El Control de las Omisiones

Inconstitucionales por el Tribunal

Constitucional Peruano: Reflexiones
en Torno a una Sentencia
Mauro Alejandro Rivas Alva ·

«En el presente artículo, el autor trata de mostrarnos, de manera clara y didáctica, una visión general sobre la forma en que
se ha venido estudiando el tema de la inconstitucionalidad de Jos silencios legislativos; para luego introducir y analizar el
mencionado tema en el ordenamiento peruano, basándose en la interesante resolución N"0006-2008-P//TC>>.

l. Introducción temente del calificativo que le asignemos (Derecho

dúctil, post-positivismo, neoconstitucionalismo), lo
No cabe duda que la labor interpretativa del juez cierto es que la propia naturaleza del derecho N
rf')
constitucional es uno de los temas que ha despertado constitucional, esto es, un derecho de principios que
'O
mayor interés en la doctrina nacional en los últimos nos proporciona «criterios de tomar posición ante ('l
"J
años. Dicho interés no es en lo absoluto de extrañar, situaciones concretas pero que a priori parecen ,,..~
si se considera el protagonismo que en nuestro país indeterminadas>> 1, exige del investigador jurídico u
o
ha venido adquiriendo el Tribunal Constitucional en hallar soluciones equilibradas, guardándose del rJl
razón de sus pronunciamientos. Y es que la labor anquilosado sesgo positivista que corre el riesgo de ~
interpretativa de nuestro Tribunal, cuyo sustento se encarcelar la realidad en la letra de la ley y el peligro o~

haya tanto en la teoría constitucional (amplias
atribuciones que la doctrina, la jurisprudencia y la
legislación nacional y comparada le reconocen,
quedando como obsoleta la clásica idea del legislador
negativo), como en su misma práctica jurisprudencia!
(a través de un desempeño que podemos calificar
de <<innovador» y «activista»), parece haber
encontrado aval no sólo para el desarrollo y
fortalecimiento de las instituciones democráticas y
de los derechos fundamentales, sino también para
irrogarse facultades que a primera vista exceden el
marco establecido por la Constitución y las leyes,
colocándose así en el paradójico centro de críticas y
elogios.
A nuestro juicio, toda labor científica que se aboque
a la tarea de investigar el método, alcances y límites
de la interpretación constitucional, no puede ignorar
su inserción dentro del nuevo paradigma que desde
finales del siglo XX viene erigiendo las bases del
Estado Constitucional. Así pues, independien-
de un principalismo que, con la excusa de J:0
u'
~ 2
salvaguardar la realidad, pueda estar emparentado
con la arbitrariedad.
b~
o~
Tal es el reto que se nos presenta al hablar de una 335
institución como la inconstitucionalidad por omisión.
Según veremos, los caminos que el intérprete
constitucional puede tomar con relación a los
mecanismos para el control de las omisiones
inconstitucionales son muy variados, lo que exige
de nosotros una posición equilibrada que atienda a
la realidad de nuestro ordenamiento, pero que no
por ello deje de lado los aportes de la doctrina y el
derecho comparado. El fallo del Tribunal
Constitucional (en adelante TC), recaído en el
expediente N° 0006-2008-PI/TC, ha sentado los
perfiles para el control de tales omisiones en nuestro
país, pronunciamiento que será objeto de nuestro
análisis, con el objeto de analizar su viabilidad en
nuestro ordenamiento.

«Alumno de pre grado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor del Equipo de Derecho Constitucional de la Asociación Civii».Taller de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ganador del Concurso de Artículos de Investigación Jurídica 2009.

Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, 1999. p. 110.
1 Concurso de Artículos 1

