal.
Con la ley de convertibilidad la entrega de moneda extranjera es considerada
obligacion de dar suma de dinero, pero se debe entregar en la misma moneda
pactada en el contrato (por ej. si se pactó en yens se pagaba en yens), a no ser que
se hubiera previsto la posibilidad de pagar con moneda de curso legal (por ej. 10
dólares o pesos equivalentes).

Obligaciones el vendedor. (arts 1408 a 1423)

• Conservar la cosa en el estado do en que se encontraba el día del contrato, hasta la
entrega al comprador.
• Entregar la cosa con todos sus accesorios.
• Recibir el precio en el lugar convenido, y si no lo hubiese, al momento de entrega de la
cosa, salvo que la venta fuese a crédito.
• Entregar la cosa vendida en el tiempo fijado, caso contrario el comprador puede pedir
la resolución del contrato o la entrega de la cosa en forma tardía mas los daños. Si el
vendedor se hallare imposibilitado de entregar la cosa, el comprador tiene derecho a la
restitución del precio sin estar obligado a esperar el cese de la imposibilidad.
• Responder por evicción y vicios redhibitorios.
• Satisfacer los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario.
• Cuando la cosa vendida fuese inmueble comprado a crédito sin plazo, o estando ya
vencido el plazo para el pago, el comprador tendrá derecho, para demandar la entrega,
de depositar judicialmente el precio.

Obligaciones del comprador. (arts 1424 a 1433)

• Pagar el precio de la cosa en el lugar y tiempo determinado en el contrato. Si no
estuviesen determinados, con la entrega de la cosa. Si la venta ha sido a crédito, el
precio debe abonarse en el domicilio del comprador.
• Puede suspender el pago del precio en caso de ser molestado por reivindicación u otra
acción real, salvo que el vendedor le afiance la restitución de la cosa.
• Puede rehusar el pago del precio en caso de que el vendedor:
1. No le entregase exacta/ la cosa establecida en el c’, cantidad o calidad diversa de
la contratada.
2. Quisiese entregar la cosa sin sus accesorios o dependencias.
3. Quisiese entregar la cosa por partes y no por junto (si se contrató con esa
modalidad).
• Recibir la cosa.
• Si no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crédito el vendedor tendrá
derecho a exigir el pago del precio mas los intereses, pero no tendrá derecho a la
resolución del contrato.
- 148 -
 • Si se negase a recibir la cosa, después de constituido en mora, el vendedor tendrá
derecho a cobrarle los costos de la conservación mas las pérdidas e intereses o a
hacerse autorizar por el juez para depositar judicialmente la cosa y demandar el pago
del precio o la resolución de la venta.
• Si fuese cosa inmueble, y el vendedor hubiese recibido todo o parte del precio, o si la
venta se hubiese hecho a crédito y no estuviese vencido el plazo para el pago, y el
comprador se negase a recibirla, el vendedor tiene derecho a pedirla los costos de la
conservación mas los daños y a poner la cosa en depósito judicial por cuenta y riesgo
del comprador.
• Si no pagase el precio del inmueble comprado a crédito, el vendedor tendrá derecho a
cobrar los intereses de la demora, pero no a pedir la resolución del contrato, salvo que
en el mismo se hubiese establecido un pacto comisorio.
• No puede negarse a pagar el precio del inmueble comprado por estar hipotecado, si la
hipoteca puede ser inmediatamente redimida por él o por el vendedor.

Pactos en la compraventa.
Los pactos son…y pueden incorporar condiciones o modificar los efectos naturales del
contratos.

• Compraventa sujeta a condición suspensiva (art 1370):

El contrato subordina sus efectos al acaecimiento de un hecho futuro e incierto.
Ni el vendedor está obligado a entregar la cosa ni el comprador debe pagar el precio
hasta el acaecimiento de la condición.
El comprador tendrá derecho a exigir las medidas conservatorias. Si el vendedor
entregó la cosa, el comprador no adquirirá el dominio sino que se lo considerará como
administrador de la cosa ajena.
Cuando el comprador hubiere pagado el precio y la condición no se cumpliese, se
hará restitución recíproca de la cosa y del precio, compensándose los intereses de éste con
los frutos de aquella.
Son modalidades de este tipo de pacto las ventas:
1. Ad gustum: es una venta en la cual el comprador tiene facultad de
degustar la cosa; este tipo de cláusula surge de la costumbre (por ej.
alimentos). Criterio de apreciación subjetivo.
2. A ensayo: es una venta en la cual la facultad del comprador de ensayar o
probar la cosa proviene de una cláusula. Criterio de apreciación objetivo.
3. A satisfacción del comprador: es similar a la venta ad gustum y puede
funcionar como condición suspensiva o resolutoria, ya que mediante este
tipo de cláusula se dispone que la venta no se realizará o quedará
desecha si la cosa vendida no agradase al comprador. Criterio de
apreciación subjetivo.
*el art 1337 dispone que en caso del adquirente ser moroso en la
degustación o ensayo de la cosa, la condición se tendrá por dada y la venta se
tendrá por hecha.

• Compraventa sujeta a condición resolutoria (art 1371):

Al acontecer la condición el contrato queda sin efecto por lo que las partes deben
restituirse mutuamente el precio y la cosa.

• Pacto de venta con cláusula de no enajenar (art 1364):

Se prohibe al comprador vender la cosa recibida. Se prohibe este tipo de cláusulas en
tanto la misma prohiba la enajenación a cualquier persona, ya que se estaría sustrayendo un
bien del mercado. Se admite la cláusula que disponga la prohibición de vender a persona
determinada.

• Venta con cláusula de arrepentimiento (art 1373):

En la compraventa en que no se ha realizado tradición las partes pueden arrepentirse; se
reputa hecha la venta bajo condición resolutoria (el arrepentimiento).
El derecho de arrepentimiento perdura hasta la entrega de la cosa. Después de la entrega
el arrepentimiento se canaliza a través de dos pactos: retroventa y reventa.

• Venta con pacto de retroventa (art 1366):

Es la venta realizada con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida
entregada al comprador (derecho de rescate), restituyendo éste el precio recibido, con exceso
o disminución.
El derecho emergente del pacto de retroventa debe haberse incorporado como cláusula
especial.
Sólo rige para los inmuebles (art 1380), por un plazo que no puede exceder los 3 años
(art 1381)à plazo máximo establecido por razones de seguridad juridica. Si el dcho de
rescate no se ejerce dentro del plazo previsto caduca, por lo que el dcho adquirido por el
comprador se torna irrevocable. En caso de ejercerse el derecho de rescate el vendedor debe
reembolsar al comprador el precio de la venta mas los gastos efectuados en ocasión de la
entrega y gastos del contrato, como tambien mejoras introducidas en el predio, con excepción
de las voluntarias (son las de mero lujo o recreo, sólo benefician a quien las introduce); por su
parte el comprador está obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios y frutos
pendientes, responder por los deterioros que la cosa hubiese sufrido por su culpa.
La retroventa puede ser interpuesta contra los herederos del comprador y contra los
terceros adquirentes del inmueble porque la misma consta en el título que al estar inscripto es
perfectamente cognoscible por cualquiera.

• Venta con pacto de reventa (art 1367):

Es la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada,
recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución.
El comprador es quien tiene derecho a restituir cosa comprada pidiendo la devolución del
precio; es la contra cara de la retroventa. Las disposiciones aplicables a la retroventa son
aplicables a la reventa (art 1391).

• Venta con pacto de preferencia (art 1368):

Es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al
comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador
venderla. Es una facultad que se reconoce al vendedor originario sólo en caso de que el
comprador venda la cosa o la de en pago (art 1392)à no aplicable para los demás contratos,
- 150 -
por ej. si el vendedor la quiere donar puede hacerlo.
Aplicable tanto para cosas muebles como inmuebles (art 1393).
Obliga al comprador a notificar al vendedor originario que va a vender o dar en pago la
cosa y en que condiciones lo va a hacer (por ej. a que precio).
El plazo varía de acuerdo a la naturaleza del inmueble:
 si es cosa mueble, se ejerce la preferencia dentro de los 3 días de la
notificación;
 si es un inmueble dentro de los 10 días de la notificación.
La preferencia se va a dar en la medida en que el comprador ofrezca al menos las
mismas condiciones que ofrece un tercero. La oferta del vendedor original debe ser por lo
menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero (comprador nuevo)
Si se viola el deber de notificar, la venta será válida pero el vendedor tendrá dcho a
daños y perjuicios (art 1394).
Si el bien afectado a preferencia es subastado públicamente, la preferencia cesa, pero
si se trata de un inmueble el vendedor originario debe ser notificado del día en que se llevará
a cabo la misma (si no se le notificaà daños y perjuicios) (art 1395).
La preferencia es un derecho intransmisible, es intuitu personae (art 1396).

• Venta con pacto de mejor comprador (art 1369):

Es la estipulación de quedar desecha la venta si se presentase otro comprador que
ofreciese mejor precio, dentro del plazo convenido.
Puede ser pactado como condición suspensiva (la compraventa originaria se
considerará inexistente) o resolutoria (la compraventa originaria se extingue).
El art 1398 expresamente establece que se presume pactado bajo condición
resolutoria pero nada impide a las partes pactarlo como condición suspensiva.
Sólo aplicable en las compraventas inmobiliarias; no puede exceder el plazo de 3
meses (art 1400).
Es obligación del vendedor hacer saber al comprador que existe un tercero que ofrece
comprar en mejores condiciones e indicar cuales son esas condiciones. El comprador tendrá
preferencia sobre el tercero si al menos iguala esas condiciones.
El pacto de mejor comprador es transmisible.

Compra venta inmobiliaria.

El boleto de compraventa.
Es habitual que la compraventa inmobiliaria se realice a través del boleto de
compraventa inmobiliaria, que es el instrumento privado en el que las partes establecen el
contenido esencial del contrato de compraventa, esto es, manifestar su consentimiento en
torno a la cosa y el precio.
Respecto a su naturaleza juridica hay dos tesis:
1. Teoria formalista:El boleto de compraventa inmobiliaria es un contrato
preliminar, una promesa de venta por la cual ambas partes se han
obligan a celebrar el contrato de compraventa serio y definitivo. Sería la
primera fase y tendría como contenido la obligacion de celebrar el
contrato de compraventa propiamente dicho.
Esta tesis encuentra sustento normativo en la consideración del contrato de
compraventa inmobiliaria como contrato formal no solemne (art 1184 inc 1), al exigir
 la compraventa inmobiliaria la escritura pública el boleto de compraventa sería el
contrato preliminar. Si bien esta tesis es cuestionada por gran parte de la doctrina,
es tomada por el proyecto de reforma.
2. Teoria no formalista: El boleto de compraventa es el contrato de
compraventa serio y definitivo. Cuando se firma el boleto se está
comprando y vendiendo.
Encuentra sus fundamentos en las siguientes normas:
• Art 1323, definición de compraventa: esto condice con lo que sucede en
la realidad social. Esta concepción evita el desdoblamiento del
consentimiento que sostiene la tesis anterior (consentimiento para el
boleto, consentimiento para el contrato definitivo). En la realidad el
desdoblamiento del consentimiento no se da.
• Art 1184 inc 1: para esta tesis la compraventa inmobiliaria es un contrato
no formal. Ese inciso no alude al contrato de compraventa sino al
negocio de transferencia de dominio. Es lógico que ese articulo juegue
para la transferencia dominial.
• Art 1187: la tesis del contrato preliminar lleva a que si se incumple ese
contrato el mismo se resuelve con el pago de daños y perjuicios. Desde
1950 la jurisprudencia sostiene que los jueces pueden escriturar en caso
de resistimiento por parte del incumplidor, ya que este al firmar el boleto
ya prestó su consentimiento.

Normas protectorias del boleto de compraventa:

• La primera protección estaba dada por leyes especiales: la 14005 y la
19724.
• Art 2355: se considerará legítima (conforme los derechos reales) la
adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto
de compraventa. Al ser legítima el poseedor podrá: obtener los frutos,
ejercer acciones posesorias, oponer esa posesión a terceros.
• Art 1185 bis: los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor
de adquirentes de buena fe (aquel que no conocía al momento de la
compraventa el estado de insolvencia del vendedor), serán oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el 25% del
precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al
comprador la escritura traslativa de dominioà este art contempla el
supuesto de conflicto entre un adquirente por boleto de compraventa y
los acreedores del vendedor. Además se requiere fecha cierta en el
boleto; en caso de no haber fecha cierta puede este requisito ser
sustituido por la posesión.

Conflictos no tratados por la ley 17711:

• entre distintos adquirentes por boleto.
• entre adquirente por boleto y un acreedor del vendedor que haya embargado el
inmueble.

- 152 -
 • entre adquirente por boleto y un acreedor hipotecario cuando el vendedor tomó la
hipoteca después de realizado el boleto (lo puede hacer porque todavía conserva el
dominio).
La solución adoptada por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria es que se debe
proteger a quien ostente algún tipo de publicidad, si hay conflictos publicitarios triunfa la
publicidad anterior.
La publicidad mencionada puede ser registral (inscripción) o posesoria (ejercicio de un
determinado derecho); si esas publicidades chocan se resuelve por el principio “primero en el
tiempo, primero en el derecho”.

Leyes especiales sobre el boleto de compraventa inmobiliaria.

Son las leyes 14005 y 19724, ambas de orden público, complementarias al CC.

• Ley 14.005 sobre Lotes por mensualidades.

Tenía como propósito resolver los conflictos que se presentaban a los adquirentes de
lotes. En esos contratos de compraventas de lotes los vendedores incluían cláusulas
abusivas, pactos comisorios con cláusulas penales (por ej. si se atrasaba el pago, lo pagado
se perdía).
Hasta el dictado de la ley (1950) la jurisprudencia se encargaba de la protección de
los adquirentes.
La ley protege a los adquirentes de lotes que paguen su precio en cuotas y tiene
como requisitos:
1. Venta de lotes proveniente del fraccionamiento de una unidad mayor. Cuando se
compra un lote que no proviene de ese fraccionamiento no se aplica la ley.
Según la doctrina hay circunstancias en donde tambien debe protegerse al
adquirente de lote único. La ley de defensa del consumidor protege al adquirente de
lote único (terreno destinado a vivienda, oferta publica y dirigida a personas
indeterminadas).
2. Precio a pagarse en cuotas periódicas. No se aplica a la compraventa al contado
porque en ese momento se puede exigir la escrituración. Cuando el legislador
habla de cuotas, se refiere a un precio diferido; sin embargo hay quienes opinan
que las cuotas deben ser varias.
3. No debe otorgarse de manera inmediata la escritura traslativa de dominio.

 Consecuencias juridicas entre partes: se impone al propietario que decide

fraccionar ese lote mayor que antes de enajenarlos afecte ese inmueble en el
Registro de la Propiedad al régimen de la ley 14005 (art 2). Esta obligacion se
relaciona con la de inscribir el boleto de compraventa (art 4) à no se puede
cumplir esta obligacion si anteriormente no se cumplió con la afectación.
En caso de que el vendedor venda y no haya cumplido el trámite de afectación, en
este caso los mismos compradores, a costa del propietario (quien deberá soportar los gastos
de la gestión), podrán tramitar la afectación.
Se reconoce al comprador el derecho a pedir la escrituración habiendo pagado el 25%
del precio (art 7).
El vendedor puede pedir sobre el inmueble una garantía hipotecaria por el saldo del
precio. El plazo de escrituración es de 30 días desde que se intimó al vendedor.
 Tambien el comprador tiene derecho a pagar anticipadamente el precio, a resistir la
resolución del contrato intentada por el vendedor (no puede pedir el vendedor la resolución,
aún cuando exista un pacto, si el comprador pagó el 25% o introdujo mejoras equivalentes al
50% del precio) (art 8).

 Consecuencias juridicas frente a terceros: determina en el art 6 pautas de

oponibilidad; en caso de conflicto entre distintos adquirentes por boleto en el cual
uno tiene la inscripción registral y otro la posesión, triunfa quien tiene la
inscripción.
En caso de conflicto entre adquirente por boleto y acreedor del vendedor que ha
trabado embargo, triunfa quien tenga la inscripción registral más antigua (no se plantea
directamente el caso de conflicto entre adquirente por boleto que tenga posesión y acreedor
embargante, pero la doctrina mayoritaria considera vencedor a este último porque el criterio
es hacer prevalecer la inscripción registral).

• Ley 19.724 Ley de prehorizontalidad.

Tiene como propósito regular la venta de departamentos o de pisos que en un futuro
habrán de construirse bajo el régimen de prehorizontalidad.
Para que nazca el derecho de propiedad horizontal tiene que darse el reglamento de
copropiedad y administración, pero este no puede nacer hasta que no haya final de obra.
Se busca proteger a los compradores de pisos o departamentos en la etapa previa a
la constitución de la propiedad horizontal. La prehorizontalidad nace como consecuencia de
los boletos de compraventa de pisos y departamentos.
Se aplica a todo propietario de un edificio construido, en construcción o a construirse
en un futuro que quiera enajenarlo en unidades (pisos o departamentos) a título oneroso.

 Consecuencias juridicas entre partes: impone la obligacion para el vendedor de

afectar en el registro de la propiedad el inmueble al régimen de
prehorizontalidadà se hace a través de una escritura de afectación que debe ir
acompañada de la copia certificada del título de dominio, planos de mensura,
planos de proyecto de obra, constancias de que no existen medidas cautelares,
proyecto de subdivisión, etc.
Desde la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de afectación el
vendedor no podrá enajenar por otro régimen.
Tambien la ley impone al vendedor el deber de informar que se cumplió con el trámite
de afectación a través de un cartel visible en el lugar de la obra, en caso de publicidad de la
oferta, en los contratos de enajenación (al momento de formalizar el boleto de compraventa).
Además debe informar precio y condiciones de financiación (está prohibido anunciar
en forma incompleta el precio y los planes de financiación).
Tambien debe inscribir el boleto de compraventa (no puede hacerlo si primero no
cumplió con la afectación).
*en la realidad la ley no se cumple, los boletos no se inscriben porque no se cumple el
régimen de afectaciónà el art 12 prevé como consecuencia del incumplimiento que el
vendedor no podrá accionar contra el comprador (el comprador está legitimado a no pagar),
pero éste último si tendrá acción contra aquel.
- 154 -
 Actualmente se plantea en el proyecto de reforma la derogación de la ley.

 Consecuencias juridicas frente a terceros: sigue la línea de la ley 14.005; confiere

prevalencia a la publicidad registral (si uno tiene registración y otro posesión). Si
hay conflicto entre dos adquirentes con publicidad registral, prevalece la
registración más antigua.

Permuta.

Concepto.
Es aquel contrato mediante el cual uno de los contratantes se obliga a transferir a otro
la propiedad de una cosa, y éste se obliga a darle a cambio la propiedad de otra cosa (art
1485).
La analogía con la compraventa justifica la remisión que se hace a sus normas (art
1492) y la escasez de textos propios para este contrato.
La permuta es históricamente anterior a la compraventa; la parición del dinero la
desplazó por la compraventa. Actualmetne la permuta es utilizada en los contratos
internacionales en los que el dinero no es atractivo por las oscilaciones monetarias o por la
multiplicidad de monedas. Tambien es empleada en los contratos de larga duración entre
empresas que se aprovisionan mutuamente, intercambiando cosas que luego se compensan.

Caracteres:
Es un contrato consensual, obligacional (es el título que justifica la tradición como
modo de transferir la propiedad), bilateral, conmutativo, oneroso, formal o no depende de las
cosas conmutadas (pe inmueblesà formal).

Diferencias de la permuta con otros contratos:

1. Con la compraventa: el intercambio es de cosa por cosa y no cosa por
precio. Si el precio es mitad en dinero y mitad en un bien, si el bien tiene
mayor valor que la parte dineraria es permuta, si es igual para Lorenzetti
es compraventa y para Borda permuta.
2. Con la cesión de créditos: se intercambian créditos y no cosas.
3. Con la dación en pago: si bien se entrega una cosa en pago por otra
recibida anteriormente, la obligacion era originariamente de entregar
dinero y muta al momento del cumplimiento.

Objeto de la permuta.
Es el intercambio de cosas. Las cosa que son objeto de permuta son las mismas que
las que pueden ser objeto de compraventa (art 1491).

Obligaciones:
 Los contratantes ocupan recíprocamente los lugares de comprador y
vendedor, por lo que asumen ambas partes las obligaciones de un
 vendedor: los gasto de la entrega y recibo de la cosa deben ser
soportados por partes iguales, salvo pacto en contrario, siendo
inaplicable la norma del art 1424 CC (obligacion del comprador).
 Si una de las partes aún no entregó la cosa y recibe una cosa de la otra
parte y tiene “justos motivos” (juicio de previsibilidad sustentable en la
existencia de datos objetivos que provoquen el temor del contratante)
para creer que el que se la dio no es el dueño, no está obligado a la
entrega (de la cosa que debía) y puede pedir la nulidad del contrato (art
1486)à se trata de dos derechos distintos: el primero es el de retención
de la cosa que se debe entregar y suspensión del cumplimiento, el
segundo es de resolución y no de nulidad como dice el código ya que en
realidad hay un incumplimiento y no un vicio (Lorenzetti).
 Puede ocurrir que una de las partes haya recibido una cosa de la otra y
la hay transferido a un tercero. Si en ese supuesto se da el temor de que
el primer contratante no sea el dueño, el copermutante que hubiese
enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo que ella no
pertenecía a la parte de quien la recibió, no podrá anular el contrato,
mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no
demandase contra él la nulidad de su contrato de adquisición (art 1488).
 Rige para ambas partes la garantía de evicción y las facultades que de
ella resultan.

Cesión de derechos.

Concepto
Es el contrato por el cual se traspasa la titularidad de un derecho patrimonial
transferible que no tenga por ley otro procedimiento establecido para ello.
En el CC está tratado dentro de la cesión de créditos, lo que es erróneo porque la
cesión de créditos es una especie dentro del género de cesión de derechos. A la cesión de
derechos se le aplica las normas relativas a la cesión de crédito que no se opongan.

Objeto de la cesion de derechos.

Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra
en el comercio, pueden ser cedidos à principio general. El código tambien enuncia: los
créditos condicionales, eventuales, aleatorios, a plazo y litigiosos (1446), los derechos sobre
cosas futuras (1447), los frutos civiles y naturales de un inmueble (Verduraà tambien de
muebles, 1447), los créditos que puedan surgir de convenciones no concluidas (1448).
No pueden cederse (taxativamente): como principio general los derechos inherentes a
las personas, el derecho de uso y habitación, la esperanza de sucesión, el derecho de
alimentos futuros (si los devengados), los derechos que las partes establezcan (art 1445);
tampoco se pueden ceder los montepíos, las pensiones civiles y militares (1449). Las
derivaciones patrimoniales de estos derechos si pueden cederse.

- 156 -
Cesión de créditos.

Concepto.
Es el contrato mediante el cual el cedente cede al cesionario un crédito que tiene
sobre su deudor.
Esta definido por el CC en el art 1434: habrá cesión de crédito cuando una de las
partes se obligue a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor,
entregándole el título de crédito si existiereà definición inexacta ya que con la celebración del
contrato ya se transfiere el crédito – no es que se obligue a transmitir posteriormente- y la
entrega del título no es requisito para el perfeccionamiento.
No es una figura triangular, las partes son cedente (quien poseía el crédito originario)
y cedido (a quien se le ha transferido el crédito), el deudor cedido no es parte sino un tercero
interesado.