11. El Pronunciamiento del Tribunal de coca como patrimonio cultural, el Tribunal

Constitucional con Relación a la
lnconstitucionalidad por Omisión
La sentencia a la que aludimos, versa sobre el proceso
de inconstitucionalidad promovido por el Presidente
de la República contra los artículos 1° y 2° de la
Ordenanza Regional N° 022-2007-GRP, emitida por
el Gobierno Regional de Puno. Dicha ordenanza,
reconocía a
la planta de coca como patrimonio
cultural de la nación, estableciendo toda una política
destinada a su cultivo, protección e industrialización.
Como se desprende de los alegatos reseñados en la
sentencia, la controversia gravitaba en torno a
determinar si la declaratoria de la planta de coca
como patrimonio cultural de la nación, así como el
diseño de políticas sectoriales para su promoción e
industrialización, excedían las competencias
asignadas por la Constitución a los Gobiernos
Regionales.
Si bien el TC desarrolla diversos tópicos con relación
a la cuestión de fondo (los cuales nos abstenemos
de mencionar), el alto Tribunal considera oportuno y
necesario para la solución del caso aludir al
fundamento, concepto y tipología de las omisiones
del legislador que pueden ser controladas en el
proceso de inconstitucionalidad (FJ 35-44). El nexo
que existe entre la controversia suscitada por
determinar la competencia correspondiente a cada
nivel de gobierno y la viabilidad del control
constitucional de las omisiones del legislador no es
evidente ni directo, sino que es a propósito del
control constitucional de la Ordenanza, que el TC
advierte una ausencia de regulación que a su juicio
vulnera el derecho a la identidad cultural de aquellas
comunidades que otorgan a la hoja de coca un uso
cultural.
Constitucional como máximo intérprete de la
Constitución tendría, irremediablemente, que analizar
la viabilidad de considerar patrimonio cultural a la hoja
de coca en relación con la Convención de 796 7,
desarrollando Jos motivos, impedimentos, o
concordancias existentes en aplicación de la
inconstituciona/idad por omisión realizando un
desarrollo constitucional expreso» (FJ 54; énfasis
añadido).
111. Autonomía Procesal del Tribunal
Constitucional e lnconstitucionalidad por
Omisión
A nuestro parecer, la forma en que el TC ha definido
y perfilado los alcances del control de las omisiones
inconstitucionales no sólo conlleva, según veremos,
ciertos problemas teóricos, además de incurrir en
algunas contradicciones, sino que, lo que a primera
vista resulta cuestionable, es la ausencia de normas
constitucionales y/o legales que permitan que el TC
pueda realizar un <<desarrollo constitucional expreso»
amparándose en el control de las omisiones
inconstitucionales, lo que parece ir más allá de lo
prescrito por el texto constitucional, dado que éste
hace única alusión al control de inconstitucionalidad
de las leyes (Arts. 200.4 y 204 de la Const.).
Empero, no resultaría la primera vez en que el TC
innova el ordenamiento jurídico con una nueva
institución procesal 2• Es precisamente esta función
innovadora la que le ha traído ciertas desavenencias
con el legislador, a lo que se ha sumado la crítica por
parte de cierto sector de la doctrina nacional con
relación a la denominada <<autonomía procesal» del
Tribunal Constitucional, concepto del que se ha
servido el TC para justificar su labor creadora en lo
que atañe a los procesos constitucionales 3 •

Siendo esto así, el TC concluye que, en el presente
caso, el legislador habría incurrido en un supuesto
de <<omisión legislativa de configuración
jurisprudencia!» (FJ 46), al haber hecho caso omiso
de la exhortación que hiciera en su sentencia anterior
(STC N° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC
(acumulados)), en la que se le exhortó a declarar a la
hoja de coca como patrimonio cultural de la nación.
Ello, llevaría al supremo intérprete de la Constitución
a afirmar que:
<<( ... )si la inacción del órgano competente continúa y
para evitar Ordenanzas masivas que declaren a la hoja
Quienes abogan por la <<autonomía procesal» del TC
sostienen la posibilidad de que el TC <<tenga la
posibilidad de desarrollar o reconstruir las normas
constitucionales, sustantivas o procesales, objeto de
aplicación, cuando los métodos tradicionales de
interpretación e integración del derecho se demuestren
insuficientes para llevar a cabo las tareas que les son
propias» 4 • Sin embargo, la crítica viene dada con
razón, cuando dicha autonomía se malentiende
como una patente de corso para que el TC ejerza
una libérrima actividad cuasi-legislativa (yendo en
contra de la separación de poderes), sin tomar en
cuenta las bases teóricas del derecho procesal;

Traemos a colación, sólo por citar algunos ejemplos, la elaboración de una tipología de sentencias (STC N°010-2002-AI!TC y N° 004-2004-CC!TC), la
declaración de un «estado de cosas inconstitucional» (STC 3149-2004-AC!TC), la ampliación de los supuestos para interponer el recurso de agravio
constitucional (STC No 48S3-2004-PA!TC), los alcances de la cosa juzgada constitucional (STC No 006-2006-CC!TC), etc.