Caracteres:
Consensual, gratuito u oneroso, conmutativo, formal à se exige bajo pena de nulidad
la celebración por escrito (art 1454), son una excepción a este principio los títulos al portador
(se traspasa el título, se traspasa el crédito). Según la jurisprudencia la forma escrita sólo es
exigida para la prueba. Puede ser aleatorio, es el caso de la cesion de creditos dudosos o
litigiosos

Diferencia con la novación.

En la novación no hay continuidad del crédito, es una nueva obligacion, en cambio en
la cesión de crédito si bien cambia el acreedor la obligacion es la misma. La novación
requiere la voluntad del deudor, la cesión de crédito no.
La cesión de crédito tiene como variantes la cesión de venta, la cesión
permuta (el crédito cedido es pagado con una cosa) y la cesión donación (cesión
gratuita).

Cesión de venta.
Es una subespecie de la cesión de crédito en la cual se paga un precio por el mismo;
se aplican en la medida de lo posible las normas de la compraventa pero se diferencia con la
misma en que el objeto es un crédito en vez de una cosa.
Existe en la cesión de venta una garantía de evicción entre cedente y cesionario
referida a la existencia (se refiere a que el crédito exista dentro del patrimonio del cedente) y
legitimidad (que no se encuentre el crédito atacado por alguna acción de nulidad) del crédito,
pero nunca a la solvencia del deudor (salvo que esta haya sido anterior a la cesión y pública).
La gtía de evicción como efecto natural puede ser limitada por las partes (art 1476).

¿Qué pasa si se cede un crédito inexistente?à arts 1477 y 1478:

1. Cuando el cedente actuó de buena fe: cesionario tendrá derecho a la
restitución del precio pagado mas una indemnización por pérdidas e
intereses, pero no tendrá derecho a la diferencia entre el valor nominal
(valor del crédito, por ej. 15) y el precio que pagó al cedente (por ej. 10).
2. Cuando el cedente actuó de mala fe: cesionario tendrá derecho a la
restitución del precio mas la diferencia entre el valor nominal y el pagado
al cedente (por ej. 5).
¿Qué pasa si se garantizó la solvencia del deudor?à arts 1479 y 1480:
1. Si el cedente actuó de buena fe: deberá restituir el precio mas los gastos
realizados por el cesionario en ocasión del contrato (por ej. consultas
profesionales).
2. Si el cedente actuó de mala fe (conocía la insolvencia del deudor): es
responsable de todos los perjuicios que hubiera ocasionado al
cesionario.

Efectos entre partes de la cesión de crédito.

Comienzan desde la celebración del contrato; el CC le otorga al cedente todos los
medios conservativos del crédito hasta que medie la notificación al deudor. La notificación la
puede hacer cualquiera (lo más lógico es que la haga el cesionario). Hasta que no medie
notificación puede suceder que el deudor desconociendo la cesión, pague al cedente y pague
bienà en este caso el cedente le va a deber al cesionario.

Notificación.
Es un acto juridico unilateral y recepticio, idóneo para volver oponible el traspaso del
crédito. La forma de notificar al deudor cedido es libre. No hay plazo de caducidad para hacer
la notificación, pero tiene como ventaja consolidar el crédito en el patrimonio del cesionario.
Si hay dos cesionarios del mismo crédito y uno de ellos notificó, prevalece el que
notificó. Si dos cesionarios notifican en el mismo día, se prorratea el crédito. Lo usual es que
la notificación se haga en forma inmediata a la celebración.

¿Qué pasa si un acreedor del cedente trabó un embargo sobre su

patrimonio? Depende del momento:
1. Si embarga antes de la celebración: la cesión realizada es inoponible al
acre del cedente.
2. Si embarga entre la celebración y la notificación: hay dos tesis, una
sostiene que se debe prorratear el crédito (López de Zavallía), otra que el
acreedor del cedente prevalece por sobre el cesionario (jurisprudencia
mayoritaria).
3. Si embarga después de la notificación: llegó tarde, el crédito ya salió del
patrimonio del cedenteà he aquí la importancia de la notificación.

Cesión de derechos hereditarios.

Se cede una universalidad juridica, es una especie dentro de la cesión de derechos.
Es el contrato mediante el cual una parte denominada cedente traslada (es un contrato
traslativo) a otra denominada cesionario el todo o una parte alícuota de la universalidad
juridica que le corresponde en su calidad de heredero.
No está regulado sistemáticamente, sino mediante normas dispersas y
subsidiariamente por las normas de la cesión de derechos.
La oportunidad para celebrarlo es a partir de la muerte del causante, ya que la cesión
de derechos hereditarios futuros está prohibida (art 1175).

- 158 -
Caracteres.
Consensual, formal no solemne (exige escritura pública), traslativo (produce los
efectos desde la celebración), aleatorioà de la cesión debe saberse existencia (si el que cede
es o no heredero), cantidad (si cede todo o parte alícuota) y consistencia (aspecto aleatorio,
es saber que bienes componen esa universalidad, no se garantiza –por ej. podrían ser puras
deudas-)

Forma.
Debe hacerse mediante instrumento público. Aquí no hay notificación, lo que hay es la
presentación de esa cesión en el juicio sucesorio del causante. Puede hacerse mediante
escritura pública o por acta judicial.
Para la publicidad ante terceros es necesario, además de la escritura, la tradición e
inscripción registral en su caso.
Puede haber diversas modalidades de celebración:
1. sin hacer ninguna referencia al contenido
2. aclarando que es dudosa o litigiosa la existencia o legitimidad (atenúa la
evicción)
3. la parte cedente puede garantizar la existencia de la herencia, su calidad
de heredero y una determinada cantidad de bienes à es una cesión de
una universalidad pero con garantía de evicción de un grupo de bienes.
Las dos primeras son las formas típicas de esta cesión, se crea una incertidumbre que
permite calificar al contrato de aleatorio (Lorenzetti). Pueden aparecer bienes o deudas
desconocidas, sin que ello de lugar a la rescisión del acto ni al reajuste del precio, salvo que
el cedente aclare que un bien determinado estaba incluido dentro de la herencia.
Respecto a la responsabilidad por evicción el cedente responde si pierde la calidad de
heredero, no por los bienes de la herencia (art 2160).
*según algunos autores nada obsta a que se apliquen las reglas de la lesión en los
aspectos extraños al alea.

Contrato de enajenación de derechos intelectuales.

Los derechos del autor pueden ser de explotación de la obra (por ej. excluir a otros,
impedir al modificación, modificarla, editarla, comunicarla, etc) y de disposición de la obra
(derecho de cederla o enajenarla).
Estos derechos comprenden una serie de derecho patrimoniales, que son libremente
transmisibles (pueden incluso ser abandonados y renunciados) y de duración limitada
(durante al vida del autor + 70 años).
Pero el derecho de autor comprende tambien un derecho extrapatrimonial
denominado derecho moral de autor que es imprescriptible, inalienable e irrenunciable.
El objeto de la cesión es un bien inmaterial: la obra intelectual. La misma es definida
como un hacer reproducible (Lorenzetti) producto de un aporte intelectual mas un soporte
material en el cual se asienta con los fines de reproducción. La ley 25.036 la define como toda
producción científica, artística, literaria o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de
reproducción. Tiene como requisito para su protección el contar con originalidad à lo
protegido no son la ideas como tales, porque estas circulan libremente y no son en sí mismas
una obra, sino la forma de expresarlas o el método que emplea el autor para ello; para que la
ley ampare una obra basta que no sea copia de otra y suponga un esfuerzo intelectual de
características propias, no se requiere una novedad (lo que si sería requisito de patentabilidad
de una invención).
Los derechos intelectuales están bajo el régimen de la ley 11.723 (modificada por ley
25.036) y diversas convenciones internacionales y abarca composiciones musicales, obras
cinematográficas, coreográficas y pantomímicas, dibujos, esculturas, planos, literatura,
escritos científicos, etc.

Locación de cosas.
Debido a la incidencia de este contrato en el ámbito social, existe una rigurosa
legislación del mismo. El decreto 1580/ 43 dispuso la intervención del Estado en la prórroga
de los plazos. La ley 21.342 marca la vuelta a la autonomía de la voluntad del CC. En 1984 se
sanciona la ley 23.091, llamada ley de locaciones urbanas, cuyas normas están encaminadas
a la defensa del locatarioà es una ley de orden público económico de protección. Recorta la
autonomía de la voluntad en resguardo del locatario (parte débil de la relación).

Concepto.
Es aquel contrato mediante el cual una parte denominada locador se obliga a
conceder el uso y goce de una cosa a otra parte denominada locatario quien se obliga a
cambio a pagar un precio cierto en dinero llamado canon.

Caracteres.
Bilateral, oneroso, típico (regulado en diversas normas), conmutativo, de tracto
sucesivo, de cambio (la finalidad es cambiar el uso y goce por un precio).
Respecto a si es formal o no: para el CC es un contrato no formal, pero la ley 23.091
impone que las locaciones urbanas deben hacerse por escrito por instrumento privado. Se
impone una formalidad como manera de proteger al locatario, para que consten en un
instrumento los derechos que le corresponden.
La ley no establece con qué carácter se exige esa formalidad, por lo que hay distintas
opiniones: para algunos es un contrato formal no solemne (Mosset), para otro sector
doctrinario es un contrato no formal con forma exigida para la prueba (López de Zavallía).
La ley en caso de incumplimiento de la formalidad le da cierta eficacia al contrato si
media principio de ejecución, lo que constituye una excepción al principio de ineficaciaà esos
efectos son: el plazo no va a ser el fijado por el contrato sino el mínimo y el precio va a ser
determinado por el juez.

Elementos tipificantes.
Son uso y goce, temporalidad y precio.

Cesión del uso y goce sobre una cosa.

Uso: facultad de servirse, de utilizar la cosa; no es el único derecho que adquiere el
locatario. Goce: facultad de percibir los frutos, naturales o civiles. Cosa: objeto material
susceptible de apreciación pecuniaria.
- 160 -
 Se niega la locación de derechos (restricción normativa). En principio pueden ser
objeto de locación las cosas muebles no fungibles y los inmuebles.
El CC permite la posibilidad de que sean objeto de locación cosas que se hallan fuera
del comercio (por ej. playas, art 1501), salvo que esa locación sea de una cosa que afecta el
orden publico, la moral y buenas costumbres.
Respecto a la locación de cosa futura, se entenderá como realizada sujeta a condición
suspensiva de que la cosa exista. Tambien se permite la locación de cosa ajena (por ej.
sublocación).

Temporalidad.
Se fija esa concesión en un marco temporal, es un contrato de duración. El CC y la ley
23.091 se ocupan del tiempo de la locación (el cual fue tratado distinto de acuerdo al
momento histórico que transcurría).

 Respecto a su tope máximo: cuando Vélez reguló el contrato de locación

era frecuente encontrarse con normas que establecían plazos muy
extensos (ej cod de Napoleón, 99 años); hoy la tendencia es no
establecer plazos máximos en las locaciones. Vélez estableció un tope
máximo, muy acotado para la época, de 10 años y los fundamentos de
su decisión están en la nota al art 1505:
a) Un plazo muy prolongado podría ser perjudicial para la cosa, la misma
estaría sometida a un mayor desgaste y no se daría una adecuada
conservaciónà esto no es así, con un mayor tiempo de locación el
locatario puede introducir mejoras y gozar de ellas.
b) Provoca dificultades para la circulación del bien y problemas de
transferencias nacidos de sucesionesà este es un argumento de peso
que tiene incidencia económica; la CN postulaba la circulación de la
riqueza.
Hoy la economía exige cambios en este art. Las empresas no podrían
servirse de la locación porque sus inversiones se verían perjudicadas por este límite
de 10 años. La tendencia es a elevar ese plazo al menos a 20 años.
 Respecto a su tope mínimo: Vélez no estableció los mínimos legales.
Esta postura se reflejaba en el antiguo art 1507 que hoy está derogado.
El plazo si no estaba determinado emergía según como era pactado el
precio, pe si el precio se pactaba por mes el plazo mínimo era un mes.
Esta norma generó dificultades a fines del siglo pasado con la inmigración,
porque supuso la distorsión del mercado locativo (había más demanda que oferta),
lo que llevó a que los locadores se aprovecharan no disponiendo plazos mínimos.
Las familias deambulaban por varios inmuebles dentro de un mismo año.
Durante el gobierno de Irigoyen se dictó la ley 11156 que modificó al art 1507
y reconocía el derecho al plazo mínimo según el destino de la locación: si era para
habitación o vivienda el plazo mínimo era de 1 año y medio; si era para comercio,
industria o actividad afín el plazo era de 2 años.
Es una facultad que el locatario puede o no ejercer.
Actualmente los plazos están regulados por la ley 23.091: 2 años para
vivienda, 3 años para destinos económicosà establecidos en beneficio de ambas
partes.
 En el caso de locaciones con destino a vivienda se permite la resolución
anticipada del contrato con una serie de requisitos (art 8, ley 23091):
a) Haber cumplido al menos 6 meses del contrato.
b) Notificar al locador con al menos 60 días de anticipación (en esos dos
meses se debe seguir cumpliendo con el contrato).
c) Indemnizar al locador. El monto se determina según el momento de la
resolución: si es antes del 1º año la indemnización es equivalente a un
canon y medio; si se realiza después del 1º año es sólo un canon.
d) Que el locatario no se hallase en mora.
Los locatarios de inmuebles destinados a comercio no estaban amparados
por esta norma, por lo que sólo les quedaba como posibilidad rescindir el contrato
(cosa que no muchas veces era consentido por el locador) à actualmente la ley
24.808 establece que el art 8 tambien rige para locaciones con destino comercial.

Precio.
No hay locación sin precio. Por aplicación de las normas relativas a la compraventa el
mismo debe ser determinado, serio, en dinero, fijado por períodos que las partes acuerden,
puede ser previsto que se pague en forma anticipada o a mes vencido.
La ley 23.091 contiene restricciones relativas a la fijación del precio de inmuebles
destinados a vivienda: debe ser fijado en períodos mensuales, no se pueden exigir pagos
anticipados superiores a un canon, no se pueden pedir depósitos en concepto de garantía por
más de 1 mes, el locador no puede pedir el pago del valor llave à si se violan estas
disposiciones el locatario puede exigir inmediatamente el reintegro, aún por vía judicial (en
cuyo caso el locador cargará con las costas).

 Moneda en la que se puede convenir el canon: la ley 23.091 prohibió que

se pactaran locaciones urbanas con precio en moneda extranjera. Si se
pactaba en moneda extranjera el contrato sería válido pero la cláusula
anulable. Esta norma tenía como propósito evitar perjuicios provenientes
de la inestabilidad económica. La sanción de la ley de convertibilidad
(23.928) suscitó dudas respecto a la prohibición mencionadaà en el
proyecto de la ley de convertibilidad había una norma que derogaba
expresamente esta prohibición, dicha norma fue vetada por los
legisladores que omitieron hacer aclaraciones respecto a la vigencia o no
de la prohibición, con lo que surgieron dos interpretaciones:
a) Para un sector minoritario la prohibición subsistía debido a que: la ley de
convertibilidad no la derogó expresamente y tampoco media derogación
tácita debido a que una ley general (convertibilidad) no puede derogar
una ley especial anterior.
b) Para la mayoría doctrinaria la ley 23.928 tácitamente derogaba la
prohibición. Esta interpretación se sustenta en que: la ley de
convertibilidad consagra una norma (art 13) en donde se prevé que
deroga todas las normas que estén en discordancia y no siempre una ley
general posterior impide la derogación de la ley especial anteriorà la
CSJN dijo que cuando una nueva ley, aunque sea general, tenga
- 162 -
 vocación de sustitución, puede llegar a derogar a las leyes anteriores
aunque sean especiales. Esta tesis fue receptada por la sociedad y la
jurisprudencia.

 Posibilidad de convenir precios escalonados: la ley 23.091 admitió la

validez de las cláusulas de estabilización. Las mismas permiten modificar
los valores originariamente establecidos de a la variación de los índices
que las partes podían tomar en consideración. La ley de convertibilidad
tuvo como propósito frenar la indexación, en ese marco las cláusulas de
reajuste no pueden ser válidas. La autorización de la ley 23.091 está
derogada por la ley de convertibilidad, por lo tanto el precio que se
conviene se mantiene fijo.
No debe confundirse una cláusula de indexación con una locación con precio
escalonado; en la misma las partes pueden conocer el canon global de la locación
(por ej. 24.000 por dos años) y establecer cánones ascendentes o descendentes
(por ej el 1º año cánones de 500, el 2º año de 1000, total 24000). Para la doctrina y
jurisprudencia prevaleciente es plenamente posible la locación con precio
escalonado).
En 1993 el ministerio de economía mediante la resolución 144 prohibió la
posibilidad de establecer cánones con escalonamenteà la mayoría de los jueces la
declaró inconstitucional por oponerse al CC y a las leyes complementarias.
Actualmente no hay muchas locaciones con escalonamiento debido a la depresión
del mercado locativo.

Obligaciones del locador.

1. Entregar la cosa con todos sus accesorios, en buen estado de conservación à hay
circunstancias en las que el locador debe entregar la cosa en el estado en que se
encuentre: cuando lo pacten las partes, cuando se alquilan inmuebles en ruina,
cuando el locatario entra en posesión de la cosa sin manifestar reserva del
defectuoso estado en que se halla.
2. Conservar la cosa en buen estado durante la vigencia del contratoà como regla
general la obligacion de conservación pesa sobre el locador para las reparaciones de
mayor valor económico; debe hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la
cosa por caso fortuito o fuerza mayor, o del que se causare por los vicios o defectos
de la cosa. Son excepción a este principio las reparaciones menores (originadas por
el desgaste normal) que corresponden al locatario.
3. Responder por evicción y vicios redhibitorios. Respecto a estos últimos hay una
variación del régimen establecida en el art 1525; se responde por los vicios que
sobrevienen a la entrega de la cosa porque no hay transmisión dominial y por la
temporalidad del contrato.

Obligaciones del locatario.

1. Darle a la cosa el destino convenido. El mismo puede determinarse objetivamente
(por la naturaleza de la cosa) o subjetivamente (por las partes). El uso debe limitarse
a lo pactado o al que regularmente se le da.
2. Pagar el precio de acuerdo a lo convenido. Si nada se dice se paga a mes vencido.
3. Mantener la cosa en buen estado.
Régimen juridico de las mejoras.
Las mejoras son modificaciones que se incorporan a la cosa, que le dan mayor valor y
resultan de la actividad del hombre. No siempre que el locatario esté autorizado a realizar
mejoras estas tendrán que ser soportadas por el locador, por lo que hay que determinar qué
mejoras puede hacer el locatario y cuáles debe pagar el locador.
1. Mejoras que puede realizar el locatario: si existe regulación contractual la misma
puede autorizar la realización de mejoras (inclusive las legalmente prohibidas) o puede
prohibirlas en forma general (cualquier tipo de mejoras) o en forma especial (alguna
mejora determinada).
Si no existe regulación rige lo dispuesto por el CC, art 1533à principio general: si nada se
dice en el contrato el locatario puede realizar cualquier tipo de mejoras, salvo que las mismas
alteren la forma de la cosa (incidan sobre su naturaleza cambiando su finalidad), que el
locatario hubiere sido citado para la restitución de la cosa o que la mejora afecte la solidez de
la cosa.
2. Mejoras que debe pagar el locador: si existe regulación en el contrato el locador puede
llegar a asumir la obligacion de pagar las mejoras (art 1542); esa cláusula debe
establecer el límite por el cual se obliga (por ej. hasta 100), caso contrario se tendrá
por no establecida. Si no existe regulación, la obligacion de pagarlas dependerá del
tipo de mejora que se trate:
 Mejoras urgentes (art 1544): son las que atañen a la conservación de la cosa y
la demora en su realización pueden deteriorar la misma. Las paga siempre el
locador, aún cuando el contrato hubiere dispuesto lo contrario.
 Mejoras necesarias (art 591): hacen a la conservación de la cosa pero les falta el
carácter de urgencia. En principio las asume el locatario pero serán soportadas
por el locador si el contrato se resuelve anticipadamente sin culpa del locatario
(porque el locatario las hizo pero no las pudo disfrutar).
 Mejoras útiles (art 591): benefician a cualquier poseedor de la cosa. Mismo
régimen que las necesarias.
 Mejoras voluntarias o suntuarias (art 1539 inc 5): benefician sólo a quien las
realiza, son de lujo o recreo. Las va a pagar el locador si el contrato se resuelve
anticipadamente por su culpa.

Régimen de la cesión y la sublocación.

Borda sostiene que no es posible distinguir entre la cesión y la sublocación, pero son
figuras que responden a dos naturalezas juridicas distintas. En la cesión de la locación la
parte cede su posición contractual (conjunto de derechos y obligaciones), la misma puede
ser: con liberación del cedente (es lo habitual pero requiere el consentimiento del cedido - el
locador-) o sin liberación del cedente. En cambio la sublocación es un nuevo contrato de
locación celebrado por el locatario.
De ello surgen diferencias relativas al régimen aplicable:
1. El sublocador tiene la obligacion de entregar la cosa en buen estado de
conservación, el cedente no (la entrega en el estado en que se
encuentre, arts 1587 y 1590).
2. El privilegio sobre las cosas introducidas por el sublocatario lo tiene el
- 164 -
 sublocador (art 1590), ese privilegio no lo tiene el cedente porque no se
trata de un contrato de locación.
El art 1583 establece que como regla general se puede ceder o sublocar,
excepto prohibición contractual. El art 1597 establece que la prohibición de
subarrendar importa la de ceder el arrendamiento y viceversa (una prohibición
implica la otra). El art 1598 establece que no necesariamente debe exigirse el
consentimiento del locador si el cesionario o sublocatario reúne las mismas
condiciones que el locatario.

Extinción del contrato de locación.

Existen diferentes hipótesis
1. Cuando se contrata por tiempo determinado, finaliza cuando finaliza el tiempo (art
1622), excepto que el locatario, vencido el plazo, continúe con el uso y goce de la
cosa (art 1622) en cuyo caso el locador puede pedir la devolución de la cosa en
cualquier tiempo.
En algunas legislaciones europeas existe el instituto de la tácita reconducción; se
entiende la renovación del contrato en los mismos términos y bajo las mismas condiciones.
En nuestro CC no se da, sino que se da la continuación de la locación à el locador puede
pedir la devolución o el locatario abandonar la cosa ambos sin indemnización. La
continuación debe ser en los mismos términos del contrato principal, si se altera el precio
(elemento esencial) habrá nuevo contrato.
2. Cuando se contrata por tiempo indeterminado la locación se extingue luego de los
plazos mínimos (2 años vivienda, 3 años comercio).
3. Cuando se pierde la cosa arrendada.
4. Cuando hay imposibilidad de darle a la cosa el destino especial para el que fue
locada.
5. Por vicios redhibitorios existentes o sobrevinientes, salvo que fuesen aparentes, el
locatario los haya conocido o haya tenido razón de saberlo (por ej. la casa que se
torna oscura porque se construye al lado).
6. Por caso fortuito que hubiera imposibilitado iniciar o continuar los efectos del
contrato.
7. Cuando existe culpa de una de las partes (incumplimiento de las o’ que les
correspondían)à el art 1579 establece que cuando el locatario no hubiere pagado 2
períodos consecutivos de alquiler el locador podrá pedir la resolución e
indemnización de pérdidas e intereses; la ley 23.091 exige al respecto que debe
intimarse por plazo no inferior a 10 días al locatario para que cumpla, recién después
se va a poder resolver o demandar cumplimiento (art 5).

Contrato de ahorro.