STC W020-2005-PI/TC, FJ 2 y STC N° 02877-2005-HC!TC, FJ 22.

4 Landa Arroyo, César. Autonomía procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia Constitucional, Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 11, N°4, Lima,
2006. p. 1O. La autonomía Procesal también es defendida por: Haberle, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional
concreto frente a la judicatura del tribunal Constitucional. En: Pensamiento Constitucional, No 8, Año VIII, MDC-PUCP, 2001. pp. 2S-29 y por Rodríguez
Patrón, Patricia. La «autonomía procesal» del tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 2003.
 1 Mauro Alejandro Rivas Alva 1

ejemplo de ello son aquellos pronunciamientos del su lenguaje, si es un derecho en constante tensión entre
TC en que, creando normas procesales, éstas no lo normativo y lo fáctico, y si tiene que mediar entre las
respetan los límites autoimpuestos por el mismo exigencias del derecho y las necesidades de la política,
Tribunal, entran en conflicto con otros principios es sumamente improbable que dichas
constitucionaless o cuando dicha creación resulta manifestaciones dejen de trasladarse al proceso
innecesaria 6 • constitucional" 7•

Lejos de querer ahondar en los pormenores de esta
discusión, nosotros consideramos que es posible
hablar de una «autonomía procesal» del TC, siempre
y cuando dicha autonomía interpretativa se entienda
como un rol subsidiario con relación a las normas
procesales y los métodos tradicionales de
interpretación e integración de las normas infra-
constitucionales. De manera que, no es descabellado
referirse a un «derecho procesal constitucional como
derecho constitucional concretizado», aplicable
siempre que los métodos tradicionales de
interpretación del derecho resultan insuficientes.
"nosotros consideramos que
es posible hablar de una
«autonomía procesal» del TC,
siempre y cuando dicha
autonomía interpretativa se
entienda como un rol subsi-
La importancia práctica de una discusión como la
señalada estriba en la construcción de la legitimidad
del supremo intérprete de la Constitución (en
especial para con el legislador). Y es que la ausencia
de criterios, la debilidad de la argumentación, y la
falta de respeto a los límites auto impuestos por el
propio TC merman dicha legitimidad, la cual es
sumamente necesaria para garantizar que las
sentencias del TC sean debidamente acatadas y
seriamente tomadas en cuenta por los poderes
públicos.
La justificación para el control de la
inconstitucionalidad por omisión exige, pues, tomar
en cuenta la construcción de dicha legitimidad, no
sólo a través de fundamentos jurídicos sólidos, sino
tomando en cuenta también aquéllos factores extra
jurídicos (como la política o las condiciones
económicas), los que a su vez constituyen un
importante parámetro que permitirá definir la forma
y los alcances en que debe operar el control de dichas
omisiones.

diario con relación a las IV. El Concepto de lnconstitucionalidad por

normas procesa les y los méto- Omisión

dos tradicionales de interpre- 1. De una Teoría General de las Omisiones

tación e integración de las
normas infraconstitucionales"
Como vemos, no hay impedimento para adoptar una
tesis que supere los «demonios del lenguaje» (nos
referimos al término <<autonomía procesal»). Siendo
un principio básico del derecho procesal el que <<cada
tipo de proceso, adquiere sus propios matices en base
al derecho diferenciado que debe ser aplicado para
decidirlo», entonces no es difícil percatarse que «el
derecho constitucional es un derecho que se caracteriza
por las altas dosis de indeterminación y vaguedad de
Inconstitucionales a una Teoría Particular
Propia del Ordenamiento Peruano
Mucho se ha escrito sobre la inconstitucionalidad por
omisión. De la extensa bibliografía dedicada al tema,
pueden hallarse trabajos que podríamos denominar
<<clásicos», dirigidos a sentar las bases de una teoría
general de las omisiones inconstitucionales 8 •
Este acervo intelectual nos provee los insumos
necesarios a fin precisar la noción de <<silencio
legislativo». Según veremos, la doctrina, la
jurisprudencia y el derecho comparado nos ofrecen

Tal parece ser el caso de la forma en que el TC concibió la cosa juzgada constitucional en su STC No 0006·2006-CC/TC. que aparentemente entraria en
conflicto con el principio de independencia judicial. Una crítica al respecto puede hallarse en los comentarios realizados por el profesor Juan Monroy
Gálvez y también en Aria no, Eugenia: «Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los frenesíes de poder del Tribunal Constitucional», en Dialogo
con la Jurisprudencia n.o 96. Lima: Gaceta Jurídica, setiembre del 2006, pp. 75·90.