Concepto.
Es aquel contrato en el cual una parte denominada suscriptor, entrega una cantidad
de dinero en cuotas anticipadas, contra la entrega de un bien inmueble, mueble, un servicio o
una suma de dinero, la que tendrá lugar en el futuro, una vez que cumpla con las condiciones
de adjudicación pactadas de sorteo o licitación.
El sistema nació como una mutualidad, financiación recíproca de los integrantes. Está
regulado por el decreto 1.422/77 y, por aplicación analógica, por las disposiciones relativas a
los contratos de crédito y entidades financieras.

Naturaleza juridica.
Es una red contractual; une a un grupo de contratos de cambio, individuales pero
conexos, a través de una finalidad negocial supracontractual.

Sujetos.
1. Empresa organizadora: determina el numero de adherentes necesarios (lo cual
asienta en el contrato), por eso es responsable de la organización, de la
administración de suscriptores, del funcionamiento eficaz y del cumplimiento de la
finalidad perseguida.
2. Grupo de ahorristas: se discute si forman o no una persona juridica.
Sólo pueden ser empresas organizadoras las SA, bancos oficiales y entes públicos con
autorización de la inspección de justicia de la nación.

Caracteres.
Contrato celebrado por adhesión, de consumo, de larga duración o tracto sucesivo,
bilateral, oneroso, formal (por escrito), de cambio, no puede ser superior a 30 años.

Obligaciones del suscriptor.

Pagar periódicamente una cuota (cubre gasto de gestión y cobranza y amortización
de producción); es habitual el pacto que consagra el derecho del suscriptor al pago anticipado
de cuotas, como una manera de optar por la entrega adelantada del bien (requiere la totalidad
de las cuotas pagas).

Obligaciones del organizador.

Entregar el bien en las condiciones pactadas una vez que el suscriptor las reúne
mediante licitación o sorteo.
Si no hay plazo pactado, la entrega debe hacerse en forma inmediata a la aceptación
de la adjudicación y pago de los derechos.
No puede invocar como eximente de la obligación de entregar la cosa las demoras en
que incurra el fabricante o concesionario de la mismaà frente al incumplimiento de la
obligacion de entregar la cosa el suscriptor tiene a su disposición la acción por
cumplicumplimiento (demandar la entrega del bien mas los daños) o la devolución del dinero
mas los intereses intereses (compensatorios y moratorios).

Riesgos.
Los mismos están a cargo de la empresa que organiza, si lo traslada por cláusulas
predispuestas al suscriptor las mismas serán nulas por ser abusivas. El organizador tambien
carga con el riesgo de no lograr la cantidad de suscriptores necesaria.

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Contratos de colaboración

Locación de servicios (art 1623)

Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a
pagarle por ese sc un precio en dinero (siempre que tal relación juridica no esté regulada por
una ley especial).
Es un contrato consensual aunque el servicio se materialice en una cosa que se deba
entregar.
Los efectos serán juzgados según las normas de las obligaciones de hacer à
Rezzónico lo critica ya que las obligaciones del locatario son obligaciones de dar.

Elementos.
1. Prestación de un servicio por parte del locador.
2. Pago de un precio en dinero por parte del locatario à el precio del servicio debe
consistir en una suma de dinero, pero las partes pueden accesoriamente estipular
a favor del locador otras prestaciones (por ej. el alojamiento que se le da al
portero).

Partes.
Locador (quien presta el servicio) y locatario (quien paga el precio).

Caracteres.
Bilateral, consensual, a título oneroso (las ventajas que recibe cada una de las partes
tiene como contrapartida un sacrificio, si el servicio fuera prestado gratuitamente, el contrato
sería innominado), conmutativo, no formal.

Evolución histórica.
En el derecho romano no había locación de servicios ya que sólo existía trabajo servil
(de los siervos).
En la edad media el trabajo industrial estaba sujeto a las reglas de cada oficio, sólo el
servicio doméstico se consideraba sujeto a principios juridicos.
A fines del XIX debido al aumento de obreros y empleados el Estado empieza a
- 168 -
intervenir en vigilancia del trabajo.

Diferencias entre la locación de servicio y la de obra.

1. En cuanto al riesgo: en la locacion de obra en principio los soporta el locador; si se
destruye la obra (hasta el momento de la entrega) el mismo es responsable hasta
por el caso fortuito, salvo mora del locatario. En la locacion de servicio los soporta
el locatario, el locador no responde por la destrucción de la cosa sobre la cual se
presta el servicio, puede en ese caso exigir igualmente el pago del precio.
2. En cuanto a la prescripción de la acción para reclamar el pago del precio: en la
locacion de obra es de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. En la
locacion de servicio es de 3, 2 o 1 año según el caso.
3. En cuanto al precio a pagarse en caso de rescisión: en la locación de obra el
locador debe percibir toda la utilidad que hubiera percibido si el contrato se
hubiera cumplido. En la locacion de servicio el locador sólo cobra por los servicios
efectivamente prestados.
4. En cuanto a la responsabilidad: en la locacion de obra el locador asume la
responsabilidad. En la locacion de servicio el locatario responde por los daños
causados a terceros por el locador del servicio.

Criterios para diferenciar ambos contratos.

1. Criterio de la subordinación o dependencia: sostenido por la mayoria de la
doctrina; hay locación de servicio si el trabajo es subordinado y locacion de obra si
el trabajo es autónomo.
Se trata de una subordinación económica (el locador depende para sus subsistencia
del locatario), técnica (locador recibe instrucciones del locatario) y juridica (convencional o
legal)à Crítica (Rezzónico): el criterio no es absoluto, el locador de obra no deja de ser tal
por tener que sujetarse al control del locatario, ni el locador de servicio deja de serlo porque
dentro de su tarea goce de cierta autonomía.
2. Criterio de la forma o modo de retribución: en la locacion de obra el precio del
trabajo es proporcional a la importancia de la obra; se paga por pieza, medida,
destajo o tarea realizada. En la locacion de servicio la retribución se paga en
relación al tiempo de duración del trabajo; se paga por jornada, quincena, etc. à
Crítica (Rezzonico): la forma de remuneración es un elemento accesorio del
contrato y no puede modificar su naturaleza. El pago del precio en proporción al
tiempo de trabajo no es absolutamente incompatible con la locacion de obra.
3. Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida: atiende a la voluntad de las
partes. Si el fin buscado es el trabajo mismo, la prestación del servicio con
independencia del resultado, hay locación de servicio. Si el objeto buscado es el
producto del trabajo, la obra, hay locación de obra à Rezzónico: ese criterio
parece preferible, aunque en la locacion de servicio el mismo en contratado en
vistas a un resultado.

Diferencias entre la locacion de servicio y el mandato oneroso.

1. Obligación de rendir cuentas: existe en el mandato, no en la locacion de servicio.
2. Los mandantes que nombran un mandatario común quedan obligados
solidariamente para todos los efectos del contrato. No existe solidaridad entre los
distintos locatarios de los mismos servicio.
Criterios para diferenciar ambos contratos.
1. Criterio de la onerosidad: el precio es esencial en el contrato de locacion de
servicios. En el mandato, aún cuando el mandatario puede recibir honorarios por
su trabajo, no existe precio.
2. Criterio de la subordinación o dependencia: la relación de subordinación no existe
entre el mandatario y el mandante; en cambio si existe en la locacion de
serviciosà Crítica (Rezzonico): a menudo en las relaciones entre mandante y
mandatario, este último actúa bajo las órdenes del primero.
3. Criterio de la representación: va casi siempre con el mandato pero no existe en la
locacion de serviciosà Crítica (Rezzonico): hay casos de mandato sin
representación y casos de representación sin mandato.
4. Criterio ecléctico (sostenido por la mayoria): el locador de servicios, a diferencia
del mandatario, no representa al locatario, o por lo menos esa representación
nunca es más que accesoria. El mandato se otorga para realizar un acto juridico;
la locacion de servicio tiene por objeto la realización de actos materiales.

Diferencias entre la locacion de servicio y la sociedad.

1. En la locacion de servicio el salario del locador es fijo; en la sociedad el asociado
participa de los riesgos y las ganancias por lo que su salario es aleatorio.
2. En la locacion de servicio hay subordinación del locador al locatario; en la
sociedad en principio hay igualdad entre los socios.

Diferencias entre la locacion de servicio y el depósito

La locacion de servicio es onerosa, el depósito es gratuito à ¿qué pasa si el depósito
es remunerado? Los tratadistas franceses sostienen que en ese caso el depósito se convirtió
en locacion de servicio; otros hacen la siguiente distinción: si el salario estipulado con el
supuesto depositario es proporcional al servicio que presta encargándose de la guarda de la
cosa, hay locacion de servicio; pero si el salario estipulado constituye una remuneración no
proporcionada al valor del servicio, el contrato es de depósito.

Objeto del contrato de locacion de servicio. (art 1626)

Si la locacion tuviera por objeto prestaciones de servicio imposibles, ilícitos o
inmorales, aquel a quien tales servicios fueren prestados no tendrá derecho para demandar a
la otra parte por la prestación de esos servicios, ni la otra parte para exigir la restitución del
precio que hubiese pagadoà basado en el principio de que nadie debe ser escuchado
cuando alega su propia torpeza, deshonestidad o vergüenza.

Forma y prueba.
La locacion de servicio es un contrato no formal y no solemne. Es frecuente que se
realice verbalmente. La prueba puede hacerse por cualquier medio y le incumbe su carga a la
parte que lo invoca.
La prueba puede versar sobre: la existencia misma del contrato, la extensión o
importancia de los servicios prestados, el precio, el pago de los servicios.
En caso de la prueba del precio, por tratarse no de un hecho sino de una estipulación
- 170 -
del contrato, la prueba testimonial o la de presunciones es inadmisible, salvo que medie
principio de prueba por escrito (por ej. tabla de precios de los diferentes servicios) à si no es
probado, será fijado judicialmente.

Capacidad.
El CC no trae reglas especiales respeto a la capacidad para celebrar este tipo de
contratos, además la doctrina aclara que tanto el locatario de los servicios como el locador
ejecutan un acto de administración, por lo tanto pueden realizarlo aquellos que tengan
capacidad de administrar sus bienes.
Si el locador o el locatario fuere incapaz, pese a ser ese contrato nulo por falta de un
elemento esencial (capacidad), si el servicio fue prestado es ineludible la obligacion de pagar
el precio (Rezzónico), por aplicación de los arts 1164/6 y del principio prohibitivo del
enriquecimiento sin causa.
Respecto los menores cabe destacar:
1. Servicios prestados a terceros, art 275: entre los 14 y 18 años no pueden ejercer
oficio, profesión o industria sin autorización de sus padres.
2. Servicios prestados a los padres, art 297: los padres pueden exigir que los hijos
que estén bajo su autoridad y cuidado les presten colaboración propia de su edad,
sin que con ello tengan derecho a reclamar pago o recompensa.
3. Servicios de los criados a sus criadores y de los pupilos a sus tutores, art 1625:
hasta los 15 años no tienen derecho a sueldo.

Obligaciones del locador.

1. Obligación de prestar el servicio debidamente, en la forma y lugar convenidos y en
tiempo propio (plazo que resulte de la naturaleza de la obra o el señalado por el
juez).
2. Prestar el servicio personalmente salvo que resulte lo contrario del contrato o
consentimiento posterior del locatario.
3. Pagar daños y perjuicios en caso de incumplimiento. Si los servicios no fueron
contratados intuitu personae el locatario puede hacerlo ejecutar por un tercero a
costas del locadorà requiere autorización judicial salvo urgencia. No rige en caso
de fuerza mayor que imposibilite prestar el servicio (el locador debe devolver el
dinero recibido).
4. Indemnizar daños y perjuicios en caso de incumplimiento irregular grave. En este
caso el locatario tiene derecho a que se destruya la obra resultante del mal
servicio y que se realice nuevamente a costas del locador.
5. Deber de fidelidad: no concurrencia desleal, no revelar secretos de la actividad del
locatario.
6. De custodiar, conservar y emplear bien los materiales y útiles brindados por el
locatario.

Obligaciones del locatario.

1. De pagar por el servicio un precio determinado en dinero.
2. Obligación de seguridad: el locatario no responde por los accidentes que sufra el
locador, a no ser que haya mediado de su parte culpa, negligencia o imprudencia.
3. De colaboración: esta colaboración se traduce en instrucciones respecto al
servicio prestado por el locador.
Pago de los servicios.
Art. 1626. Si la locación tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles,
ilícitos o inmorales, aquel a quien tales servicios fuesen prestados, no tendrá derecho para
demandar a la otra parte por la prestación de esos servicios, ni para exigir la restitución del
precio que hubiese pagado.
Art. 1627. El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede
demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o
trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio
de costumbre para ser determinado por árbitros. Las partes podrán ajustar libremente el
precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales. Cuando
el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la
aplicación de normas locales, su determinación deberá adecuarse a la labor cumplida por el
prestador del servicio, los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por debajo del
valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si esta última
condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la
importancia de la labor cumplida.
 De los arts 1626 y 1627 surge la presunción de onerosidad (Belluschio): tiene
como requisitos servicios lícitos y posibles, propios de la profesión o modo de vivir
del locador, que hayan sido requeridos.
 Del art. 1628 surgen las circunstancias que hacen presumir (iuris tamtun) la
gratuidad: que el servicio prestado no haya sido pedido, que el locador y el
locatario convivan en la misma casa en donde se prestó el servicio. Otros casos
son el servicios hecho a los pobres, servicios de poco valor y servicios hechos a
establecimientos de caridad.

Determinación del valor de los servicios.

La determinación del precio de un servicio puede hacerse antes, durante o después
de prestado el mismo. Debemos analizar:
1. Precio de costumbre: cuando no existen normas del derecho laboral o normas
arancelarias de orden publico, el juez debe fijar el precio. El precio de costumbre
es el corriente en un lugar y tiempo determinado.
2. Determinación judicial, evolución de la jurisprudencia: el art 1627 dice que el
precio de costumbre debe ser determinado por árbitros, lo que ocasionó que por
mucho tiempo los tribunales nacionales (al interpretar literalmente el texto)
exigieran el sometimiento de la cuestión a tribunal arbitral. A fines del XIX la CSJN
apartándose de la jurisprudencia mayoritaria, resolvió que los jueces podían
directamente fijar los precios de estos servicios cuando no había sido determinado
por las partes.

Conclusión del contrato.

Hay que distinguir si se trata de una locación por tiempo determinado o
indeterminado:
1. Locación por tiempo determinado: el contrato concluye con el cumplimiento del
término convenido.
- 172 -
 2. Locación celebrada por tiempo indeterminado: principio generalà las partes lo
pueden concluir a voluntad (pero no pueden eximirse de responsabilidad en caso
de conclusión intempestiva).
3. Causales comunes: por fallecimiento del locador (si es intuitu personae), por
muerte del locatario si el servicio contratado tenía relación con la persona misma
del locatario (por ej. enfermera), por rescisión por culpa o incumplimiento de uno
de los contratantes, por caso fortuito o fuerza mayor que impida la prestación del
servicio (puede recaer sobre la cosa, sobre el locador o sobre el locatario), por
rescisión unilateral intempestiva (en cuyo caso se deberán pagar daños y
perjuicios ocasionados a la otra parte) o por cumplimiento de una condición
resolutoria.

Locación de obra.
No está específicamente tratada como tal en el CC. El art 1493 define todas las
locaciones y el art 1623 define la locación de servicio. La locacion de obra está regulada junto
con la locacion de servicio.
Según López de Zavallía siguiendo el esbozo de Freitas, en realidad cuando Vélez
tituló este art como locacion de servicio, debería haberlo llamado locación de actividad (para
comprender a ambas).

Concepto.
Habrá locación de obra cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a
ejecutar una obra, y la otra a pagar por esta obra un precio determinado en dinero.

Caracteres.
Consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo.
¿De ejecución instantánea o tracto sucesivo? López de Zavallía considera que la obra
se define en un único momento, que es el de la entrega y recepción; los avances parciales no
hacen al objeto del contrato, no hay prestaciones fluyentes, por lo tanto es de ejecución
instantánea. Para la mayoria de la doctrina no sólo importa la obra, sino tambien el camino
hacia la misma; son prestaciones fluyentes, por lo que es de tracto sucesivo.

Partes.
El locatario o contratante (quien paga el precio) y el locador o empresario (quien
realiza al obra).

Comparación con la locacion de servicios:

1. Criterio de la subordinación o dependencia: sostenido por la mayoria de la
doctrina; hay locación de servicio si el trabajo es subordinado y locacion de obra si
el trabajo es autónomo.
Se trata de una subordinación económica (el locador depende para sus subsistencia
del locatario), técnica (locador recibe instrucciones del locatario) y juridica (convencional o
legal)à crítica (Rezzónico): el criterio no es absoluto, el locador de obra no deja de ser tal
por tener que sujetarse al control del locatario, ni el locador de servicio deja de serlo porque
dentro de su tarea goce de cierta autonomía.
2. Criterio de la forma o modo de retribución: en la locacion de obra el precio del
 trabajo es proporcional a la importancia de la obra; se paga por pieza, medida,
destajo o tarea realizada. En la locacion de servicio la retribución se paga en
relación al tiempo de duración del trabajo; se paga por jornada, quincena, etc. à
crítica (Rezzonico): la forma de remuneración es un elemento accesorio del
contrato y no puede modificar su naturaleza. El pago del precio en proporción al
tiempo de trabajo no es absolutamente incompatible con la locacion de obra.
3. Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida: atiende a la voluntad de las
partes. Si el fin buscado es el trabajo mismo, la prestación del servicio con
independencia del resultado, hay locación de servicio. Si el objeto buscado es el
producto del trabajo, la obra, hay locación de obra à Rezzónico: ese criterio
parece preferible, aunque en la locacion de servicio el mismo en contratado en
vistas a un resultado.
4. Teoría de la actividad: la locacion de obra es una obligacion de resultado, la
locacion de servicio es una obligacion de medios.

Diferencias con el mandato.

En el mismo se realizan actos juridicos, en la locacion de obra actos materiales. En el
mandato representativo hay representación, en la locacion de obra no.

Diferencias con la compraventa de cosa futura.

Para diferenciarlas existe la llamada teoría sicológica, hay que ver si al locatario le
interesa o no el proceso de producción. Por ejemplo le encargo un auto a una empresa. Si yo
lo encargo según mis planos, para que sigan mis instrucciones, hay locación de obra. Caso
contrario hay compraventa de cosa futura.à determinación librada a criterio judicial.

Sistemas de contratación.
1. Sistema por economía: emprendimiento personal que acude a contratos distintos
a la locacion de obra para lograr una obra (compraventa, locacion de servicios,
etc). No se puede autoabastecer.
2. Sistema por administración: emprendimiento personal, pero recurro para esos
contratos a un mandatario para que contrate a nombre y cuenta mío.
3. Con precio predeterminado global o ajuste alzado: el precio predeterminado puede
ser absoluto (no hay variación posible) o relativo (puede haber pequeñas
variaciones pero fijadas de antemano por contrato, entre un máximo y un
mínimo)à no aconsejable en épocas de inflación.
4. Con precio predeterminado por unidades técnicas: se divide en unidad simple (no
se dice cual es el numero total de unidades, pero sí cuanto cuesta cada una;
puede haber resolución de tipo parcial del contrato quedando en pie lo hecho) y
unidad de medida (hay un numero total de unidades y precio por unidad).
5. Sin precio predeterminado: el costo es la suma del coste (gastos de construcción,
por ej. materiales y mano de obra) y las costas (utilidades del locador). Las costas
se pueden pactar de dos maneras, como un porcentaje del coste o con una suma
fija. Utilizado en épocas inflacionarias.
Los sistemas 1 y 2 se no se valen de la locacion de obra; los sistemas 3, 4 y 5 se
valen de la locacion de obra.
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Obligaciones del locador – empresario.
1. Ejecutar la obra conforme lo convenido, respetando las reglas del arte. Si falta
estipulación: siguiendo las costumbres del lugar o en base al precio estipulado (art
1632). Si la decisión de cómo ejecutarla fue librada a satisfacción del dueño o de
un terceroà no es una cuestión puramente subjetiva, sino conforme a parámetros
objetivos de un perito y en última instancia del juez art 1634).
2. Entregar la cosa en el plazo fijado. Ente la falta de estipulación (art 1635) tiempo
razonablemente necesario. Puede ser designado por el juez a pedido de parte,
según entidad y calidad de la obra.
3. Permitir el control del locatario. Se aplica la teoría sicológica.

Obligaciones del locatario – dueño de la obra.

1. Cooperación con el locador. Ponerlo en condiciones de cumplir la obra.
2. Pagar el precio.
3. Recibir la obra (obligacion más importante y problemática). Cuando la obra está
terminada, debo prestar consentimiento o conformidad, aceptarla y recibirla. La
recepción siempre implica pérdida de derechos. El locatario tiene derecho a
verificar previo a la recepción. Puede suceder: que no la acepte, que la reciba
provisoriamente, que la reciba con reservas, que la reciba y acepte.
Hay que distinguir entre aceptación (manifestación de conformidad del dueño con la
obra) y recepción (toma voluntaria de la obra de manos del empresario.
4. Obligación eventual de pagar a los obreros y proveedores de materiales (accion
del art. 1645)

Consecuencias de la recepción.
1. Plazo: si hubo demoras implica la concesión tácita del plazo. Renuncia a cualquier
tipo de acción.
2. Trabajos adicionales: se presumen hechos con autorización del locatario, que está
obligacion a pagarlos.
3. Vicios: no podrá reclamar los aparentes excepto ruina, los aparentes no
advertibles y los redhibitorios puedo reclamarlos hasta 60 días después que los
descubro.

Recepción con reservas.

Ante un problema mínimo no conviene igualmente recibir la obra. Las reservas
amplias no sirven. La reserva debe ser lo más precisa posible. La amplia es como si no
estuviera escrita.

Recepción provisoria.
Se recibe la obra, pero se guarda un porcentaje del precio para solventar, en garantía,
vicios aparentes, no advertibles y redhibitorios. Tiene que ser fundada. Se usa más por vicios
aparentes no advertibles (pe sistema de calefacción).

Responsabilidad del empresario frente al dueño.

  Antes de la entrega de la obra (durante la ejecución) : se basa en la
responsabilidad por la destrucción o deterioro de la cosa; hay que distinguir:
a) Si el dueño pone los materiales:
 Por caso fortuito o fuerza mayor (art 1630): el dueño pierde la cosa, y el
empresario el trabajo; excepto cuando el dueño es moroso en recibir la cosa en
cuyo caso le debe abonar el trabajo al empresario.
 Por mala calidad de los materiales o materiales inadecuados: responde el
empresario por ser experto, debería rechazarlos. Si los recibió y no dijo nada,
responde por los daños y perjuicios y pierde derecho a retribución; pero si los
recibió advirtiendo sobre los materiales, conserva dcho a retribución, pero
responde por daños y perjuiciosà fundamento: responsabilidad profesional de
orden público.
b) Cuando el empresario puso los materiales:
 Por caso fortuito: ugual que en el caso anterior.
 Por los demás supuestos los riesgos corren siempre por cuenta del empresario.

 Después de entregada la obra: responsabilidad por ruinaà aplicable en todas las

obras inmuebles destinadas a larga duración (art 1646). Responsabilidad in
solidum (proyectista, constructor, director de obra). Cada uno responde por
causas diferentes (por eso no responden solidariamente, sin perjuicio de las
acciones de repetición). La ruina puede ser total o parcial.
Ruina no es sinónimo de destrucción, basta con un deterioro importante en la obra. La
ruina deberá producirse dentro de los 10 años de recibida la obra y provenir de: vicios de
construcción, vicios del suelo, mala calidad de los materiales. La acción p/ reclamar por ruinas
prescribe al año de producirse estas.