6 Tal era el caso de la creación del «partícipe» como nuevo sujeto procesal en los procesos de inconstitucionalidad. En opinión de Samuel Abad: «Si la
intención del TC era contar con una tesis interpretativa que pudieran aportartanto el CNM como la AMAG, resultaba suficiente con aplicare/ artículo 779
del Código procsea/ Constitucional y, tal como lo había hecho en otras ocasiones, solicitar un informe escrito a tales instituciones. Es decir, sí existía una
norma que el TC podía utilizar para cumplir con su interés de contar con una «tesis interpretativa» aportada por dos instituciones del Estado». Abad
Yupanqui, Samuel. La creaciónjurisprudencial de normas procesales: la «autonomía procesal>> del Tribunal Constitucional. Un análisis preliminar. En:
Palestra del Tribunal Constitucional. Año 3, N° 06,junio 2008, p. 147.

Astudillo, César. Doce tesis sobre Derecho procesal constitucional. Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y doctrina, N" 4, Lima, Palestra
editores, 2007. p. 13.

8 Nos referimos a las obras de Fernández Rodríguez, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español.
Civitas, 1998; Villaverde Menéndez, Ignacio. La inconstitucionalidad por omisión, Madrid: Mac·Graw·Hill, 1997; Gómez Puente, Marcos. La inactividad
del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw·Hill, 1997.
 1 Concurso de Artículos 1

muchos caminos a elegir, pero la particularidad de una obligación constitucional, formulada a través de
nuestra realidad (que engloba no sólo aspectos un «mandato» o <<encargo a legislar>>, el cual es
jurídicos, sino también, como dijéramos, factores incumplido mediante la inactividad del órgano
extrajurídicos) será tomada en cuenta para arribar a obligado.
un concepto que, sin dejar de compartir los rasgos
esenciales con esta «teoría general>>, resulte también Por otro lado, una segunda tesis que, por oposición,
aplicable a nuestro ordenamiento. podríamos denominar <<no obligacionista», señala
que «sólo aquellos silencios que provoquen
2. Elementos que Componen el Concepto de situaciones jurídicas contrarias a la Constitución
«lnconstitucionalidad por Omisión>> pueden y deben ser declarados omisiones
inconstitucionales>> 12 • Aquí no resulta relevante la
2.1 La idea de «Omisión Inconstitucional>> existencia de un mandato a legislar, la
inconstitucionalidad no se deriva del hecho de no
2.1.1 Naturaleza de la Omisión acatar el concreto encargo a legislar establecido en
la cláusula constitucional, sino si la situación derivada
Si bien es cierto que bajo la nómina «Om1s1on de su inactividad legislativa, crea o mantiene
inconstitucional» es posible conceptualizar toda situaciones jurídicas contrarias a la Constitución 13 .
inactividad por parte de los poderes públicos que
derive en una situación incompatible con la Para esta teoría, el riesgo de asumir la tesis
Constitución 9 (y que sería pasible de ser controlada obligacionista es concebir al Legislativo como mero
por procesos constitucionales distintos al de ejecutor de la Constitución (antes que como
inconstitucionalidad, como es el caso del amparo, el intérprete). cayéndose en el error de controlar su
cual procede frente a las omisiones vulneradores de actividad -afectando con ello, según se afirma, su
derechos fundamentales), es pacífico en la doctrina facultad de legislar, lo que constituye una atribución
que dicha terminología sea específicamente eminentemente política, de la que el TC no puede
empleada para referirse a aquellas situaciones erigirse en contralor 14 -, y no las consecuencias
inconstitucionales que se generan a partir de la inconstitucionales que se derivan de ella.
inactividad legislativa de los poderes públicos.
N
~ La consecuencia directa de adoptar una u otra teoría
'1j Pero los silencios legislativos pueden incurrir en se revelaría especialmente en el control de las
(i
'1j
incompatibilidad constitucional de diversas maneras, omisiones absolutas (que consisten en la ausencia
Q) de ahí que sean dos las tesis que pretendan total de reglamentación de una norma
'"'u conceptualizar la «Omisión inconstitucional» desde constitucional). Así, en caso se asuma la postura <<no
o
{/)
distintas perspectivas. obligacionista>>, se llegará a la conclusión de que <<tras
~ la inconstitucionalidad por omisión absoluta no se
Oc Por un lado, una primera tesis denominada esconde más que una interpretación judicial de una
..00 «obligacionista>>, señala que la om1s1on
u' situación jurídica respecto de la que no hay norma legal
Q) ~
inconstitucional surge a causa del incumplimiento alguna específica sobre la materia, incluso es posible
~~
o~ de un mandato constitucional a legislar. Para esta que no haya norma alguna sobre el particular, y sin
teoría, la desobediencia al mandato, que puede embargo, deba fijar la regla concreta que la rija. De este
338 extraerse a partir de la formulación del propio texto modo, tras los silencios de/legislador no hay más que
constitucional, resulta esencial para que pueda un problema de interpretación-integración judicial del
decirse que se incurre en omisión 10 • Por ello: «En ordenamiento jurídico>> 15 • Mientras que, de seguirse
sentido jurídico-constitucional, «omisión» significa no una tesis <<obligacionista>>, se buscaría hallar
hacer aquello a lo que, «de forma concreta>> se estaba mecanismos que vayan más allá de los métodos
constitucionalmente obligado>> 11 • En otras palabras, la interpretativos o instituciones procesales de los que
omisión inconstitucional presupone la existencia de se vale tradicionalmente la justicia constitucional 16 •