Finalización del contrato.

1. Por cumplimiento de la obra y pago del precio.
2. Desistimiento del dueño, quien deberá gastos, utilidades (valor de la obra
ejecutada). Excepción: cuando la aplicación estricta de esto produzca una notoria
injusticia, reducción equitativa de utilidades por los jueces (art 1638).
3. Muerte del empresarios. El dueño debe el valor de la obra ejecutada; tambien de
los materiales preparados si estos son útiles para la obra. La muerte del dueño no
pone fin a la obra.
4. Desaparición del empresario: ausencia total de la obra (no de su domicilio), o
demora que lentifique de tal forma la obra que autorice al dueño a tenerla por
abandonadaà locatario resuelve el contrato.
5. Quiebra.
6. Imposibilidad del empresario de hacer o tomar la obra. Esa imposibilidad puede
ser objetiva (acontecimiento ajeno a las partes, por ej. expropiación) o subjetiva
(circunstancias que recaen sobre la persona del empresario, por ej. condena a
prisión).
7. Por culpa de alguna de las partes. Si hay culpa del empresario à daños y
perjuicios, no derecho a retribución. Si hay culpa del dueño à daños y perjuicios,

- 176 -
 debe utilidades. Si no media culpa de ninguna parte el dueño paga en relación a lo
hecho.

Subcontratación (art 1645)

Puede ser que el empresario de la obra subcontrate para la realización de la misma.
En ese caso la responsabilidad del dueño frente al subcontratista está dentro del límite de lo
que deba al empresario. Por ejemplo si le debe 100$ al empresario y este subcontrató por
150$, no le puede reclamar los 50$ de diferencia.

Ley 22250, régimen del trabajo de la construcción.

En su art 32 determina un régimen distinto al consagrado en el art 1645. Si el
empresario contrata personal de la construcción no registrado, son responsables
solidariamente el empresario y el dueño de la construcción. El dueño debe pedir la constancia
de inscripción.

Mandato (art 1869)

Tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que esta acepta, para representarla,
al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto juridico, o una serie de actos de
esta naturalezaà crítica: cuando se requiere que una persona actúe por cuanta y nombre de
otra hay mandato representativo, pero esta idea es insuficiente para definir el mandato porque
hay algunos no representativos; por eso se sostiene que el legislador al definir contrato de
mandato sólo definió mandato representativo.
Cátedra: es el contrato mediante el cual una parte llamada mandante, le encarga a
otra llamada mandatario, la concreción o perfeccionamiento de uno o más actos juridicos. En
el mandato representativo (1869) el mandatario actúa por nombre y cuenta del mandante, en
el mandato no representativo u oculto el mandatario actúa a nombre propio pero por cuenta
del mandante (sus actos repercuten en el patrimonio del mandante).

Representación.
Está vinculada con el mandato representativo. Hay representación cuando una
persona (representante) está facultado para emitir declaración o manifestación de voluntad
por cuenta y nombre de otra persona (representado), incidiendo las consecuencias juridicas
de tal manifestación directa e inmediatamente en la esfera de los intereses juridicos del
representado como si este hubiera celebrado personalmente el acto.

Clases de representación.
1. Legal: derivada de la ley, por ej. curadores.
2. Voluntaria: proviene de la voluntad de las partes.
3. Orgánico (Lorenzetti): referente a la representación de sociedades.
La representación es más amplia que el mandato. Si hay representación
necesariamente debe haber un poder, entendido genéricamente como facultad y
técnicamente como instrumento en el que consta el otorgamiento de la representación.
El poder como acto jco es unilateral, porque emana de la voluntad del otorgante. Es
formal no solemne (art 1184 inc 7). Cumple como función externa la de acreditar a tercero la
representación que un sujeto enviste, y como función interna la de determinar el negocio
bilateral que subyace detrás del poder.
Caracteres del contrato de mandato.
Gratuito (como regla el mandatario general no percibe retribución porque es un amigo
del mandante) pero puede ser oneroso (es lo más común), unilateral (si es gratuito) o bilateral
(si es oneroso), consensual, no formal (la forma se va a exigir para el poder).

Clasificación.
1. Según las facultades conferidas:
 Mandato concebido en términos generales, art 1880: comprende sólo los acto de
administración, aunque el mandante declare que no se reserva ningún poder y
que el mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente o aunque el
mandato contenga la cláusula de general y libre administración.
 Mandato con facultades expresas, art 1881: detalla una serie de contratos o de
actos juridicos para los cuales se requieren facultades expresas (poderes
especiales), detalla que actos puede realizar el mandatario.
2. Por la extensión del encargo (cuantos bienes se incluyen en el encargo): el art
1879 utiliza la palabra negocios, cuando debió mencionar bienes.
 Mandato general: comprende todos los bienes del mandante.
 Mandato especial: comprende uno o más bienes determinados.

Efectos del mandato con relación a terceros.

1. Mandato representativo: responde el mandante siempre que el mandatario haya
actuado dentro de los límites del poder. Cuando el mandatario se excede
igualmente responde el mandante y el problema se va a suscitar entre mandante y
mandatario (art 1934).
2. Mandato aparente: no es en realidad mandato; art 1967à cuando el tercero
ignora sin culpa la cesación del mandato, frente al tercero el mandante responde
como si el mandato estuviere vigente, pero podrá ir contra el mandatario si este
sabía de la cesación del mandato. Por ejemplo A representaba a B hasta hace 3
días y hoy contrata con C; en este caso si C no sabía de la cesación del mandato
B responde y luego B irá contra A porque este sabía de la cesación del mandato.
3. Mandato oculto: como principio general los terceros no tienen acción contra el
mandante, porque el mandatario actuó a nombre propio, por lo que responde el
mandatario. Salvo que el tercero se entere de la existencia del mandato y en ese
caso se subrogue en la acción que tiene el mandatario contra el mandante.

Obligaciones del mandante.

1. Anticipar al mandatario, si este lo pidiere, las cantidades necesarias para la
ejecución del contrato (art 1948).
2. En el mandato oculto librar al mandatario de las obligaciones contraidas o
proveerle los fondos para que se exonere (1951).
3. Retribuir el servicio cuando hubiese sido pactado o así se presume.
4. Indemnizar las pérdidas que hubiera sufrido el mandatario siempre que las
mismas no le sean imputables.

- 178 -
Responsabilidad del mandante frente al mandatario (Lorenzetti).
El mandante debe resarcir al mandatario de todos los daños que sufra como
consecuencia de la ejecución del contrato (tanto aquellos daños cuyo autor sea el mandante
o un tercero). Lo relevante es que exista relación causal entre el daño y el mandato.

Obligaciones del mandatario.

1. Deber de fidelidad y buena fe: engloba varios deberesà deber de secreto, de
lealtad, de circunscribirse dentro de los límites de su poder no haciendo menos de
lo que se le ha encargado (1905), de abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecución fuere manifiestamente dañosa para el mandante (1907).
2. Deber de rendir cuentas: el mandatario está obligado a dar cuenta de sus
operaciones y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato,
aunque lo recibido no se debiese al mandante (art 1909). La relevación de rendir
cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra el justifique el
mandante (1910).
3. Deber de ejecutar el encargo.

Responsabilidad del mandatario frente al mandante.

El mandatario responde de los daños y perjuicios que se ocasionen al mandante por
la inejecución total o parcial del mandato (1904).

Sustitución del mandato, diversos casos (art 1924).

Pese a que Vélez lo reguló como una relación de amistad, reguló la sustitución. Como
principio general el mandatario puede sustituir en otro la ejecución del mandato, salvo que el
mandante se oponga. Si el mandante nada dice, el mandatario va a responder por la persona
que lo hubiera sustituidoà esa persona debe ser solvente e idónea, caso contrario responde
el mandatario, salvo que el mandante ratifique esta sustitución. La última posibilidad es que el
mandante establezca que persona habrá de sustituir al mandatario, en cuyo caso el
mandatario no responde por la idoneidad o solvencia de la misma.

Extinción.
 Modos normales (1960)
1. Cumplimiento del negocio
2. Expiración o conclusión del tiempor (determinado o indeterminado) por el cual fue
otorgado.
 Modos anormales (1963)
1. Revocación que haga el mandante: el mandante puede revocar el mandato
siempre que quiera y obligar al mandatario a la devolución del instrumento donde
conste el mandato (1970)à el mandato es esencialmente revocable; excepto
(1977) que haya sido otorgado para negocios especiales, limitado en tiempo y en
razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero à para revocar
este tipo de mandato es necesario invocar justa causa.

Renuncia del mandatario (arts 1978/9)

El mandatario puede renunciar cuando quiera, pero no puede colocar al mandante en
una situación que le cause serios daños y perjuicios.
 No debe renunciar en tiempo indebido: será considerado tal cuando le cause
conflictos al mandante o lo deje en un estado de indefensión. Para no hacerlo en tiempo
indebido el mandatario deberá cumplir el cometido urgente y luego avisar al mandante que no
va a continuar la tarea o que ha renunciado pero igualmente va a desarrollar las tareas hasta
que sea suplido en el desarrollo de las mismas. Si renunciase en tiempo indebido o sin causa
suficiente, debe satisfacer los perjuicios que le causare al mandante.
El art 1979 establece que aún cuando renuncie con justa causa, deberá continuar sus
gestiones hasta que el mandante lo supla en las mismas, salvo que al mandatario le resulte
totalmente imposible (imposibilidad que deberá demostrar en juicio).

Fallecimiento del mandante o del mandatario

Por regla general esta situación extingue el mandato, pero el art 1980 establece como
excepción que el negocio debe ser continuado cuando comenzado hubiera peligro en
demorarlo.
 Art 1981: aunque el negocio deba continuar después de la muerte del mandante, y
aunque se hubiese convenido expresamente que el mandato continuase después
de la muerte del mandante o mandatario, el contrata queda resuelto si los
herederos fuesen menores o hubiere otra incapacidad y se hallaren bajo
representación de sus tutores o curadores.
 Art 1982: el mandato continúa subsistiendo aún después de la muerte del
mandante, cuando ha sido dado en interés común de éste y del mandatario, o en
el interés de un tercero.
 Art 1983: cualquier mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del
mandante, será nulo si no puede valer como disposición de última voluntad.

Incapacidad sobreviniente del mandante o del mandatario (art 1984)

Importa la finalización del mandato.

Contrato de prestación profesional (Lorenzettià contrato de servicios profesionales).

Naturaleza juridica:
1. Teoría del mandato: surgida del derecho romano; la convención entre médico y
paciente encuadraba dentro de la figura del mandato. No obstante ser este un
contrato gratuito el profesional tenía derecho a la percepción de honorarios fijados
según los usos y costumbres de la zona. Además se argumentó que al igual que
en el mandato, el elemento confianza es decisivo. Crítica: en el contrato de
prestación profesionales no hay representación; el facultativo no sólo ejecuta
actos juridicos sino tambien actos materiales.
2. Teoría de la locacion de servicios (Salvat): los servicios prestados por una
persona que ejerce una profesión liberal quedan regidos por las reglas generales
de la locacion de servicios. Crítica: Lorenzettià insuficiencia de la teoría,
principalmente en las prestaciones de salud; la mayoria de la doctrina considera
que la calificación del vínculo contractual que se produce entre el profesional y el
paciente es una locacion de servicios, sin embargo llegado a este punto las pocas
- 180 -
 normas del CC relativas a este contrato son de poca utilidad a la hora de resolver
conflictos.
3. Teoría de la locacion de obra (Mesineo): lo esencial no estaría configurado por un
objeto material sino por la prestación de trabajo subordinado, aplicado a la
obtención de un resultado no económico a favor de otro. Crítica: el médico tiene
obligacion de medio, impropias de la locacion de obra. El contrato de servicio de
salud es libremente rescindible, la locacion de obra no.
4. Teoría del contrato atípico (Borda): la singularidad de la relación profesional
impide encuadrarla dentro de alguna de las figuras típicas. Resulta aplicable la
normativa referente a varios contratos. Hay tipicidad social.
5. Teoría del contrato multiforme (Mosset, Bueres): dada la heterogeneidad de las
relaciones que emergen de la prestación de salud, no puede pensarse en una sola
figura juridica que sea omnicomprensiva. Debe estarse a la situación concreta.
Crítica: Lorenzettià no es operacional, no soluciona problemas.
6. Teoría del contrato profesional: proyecto elaborado por la comisión del PE,
decreto 468/92. Se tipifica legalmente un nuevo contrato.

Caracteres.
Consensual, conmutativo (aunque en los sc médicos puede plantear dudas), se
presume oneroso, no formal (no obstante existe una tendencia hacia el ritualismo), hay un
elemento fiduciario (algo de confianza), no es un contrato de consumo (la ley 24.240 excluye
a los profesionales liberales).

Sujetos.
Según Lorenzetti las definiciones sobre el profesional son variadas, y se ha sugerido
que la ambigüedad sólo puede ser superada mediante una definición legal.
En sentido amplio profesional es todo aquel que practica su actividad de modo
habitual, adquiriendo el carácter de experto.
En sentido restrictivo sólo quien tiene título habilitante (los profesionales autónomos).
Una postura intermedia distingue al profesional por 5 notas: habitualidad,
reglamentación, presunción de onerosidad, autonomía técnica, habilitación.

Derechos y obligaciones del profesional:

1. Obligación principalà realizar el servicio; es una obligacion de hacer.
2. El profesional tiene discrecionalidad técnica y puede elegir los medios a utilizar
conforme a la ciencia y a sus conocimientos.
3. La obligacion puede ser contratada intuitu personae, si no es así el profesional
puede requerir cooperación de terceros aunque seguirá siendo responsable de la
ejecución.
4. Deberes secundarios de conducta: de confidencialidad, de colaboración, de
información, de seguridad.

Obligaciones del locatario:

1. Obligacion principalà pagar el precio.
2. Deberes de colaboración: por ejemplo el paciente debe informar sobre su
evolución al médico.
Aranceles profesionales
Lorenzetti cita el proyecto del 98 que dice que el precio se determina en prinicipio “por
el contrato, por la ley, por los usos o en su defecto por decisión judicial.” Borda por su parte
trata brevemente las remuneraciones de cada profesional:
 Servicios médicos: honorarios fijados por contrato, no existen aranceles, si no se
ha convenido lo determina el juez.
 Abogados y procuradores: está sujeto a una escala legal.

Pacto de cuota litis, admisibilidad y regulación legal:

Según Borda es el pacto por el cual abogado y cliente se asocian en el resultado del
pleito; el profesional sigue el desarrollo del litigio, cargando inclusive con las costas del juicio
que se pierde, a cambio del reconocimiento de un porcentaje sustancial en caso de triunfo.
Es un contrato aleatorio. Está prohibido en los juicios por accidentes de trabajo,
alimentos y despidosà fundamento: asegurar que los trabajadores reciban íntegramente los
beneficios que les otorgan las leyes obreras.
Lorenzetti lo define como el convenio por el cual quien debe comparecer en juicio para
patrocinar o representar a otro, ejecuta su trabajo a cambio de una parte de lo que
corresponda a su cliente en caso de triunfar en el litigio.
Sostiene que no se admite en asuntos de familia y los de carácter patrimonial.
Si el precio fuera una participación importante podría dar lugar a presumir la
existencia de un vínculo asociativo; así lo señala la ley nacional de aranceles (21839) cuando
dispone que al resultar mayor del 20% los gastos están a cargo del profesional excepto pacto
en contrario (el vínculo asociativo importa soportar las pérdidas y las ganancias).

Impugnación del pacto.

Puede darse por lesión (si no hubo una adecuada información profesional sobre los
alcances del pacto o medió un estado de necesidad) o por abuso de derecho (pe si se pactan
honorario ya sea que se gane o se pierda).

Forma del pacto.

La jurisprudencia exige forma escrita y su presentación en juicio como requisito de
oponibilidad.

Fideicomiso.
Hasta 1994 fue un contrato legalmente atípico; fue regulado por la ley 24.441 que
distingue dos especies:
 Fideicomiso general u ordinario.
1. Fideicomiso financiero (propio del derecho bancario).
El fideicomiso general u ordinario puede constituirse a través de un testamento (se lo
estudia en el derecho sucesorio) o de un contrato.
El fideicomiso es el contrato mediante el cual una de las partes, llamada fiduciante, le
entrega a la otra, llamada fiduciario, la titularidad dominial de los bienes fideicomitidos.
Este contrato da lugar al llamado dominio fiduciario.
- 182 -
 El dominio es el derecho real más amplio, el que concede más facultades y puede ser:
1. Pleno o perfecto: reúne 3 características
 Absoluto (2513): concede amplias facultades a su titular; servirse, usar, gozar,
poseerla y disponer de la cosa.
 Exclusivo (2508): dos personas no pueden tener por el todo el dominio de una
cosa.
 Perpetuo (2510): no se pierde por su no ejercicio.
2. Imperfecto: cuando no reúne alguno de los 3 caracteres, a su vez puede ser
 Revocable: cuando el dominio está sujeto a una condición o plazo que lo extingue.
 Desmembrado: cuando el dominus se reserva el usufructo de la cosa y sólo
enajena su dominio útil. Pe donación con reserva de usufructo.
 Fiduciario (2626): es el que adquiere en virtud de fideicomiso, por contrato o por
testamento y que está destinado a durar hasta la extinción del fideicomiso. No
tiene el carácter de perpetuo, que sí tiene el dominio pleno. Se extingue por el
acaecimiento de una condición o el vencimiento de un plazo.

Concepto (art 1 ley 24.441).

Habrá contrato de fideicomiso cuando una parte (fiduciante) se obliga a transmitir el
dominio fiduciario de bienes determinados a otra parte (fiduciario) quien se obliga a ejercerlo
en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento
de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Caracteres.
Se discute si son dos negocios o un negocio con dos efectos, uno personal
(obligaciones) y otro real (dominio fiduciario). Es un contrato consensual, gratuito u oneroso
(si se pacta una retribución para el fiduciario por la gestión que realiza), formal (por escrito, si
se trata de inmuebles además es solemneà escritura pública).

Plazo.
El fideicomiso cesa cumplida la condición o a los 30 años de constituirse si no se
cumple la condición o se estableció otro plazo menor.

Precio.
Puede existir como contraprestación por los servicios de gestión que presta el
fiduciario.

Sujetos.
1. Fiduciante: es una de las partes del contrato, puede ser cualquier persona física o
juridica. No hay ningún tipo de restricción. Debe poseer capacidad para disponer
de bienes. Es quien hace entrega de los bienes e instruye al fiduciario acerca del
encargo que debe cumplir. Sus derechos pueden transmitirse por un acto inter
vivos o mortis causa.
2. Fiduciario: es una de las partes del contrato, tiene a su cargo la gestión del
patrimonio fideicomitido para la consecución de los fines perseguidos y la
transmisión del mismo al cesar el fideicomiso. Puede ser cualquier persona física
o juridica con capacidad de disponer (salvo que se trate de fideicomiso financiero,
 en cuyo caso sólo podrán serlo entidades financieras autorizadas por la Comision
Nacional de Valores). Sus derechos son disponibles sólo en la forma pactada en
el contratp.
3. Beneficiario: es un tercero interesado, puede ser una persona física o juridica que
puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato pero se confía en su
existencia futura (si no existe deberán darse los datos que permitan su
individualización futura, por ej. el hijo de tal persona). Puede ser único o plural; el
beneficiario plural puede ser conjunto (los beneficiarios actuarían todos como tales
al mismo tiempo) o alternativos o sucesivos (si el primero no acepta o no existe el
beneficio pasa al segundo y así sucesivamente).
El beneficiario no necesariamente es un sujeto capaz (podría ser por ej. un menor). Si
hay un único beneficiario y éste no acepta el beneficio, actúa subsidiariamente como
beneficiario el fideicomisario y si no existiera este el fiduciante (nunca el fiduciario). Sus
derechos son transmisibles inter vivos o mortis causa.
4. Fideicomisario: es un tercero interesado y es aquel a quien se le van a entregar
los bienes fideicomitidos cuando el fideicomiso se extinga. Puede ser una persona
física o juridica, no necesariamente capaz. Puede coincidir con la persona del
beneficiario o del fiduciante (nunca el fiduciario). Sus derechos son transmisible
inter vivos o mortis causa.

Patrimonio fideicomitido.
Es un patrimonio especial (afectado a un fin determinado), diferenciado de los
patrimonios generales del fiduciante, del fiduciario y del beneficiario. Sobre él se ejerce un
dominio imperfecto. Puede estar compuesto de todos los bienes que se encuentren en el
comercio, cosas muebles o inmuebles, registrables o no y todo tipo de derechos (vehículos,
propiedades, derechos personales, créditos, acciones, bonos, fondos de comercio, etc)à
deben ser determinados o determinables (por ej. “el vehículo con dominio ABC 123” o “todos
los vehículos a nombre de Juan Pérez”). Los bienes ingresan al patrimonio fideicomitido en
forma:
 Originaria: son todos los bienes que transmite el fiduciante al fiduciario.
 Derivada por subrogación legal: aquellos que se adquieren con los frutos
producidos por el patrimonio fideicomitido o que se adquieren con lo producido de
la enajenación de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido.
Si bien estos bienes se encuentran en el patrimonio del fiduciario, no pueden ser
agredidos por los acreedores personales de éste.

Clases de fideicomiso ordinario:

1. Fideicomiso de administración: se entregan los bienes a los fines de la
administración. Si se determinara un beneficiario, a éste se le entregarían los
resultados o beneficios de la administración.
2. Fideicomiso en garantía: cuando el deudor (fiduciante) entrega un bien al acreedor
(fiduciario) en garantía de una deuda.

Responsabilidad del fiduciario por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas (art 14).
Por el daño que causan las cosas fideicomitidas que derivan de un riesgo o vicio, el
- 184 -
fiduciario responde hasta el valor de la cosa fideicomitida.
Se plantea la cuestión acerca de si se trata del valor de la cosa al momento de
celebrarse el contrato o al momento de producirse el daño (puede haber variado).
Esa responsabilidad limitada (hasta el valor de la cosa) cesa si el fiduciario pudo
razonablemente asegurarse y no lo hizo.

Obligaciones del fiduciario.

1. Cumplir el encargo dado por el fiduciante con la diligencia y prudencia de un buen
hombre de negocios.
2. Transmitir el dominio cumplida la condición o vencido el plazo.
3. Informar mediante rendición de cuentas periódicas.
4. Deber de cuidado de los bienes que se encuentran bajo su custodia (los
fideicomitidos).
5. No se puede dispensar de la obligacion de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en
que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí
los bienes fideicomitidos.

Derechos del fiduciario.

1. Al reembolso de los gastos.
2. A la retribución (el fiduciario puede o no obrar gratuitamente): si no se lo pacta el
contrato se presume oneroso y si la retribución no fue fijada en el c’ la establecerá
el juez.
3. Si resulta del contrato tiene derecho a adquirir la propiedad fiduciaria de otros
bienes que adquiriere con los frutos de los bs fideicomitidos o con el producto de
actos de disposición sobre los mismos.
4. Tiene como regla facultades para administrar, disponer o gravar los bienes, con el
límite establecido en el contrato. Para que el límite sea oponible a terceros debe
constar registralmente en el contrato que se inscribe junto con el bien. Si el
fiduciario actúa con exceso hay acción reipersecutoria del bien o de inoponibilidad
del gravamen.
5. Está legitimado sustancial y procesalmente para la defensa de los bienes. Su
incumplimiento permite que se sustituya al fiduciario por parte de los otros
legitimados.

Obligaciones del fiduciante.

1. Entregar los bienes para integrarlos al patrimonio separado.
2. Pagar la retribución (si no fuere gratuito).

Derechos del fiduciante.

1. Exigir la rendición de cuentas.
2. Accionar ante el incumplimiento del fiduciario.
3. Exigir la transmisión de bs al fideicomisario.
4. Designar fideicomisarios sustitutos.

Efectos del contrato frente a terceros.

Se producirán desde que se cumplan las formalidades y recaudos de publicidad
exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bs respectivos:
  Bienes registrables muebles o inmuebles: desde su inscripción en el registro.
 Créditos: desde que sea notificado al deudor.
 Títulos valores nominativos o a la orden: desde que se cumplan los requisitos de
transmisión que correspondan a su naturaleza.
 Bienes muebles no registrables: basta con la tradición.
1. Los acreedores del fiduciante tienen la acción por fraude.
2. Los acreedores del fiduciario no pueden dirigirse contra los bienes fideicomitidos.
3. Los acreedores del beneficiario pueden actuar sobre los frutos (pendiente la
condición o plazo) o subrogarse en el derecho a solicitar la entrega del bien
(cumplida la condición o plazo).
4. Los acreedores del fideicomisario pueden subrogarse en sus derechos.
5. Los acreedores de deudas derivadas de la ejecución del fideicomiso (contraidas
por el fiduciario) pueden ir contra el fiduciario quien responderá únicamente con
los bienes fideicomitidos.

Cesación del fiduciario.

No produce la extinción del fideicomiso y puede tener como causas…
1. Remoción judicial: por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del
fiduciante o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante.
2. Muerte o incapacidad: si se trata de una obligacion de hacer intuitu personae
extingue la obligación.
3. Disolución: si es una persona juridica. En los casos de fusión o absorción se verá
si se puede continuar o no.
4. Quiebra o liquidación: tiene como presupuesto la insolvencia, lo que frustra la
confianza y justifica su cesación por la sola declaración.
5. Renuncia: si en el contrato se la hubiera autorizado expresamente. Surte efecto
después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario
sustituto.

Efectos de la cesación.
1. Será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al
procedimiento establecido en el mismo. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez
designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas.
2. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.

Extinción del contrato de fideicomiso.

Puede darse por…
1. Cumplimiento del plazo o condición a que se hubiera sometido.
2. Vencimiento del plazo máximo legal (30 años).
3. Revocación del fiduciante (si se hubiere reservado expresamente esa facultad).
4. Cualquier otra causa prevista en el contrato.

Efectos de la extinción del contrato.

El fiduciario está obligado a entregar los bs fideicomitidos al fideicomisario o a sus
sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que
- 186 -
correspondieren.

¿Qué ocurre en caso de insuficiencia?

La insuficiencia es la relación económica que se establece entre el patrimonio
fideicomitido y las obligaciones contraidas en la ejecución del fideicomiso. No da lugar a la
declaración de su quiebraà a falta de otros recursos previstos, procederá su liquidación, la
que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes y entregar el producido a
los acreedores (sistema de liquidación en el que predomina la extrajudicialidad y la autonomía
de la voluntad).

Donación (art 1789).

Concepto.
Habrá donación cuando una persona por una acto entre vivos transfiera de su libre
voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.
Es un contrato con una gratuidad:
 Objetiva: desprendimiento del patrimonio del donante hacia el patrimonio del
donatarioà ausencia de reciprocidad.
 Subjetiva: animus donandià excluye el enriquecimiento sin causa.
La liberalidad responde al interés de beneficiar a otro.

Elementos.
1. Acto entre vivos.
2. Obligación de transferir una cosa. No trae como exigencia para su
perfeccionamiento la tradición de la cosa.
3. Transferencia a título gratuito. Hay un desprendimiento del patrimonio del donante
que beneficia al donatario. Presupone una liberalidad. Si no hay desprendimiento
no hay donación.
Hay donaciones con cargo sobre la cabeza del donatario pero éstas no inciden sobre
el carácter gratuito de la donación sino que son accesorias.

Liberalidades que no son donación (1791).

1. Renuncia de la hipoteca.
2. Renuncia de la fianza.
3. Dejar cumplir una condición que signifique la pérdida de un derecho.
4. Dejar de interrumpir la prescripción a favor del deudor.
5. Actos en donde no existe el ánimo de transferir la propiedad de una cosa.
6. El servicio personal gratuito.

Cuestión.
Si la donación es un contrato porque hay quienes dicen que se asemeja más a un
testamento. Para algunos autores es un acto unilateral. Para otros (doctrina clásica) es un
contrato que se perfecciona con el acuerdo de partes. Para los autores contemporáneos la
base sociológica de la donación es distinta al concepto tradicional del contrato. En la
donación lo más importante es la voluntad del donante de realizar una liberalidad (es lo que lo
asemeja al testamento), el donatario sólo se limita a aceptar. Además la donación después de
perfeccionada puede ser revocada, sujeta a reducción (por ser inoficiosa), sujeta a colación
(porque afecta la legítima de los herederos).

Caracteres.
Gratuito (los cargos no afectan a la gratuidad por ser obligaciones accesorias),
unilateral, formal y en algunos casos solemne, irrevocable una vez aceptada (salvo ingratitud,
reducción o colación), consensual.

Elementos:
1. Consentimiento: no surte ningún efecto si no es aceptada por parte del donatario.
La aceptación puede ser formal o tácita. ¿Qué pasa en caso de muerte del
donante o del donatario antes de producida la aceptación? La muerte del
donatario deja sin efecto al donación porque sus sucesores no pueden aceptarla;
la muerte del donante no impide manifestar aceptación (deroga la regla gral del art
1149).
En caso de realizarse la oferta a varios donatarios: si se la realiza separadamente la
donación surtirá efecto hacia quienes hayan aceptado; si se la realiza solidariamente la
aceptación de uno o algunos de los donatario se aplica a la donación enteraà ver.
2. Capacidad: respecto a la capacidad de hecho à los menores pueden donar los
bienes que hayan obtenido con el fruto de su trabajo (art 128); los menores bajo
patria potestad son incapaces de donar y sus padres podrán hacerlo sólo con
autorización judicial. Respecto a al capacidad de derechoà no pueden donarse
los esposos entre sí; no pueden los padres, tutores o curadores aceptar
donaciones de sus hijos o de las personas a su cargo.

En caso de la donación realizarse a través de mandatario.

El poder del mandatario debe ser especialà deben individualizarse los bienes sobre
que el mandatario está facultado para donar y debe identificarse el/ los beneficiarios.

Objeto de la donación.
Fundamentalmente las cosas corporales. Las cosas que pueden ser vendidas pueden
ser objeto de donación.
Cuando el objeto es incorporal puede haber una cesión donación.
Está prohibido donar bienes futuros (art 1800) à son bienes que al tiempo del contrato
no existen en el patrimonio del donante, aunque existieren materialmente. Si la donación es
sobre bienes presentes y futuros la nulidad será parcial.
Una persona puede donar todos sus bienes presentes siempre y cuando se reserve el
usufructo o una porción conveniente de los mismos para solventar sus necesidades.

Obligaciones del donante.

Entregar la cosa y los frutos de ésta (art. 1833). ¿Qué pasa si se produce el deterioro
de la cosa? Si es antes de la constitución en mora, sólo responde en caso de haber obrado
con culpa; después de constituido en mora el donante responde siempre, aún por caso
fortuitoà la indemnización sólo se limita al valor de la cosa, salvo que sea donación con
- 188 -
cargo o remuneratoria.

Acciones que tiene el donatario.

1. Acción reivindicatoria: va a funcionar en supuestos de bienes inmuebles a pesar
de no haber obtenido el dominio. No en los muebles por el art 2412.
2. Garantía de evicción y vicios redhibitorios: en principio el donante no responde por
ellos por ser un acto gratuito, salvo:
 Cuando el donante se obligó expresamente a responder por ellos.
 Cuando la donación fue hecha de mala fe (por ej. sabiendo que la cosa era ajena).
 Cuando la donación fue hecha con cargo (garantía será proporcional al importe
del cargo) o remuneratoria (la garantía será proporcional al valor que el donante
tomará sobre sí en el acto de la donación).
 Cuando la evicción tiene origen en la inejecución de alguna obligacion a cargo del
donante.

Obligaciones del donatario.

Si bien es un contrato unilateral existe una obligacion general a cargo del donatario
que es la obligacion de gratitudà abstenerse de realizar actos que impliquen una notoria
ingratitud, su incumplimiento no da lugar a la resolución sino a la revocación.
Tambien tiene obligacion de pasar alimentos al donante en caso de necesidad
(1837)à requisitos para que exista esta obligacion:
 Que la donación no haya sido con cargo (puede ser que el cargo sea insignificante
e igual quedaría exento de esta obligacion).
 Que el donante no tuviera medio de subsistencia, ni de adquirirlos por medio de su
trabajo.
Esta obligacion es subsidiaria, porque existen otras personas (por ej. parientes del
donante) que tienen obligacion de prestarle alimentos. El donatario puede liberarse de esta
obligacion devolviendo el objeto donado o su valor si lo hubiera vendido.

Donaciones inoficiosas.
Son los que afectan la legítima (20% del patrimonio del causante) que corresponde a
los herederos forzosos. Al art 1830 las define como aquellas cuyo valor excede la parte de
que el donatario podía disponer.

Donación remuneratoria.
Es aquella que se da en los supuestos en los cuales el donante ha recibido un servicio
por parte del donatarioà el donatario tenía derecho a exigir una remuneración y no lo hizo. El
carácter de remuneratoria debe surgir del título.
Esta donación no es pago y tiene como requisitos: que el donatario haya prestado un
servicio, que haya podido exigir el cobro, que el donante la haya realizado teniendo en cuenta
el servicio prestado, hay que instrumentarla (para que no se cuestione su naturaleza).

Reversión de las donaciones.

El art 1841 establece que el donante puede reservarse la reversión de las cosas
donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos. Debe ser
consignado expresamente en el contrato.
Cuando el contrato de donación está sujeto a una condición resolutoria, si se cumple
esa condición se produce la reversión de lo donado.
La reversión condicional sólo puede estipularse a favor del donante (que vuelvan los
bienes al donante) y tiene como finalidad la intención de beneficiar sólo al donatario (y no a
sus herederos) o evitar que lo donado pase al Estado.
Cuando está pendiente el cumplimiento de la condición el donatario puede disponer
del bien como si fuera su propietario, sin ninguna limitación, puede inclusive vender la cosa
pero quien la compra debe saber que ese bien se encuentra sujeto a esa condición.
Una vez cumplida la condición todo lo que se realizó con la cosa queda sin efecto. El
consentimiento del donante respecto a la venta de los bienes que conforman la donación
implica una renuncia a este derecho.

Revocación de la condición.
Como principio general la donación aceptada es irrevocable, salvo…
1. Cuando medió un incumplimiento del cargo por parte del donatario y fue
constituido en mora. El derecho de revocar corresponde al donante y sus
herederos.
2. Cuando el donatario incurrió en ingratitud.
3. Cuando después de la donación el donante tuvo hijos à supernacencia de hijos.
En este caso podrá ser revocada si se ha pactado expresamente.
4. Cuando el adoptante hizo una donación a favor del adoptado y luego éste pide la
revocación de la adopción.

Supuestos de ingratitud.
El art 1858 trae una enumeración taxativa…
1. Cuando el donatario atentó contra la vida del donante.
2. Cuando le rehusó alimentos.
3. Cuando ha inferido injurias graves sobre la persona o el honor del donante.

Acciones de los herederos forzosos cuando el donante excede la legítima.

1. Acción de colasión: la imponen los herederos forzosos contra donaciones hechas
a otros herederos. Regulada en los arts 3476 y 3478, tiende a que el bien donado
vuelva a la masa de sucesión, al patrimonio del donante, cuando la donación
exceda la legítima que le correspondería al heredero más la porción disponible.
2. Acción de reducción: la interpone un heredero forzoso ante un tercero no
heredero. Está dirigida a retraer la donación a sus límites exactos, o a anularla
integramente si ello es indispensable.
Las acciones proceden en las donaciones simples gratuitas, pero no cuando son
remuneratorias o con cargos a la porción de onerosidad que contienen.

Forma de las donaciones.

La forma de la donación depende del objeto de la misma…
1. Las donaciones de inmuebles y de rentas vitalicias se realizan mediante escritura
pública, tanto la oferta como la aceptación. Son donaciones formales solemnes.
- 190 -
 2. Las donaciones de bienes al Estado se realizan mediante escritura pública y
requieren además las actuaciones administrativas correspondientes para su
validez. Son formales y solemnes.
3. Las donaciones de cosas muebles: si es manual (la cosa se entrega en el mismo
momento de perfecionamiento del contrato) es no formal; si no es manual (se
perfecciona el contrato primero y después se entrega el bien) son no formales,
pero se exige para la prueba instrumento publico o privado.

Donaciones por causa de muerte.

Son nulas las donaciones hechas bajo condición suspensiva de muerte del donante, si
se puede admitir la muerte del donatario como condición resolutoria (recordar reversión).

Donaciones mutuas.
Se da cuando dos o más personas se hacen donaciones en un mismo acto. No
interesa la equivalencia entre lo donado y lo recibidoà es una liberalidad. Si una de las
donaciones se anula, esa nulidad alcanza a la otra (hay conexidad entre ambas). Si ocurre
alguna vicisitud ésta no se proyecta a la otra.

Donaciones con cargo.

El cargo es una obligacion accesoria (sigue la suerte de la principal), excepcional (no
se presume), vinculada al destino que debe tener la cosa o bien a una prestación que sea
exigible al donatario. El cargo requiere un objeto lícito (por ej. solventar los estudios del
beneficiario) y puede beneficiar al donante, a un tercero o al donatario. Si se trata de una
cargo cuya ejecución fluye en el tiempo ¿hasta cuando el donatario está obligado a
cumplirlo?à si en el contrato no se pacta un tiempo determinado, la CSJN entiende que no
podrá exigirse por más de 10 años desde perfeccionado el contrato.

Incumplimiento del cargo.

Acarrea dos efectos…
1. Cumplimiento forzado de la obligacion: pueden pedirlo el donante, sus herederos
y los beneficiarios del cargo, e incluso los acreedores del beneficiario (se
subrogan en su derecho). Si la obligacion que impone el cargo no es inherente a
la persona del donatario, debe ser continuado por sus sucesores; pero si la
obligacion es intuitu personae la adquisición del derecho queda sin ningún efecto,
volviendo los bienes al donante o sus herederos.
2. Revocación de la donación: es una acción personalísima que puede ser ejercida
sólo por el donante y sus herederos.

Comodato.
Este contrato ha sido concebido como una prestación de cortesía mediante la cual
una persona entrega a otra una cosa mueble o inmueble en forma gratuita para su uso.
En la actualidad se presenta como vínculo conexo con otros contratosà en la
distribución de bebidas se dan los envases en comodato gratuito, en la venta de equipos
informáticos se entrega el software en comodato, en la venta de teléfonos se entrega el
aparato en comodato…
El comodato es un medio para abaratar costos y favorecer la accesibilidad, hay un
ánimo de lucro comercial. De todas maneras la finalidad típica del contrato es la transferencia
del uso y goce (Lorenzetti).

Concepto (art 2255).

Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a otra
gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o inmueble, con facultad de usarla à
Centanaro (h) critica esta definición por la ausencia de la obligacion de restituir la cosa.

Elementos:
1. La entrega de una cosa no fungible, mueble o inmueble, que se da en tenencia.
2. La gratuidad (diferencia clave con la locación).
3. El uso que se concede al comodatario à el comodatario no recibe el derecho de
goce de la cosa, porque no puede extraer de ella sus frutos o aumentos (2265).

La promesa del comodato (2256).

La promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el promitente.
La doctrina mayoritaria ha señalado que esta norma no impide a las partes pactar una
promesa, por lo que cabría su exigibilidad con base en la autonomía privada (en contra
Borda, por ser un contrato de cortesía).

Caracteres.
Real (se perfecciona con la entrega de la cosa), gratuito (sino sería locación, la
jurisprudencia ha dicho que el pago de montos de dinero muy bajos por parte del
comodatario, no lo transforma en oneroso), unilateral (Salvat, Lorenzetti, no hay
contraprestaciones recíprocas) o bilateral (Borda, hay obligaciones para ambas partes), intuitu
personae (se tiene en cuenta la persona del comodatario), no formal, conexo (con otros
contrato).

Sujetos.
Comodante es quien otorga el préstamo de uso es el comodante, no es necesario que
sea el titular del dominio de la cosa; y comodatario es quien recibe la cosa y debe restituirla
es el comodatario.

Capacidad (2262).
Prohíbe a los tutores prestar bienes de sus pupilos, y a los curadores bienes de la
curatela; y en general, a todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares,
que estén confiados a su administración, a menos que fuesen autorizados a hacerlo con
poderes especialesà quienes tienen legitimación para obrar sobre patrimonio ajeno no
pueden gravarlo gratuitamente, porque esto causaría un perjuicio.
En cuanto a los titulares de la acción de nulidad el CC trae como reglas:
1. La pauta fundamental de validez del contrato es la capacidad del comodante, por
lo que este tiene acción de nulidad, sin que importe la capacidad del comodatario
(art. 2257).
2. El comodante capaz no puede pedir la nulidad si se funda en la incapacidad del
comodatario, salvo dolo (art 2258).
- 192 -
 3. El comodatario no puede interponer la acción de nulidad fundada en la
incapacidad del comodante.
4. Si el comodatario es el incapaz, le podrá oponer la nulidad al comodante, pero
deberá proceder a la restitución de la cosa en el estado en que se halle (art.
2253).

Objeto.
Pueden ser muebles o inmuebles, como regla general deben ser no fungibles, porque
es necesario que se restituya la misma cosa. Tampoco pueden ser consumibles, pues
desaparecerían en el primer uso y estaríamos frente a un contrato de mutuo.
Excepcionalmente pueden ser cosas consumibles (art. 2260) cuando fuesen prestadas como
cosas no fungibles, es decir para ser restituidas idénticamente.
Las cosa ajenas pueden ser objeto de este contrato. No las cosas cuyo uso está
prohibido por ser contrario a la moral y orden publico.

Causas.
Se aplican las reglas grales del CC.

Prueba.
Forma libre, no se aplica el límite de 10000$à sería el valor de la cosa prestada (art.
2263).

Obligaciones del comodante.

Siendo un contrato real el comodante no tiene una obligacion de entrega, ya que ésta
es un modo de perfeccionar el contrato y no una obligacion causada por el consentimiento.
Tiene obligacion de…
1. Art 2283: Asegurar el uso de la cosa por el tiempo convenido en el contrato o
hasta que el servicio para que se prestó fue hecho (por ej. motosierra para cortar
árbol), al comodatario o a sus herederos (salvo obligaciones intuitu personae)à
no se trata específicamente de una obligacion, siendo una consecuencia del
desprendimiento de la tenencia del comodante a favor del comodatario.
2. Art 2287: eventualmente el comodante deberá pagar los gastos extraordinarios
que el comodatario haya efectuado para la conservación de la cosa à para ello el
comodatario deberá probar que dio aviso al comodante y que se trataba de gastos
de conservación; sólo se podrá eximir de la obligacion de dar aviso en caso de
urgencia.
3. Art 2286: el comodante, que conociendo los defectos o vicios ocultos de la cosa
prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a éste de los daños que
por esa causa sufriere.

Obligaciones del comodatario.

1. Usar la cosa conforme al destino convenido y si no lo hubiera, conforme al que
tenía la cosa al tiempo del contrato, o al que tienen cosas análogas o al que
corresponda según su naturaleza (2268).
2. Restituir la misma e idéntica cosa en el tiempo pactado (2283), a falta de pacto
 cuando se haya cumplido la finalidad para la cual se prestó; subsidiariamente el
comodante podrá reclamarla en cualquier momento (2285). Debe restituirse en
buen estado, pues se presume que así la entregó el comodante; si sufre
deterioros debe devolverla en el estado en que se halle debiendo indemnizar al
comodante si actuó con culpa (2271).
3. El comodatario tiene el deber de conservar la cosa, por lo que carga con los
gastos ordinarios de conservación de la cosa (por ej. teléfono, gas, electricidad,
etc.) (2282); si hubiere algún gasto que el comodatario considera extraordinario,
deberá ser abonado por el comodante (2287).

Riesgos del contrato.

El comodatario es responsable por los deterioros que sufra la cosa por su culpa (2266). Si el
deterioro es total (la cosa ya no es susceptible de emplearse en su uso ordinario) el
comodante podrá exigir el valor de la cosa, dejándole la misma al comodatario (2267).

Extinción.
El comodato puede contener un plazo expreso o tácito o bien fijar un destino para el
uso. Si no hay pacto al respecto el comodato recibe el nombre de comodato precario
pudiendo requerir el comodante la restitución de la cosa en cualquier momento (art. 2285).
Son causas de extinción:
1. Agotamiento del plazo expreso (art. 2271).
2. Cumplimiento de la finalidad para la cual fue prestada la cosa (art. 2271).
3. Rescisión ante tempus: el art 2284 establece que si antes de llegado el plazo
concedido para usar la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista
y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al
comodatarioà existe un plazo no vencido y una circunstancia urgente e imprevista
que deberá ser consignada por el juez.
4. Resolución: el comodante puede resolver el contrato por causa imputable al
comodatario. El supuesto más frecuente es al uso contrario al pactado, o el
dañoso p/ la cosa (art. 2268).
5. Muerte del comodatario: cuando el préstamo se ha realizado en consideración a la
persona (art. 2283).

Efectos de la extinción.
El comodatario debe restituir la cosa prestada con todos sus frutos y accesorios (art.
2271) en el lugar acordado en el contrato o subsidiariamente en el lugar donde se encontraba
la cosa al momento de contraerse la obligacion (art. 747). El incumplimiento de esta
obligacion da derecho al comodante a reclamar la entrega mas los daños moratorios. Si el
comodatario no la devolviese por haberla perdido por su culpa o la de sus dependientes,
deberá al comodante el valor de la cosa (art. 2274).

- 194 -
Contratos de garantía

Introducción.
El vocablo garantía tiene diversos significados juridicos:
 Derecho constitucional: un modo específico de protección de los derechos
fundamentales.
 Derecho de daños: es un factor de atribución de responsabilidad.
 Derecho de contratos: un reforzamiento del crédito del acreedor, agregándose un
obligado al deudor originario.
Este reforzamiento se verifica en relación a los siguientes riesgos:
1. Riesgo de incumplimiento
2. Riesgo de insolvencia: función tradicional de la garantía, es permitir contar con un
patrimonio sustitutivo del que normalmente está afectado al cumplimiento.
El contrato de fianza se concentra en la prevención del riesgo de la insolvencia. La
fianza como garantía es concebida como un poder de agresión sobre los bienes del fiador,
pero no previene el incumplimiento.
Actualmente el campo de las garantías se ha ampliado, no sólo a las obligaciones de
dar sino tambien a las de hacer.
3. Riesgo de la ejecución de la garantía: las garantías autoliquidables que
prescinden del proceso judicial tienen este objetivo.
4. Segmentación de riesgos: la garantía puede utilizarse para cubrir ciertos riesgos
(por ej. transporte) de un negocio global (por ej. compraventa).

Fianza:
La fianza se ubica en el campo de las garantías desde el punto de vista económico y
juridico; su fin es brindar seguridad.
Las garantías pueden ser:
 Personales: son aquellas en las cuales el garante compromete todo su patrimonio
en el cumplimiento de una determinada obligación cuyo cumplimiento garantiza

- 196 -
 (por ej. la fianza).
 Reales: en ellas se afecta un bien determinado del patrimonio al cumplimiento de
una obligacion (por ej. prenda).