9 Para una sencilla y breve clasificación de las omisiones inconstitucionales en los poderes del Estado, véase: Pedro Sagüés, Néstor. Elementos de
Derecho Constitucional Tomo l. Astrea, 1993. Págs. 94-96.

1O Tal es la tesis seguida porGómez Puente y Fernández Rodríguez, entre otros: «La inconstitucionalidad por omisión la conceptual izamos como la falta
de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquéllas normas constitucionales de obligatorio y concreto
desarrollo», de forma tal que se impide su eficaz aplicación». Fernández Rodríguez, José Julio. Ibídem p. 81.

11 Tajadura Tejada, Javier. La inconstitucionalidad por omisión y los derechos sociales. En: En Busca de las Normas Ausentes. Carbonell, Miguel (coodinador).
Formato PDF. Disponible en Internet en: http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm71··o544. p. 290.

12 Villaverde Menéndez, Ignacio. La inconstitucionalidad por omisión, un nuevo reto para la justicia constitucional. En: En Busca de las Normas Ausentes.
Carbonell, Miguel (coodinador). Formato PDF. Disponible en Internet en: http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm'l=544 p. 66.

13 Tesis defendida por Ignacio Villa verde Menéndez en su libro «La inconstitucionalidad por omisión». Madrid. MacGraw-Hill, 1997.

14 Báez Silva, Carlos. La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México. Formato PDF. Disponible en Internet en: http://www.juridicas.unam.mx/
publ ica/rev/boletin/cont/1 05/art/art 1.htm
15 Villaverde Menéndez, Ignacio. La inconstitucionalidad por omisión, un nuevo reto .. Ibídem. p. 80.

16 Ibídem. Op.Cit. p. 78.

 1 Mauro Alejandro Rivas Alva 1

Al respecto, nosotros creemos en la conveniencia directamente vinculados con el cultivo tradicional de