Concepto (art.1986)
Habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado
accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria.
Proyecto de reformaà cuando una persona se obliga accesoriamente por otra para
satisfacer una prestación en el caso de incumplimiento.
Hay una relación triangular; una relación originaria entre acreedor y deudor y una
relación accesoria entre acreedor y fiador, pero sólo este último es el vínculo de fianzaà no
es un contrato plurilateral, el deudor es en esta relación un tercero interesado, son dos
contratos distintos.
De lo mencionado se desprende:
 Es un contrato celebrado entre fiador y acreedor
 Que causa una obligacion de garantía respecto de la obligacion que tiene el
deudor en otro contrato, en virtud de la cual el fiador se obliga a satisfacer una
prestación ante el incumplimiento del mencionado deudor.
 Lo cual causa una relación de accesoriedad entre el contrato principal y el de
fianza; dicha accesoriedad es juridica (porque la obligacion principal afianzada es
la razón de ser de la garantía) no temporal (ya que la garantía puede constituirse
antes, durante, después del nacimiento de la obligacion principal).

¿Hay vinculación de la fianza con la doctrina de la “deuda y responsabilidad”?

No, la obligacion del fiador está sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento
por el deudor de la obligacion afianzada.
*recordar: uno de los postulados de la doctrina de la deuda y responsabilidad es que
existen obligaciones sin deudas (Cardenas Quiros).

Caracteres.
Se presume gratuito (pero puede ser oneroso), es unilateral (el único que se obliga es
el fiador, si es oneroso es bilateral), consensual, conmutativo, no formal (con forma requerida
para la prueba), típico (regulación civil y comercial), accesorio (presupone la existencia de
una obligacion principal), subsidiario (primero se debe ir contra el deudor), de duración (las
prestaciones son fluyentes, se proyecta en el tiempo).

Comparación con otras figuras.

 Diferencias entre la fianza solidaria y la obligacion solidaria:
Ante todo hay que mencionar que en el derecho romano la regla era la fianza solidaria
y la excepción el beneficio de división, pero Vélez cambió la tendencia y estableció como
regla la fianza simple (beneficio de división) y como excepción la fianza solidaria. La fianza
solidaria no es una obligación solidaria. Las obligaciones solidarias son aplicables a la
relación entre los codeudores de obligaciones subjetivamente plurales; aunque en el plano
económico funciona como garantía, es directa y principal respecto de todos los obligados y no
otorga en general derecho de repetición entre ellos. En cambio la fianza solidaria atiende a
una relación entre un acreedor, un deudor y el garante; es una obligacion accesoria y
subsidiaria (depende del incumplimiento de la obligacion principal) y otorga al garante
derecho de repetición contra el deudor.

 Diferencia entre la fianza convencional y la fianza legal (impuesta por ley) o

judicial (impuesta por el juez):
En la fianza convencional hay consentimiento entre el fiador y el acreedor (es un
contrato); en cambio la fianza legal y la judicial no son contrato, no hay consentimiento entre
acreedor y fiador, no requiere aceptación del acreedor sino cumplir con unos requisitos.

 Diferencia con la asunción de deudas:

Es cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor, el
acreedor puede demandar el cumplimiento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de
hacer excusión de los bienes de éste (en la fianza si hay excusión).

 Diferencia con la carta de recomendación:

Las cartas de recomendación en que se asegura la probidad y solvencia de alguien
que procura créditos, no constituyen fianza (no obligan a quien las emite y sólo lo hacen
responsable si actuó de mala fe).

 Diferencia entre la fianza onerosa y el seguro de caución:

Al seguro sólo lo presta quien está autorizado (control estatal, ley 17.418); la fianza la
presta cualquier sujeto.

 Diferencias con el aval: .

El aval es una garantía regulada en el derecho cambiario, la jurisprudencia ha
señalado que tiene un campo más restringido que la fianza. Es una garantía abstracta,
autónoma, formal y que puede ejecutarse sin excusión o interpelación al deudor principal. La
fianza es una garantía causal, accesoria, no formal y requiere excusión.

Forma y prueba.
Puede realizarse por cualquier forma (verbal, escrita, instrumento publico o privado),
excepto en los casos del art 1184 inc 10: todos los actos que sean accesorios de contrato
redactados en escritura publica deben ser hechos en escritura publica (por ej. fianza de una
compraventa inmobiliaria).
Respecto a la prueba, si fuese negada en juicio sólo podrá ser probada por escrito
(2006).

Capacidad (art 2011)

Todos los que tienen capacidad para contraer empréstitos, la tienen para obligarse
como fiadoresà critica (Lorenzetti): no hay reglas específicas en el CC que regulen la
capacidad para contraer empréstitos (contrato de mutuo), los menores no pueden contraer
empréstitos pero pueden ser fiadores, los administradores de corporaciones pueden contraer
empréstitos pero no pueden ser fiadores; por todo esto la regla no puede ser aplicable.
La doctrina sostiene que se requiere capacidad para contratar, con las siguientes
excepciones:
- 198 -
 1) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no
exceda de $ 500à fundamento: proteger al menor ya que la fianza es un acto muy sencillo
(sola firma) y de consecuencias muy graves.
2) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas
jurídicas que representarenà las corporaciones no persiguen fines de lucro.
3) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus
representados, aunque sean autorizados por el juez;
4) Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales;
5) Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes
especiales;
6) Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus
iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.
Según Lorenzetti pueden ser fiadores los cónyuges entre sí y el socio respecto de la
sociedad.

Obligaciones que pueden afianzarse (art 1993)

“Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil o sea obligación natural,
sea accesoria o principal derivada de cualquiera causa, aunque sea de un acto ilícito;
cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de
valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional, y
cualquiera que sea la forma del acto principal.”à enumeración enunciativa, principio amplio.
El art 1994 establece que la fianza no puede existir sin una obligacion válida; dos
cuestiones a analizar:
1. Afianzamiento de obligaciones resultantes de hechos ilícitos: en principio el CC
permite su afianzamiento; hay que distinguir: las que provienen de hechos ilícitos
ya acaecidos pueden afianzarse, pero las que provienen de hechos ilícitos
futurosà el CC nada dice, pero la doctrina sostiene que si se trata de cuasi delitos
(culpa) pude darse el afianzamiento, pero si fuera delito (dolo) no se admitiría
(sería una fianza ilícita por objeto inmoral).
2. Afianzamiento de obligaciones futuras pero lícitas: (art 1988) “La fianza puede
preceder a la obligación principal, y ser dada para seguridad de una obligación
futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija. Puede
referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor.” à en principio no
habría ningún problema en afianzar obligaciones futuras, pero con el requisito del
art 1989: “La fianza de una obligación futura debe tener un objeto determinado,
aunque el crédito futuro sea incierto y su cifra indeterminada.” à establece para
que sea válida la fianza que tenga objeto determinado (por ej. pago de la tarjeta
de crédito); esta amplitud es preocupante (Hernández) por lo que en el derecho
comparado además de la determinación del objeto debe haber un límite máximo
establecido por el cual se obliga el fiador.
La fianza futura puede ser retractada por el fiador en tanto no haya nacido la
obligacion principal, pero queda como responsable ante el acreedor y el deudor de buena fe
que ignoraban la retractación de la fianza, en los términos en que se encuentra el mandante
que ha revocado el mandato.

Obligaciones de dar y de hacer (art 1991)

 La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la
materia de la obligacion principal” à si la obligacion principal es de dar suma de dinero, la
fianza tambien debe obligar a una prestación dineraria; si la obligacion principal fuese de dar
cosas ciertas o de hacer, la obligacion del fiador sólo será de satisfacer los daños e intereses
que se deban al acreedor por inejecución de la obligación.

Nulidad o inexistencia de la obligacion principal (art 1994)

“La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación nunca existió, o
está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza. Si la obligación
principal se deriva de un acto o contrato anulable, la fianza también será anulable à esto es
congruente con el carácter de accesoria de la fianza, lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador,
aunque ignorase la incapacidad, será responsable como único deudor.” à esta última parte es
una excepción al ppio de accesoriedad; según Hernández esto tendría justificación si el fiador
conociese la incapacidad del deudor, pero el mismo articulo aclara “aunque ignorase la
incapacidad”, es un enorme reforzamiento de Vélez al crédito del acreedor y es cuestionable
porque desborda la protección.

Clases de fianzas.

 Fianza convencional:
Consagrada en el art 1986, nace con el consentimiento entre acreedor y fiador. Puede
ser civil o comercial de acuerdo a la naturaleza de la obligacion afianzada. A su vez cada una
de ellas admite 3 variantes:
1. Fianza simple: muerta en la realidad, excepcionalísima, se da cuando el fiador
tiene dos derechos: beneficio de excusión (se da siempre) y beneficio de división
(no se da siempre). La fianza simple es la regla y se presume siempre
 El beneficio de excusión es el derecho con el que cuanta el fiador de no pagar la
fianza si el deudor tiene bienes suficientes para ello; el fiador no podrá ser
compelido a pagar al acreedor sin previa excusión de todos los derechos del
deudor (2012), si los bienes excutidos fuesen suficientes para el pago parcial de la
deuda el acreedor está obligado a aceptarlo y podrá ir contra el fiador sólo por la
parte impaga (2017)à excluye los principios generales del pago porque va contra
la integridad del pago.
 Beneficio de división: si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda (no
siempre los hay), que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá
dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigirles
sino la cuota parte que les corresponde (art. 2024).
2. Fianza solidaria: aquí el fiador no puede invocar los beneficios de excusión y
división, por lo demás se rige por las normas de la fianza simple. La doctrina
considera que si bien no hay beneficio de excusión, por lo menos se debe intimar
al deudor al pago (por el principio de buena fe) antes de ir contra los fiadores. Son
supuestos en los que hay fianza solidaria: cuando lo dice el contrato, cuando el
fiador renuncie al beneficio, o cuando el acreedor fuer el estado nacional o
provincial. La fianza solidaria es la regla en el derecho comercial.
- 200 -
 3. Fiador principal pagador: es la más común, figura ampliamente complicada. Art
2005: “cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la
calificación de fiador, será deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones
sobre los codeudores solidarios.” à Este articulo plantea un problema respecto a
la naturaleza juridica, y existen dos tesis mayoritarias al respecto:
a) Interpretación literal del art 2005: el fiador principal pagador no es un fiador, en el
fondo es un coobligado solidario, se aplican las normas relativas a obligaciones
solidariasà cátedra en contra.
b) Interpretación histórica, sistemática y lógica del art 2005: no será codeudor
solidario porque la solidaridad requiere identidad de causa (acá no la hay) e
identidad de objeto (acá el fiador se obliga siempre por una suma de dinero, no
hay identidad de objeto). Además la nota al art 2004 establece que “la fianza no es
sino una obligación accesoria, y debe guardar siempre este carácter esencial” y
que “el articulo no tiene otro objeto que colocar respecto al derecho del acreedor,
al fiador solidario, y rehusarle la facultad de prevalerse del beneficio de excusión
de que goza el simple fiador”. De todo esto resulta que será una variante de la
fianza solidaria pero se diferencia de ésta en que se puede ir directamente contra
el fiador principal pagador.à cátedra a favor.

 Fianza constituida como acto unilateral:

Consagrada en el art 1987, es un acto juridico unilateral, no un contrato y se divide en
fianza legal y judicial (propias del derecho procesal). No pueden ser constituidas por cualquier
persona (1998) sino que tiene como requisitos que el fiador esté domiciliado en el lugar de
cumplimiento de la obligación principal (para obtener una liquidación rápida de esta garantía)
y que sea solvente.

Efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor.

Ambos son partes del contrato y los efectos varían de acuerdo al tipo de fianza de que
se trate.
1. Si el fiador es simple va a tener los beneficios de excusión y división.
2. Si el fiador es solidario, el acreedor previo a requerirle al fiador debe requerirle al
deudor (no es obligatorio para el acreedor, pero es por principio de buena fe).
3. Si el fiador es principal pagador, no será necesario que el acreedor requiera
previamente al deudor.
4. El fiador pude oponer al acreedor excepciones propias (defensas personales) y
excepciones que tenga el deudor y que podría plantearle al acreedor (excepto
incapacidad del deudor, por ej. pago).

Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión.

1) Renuncia expresa.
2) Fianza solidaria.
3) Fiador principal pagador.
4) Cuando como heredero sucedió al deudor principal.
5) Quiebra del deudor principal.
6) Ausencia del deudor principal de su domicilio al cumplirse la obligación.
7) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente en la Republica.
8) Si la obligación afianzada fuese natural.
 9) Cuando la fianza fuere judicial.
10) Cuando el acreedor fuere el Estado nacional o provincial.
11) Cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio donde el juez ejerza su
jurisdicción (art. 2014).
12) Si los bienes del deudor hubieran sido embargados por otro acreedor (2014)
13) Si el cobro del credito dependiera de alguna manera de otro juicio (2014).

Efectos de la fianza entre los cofiadores.

Los cofiadores por regla son coobligados mancomunadamente.
El cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos del
acreedor contra los cofiadores para cobrar a cada uno de estos la parte que corresponde.
Si la accion de repetición se frustra por cualquier causa, como por ej. La insolvencia
de los otros cofiadores, el fiador que pago carga con el peso de lo pagado.
En el caso en que ha pagado en exceso de su parte el fiador puede tambien reclamar
la repetición a los restantes (art. 2038).
Los cofiadores demandados por el fiador que pagó, pueden oponerle a este todas las
excepciones que el deudor principal podria oponerle al acreedor (2039), pero no puede
oponerle las que fueren puramente personales del fiador que pago y de los que no quiso
valerse (2040). (por ej. Dolo utilizado por A o D para reducirlo a pagar la fianza).

Efectos entre el fiador y el deudor.

El deudor no es parte sino un tercero interesado, los derechos que el fiador puede
ejercer respecto del deudor se dividen en dos grupos:
 Derechos anteriores al pago:
1. Derecho a la exoneración: por esta vía el fiador le requiere al deudor que gestione
ante el acreedor su liberación. El deudor no puede librar al fiador porque no es
parte del contrato, por lo que deberá pagar u ofrecer otro fiador. El fiador lo puede
solicitar en tanto se trate de una fianza constituida por tiempo indeterminado y que
hubieran transcurrido 5 años de vigencia.
Si el pedido de exoneración fracasa, la doctrina sostiene que podría pedir el fiador el
embargo de los bienes del deudor en resguardo de su interés.
2. Derecho a optar entre solicitar la exoneración o el embargo de los bienes del
deudor: no debe confundirse con el anterior, se puede pedir el embargo de
manera directa (es lo más conveniente) en los siguientes casos: si vencida la
deuda el deudor no la paga; si fuese el fiador demandado judicialmente para el
pago; si el deudor disipare sus bienes; si el deudor emprendiera negocios
peligrosos; si el deudor quisiera ausentarse del país sin dejar bienes. Este
derecho no comprendera al fiador que se obligo contra la voluntad expresa del
deudor.
3. Derecho a verificar preventivamente en el concurso o quiebra del deudor: si el
deudor cae en concurso o quiebra antes de pagar la deuda, el fiador tiene derecho
a que se lo admita preventivamente en el listado de acreedores (art. 2028).

 Derechos posteriores al pago: tiene el fiador derecho a pedir la repetición de lo

pagado; si pagó antes del vencimiento, tendrá derecho a repetición después del
- 202 -
 vencimiento. Es un pago con subrogación (el fiador se subroga en el derecho del
acreedor). El art. 2030 establece como rubros a repetir:
 El capital pagado.
 Intereses moratorios desde la fecha de pago.
 Gastos judiciales.
 Cualquier otro gasto al que haya tenido que hacer frente.
 Indemnización de los daños y perjuicios que ese pago le hubiese causado.

Extinción de la fianza.
Hay dos grupos…
 Por vía de consecuencia: cuando se ha extinguido la obligacion principal y
consecuentemente se extingue la fianza. Las causales de extinción de la
obligacion son causales de extinción de la fianza (por ej. pago, novación,
transacción, etc.)
 Respecto del pago: en materia de fianza el CC trata la dación en pago en el art
2050: “cuando el deudor paga con una prestación distinta de la debida, se
extingue la obligacion. El fiador no responde luego por evicción”.à la dación en
pago extingue definitivamente la fianza.
 Respecto de la novación: más allá de las manifestaciones entre acreedor y
deudor, la novación siempre va a extinguir la fianza, aún cuando el acreedor la
haga con reserva de conservar derechos contra el fiador, salvo acuerdo del fiador
en contrario (art. 2047).
 Por vía principal o directa: cuando se extingue la fianza, pero subsiste la
obligacion principal afianzada.
Causales:
1. Imposibilidad de que el fiador se subrogue en los derechos que correspondían al
acreedor como consecuencia de una conducta negligente de éste último o por un
hecho positivo (art. 2043).
2. Prorroga del plazo de cumplimiento de la obligacion principal à esa prórroga es
inoponible al fiador porque éste se obliga por un plazo determinado, por lo que la
fianza se extingue (salvo acuerdo del fiador) (art. 2046).
3. Cuando el acreedor es negligente en la excusión de los bienes del deudor (art.
2018)à esta causal no es invocable por el fiador principal pagador.
4. Cuando hay negligencia por parte del acreedor à cuando vence la deuda, el fiador
puede intimar al acreedor para que se accione contra el deudor; si el acreedor no
acciona y el deudor se torna insolvente, la fianza se verá extinguida.
En el caso del fiador pagador principal, si se admite la naturaleza de codeudor
solidario no podrá invocar estas causales de extinción.

Fianza en las obligaciones de locación de cosas (art 1582 bis).

“La obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento del término de la locación
salvo la que derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el
consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita
del contrato de locación, una vez concluido éste.
Será nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria
como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original” à es una norma de
orden público; es indiferente el tipo de fianza que se haya prestado, reivindica al fiador
principal pagador como fiador.

- 204 -
Contrato de crédito y financiamiento

Contrato de leasing.
Fue regulado recién en 1995 a través de la ley 24.441 (ómnibus), pero ya tenía
tipicidad social. Posteriormente a ley 25.248 deroga lo referido a leasing de la ley 24.441 y
cambia ciertos aspectos del contrato.
Su utilidad radica en el hecho de que no es necesario invertir mucho capital para
acceder a un bien de capital.
Nace en EEUU en el sector alimentario con las empresas que proveían de alimentos a
las tropas. Además posee ventajas impositivas (menor grado de imposición).

Concepto.
Hay contrato de leasing cuando una parte (dador) cede el uso y goce de un bien a
otra (tomador) quien luego del pago del canon previsto podrá ejercer una acción de compra
por el valor residual.

Partes.
Son dador y tomador, pueden ser personas físicas o juridicas (con la ley 24.441 sólo
juridicas). La ley menciona que el dador “entrega la tenencia”à no es correcto, cede el uso y
goce de un bien.
• Bien: el mismo puede ser un mueble, inmueble, derechos, marcas, patentes,
modelos industriales, software (introducido por la ley 25.248).
• Canon: es determinado por las partes e incluye el uso y goce, gastos
administrativos (si hubiere), intereses de la operación económica, amortización y
una pequeña parte del precio. Es un elemento esencial del contrato, por lo que si
no hay canon no hay leasing.
• Opción de compra: para adquirir la cosa se debe pagar el valor residual de la
misma, el cual debe estar determinado al momento de celebrar el contrato o con
posterioridad (se aplican disposiciones referidas a la compraventa). La opción de
compra puede ser ejercida cuando las partes la hubieran previsto en el contrato o

- 206 -
 una vez pagado el 75% del canon.

Caracteres.
Consensual, tipico, bilateral, conmutativo, oneroso, de tracto sucesivo, formal.

Tipos de leasing
1. Leasing operativo: se caracteriza porque la función es de cambio (colocar un bien
en el mercado). El dador es el fabricante, el constructor, importador, etc. Por
ejemplo: fotocopiadorasà su finalidad no es obtener los intereses del contrato
sino colocar el bien en el mercado.
2. Leasing financiero: necesariamente interviene una persona o entidad financiera.
Busca financiar al tomador
3. Leasing de retro o leace back: incorporado por la ley 25.248, se da cuando el
dador adquiere el bien del tomador y luego se lo da a este en leasing. Es un
refuerzo de la garantía (lo utilizan los bancos); discutida desde el aspecto ético
moral.

Modalidades.
Existen tres modalidades básicas que puede asumir este contrato
1. Contrato paritario: contrato entre iguales.
2. Contrato de consumo: si una de las partes es consumidora; quedaría incluido
dentro de la ley del consumidor.
3. Contrato predispuesto.
La importancia de distinguir de qué modalidad se trata radica en los diferentes grados
de responsabilidad.

Régimen de responsabilidad.
Se lo critica por ser demasiado flexible con el dador.
Hay que analizar tres aspectos:
1. Leasing operativo: prohibe la exoneración de la garantía por vicios redhibitorios y
evicción.
2. Leasing financiero y leace back: si nada dice, en principio el dador no responde,
salvo pacto en contrario. No todo pacto de exoneración resulta valido, sera
ineficaz la clausula de exoneración cuando la demora o falta de entrega sea
imputable al dador por su dolo o culpa grave, tambien si cae bajo la ley 24.240. Si
es un contrato paritario la cláusula de exoneración es válida. No en contratos de la
ley 24.240.
3. La responsabilidad del art. 1113 (daño causado por el riesgo o vicio de la cosa):
recae exclusivamente sobre el tomador o guardián del bien dado en leasing.

Forma.
Es un contrato formal no solemne, rigen los arts 1785 y 178. .
Si el bien es inmueble, buque o aeronave, el contrato se debe realizar por escritura
publica, su duración no podrá exceder los 20 años. Para otro tipo de bienes el contrato se
realiza por instrumento publico o privado, plazo máximo de 10 años.

Inscripción.
 La misma se realiza en el registro propio del bien de que se trate (por ej. inmuebles) y
si este no tiene un registro propio (por ej. bienes no registrables, software) en el registro de
créditos prendarios del lugar donde se entregue el bien (se aplica en forma supletoria la ley
de prenda).
Respecto al plazo para inscribirlo existen dos: el primero es para que produzca
efectos de la registración y es el plazo registral (el establecido en el registro) el cual es de 45
inmuebles, 10 autos, 24 hs muebles no registrables; si no se inscribe en ese plazo se aplica el
plazo establecido en la ley 22.441 que es de 5 días hábiles à criticado porque los plazos en el
derecho civil son corridos.

Importancia de la inscripción.
Oponibilidad plena del contrato escrito: ningún acreedor del dador puede ejercer sus
derechos sobre el bien cedido; en realidad los embargos se hacen pero se inscriben
condicionalmente (no surtirán efectos si se ejerce la opción de compra) à podrían llegar a
embargar el canon o el precio residual.
La opcion de compra se da cuando al dador, en lo que respecta al tomador, pueden
subrogarse en los derechos de este sus acreedores y ejercer la opcion de compra.

Oponibilidad del contrato frente al concurso o quiebra.

Respecto al dador el contrato continua. En tanto que para el tomador, en caso de
concurso, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, debe hacerlo dentro de
los 30 dias desde la apertura. Requiere autorización judicial. Y en caso de quiebra, el sindico
debe optar entre continuar o resolver el contrato, dentro de los 60 dias desde que la quiebra
fue declarada. Estos plazos (30 o 60 dias según el caso) sin que se haya ejercido la opcion, el
contrato queda resuelto de pleno derecho, se debe restituir el bien al dador, sin necesidad de
verificación previa, bastando solo la exhibición del contrato inscripto

Incumplimiento del tomador de pagar los canones.

La ley estableció un sistema ante el incumplimiento del pago del canon por cual la
mora es automática (está en la ley y en el CC), hay distinción si el bien cedido es mueble o
inmueble, no se reguló la cuestión de los derechos à solución por aplicación del 1204 (pacto
comisorio): pacto o 15 días

En caso de inmuebles:
a) Si el incumplimiento se produce antes de haber abonado el 25% de los canones
pactados; no se requiere la intimación, la mora es automatica, y el dador puede
demandar judicialmente el desalojo.
b) Si el incumplimiento se produce habiendo pagado mas del 25% pero menos del 75%
de los canones pactados, se requiere intimación por un plazo no mayor a 60 dias para
que pague. Si en este plazo no se paga puede demandarse judicialmente el desalojo.
c) Si el incumplimiento se produce habiendose abonado el 75% (o mas) de los canones
pactados, se requiere intimación por un plazo no mayor a 90 dias. Si el tomador no
paga, puede demandarse el desalojo.

Procedimiento en los tres casos.

- 208 -
 1) Demanda de desalojo.
2) Vista al tomador por 5 dias. El tomador puede: probar documentalmente el pago, o
paralizar el tramite por unica vez, mediante el pago de lo adeudado mas intereses y
costas.
Reclamo de canones adeudador por via ejecutiva.
Producido el desalojo, el dador puede reclamar por via ejecutiva los canones
adeudados hasta el lanzamiento, mas los intereses y costas.
Los daños y perjuicios resultantes del deterioro anormal de la cosa por dolo o culpa
del tomador puede reclamarse por la via procesal pertinente.

En caso de muebles.
Ante la mora del tomador del pago del canon el dador puede:
1) Obtener el secuestro del bien: para ello bastara la presentacion del contrato inscripto, y
demostrar haber interpelado al tomador por 5 dias para la regularizacion.
Producido el secuestro queda resuelto el contrato.
El dador puede proceder por via ejecutiva para el cobro de los canones devengados
mas los intereses.
2) Accionar por via ejecutiva para el cobro del canon no pagado, (incluyendo la totalidad del
canon pertinente, si asi se hubiera convenido, con la sola presentacion del contrato inscripto).
En este caso, solo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del
leasing sin haberse pagado el canon integro y el precio de la opcion de compra, o cuando se
demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar
caucion sufieciente.

Contrato de mutuo o pretamo de consumo.

Concepto (art. 2240).

“Habra mutuo o emprestito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una
cantidad de cosas que esta ultima esta autorizada a consumir, devolviendole en el tiempo
convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.”

Objeto.

Una cosa mueble consumible o fungible aunque no sea consumible (art. 2241)

Según Borda la esencia del mutuo es un prestamo (uso), pero al ser cosas
consumibles su uso implica su perecimiento, por lo que el prestatario no puede restituir sino
otra cosa de igual especie y calidad.

Partes.

Son dos, el mutuante que es quien entrega la cosa y el mutuario que es quien la
recibe.

Caracteres.
 Unilateral (Salvat sostiene esto ya que después de la entrega la cosa al celebrar el
acto solo quedan obligaciones pendientes para el mutuario); segun Borda es bilateral (porque
supone la obligación de entregar la cosa y obligación de restituirla con el eventual pago de
intereses); real (art. 2242, solo se perfecciona con la entrega de la casa, el mutuo comercial
es consensual); tipico; no formal (no obstante que la prueba depende de su fecha cierta, art.
2246); conmutativo; oneroso o gratuito (se presume gratuito y el mutuante solo podra exigir
los intereses moratorios o daños y perjuicios derivados de la mora. Salvo que se convenga
oneroso, art. 2248. En materia comercial se presume oneroso).

Comparación con otros contratos.

Con el comodato:

En el mutuo hay transferencia de la propiedad; en el comodato no. En el mutuo los

riesgos de la cosa caen en quien recibio el mutuo (mutuario); en el comodato los riesgos caen
quien lo hizo (comodante). El mutuo puede ser gratuito u oneroso; el comodato es siempre
gratuito. En el mutuo el plazo tiene reglas más rigurosas; en el comodato el prestamista
puede pedir la restitucion aun antes del plazo si sobreviene una necesidad imprevista y
urgente.

Con la compraventa con pacto de retroventa:

La compraventa busca transmitir la propiedad de la cosa; el mutuo busca permitir al

mutuario disponer de un capital que debe devolver.

Promesa de mutuo. Efectos.

Promesa de mutuo gratuito: es una liberalidad. No obliga al que promete, sin embargo
queda la accion de abuso de derecho en la regla moral.

Promesa de mutuo oneroso: no cumplida da derecho por tres meses desde que debio
ser ejecutada para demandar la indemnización de perdidas e intereses (art. 2244).

Forma y prueba.

No se exige formalidad alguna, incluso puede ser verbal (art. 2246).

Si es celebrado por escrito no requiere doble ejemplar porque una de las partes llena
sus obligaciones al celebrar el contrato.

Se puede probar (art. 2246) tanto por instrumento publico o privado con fecha cierta si
el empréstito supera el valor de $ 10.000, excluye la testimonial y las presunciones.

- 210 -
Capacidad.

Se requiere que sea persona capaz de enajenar sus bienes.

Los representantes legales o mandatarios requieren poder especial al efecto.

Como transfiere la propiedad el mutuante debe ser propietario (por ser cosa mueble la
posesion vale titulo, art. 2412).

Obligaciones del mutuario.

Restitucion al mutuante en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma

especie y calidad (art. 2240). Cuando no sea posible la restitucion el mutuario debe pagar el
precio de la cosa o cantidad recibida en el lugar y tiempo en que debia restituirse (art. 2251)

Pago de los intereses. En principio el mutuo es gratuito. Se deben los intereses

moratorios o las perdidas ocasionadas por la mora (art. 2248). Si fuera oneroso tambien los
intereses compensatorios pagados en los plazos pactados (si no hubiera plazo cada un año).

Obligación del mutuante.

Entregados los objetos queda el respeto al mutuario (no reclamar antes del plazo)

Responde por mala calidad o vicios ocultos, siempre si fue oneroso, si fue gratuito
solo si los conocia, mala fe (art. 2247).
Contratos de custodia

Depósito.

Concepto (art 2182) “

El contrato de depósito se verifica cuando una de las partes se obliga a guardar
gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía y a restituir la misma e
idéntica cosa”.
• Lorenzetti: hay contrato de depósito cuando una de las partes (depositante)
entrega a otra (depositario) un bien (mueble o inmueble en lo civil, mueble en lo
comercial) y esta otra lo recibe, obligándose a guardarlo (gratuitamente en lo civil,
con el derecho a un precio en lo comercial) y, según el caso, a restituir el mismo
bien u otro de la misma especie, calidad y cantidad, en el plazo pactado o cuando
el depositante lo reclame.

Elementos.
1. Entrega material de una cosa.
2. Finalidad esencial de la guarda.
3. Una obligación de restitución a cargo del depositario.
4. Objeto mueble o inmueble.
5. La gratuidad (deposito civil); la onerosidad (deposito comercial).

Caracteres.
Real (se consuma con la tradición de la cosa, art 2190), unilateral (en el depósito civil
nace una sola obligacion que es la de restituir) o bilateral (en el deposito comercial), gratuito u
oneroso, no formal con forma exigida para la prueba, de confianza (es un acto de confianza
del depositario en el depositante), de duración, profesional (en numerosos casos el
depositario es elegido por su condición de experto). En principio no es contrato de consumo.
- 212 -
Respecto a la gratuidad la misma puede ser pura, pero se admite tambien la remuneración
ofrecida espontáneamente sin que afecte este carácter (si se pacta un precio como
contraprestación en el ámbito civil, el contrato es atípico).

Promesa de depósito.
Es válida y lícita. El depósito importa un contrato red y de confianza; si quien lo
prometió perdió la confianza en el futuro depositario, no puede ser obligado a entregar la
cosa. No da acción alguna para perseguir el cumplimiento. El incumplimiento de la promesa
sólo da lugar a una acción por daños y perjuicios.

Comparación con otros contratos.

1. Diferencias con la locacion de cosas: en la misma la finalidad es de uso y goce, en
cambio en el deposito la finalidad es de custodia y guarda y si existe derecho de
uso y goce es una autorización secundaria del depositario.
2. Con la locacion de servicios: en la misma no existe una finalidad de guarda,
aunque puede ocurrir que se entreguen cosas al locador para que este cumpla
con el servicio encomendado, asumiendo entonces un deber colateral de custodia,
que no alcanza a absorber la finalidad del contrato.
3. Con el mandato: en el mismo en algunos casos pueden darse cosas al mandatario
para que cumpla el mandato, por lo que nuevamente hay deber colateral de
custodia.
4. Con el comodato: en el mismo la cosa es transferida con la finalidad de uso
(préstamo de uso), en el depósito se la entrega con la finalidad de guarda (si se
autoriza el uso es accesoria). En el comodato se entrega una cosa para ser usada
por el comodatario conforme a su interés, por lo tanto no se puede pedir su
restitución en cualquier momento; en cambio en el depósito se entrega una cosa
que debe guardarse en interés del depositante y por ende se puede pedir la
restitución en cualquier momento.

Cosas que pueden ser objeto de las prestaciones del contrato.

No puede haber depósito de personas, sólo de cosas muebles e inmuebles à se ha
discutido la inclusión de los inmuebles (Borda) ya que generalmente se utilizan otros
contratos como la locacion de servicios, Vélez en la nota al 2182 defiende su decisión: “En los
códigos y entre los jurisconsultos hay variedad de juicio sobre la naturaleza de la cosa que
debe ser objeto del depósito. Voet y Domat juzgan que el depósito puede también ser de
cosas inmuebles. Pothier y Heinecio, que sólo puede ser de cosas muebles. La ley citada de
Partida, que puede ser tanto de muebles, como de inmuebles; y los códigos de Francia, de
Nápoles, sardo, holandés y de Luisiana, disponen que el depósito no puede tener por objeto,
sino cosas muebles. Nosotros seguimos la disposición de la ley 2 de Partida, pues el objeto
principal del acto es la guarda de una cosa. No encontramos razón para que se diga que una
persona que cierra su casa y deposita en otra las llaves de ella, no efectúa depósito, sino
locación de servicios, pues el objeto de ese acto ha sido depositar la casa, aunque
subsidiariamente se exija algún servicio del que la recibe”. Recordemos que del depósito
comercial sólo pueden ser objeto las cosas muebles.

Forma.
 El depósito no requiere solemnidades absolutas o relativas para su celebración; art
2200: la validez del contrato no esta sujeta a ninguna forma en particular. En el depósito
necesario dada las circunstancias en que se celebra la informalidad se acentúa.

Prueba.
Se aplican las reglas generales para los contratos y el art 2201, de la interpretación
armónica de este plexo de normas puede llegarse a las siguientes conclusiones (Lorenzetti).
1. Prueba del depósito voluntario gratuito: cuando el depósito es de un valor superior
a los 10000$, se debe probar por escrito. Se aplican las excepciones previstas en
el art 1191à supuestos donde se admite toda prueba: imposibilidad de obtener la
prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por
escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la
cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o
falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes
hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato.
2. Prueba del depósito necesario: es admisible todo tipo de prueba (2238).
3. Prueba en el depósito comercial: mismo régimen que en el depósito civil.

Especies de depósitos.
1. Según el grado de libertad que tiene el depositante en la elección del depositario:
 Deposito voluntario: el depositante elige al depositario sin ningún
condicionamiento, mediante el pleno ejercicio de su voluntad.
 Deposito necesario: la libertad esta restringida por una circunstancia externa, art
2227: “Será depósito necesario, el que fuese ocasionado, por incendio, ruina,
saqueo, naufragio, incursión de enemigos, o por otros acontecimientos de fuerza
mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; y el de los efectos
introducidos en las posadas por los viajeros.”

2. Según al cosa depositada:

 Regular (art. 2188):
a) Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque
el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella;
b) Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante
las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole
ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga;
c) Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas
consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la
cobranza;
d) Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea de
dinero.
 Es irregular (art. 2189):
a) Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas
consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las
entrega sin las precauciones del artículo anterior, núm. 2º, aunque no le
concediere tal uso y aunque se lo prohibiere;
- 214 -
 b) Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles;
si el depositante autorizó al depositario para su cobranza.
**si el depósito es regular la cosa es identificable y hay que devolver la misma à el
depositario sólo adquiere la tenencia de la cosa; si el depósito es irregular la cosa no es
identificable y no hay obligaicion de devolver la misma cosa à el depositario adquiere la
propiedad sobre la cosa (opinión de Lorenzetti).

Personas que pueden efectuar el depósito.

No es necesario ser propietario para ser depositante. La legitimación que se precisa
es la suficiente para disponer de la cosa a los fines de la entrega, por lo tanto puede ser
depositante:
1. Propietario.
2. El poseedor.
3. El tenedor.
4. Quien por un mandato recibe el encargo de depositar la cosa.
5. El locatario.
6. El comodatario
7. El usufructuario.

Depositante incapaz.
Cuando una de las partes de un contrato es incapaz falta uno de los supuestos de
validez del consentimiento, lo que permite invocar la nulidad del mismo. En este supuesto el
depositante, a través de sus representantes, puede reclamar al depositario la observancia de
los deberes de un gestor, y éste puede pretender la restitución de los gastos que le demandó
la gestión (art 2193, 2196).

Depositario incapaz.
En este caso tampoco hay contrato por la incapacidad del depositario. Las acciones
que las partes pueden invocar se fundan en el enriquecimiento sin causa; por esta razón el
depositante está facultado para reivindicar la cosa, que es de su propiedad, y tiene derecho a
cobrar al depositario todo lo que se hubiese enriquecido con el depósito (2194). Como
contrapartida, el depositario incapaz no queda obligado como depositario, ni es posible
imputarle responsabilidad por incumplimiento obligacional, sin que oponga la nulidad del
contrato por incapacidad (art 2195).
** en el caso del depósito necesario cuando existe “ocasión de peligro o de fuerza
mayor, puede hacerse en personas adultas aunque incapaces por derecho, y éstas
responden del depósito, aunque no estén autorizadas por sus representantes para recibirlos”
(art 2228).

Depósito voluntario; consentimiento, la influencia del error sobre la validez.

El art 2184 establece que “el error acerca de la identidad personal de uno u otro
contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida
el contrato.
El depositario sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del
depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa algún peligro,
podrá restituir inmediatamente el depósito” à las reglas generales del CC establecen que el
error relativo a la persona y al objeto es esencial y anula el acto juridico (925, 926), por lo
tanto en materia de depósito se consagra una excepción a la regla general. Respecto a la
última parte del art consagra para el depositante la posibilidad de rescindir unilateralmente el
contrato sin causa si se dan los supuestos contenidos en la norma (error sobre la identidad
del depositante, peligro ocasionado por la guarda).

Obligaciones del depositario en el deposito regular.

1. Obligación de guarda y custodia: es la única obligacion causada con la entrega, se
trata de una obligacion de diligencia cuyo estándar debe ser juzgado conforme al
régimen de la culpa en general (art 512) y a lo previsto especialmente para este
contrato por el 2202: “el depositario está obligado a poner las mismas diligencias
en la guarda de la cosa depositada que en las suyas propias”. Sin embargo deben
apreciarse además las circunstancias relativas a la persona (por ej. si el depósito
es profesional se le exigirá al depositario la conducta de un experto) y las
circunstancias de la obligacion (por ej. la exigencia del cuidado que se emplea
para las cosas propias no se aplicaría al depósito oneroso).
2. Obligación de restitución: el depositario queda obligado a restituir la misma cosa
en su estado exterior con todos sus accesorios y frutos y como ella se encuentre,
sin responder por los deterioros que hubiese sufrido sin culpa (2210) à el
depositario tiene derecho al pago de los gastos o mejoras necesarias.
El art 2211 establece que: “El depositario debe hacer la restitución al depositante, o al
individuo indicado para recibir el depósito, o a sus herederos. Si el depósito ha sido hecho a
nombre de un tercero, debe ser restituido a éste o a sus herederos. Si hubiere muerto el
depositante o el que tiene derecho a recibir el depósito, debe restituirse a sus herederos si
todos estuviesen conformes en recibirlo. Si los herederos no se acordasen en recibir el
depósito, el depositario debe ponerlo a la orden del juez de la sucesión. Lo mismo debe
observarse, cuando fuesen dos o más los depositantes, y no se acordasen en recibir el
depósito”.
El art 2212 establece que “los herederos del depositario que hubiesen vendido de
buena fe la cosa mueble, cuyo depósito ignoraban, no están obligados sino a devolver el
precio que hubieren recibido”à sólo aplicable al depósito voluntario gratuito.
Además se establece:
• Si hubiera un representante necesario (curador- tutor) o convencional, la cosa debe
restituirse al representado (2213).
• Si el depositante hubiese perdido la administración de sus bienes, la restitución debe
hacerse a la persona a la cual hubiera pasado la administración de los mismos
(2214).
• El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser suya la cosa depositada.
Sin embargo, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quién es su dueño,
debe hacer saber a éste el depósito para que la reclame en cierto tiempo. Si el dueño
no lo hiciere así, el depositario debe entregar el depósito al depositante (2215).
• La cosa depositada debe ser restituida en el lugar donde se hizo el depósito, y si se
hubiere designado otro lugar, debe ser transportada, con los gastos a cargo del
depositante (2216).
• La obligacion de restitución puede ser sometida a un plazo cierto o incierto, que se
considera puesto en beneficio del depositante, consecuentemente el mismo puede
- 216 -
 pedir la restitución antes de tiempo (2217).
3. Deberes colaterales:
• De conservación de la cosa.
• De información, 2204: “dar aviso al depositante de las medidas y gastos
que sean necesarios para la conservación de la cosa y de hacer los gastos
urgentes, que serán a cuenta del depositante” à en caso de
incumplimiento responde por las pérdidas e intereses que su omisión
causare.
• De confidencialidad y secreto: frente a la entrega de una caja o bulto
cerrado, el depositario no puede abrirlo, salvo que haya sido autorizado
expresa o tácitamente.
• De colaboración: cobranza de créditos (en el caso de que sea un depósito
comercial).
• De abstenerse del uso de la cosa: no se trata de un elemento esencial del
contrato de depósito regular, lo que habilita a las partes a pactar en
contrarioà en caso de incumplimiento el depositario deberá pagar alquiler
o intereses.
4. Dcho de retención, (art. 2218): el depositario tiene derecho a retener la cosa
depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba en razón del depósito, pero
no del pago de la remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que el
depósito le hubiere causado, ni por ninguna causa extraña al depósitoà la
compensación no está permitida (2219).

Obligaciones del depositario en el depósito irregular.

1. Obligación de restitución: no las mismas cosas, sino que otras equivalentes o su
valor en dinero. Se presume que el depositante concedió el uso del depósito al
depositario si no consta que se lo prohibió (art. 2221). Tambien se le reconoce al
depositario el derecho de retención.
2. Si el uso del depósito hubiese sido prohibido, y el depositario se constituyese en
mora de entregarlo, debe los intereses desde el día del depósito (2222).

Obligaciones del depositante (art 2224)

1. De reembolsar los gastos: el depositante debe reembolsarle al depositario los
gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada.
Respecto de las mejoras útilesà para algunos deben pagarse (Borda), otros
consideran que no porque el depositario no es poseedor y no es de buena fe.
2. De indemnizar los perjuicios: el depositante tiene el deber de indemnizar al
depositario de todos los perjuicios que se han ocasionado por el depósito, incluso
si ante el peligro salvo la cosa depositada en vez de una propia.
3. De recepción de la cosa: si el depositante no la recibe en tiempo y forma, una vez
constituido en mora debe daños y perjuicios derivados de su incumplimiento.

Extinción.
El depósito concluye por…
 1. Si fue pactado por tiempo determinado, al concluir el tiempo.
2. Si fue sin tiempo determinado, cuando cualquiera de las partes lo quisiere.
3. Por la pérdida de la cosa depositada (sólo depósito regular).
4. Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada à la doctrina
ha justificado esta norma sólo para el caso en que hubiera pluralidad de
depositantes y no hay voluntad unánime de extinción, con lo cual se provocaría la
extinción no por la voluntad directa, sino por efecto derivado de la venta realizada.
5. Distracto: por mutuo acuerdo de partes antes del vencimiento del plazo.
6. Por consignación de la cosa robada (2215).
** no extingue el depósito la muerte de alguna de las partes, sino que los derechos y
obligaciones pasan a los sucesores.

Deposito necesario
Cuando fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, o cualquier otro
acontecimiento de fuerza mayor que someta a las personas a una imperiosa necesidad.
Tambien lo sera el de los efectos introducidos por los viajeros en las posadas.
No basta inconeveniencia o dificultad.
Tiene el mismo regimen que el deposito voluntario salvo…
• Es valido el deposito hecho en personas adultas aunque incapaces por derecho (refiere a
incapaces de hecho). Osea, se toma en cuenta el discernimiento. Dementes y menores
puberes, no; sordomudos, si. El incapaz es responsables por las consecuencias del
deposito.
• Se admite cualquier medio de prueba, incluso testigos por que las circunstancias del
deposito permiten al depositante la instrumentación.

Deposito en hoteles o posadas.

En principio se rige por el regimen del deposito. Pero el depositario esta mas
agravado:
• Porque el deposito se considera necesario, lo que importa que los efectos de la prueba
(cualquier medio de prueba, incluso testigos).
• Comprende las cosas dejadas en la habitación, las entregadas al hotelero o dependientes
• La responsabilidad del hotelero se extiende tambien a personas extrañas ya que hay
veces en que el viajero no puede elegir el hotel y el hotelero debe vigilar la circulación de
personas.

Posadero u hotelero. Concepto.

Aquel cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros. No lo son los dueños de
bares, teatros, clubes, ni los que accidentalmente hospedan una persona en su casa.

Objetos por los que responde.

Daños o perdidas en los efectos introducidos en las posadas, incluso vehiculos.
Cuando fueren objetos de gran valor el viajero debe hacerlo saber al posadero.

Personas por las que responde.

Responde por sus propios hechos, y los de sus dependientes.
- 218 -
 Tambien por los terceros, ya que se presume culpable de toda perdida o daño en las
cosas del viajero; salvo que demuestre:
• Culpa del viajero o de algun familiar o visitante suyo.
• Fuerza mayor
• Naturaleza de la cosa.

Clausulas eximientes.
Son nulas estas estipulaciones ya que este deposito se considera necesario y que el
viajero no puede discutir libremente sus clausulas. Nada se opone a que asuma mayor
responsabilidad.

Prueba.
La prueba de la perdida, cantidad, calidad y valor de los objetos se puede realizar por
cualquier medio.

Derecho de retencion.
En principio el posadero tenia derecho de retencion sobre todos los efectos
introducidos en el hotel hasta que sea pagado el credito.
Luego se limito a dinero, alhajas, ropa suntuaria, dejando de lado la ropa y muebles
comunes o necesarios para la profesion del viajero.
Contratos de previsión

Renta vitalicia

Concepto (art 2070)

“Habrá contrato oneroso de renta vitalicia cuando alguien, por una suma de dinero o
por una cosa apreciable, mueble o inmueble, que otro le da, se obliga hacia una o muchas
personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos designados
en el contrato.”à críticas: debería decir partes en vez de alguien y otro, no sólo anualmente
sino tambien por otros períodos, es redundante decir apreciable.
Concepto Verdura: contrato por el cual una parte (constituyente) entrega un capital a
otra parte (deudor) el cual se obliga a entregar una suma periódica al beneficiario (durante la
vida del cabeza de renta).