de adoptar una tesis obligacionista. En primer lugar,
si bien es cierto que la fijación por controlar la actividad
legislativa podría llevar al TC a una invasión en el
terreno de la política (lo que dependería del self-
restreint del Tribunal) o, por otro lado, haría pensar
en la adopción de instituciones de discutible
aplicación en nuestro país (como lo es la existencia
de un «derecho a la legislación» o la denominada
«responsabilidad del Estado legislador>>, que
parecerían agudizar más las tensiones entre el TC y
el legislador), no debe menospreciarse el hecho de
que, en ocasiones, no bastaría recurrir a los simples
métodos de integración o a la analogía para superar
una situación jurídica inconstitucional, sino que se
requeriría, indefectiblemente, la intervención del
órgano legislativo, técnicamente mejor capacitado
para dotar de eficacia plena a la Constitución, como
por ejemplo en el caso de un derecho prestacional 17 •
Si fuere ese el caso, el principio de supremacía
normativa de la Constitución se desvirtuaría, no
pudiéndose hacer nada, pese a los efectos perversos
que derivarían del silencio legislativo.
En segundo lugar, porque, si lo que se teme es que
el TC vaya más allá de sus facultades interpretativas
para irrogarse facultades legislativas, ello tampoco
se asegura mediante una tesis no obligacionista, pues
a final de cuentas es el TC el que definirá lo ordenado
por la Constitución, siempre existiendo la posibilidad
de que no discierna el límite entre lo
constitucionalmente obligatorio y lo constitucio-
nalmente aconsejable 18 .
Finalmente, creemos que asumir una tesis
obligacionista no impide que el TC. a fin de dotar de
una mejor motivación a la sentencia que vaya a emitir,
pueda constatar la situación jurídica incompatible con
la Constitución, si es que esta existe.
En su pronunciamiento, el TC asume una tesis
obligacionista de los silencios legislativos, al exigir
un «mandato claro>> a partir del cual pueda deducirse
la inactividad legislativa (FJ 36). Asimismo, ello no
impidió a que el TC considerara «la directa relación
con los conflictos sociales y jurídicos que viene
propiciándose a raíz de la falta de actuación del
legislador a efectos de satisfacer la razonable
aspiración de los pueblos y grupos sociales
la hoja de coca>> (FJ 35).
2.1.2 Tipología de las Omisiones Inconstitu-
cionales
Es posible hallar en la doctrina una amplia clasificación
de los silencios legislativos 19 , pero un estudio de los
mismos con sus respectivas aplicaciones prácticas
no es posible aquí por razones de espacio.
La tipología más relevante es aquella atribuida a
Wessel, recogida por el TC en el fundamento 42 de
su sentencia, cuando señala que: «la doctrina suele
distinguir las omisiones absolutas u omisiones del
legislador de las omisiones relativas u omisiones de la
ley. Las primeras están referidas a los silencios totales
del legislador sobre determinadas materias cuya
regulación o tratamiento legislativo viene exigido
desde la Constitución y cuya exigencia por el órgano
jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la
eficacia efectiva de la norma fundamenta. Las
omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio
están referidas al silencio de la ley en extremo que no
haya sido normado causando perjuicio en la tutela de
los derechos>>.
Como bien se ha señalado, «El sentido práctico de la
N
distinción no está en el mero afán clasificatorio sino en ~
sus efectos a la hora del ejercicio de un control 'O
('l
jurisdiccional>/ 0 , control al que hemos de referirnos
'O
más adelante. ....V
u
o
En consecuencia, las omisiones absolutas comportan rJl
el reto de tratar de hallar mecanismos para que el ~
Oc
vacío inconstitucional sea llenado, sin que el TC se
arrogue facultades legislativas en perjuicio de la
.'
... u
~¡
separación de poderes.
o~
a~
Por su parte, las omisiones relativas, al regular
parcialmente una materia, comportan por lo general 339
una vulneración al principio de igualdad, mas no es
la «exclusión arbitraria o discriminatoria de un
beneficio>> lo único que ellas pueden generar, como
así lo da a entender el TC (FJ 42). Prueba de ello es el
ejemplo dado por Hernández Valle, al señalar que
«<as omisiones relativas se producen en aquellos casos
en que el legislador, al prohibir una determinada
actividad que había sido válida hasta ese momento,

17 La necesidad de intervención del poder legislativo a partir de lo ordenado por una sentencia es advertida por Néstor Pedro Sagüés, en aquéllos casos
en que <da instrumentación de la cláusula constitucional programática demanda la implementación de estructuras, reparticiones, funcionarios, trámites,
locales, etc. (. .. )la cuestión es especialmente grave cuando, a parte de las complicaciones técnicas indicadas, se suman otras, como por ejemplo la
imprecisión de la cláusula programótica».lnteresante es su ejemplo relacionado con el deber constitucional de legislar un «seguro social obligatorio»:
«¿qué infortunios deberá atender', ¿qué acreencias tendrá que generar', ¿qué aportes deberian realizar los interesados'"· Pedro Sagüés, Néstor.
lnconstitucionalrdad por omisión de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial. En: lus et Veritas, No 5, 1992, La plena eficacia de los
derechos prestacionales es precisamente uno de los temas a los que más favorece una tesis obligacionista. Al respecto véase las rescenciones
efectuadas por Guillermo escobar Roca a los libros de Marco Gómez Puente, Ignacio Villa verde Menéndezy Jose Julio Fernández Rodríguez. p.366.
18 Véase al respecto Guillermo escobar Roca.lbidem. pp. 366 y 367.

19 Por eJemplo, aquellos reseñados en Frenándes Rodríguez, José julio. Op. Cit. pp. 113-122.

20 Ahumada Ruiz, M·' Anegeles. El control constitucional de las omisiones legislativas. En: Revista del Centro de estudios Constitucionales. Núm. 8. Enero-
Abril 1991 p. 172.
1 Concurso de Artículos J
olvida introducir disposiciones transitorias que
reglamenten o respeten los derechos adquiridos de
quienes Jo habían ejercido anteriormente» 21 •
2.2 Sujeto Infractor
Como es evidente, resulta natural suponer que sea
el Poder Legislativo quien incurra en la omisión de
legislar, dado que éste órgano, intérprete originario
de la Constitución, tiene a su cargo el desarrollo de
las cláusulas constitucionales. Claro está, ello no obsta
a que sean otros poderes u organismos del Estado
quienes incurran en inactividad, siempre y cuando
pueda apreciarse en el texto constitucional un
mandato a legislar que recaiga sobre ellos 22 •
No obstante, no existe unanimidad en la doctrina
con relación a incorporar la inactividad del Ejecutivo
dentro del concepto de «inconstitucionalidad por
omisión». Ciertamente, es claro que, teniendo el
Ejecutivo facultades legislativas, existe la posibilidad
de que éste pueda quebrantar mandatos
constitucionales a legislar, si bien esto sea, como
afirma María Sagüés, de manera indirecta, siempre
en el caso en que el Ejecutivo no reglamente las
normas emitidas por el Parlamento o no regule el
contenido de la ley estatutaria, en el caso en que la
Constitución ordene la regulación de éstas
materias 23 .
A nuestro juicio, no tiene caso que este tipo de
inactividad del Ejecutivo sea comprendido dentro
del concepto de omisión inconstitucional, puesto
que la Constitución prevé el proceso de acción
popular, destinado a que dicho órgano cumpla
cualquier tipo de mandato legal. En tal sentido, la
inactividad del Ejecutivo sólo devendría en
inconstitucional si es que existe un específico
mandato constitucional que le ordene legislar.
En la sentencia bajo comentario, el TC comprendió
al poder Ejecutivo dentro del concepto estudiado (FJ
50). EITribunal no otorga argumentos que justifiquen
esta opción teórica. Tampoco indica el mandato
expresado en la Constitución que le ordena legislar.
Más aún -como analizaremos más adelante con más
detalle-, dado que para el TC el mandato incumplido
por el Gobierno no es otro que es la ratio decidendi
de su sentencia anterior, esto es, la de reevaluar su
política nacional e internacional antinarcóticos y
aplicar un programa político en ese sentido 2\ resulta
cuestionable que el TC exceda sus competencias de
control jurídico para extrapolarlas al ámbito político
(lo que va más allá de la previsibilidad política que
21 HernándezValle, Rubén. Las omisiones constitucionales y los derechos prestacionales. Formato PDF. Disponible en Internet en: http://www.cecoch.ci/
htm/revista/docs/estudiosconst/1 n_1_2003/arts/179_186.pdf
22 Asilo advierte Néstor Pedro Sagüés, en el caso del Poder Judicial, al citar el artículo 99° de la Constitución Argentina: «La Corte Suprema dictará su
reglamento interior y económico ... ». Pedro Sagüés, Néstor. Op. Cit. p. 40.
23 Tal es la postura de Néstor Pedro Sagüés.lbidem. p. 40.
24 A si lo dispone el fallo de la STC N° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados).
tiene el juez constitucional para con el efecto que
generan sus sentencias 25 ).
En efecto, si según el TC es posible controlar la
actuación del Ejecutivo con relación a su política de
gobierno, ello desnaturalizaría el proceso de
inconstitucionalidad, que es por eminencia un control
jurídico-normativo y, aún cuando se admita la
procedencia del control de las omisiones legislativas
en nuestro ordenamiento, dicho control estaría
destinado a que el Ejecutivo emita una norma con
rango de ley, cosa que en el caso concreto no es
posible (tómese en cuenta que el INC no tiene
facultad legislativa, sino reglamentaria, por lo que
no podría declarar por vía legal a la hoja de coca
como patrimonio cultural).
Puede contestarse aduciendo que no es posible
permitir que la política del Ejecutivo vulnere los
derechos constitucionales. Sin embargo,
consideramos que el control de las situaciones
inconstitucionales derivadas de la inacción política
serían susceptibles de ser contrarrestadas mediante
otras instituciones procesales, como lo es por
ejemplo el denominado «estado de cosas
inconstitucional» del que ha hecho uso el TC dentro
del proceso de amparo, el cual procede contra las
«omisiones>> que afectan derechos fundamentales.
Un argumento adicional, pero no por ello menos
importante, es el hecho de que el TC carezca, a
diferencia del Ejecutivo, de una especialidad técnica
para evaluar adecuadamente la supuesta inacción
inconstitucional, lo que constituiría un límite en el
control de su inactividad. Un jemplo de esta
insuficiencia técnica la encontramos en la propia
sentencia, que si bien es prolija en señalar
argumentos que justifiquen la declaratoria de la hoja
de coca como patrimonio cultural de la nación, no
advierte que quizá lo más beneficioso para la solución
de un tema tan álgido -por estar ligado al narcotráfico-
no sea declarar a la ~ de la coca como
<<patrimonio cultural de la nación -como así lo ordena
el fallo-, sino mas bien declarar <<patrimonio cultural>>
a aquellos usos de la planta de coca que se consideran
tradicionales.
2.3 La Naturaleza del Mandato Constitucional
2.3.1 Disposiciones Constitucionales y su
Relación con el Control de los Silencios
Legislativos en el Proceso de
1nconstitucionalidad
 1 Mauro Alejandro Rivas Alva J