Caracteres.
Unilateral (Spota, sólo hay una obligacion a cargo del deudor), bilateral (Borda, una
parte entrega el capital y la otra la renta), oneroso (por más que el beneficiario sea un
tercero), real (se concluye con la entrega de la suma o el bien que constituye el capital),
formal (por escritura publica; para Salvat es solemne, para Lorenzetti y Borda no solemne),
aleatorio (el alea es la duración del contrato), típico, de tracto sucesivo (las obligaciones de
pagar la renta se devengan periódicamente).
• --------su exhibición, excepción: se puede probar por otros medios en el caso de
que hubiera principio de ejecución y una de las partes hubiese recibido alguna
prestación.

Capacidad.
Hay que distinguir cual es la cosa entregada. Si es una suma de dinero en concepto
de capital hay una remisión a las normas del mutuo, por ende se aplican las normas
generales sobre capacidad para contratar. Si se entrega una cosa se aplican las reglas sobre
- 220 -
la capacidad para comprar y vender.

Diferencias con otros contratos.

1. Con el seguro de vida: el mismo funciona con el pago de una suma fijada en
función del riesgo y de una mutualidad de asegurados entre los cuales se
fracciona y con la muerte del asegurado se hace exigible la obligacion del
asegurador; en cambio la renta vitalicia funciona mediante la entrega de un capital
en vistas a la necesidad de una persona y con la muerte del cabeza de renta se
extingue el contrato.
2. Con la renta vitalicia previsional: es una modalidad de jubilación o retiro definitivo
por invalidez que contrata un afiliado con una compañía de seguros de retiro,
conforme a las pautas que establece la reglamentación y la autoridad de contralor,
por lo cual la aseguradora toma a su cargo el pago de las prestaciones vitalicias al
beneficiario y cuando este fallezca la administradora queda obligada al traspaso
de los fondos de la cuenta individual del afiliado.

Sujetos.
1. El constituyente: es quien entrega el capital, es parte.
2. Deudor de la renta o vitaliciante: es quien se obliga a pagar la renta, es parte.
3. Beneficiario de la renta: es quien tiene un derecho subjetivo al pago de la renta.
Puede ser el constituyente u otra persona (en este caso estaríamos en presencia
de un contrato constituido a favor de un tercero). Puede ser una persona física o
juridica, nacida o por nacer. La renta puede ser acordada a favor de una persona
o de muchas personasà debe aclararse en que orden y en que proporción
concurre cada uno de los beneficiarios, si nada se hubiere dispuesto tienen
derecho a percibirla conjuntamente y en partes iguales. Tambien debe
establecerse el orden en caso de que cada uno de ellos fallezca con anterioridad
al cabeza de rentaà si se acordó ser percibida conjuntamente y con derecho a
acrecer a favor del sobreviviente, éste percibirá el total de la renta; si se lo dispone
alternativamente el orden es sucesivo; si se fijó que sea percibida en forma
conjunta y sin derecho a acrecer, el contrato cesa en relación a los pensionados
fallecidos.
4. Cabeza de renta: es aquella persona física (no juridica), cuya vida es contemplada
como plazo durante el cual debe pagarse la renta.
Son inválidos los contrato que se constituyeren sobre un cabeza de renta que en el
momento de la celebración de los mismos este afectado por una enfermedad de la que
muriere en los 30 días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la
enfermedadà ¿Porque? Porque se pierde la aleatoriedad. La prueba del fallecimiento del
cabeza de renta le corresponde al deudor.

Renta constituida en cabeza de varias personas.

Hay pluralidad de cabezas de renta. Debe acordarse un régimen, si nada se
estableció la renta se paga hasta la muerte del último de ellos.

Extinción de la renta vitalicia.

 Por muerte del cabeza de renta.
 Por plazo resolutorio: las partes pueden pactar que la renta debe pagarse durante
 la vida de una persona pero hasta cierto plazo à esta cláusula es inválida porque
priva al contrato de su aleatoriedad.
 Resolución por incumplimiento del deudor: las partes sólo pueden resolver el
contrato si hubiesen establecido un pacto comisorio expreso, ya que el pacto
comisorio tácito no se aplica porque no hay prestaciones recíprocas.
Respecto a los efectos hay dos posiciones: para Borda el deudor debe devolver el
capital mas los intereses y frutos y el constituyente tiene derecho a reclamar las rentas
devengadas mas intereses (a favor Lorenzetti); para Salvat el deudor devuelve el capital sin
frutos mientras que el beneficiario conserva las rentas.
 Nulidad por falta de onerosidad y aleatoriedad: es una de las hipótesis que se ha
planteado la doctrina con repercusión en la jurisprudencia. Algunos dicen que si la
prestación del deudor es similar a los frutos que recibe de la cosa, no habría
onerosidad o sería insignificante, por ese motivo un sector llegaría al extremo de
considerar que el contrato es nulo por falta de onerosidad. Pero para Marco
Aurelio Risolía, debido a que el CC no establece una relación de onerosidad
determinada, no debe analizarse la misma salvo que lo estipulado realmente
repugne al objeto fin del negocio. Si esto último ocurre, para Gastaldi y Centanaro,
debe aplicarse el régimen de las donaciones. Para Lorenzetti eso exigiría un
análisis complejo y casuístico por lo cual los mejores remedios, en este caso,
serían la lesión o la simulación (si se encubre un negocio usurario).

Medicina prepaga, elementos y concepto.

La medicina prepaga tiene como elementos tipificantes el compromiso de dar
asistencia por la empresa, sujeción a condición suspensiva (la enfermedad) y el pago
anticipado como monto sustantivo de financiación (aunque podría ser complementario).
Es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos
a los pacientes, por sí o por terceros, sujeta a condición suspensiva de que se presente una
determinada enfermedad en el titular o beneficiario, contra el pago de un precio, anticipado y
periódico.

Caracteres.
Contrato atípico, de cambio (precio por servicio), consensual, bilateral, oneroso,
aleatorio, de tracto sucesivo, de forma ad probationem., de adhesión, de consumo (el
destinatario es una persona física, se aplica la ley 24240).

Seguro de salud, diferencias con la medicina prepaga:

Ambos son sistemas de previsión o financiamiento, con varios sistemas de distintas
calidades, con cartilla de médicos abierta o cerrada. Tambien hay en el seguro de salud un
pago prospectivo mensual (prima), pero su prestación es esencialmente dineraria à entrega el
dinero para que el paciente pague las prestaciones de salud que desee (en la póliza
generalmente se incluyen límites en cuanto al monto). Según Lorenzetti la prestación
asegurativa es básicamente dineraria y resarcitoria.
** en Argentina es más difundida la medicina prepaga.

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Régimen aplicable.
El seguro de salud es un contrato típico, regulado por la ley 17.418 mas supervisión
de la superintendencia de la Nación. El contrato de medicina prepaga es atípico, se le aplican
las reglas del seguro porque hay un riesgo asegurable y el pago de una prima e intereses. La
actividad no es controlada por los organismos de aplicación prescriptos por la ley 17.418, ni
se aplican sus normas legales y reglamentarias en forma directa, sino en tanto se verifique la
existencia de supuestos de hecho análogos.

Calificación del vínculo empresa- paciente.

1. Es un sistema alternativo: alternativo a los de salud del Estado, estos responden a
una actividad privada.
2. Hay una empresa de intermediación: invierte el modelo tradicional (el paciente iba
al médico y le pagaba honorarios), esta empresa basa su actividad en el ahorro
del cliente.
3. Pretende captar el ahorro publico: consecuenciaà masividad, lo que trae la
intervención del Estado de 3 maneras: en el control de solvencia de la empresa,
en la supervisión de los contrato celebrados para evitar que los mismos sean
abusivos y en la fiscalización de los aspectos estrictamente sanitarios.
4. Hay un riesgo: la enfermedad; ello exige un cálculo estadístico para obtener la
prima.
5. El sistema admite muchas modalidades: pe intermediarios, reintegro, cartilla
médica preestablecida, etc.
6. Juridicamente lo esencial es que la empresa asume el deber de prestación de
asistencia médica, pudiendo llevarla a cabo por sí o por otros. Económicamente lo
primordial es que es una empresa de intermediación, capaz de reunir los recursos
suficientes para organizar un sistema de prestación médica para una masa de
pacientes.
7. Es un contrato de cambio: Lorenzetti insiste en esto porque según él hay
interdependencia y equilibrio.
8. Necesidad de una pluralidad de vínculos: es indispensable para el sistema de
medicina prepaga porque consiste en captar el ahorro en forma anticipada contra
la dación futura y en condiciones predeterminadas de atención médica, por
medios propios o contratados y todo ello es posible sólo si existe una pluralidad de
vínculos. Sin embargo el contrato representa una relación individual entre el
asociado y la empresa.
9. Hay un vínculo de larga duración: problemas…
 Como renovar el plantel (en un principio se ofrecen profesionales prestigiosos).
 El precio: la tecnología cambia, los costos cambian, las monedas cambian y todo
ello plantea la discusión acerca de si esas son circunstancias que permiten
reformular el precio.
 La empresa gana más al principio ya que con el paso de los años el paciente
gasta cada vez más debido a su envejecimiento natural à Lorenzetti lo define
como un momento conflictivo en el que la demanda del paciente aumenta y la
empresa trata de reformular el vínculo.

Exclusión de cobertura.
Son las enfermedades o tratamientos no incluidos; éstas exclusiones son válidas con
dos condiciones: que se las informe correctamente y que se otorguen otros planes que las
cubran.

Período de carencia.
Es el período durante el cual el consumidor debe pagar el precio sin recibir
contraprestación. Juridicamente la carencia es una modalidad de la obligación, dado que la
obligatoriedad de asistir de la empresa está sometida a un plazo suspensivo.

Las enfermedades.
Al ser un contrato aleatorio sólo cubre eventos futuros, no en curso o pasados. Pero
no importa si lo anterior es sólo el origen de la enfermedad: pude existir antes pero
manifestarse luego (por ej. cigarrillo, cáncer). Si se dijera que el origen de la enfermedad
tampoco puede ser anterior a la celebración del contrato, se excluirían muchísimas
enfermedades.
La protección no comprende enfermedades preexistentes, que son aquellas donde ya
hubo manifestación (por ej. ya hay síntomas). En este caso al asegurado le corresponde la
carga informativaà omitir esa declaración (reticencia) o falsearla (falsa declaración) vicia la
voluntad del asegurador. Ese deber de informar se extiende a toda circunstancia conocida (o
que se debiera conocer) y relevante (susceptible de alterar el equilibrio contractual). La
reticencia autoriza al asegurador a solicitar al juez la anulación del contrato y se prueba
mediante la declaración jurada y el examen médico de ingreso.

Obligaciones.
1. Servicios mínimos: por ley 24.754 los sistemas de medicina prepaga deberán
cubrir como mínimo, los servicios obligatorios dispuestos por las obras sociales
conforme a las leyes 23.660, 23.668, 24.455, etc.
2. Nuevas obligaciones: algunas de las mismas son las de dar tratamiento a las
personas con HIV y desintoxicación para drogadependientesà esta extensión es
muy discutida y la ley 24.754 ha sido cuestionada en su constitucionalidad, con
fundamento en que constituye una regulación publica en un contrato privado,
acordado libremente entre la empresa, los médicos y los afiliados (Lorenzetti no
comparte éste argumento).
3. La cobertura de lo normal presume la de lo urgente: si se ofrece un tratamiento de
una enfermedad se debe incluir lo necesario para las alternativas que esa terapia
esencialmente presenta. Sería incongruente que estén incluidos gastos de
maternidad pero no situaciones de urgencia en el parto (jurisprudencia).
4. La promesa de una calidad especial: elijo un plan porque creo que posee una
calidad especial, superior, mejor. Contrato en razón de ello, por lo que el
incumplimiento de esa calidad especial afecta la causa del negocio. Según un
sector doctrinario existe en estos casos el derecho a indemnización por
afectación de la calidad y que el monto debe estar relacionado con un porcentaje
de la inversión de la empresa en publicidad.

Modalidades.
1. Modalidad temporal: según Lorenzetti no es en principio ilícita, pero ha traído
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 algunos inconvenientes relativos a los estados de necesidad y la ambigüedad de
las cláusulas.
Respecto al primer asunto, puede darse el caso de un paciente en tratamiento que lo
necesite por más tiempo del previsto en el contrato à aquí colisionan el derecho a la salud y a
la vida con el derecho patrimonial. Solución: primero acreditar el peligro a la vida, luego
buscar alternativas (por ej. salud publica) y si no hay alternativa prevalece el derecho a la
salud (jurisprudencia).
Respecto a la 2º cuestión (ambigüedad de las cláusulas) si se presenta se interpretará
a favor del usuario (la empresa debe informar con claridad al consumidor, concordante con la
ley 24.240).
2. Modalidad que limite la cantidad de prestaciones : por ej. sesiones de kinesiología,
son lícitos si cumplen con la claridad y la razonabilidadà para determinar si es o
no razonable se deberán acudir a los usos y costumbres, por ej. si el promedio de
sesiones es de 10 y se fijan 2 no hay razonabilidad y la cláusula será nula por
desnaturalizar la obligacion (art 37, ley 24.240).

Publicidad.
Necesariamente se le aplicará la ley 24.240 y hay fallos que dispusieron que todo
aquello que se ofrezca (promesa publicitaria) será incorporado a la etapa formativa previa a la
celebración del contrato particular.

Sistemas.
Los mismos pueden ser cerrado, abierto o intermedio. Puede incluso haber variantes
dentro de ellos pero hay que destacar que la apertura es inversamente proporcional al
contrato que puede ejercer y por ello a la responsabilidad.
1. Sistema cerrado: Es el mas barato por que esos médicos se comprometen a
cobrar menos.
2. Sistema abierto: El paciente puede elegir los profesionales pero implica un
aumento en el precio.

¿Encubrimiento de un contrato financiero?

Para algunos si por que si la persona se retira pierde el importe abonado; para
Lorenzetti no, porque el contrato de medicina prepaga el aleatorioà No se trata de un ahorro
previo, su naturaleza jurídica es distinta, el contrato financiero es siempre conmutativo.

¿Es realmente aleatorio?

Si, aunque estadísticamente vuelve el conjunto de los contratos en algo previsible.
Que la empresa prevea la frecuencia estadística de los suministros es algo legítimo y no por
ellos perderá aleatoriedad el contrato particular.

Deberes colaterales.
1. Ofrecer alternativas suficientes: Implica dar mayor libertad y cumplir lo exigido por
el 42 CN (libertad de elección)
2. Deber de cooperación: se lo ha relacionado con prácticas abusivas que desarrolla
el empresario, por ejemplo, exigir estudios previos perturbadores de la intimidad o
riesgosos. Aquí la empresa debe cooperar a fin de no obstaculizar o hacer mas
difícil ese cumplimiento. La empresa carga sobre si lo que la doctrina ha
 denominado “carga de diligencia”.
3. Deber de seguridad: Por hechos de sus dependientes, auxiliares o sustitutos y
siempre que la seguridad del paciente dependa de la pauta médica.
4. Deber de atender las urgencias: Según Lorenzetti el interés público autoriza a los
jueces para agudizar el análisis del cumplimiento de los deberes que asume la
empresa, por ejemplo, impidiendo que cuestiones burocráticas (por ejemplo no
tener la cuota al día) desplacen valores superiores (vida).

Extinción del contrato.

1. Plazo resolutorio anual: al final del año el consumidor puede optar por otra
empresa o mantenerse dentro de la misma con el mismo u otro plan. Pero si
revela una dolencia crónica, la empresa puede liberarse de sus obligaciones al
finalizar el término pactado y el consumidor no tendrá alternativas reales de
contratación, por que en otras empresas deberá soportar normalmente un período
de carencia o directamente obtener respuestas negativas debido a su
enfermedad. También puede pactarse anualmente con continuación automática.
2. Plazo indeterminado: Hay vocación de continuidad, la extinción se dará por
rescisión unilateral, causada o incausada, o bien por distracto. Otra modalidad es
establecer este plazo luego de dos o mas períodos anuales. De esta manera se
utiliza el plazo anual como de prueba y la empresa puede prevenirse de malos
clientes.
3. La garantía de permanencia: la jurisprudencia ha entendido que ciertos plazos
determinados se transformaban en indeterminados à fundamento: el vínculo de
larga duración.
4. Cláusula de rescisión unilateral en virtud de ella se pacta la posibilidad de que una
de las partes deje sin efecto el contrato; no tiene efectos retroactivos y puede
requerir o no causa. Los problemas se presentan respecto a la rescisión
incausada y se plantea si la misma es abusiva à según Lorenzetti si fue prevista
por ambas partes no es abusiva; si en cambio solo puede ser utilizada por el
proveedor es abusiva. Las empresas se ven tentadas a introducir cláusulas de
este tipo en determinadas edades del cliente, las mismas son abusivas por que
desnaturalizan las obligaciones afectando la larga duración del contrato y llevando
a un estado de insatisfacción absoluta el estado de salud del paciente. Si la
rescisión fue realizada en base a una causa contemplada en el contrato, la misma
será válida, siempre y cuando no sea abusiva (ej: dos días de retraso en la cuota).
En general las causas de rescisión se aprecian con criterio restrictivo.

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Contratos de Recreación

Juego y apuesta

Conceptos: Existe discusión doctrinaria sobre las diferencias entre juego y apuestas:
1. Para algunos autores el juego supone la participación personal en los ejercicios de
destreza física o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta
en cambio recae sobre hechos o circunstancias extrañas a los contratantes. Éste
es el criterio seguido por Vélez en el artículo 2052 y 2053 CC.
Art. 2052. El contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose
al juego se obliguen a pagar a la que ganare un suma de dinero, u otro objeto determinado.
Art. 2053. La apuesta sucederá, cuando dos personas que son de una opinión
contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada,
recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado.
2. Para otros la distinción está en el motivo que inspira a las partes: el juego tiene
por objeto una ganancia y la apuesta tiende a robustecer una afirmación.
Todo esto es una discusión estéril por que tanto el juego como la apuesta están
sometidos a un régimen común.

Concepto.
Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestación
si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables.

Clases de juegos.
1. Tutelados: Son aquellos que el estado autoriza expresamente y genera
obligaciones civiles. El vencedor puede exigir jurídicamente el pago de la apuesta
con dos requisitos (art. 2055 CC): que el juego o apuesta provenga de ejercicio de
fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, y
que no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía.

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 2. Tolerados o no prohibidos: Son aquellos que no fueron autorizados expresamente
pero tampoco se encuentran prohibidos, aparejan obligaciones naturales. No
confieren acción al vencedor pero pagada la apuesta no se puede reclamar su
devolución. Art. 2056: “Los jueces podrán moderar las deudas que provengan de
los juegos permitidos por el artículo anterior, cuando ellas sean extraordinarias
respecto a la fortuna de los deudores”. El principio de que el pago de las deudas
de juegos tolerados no concede a quien lo realizó derecho de repetición cede en
tres casos: pago involuntario, paga hecho por incapaces, dolo o fraude del
ganador (certeza del resultado, artificio para conseguirlo).
3. Prohibidos: Fueron expresamente prohibidos. El deudor no podría repetir lo
pagado por causa ilícita. El dolo o fraude del ganador que recibió el pago no
autoriza al perdedor a repetir, pues para ello tendría que invocar la comisión de un
delito. En ningún caso podría admitirse la acción por restitución de la apuesta
depositada en manos de otro jugador o de un tercero. El que ha otorgado el
mandato para jugar no puede demandar por entrega de lo ganado al mandatario.
En caso de realizarse un préstamo a los jugadores, si el prestamista es un 3ro la
obligación es exigible judicialmente, pero si el prestamista es uno de los propios
jugadores, no tendrá acción para reclamar el cobro (art. 2060).

Características de las deudas de juego.

1. No se admite la novación, es decir que se convierta la deuda de juego en una
civilmente exigible (art. 2059).
2. No pueden compensarse las deudas pues falta la condición de ser exigibles. Sólo
se admite la compensación convencional.
3. Pago realizado con documentos: el artículo 2058 faculta al firmante del documento
a oponerse al pago cuando este, indicando una causa civilmente eficaz, se
hubiera otorgado con motivo de tener una deuda de juego o de apuestas. En tal
caso el obligado podrá valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la
causa verdadera de aquel.
4. Mandato: tres situaciones
a) Cuando se otorgue mandato a una persona con el objeto de que esta realice el
pago de deudas de juego, el mandatario puede exigirle al mandante el reembolso
de lo que hubiera entregado (2061).
b) Si el mandato fuere conferido a los efectos del juego que aquel deba realizar por
cuenta del mandante o bien en sociedad con él, si en tales circunstancias el
mandatario hubiera anticipado sumas de dinero, no tendrá derecho a exigir del
mandante el reembolso de dichos montos (art. 2061).
c) Si un tercero, sin mandato, hubiese pagado una deuda de juego o apuesta, no
goza de acción alguna contra aquel por quien hizo el pago.

Loterías y rifas.
La reglamentación de las mismas ha sido delegadas a las leyes locales. La rifa
requiere autorización del Estado y destino social de los fondos.
La suerte.
Puede ser entendida de 2 maneras:
1. Como juego de apuesta, “Art. 2054: la suerte se juzgará por las disposiciones de
este título si a ellos se recurre como apuesta o como juego.”
2. Como medio de partición y transacción: la suerte es un recurso para división de
cosas comunes (partición legítima) y en cuestiones litigiosas o dudosas
(transacción)à en ambos casos los resultados obligan.

Contrato de espectáculo público.

Es el contrato mediante el cual una parte (empresario) se obliga a hacer una obra
intelectual, que consiste en un espectáculo en las condiciones ofrecidas a la otra parte
(espectador) que se obliga a pagar un precio por ello.

Caracteres.
Atípico, por adhesión, de consumo, consensual (se instrumenta mediante la entrada o
ticket), oneroso, conmutativo, no formal, bilateral.

Obligaciones del espectador.

1. Pagar el precio.
2. Cumplir con las reglamentaciones.

Obligaciones del empresario.

1. Presentar el espectáculo en la forma ofrecida, conforme a la expectativa jurídica
creada en el consumidor y a la costumbre existente al respecto. Deber cumplirse
en su totalidad, la exhibición parcial constituye un incumplimiento que obliga a la
restitución del precio pagado.
2. Deber de seguridad: art 5, ley 24.240: las cosas y servicios deben ser
suministradas en forma que no presenten peligro alguna para la salud o integridad
física de los consumidores. El deber de seguridad abraza también a los elementos
que lleva el consumidor, siempre que sean los normales para el caso. Ejemplo,
tener un guarda ropa. El empresario solo se exime de responsabilidad probando
fuerza mayor y/o culpa de la víctima. La cláusula que exime de responsabilidad
total o parcial es claramente abusiva conforme al artículo 37, ley 24.240. El
empresario puede fijar condiciones referidas a la vestimenta y a la conducta a
desarrollar durante el transcurso del espectáculo.

Deber de seguridad en los espectáculos deportivos, evolución.

1. La jurisprudencia y la doctrina habían declarado la responsabilidad civil de los
organizadores de espectáculos deportivos.
2. Ley 23.184: Introdujo el criterio anterior en la legislación.
3. Ley 24.192: Establece en el artículo 51 que las entidades o asociaciones
participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables de los
daños y perjuicios que se generen en los estadios.

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Deber de seguridad en los juegos.
En este caso juego es definido como aquella actividad organizada masivamente y
como espectáculo por ejemplo, parque de diversiones. Igual deber de seguridad para el
empresario.

Deber de seguridad en los establecimientos educativos de recreación, clubes deportivos:

ídem deber de seguridad en general.
 This is the end,
My only friend,
The end

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