Dado que el fundamento principal para admitir el
control de las omisiones inconstitucionales es el
princ1p1o de supremacía normativa de la
Constitución, determinar la inconstitucionalidad
debido a la ausencia de desarrollo legislativo de las
cláusulas constitucionales presupone la
imposibilidad de concebir a las normas
constitucionales como programáticas, esto es, como
normas que meramente direccionan la labor política
y legislativa de los poderes del estado, sino que, por
el contrario, se parte de concebir a todas las normas
constitucionales como vinculantes, tanto para el
Estado como para los particulares.
Sin embargo, pese a reconocer que la Constitución
actúa como norma jurídica que despliega su eficacia
sobre todo el ordenamiento, no todas las cláusulas
constitucionales poseen el mismo grado de eficacia.
Algunas de ellas requieren de la ulterior actividad de
los poderes públicos para su aplicación y/o su
exigibilidad, siendo la actividad legislativa la que por
excelencia permite el despliegue de tal eficacia.
La distinta eficacia de las normas constitucionales
tiene que ver con la forma en que éstas se
estructuran. Esta relación entre estructura y eficacia
ha sido reconocida por el TC, al señalar que:
«La distinta eficacia de las disposiciones
constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser
divididas entre <<normas regla» y <<normas principio».
Mientras que las primeras se identifican con mandatos
concretos de carácter autoaplicativo y son,
consecuentemente, judicializables, las segundas
constituyen mandatos de optimización, normas
abiertas de eficacia diferida, que requieren de la
intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena
concreción y ser susceptibles de judicialización.» (STC
No 1417-2005-PI/TC; FJ 11)
Si bien la diferencia estructural entre normas y
principios aludida por eiTC resulta desde cierto punto
de vista cuestionable 26 , no cabe duda que es un
acierto establecer una clasificación de las normas
constitucionales desde el punto de vista de su
eficacia, como consecuencia directa de la
formulación con la que se encuentran redactadas en
el texto constitucional. Así pues, no resulta difícil
deducir la diferencia entre normas constitucionales
autoaplicativas, es decir, de directa aplicación (Tal
es el caso del extenso artículo 2, inc. 24, lit, f de
nuestra Constitución), de aquellas normas
constitucionales héteroaplicativas 27, cuya plena
efectividad está condicionada a una actuación
posterior (Ejemplo de ello es el artículo 27° de la
Constitución, cuando señala que «La ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario>> )28 •
Evidentemente, los problemas relacionados con la
efectiva vigencia de la Constitución se encuentran
en la aplicabilidad de estas normas héteroaplicativas,
que requieren, según dijimos, ser complementadas
por la actividad de los poderes públicos; actividad
que abarca una miríada de posibilidades, como el
simple uso de las normas constitucionales como
parámetros de interpretación para la justificación de
políticas gubernamentales, como principios a tomar
en cuenta para la expedición de leyes, reglamentos
o actos administrativos, para laresolución de casos a
nivel judicial y administrativo, etc.
Pero, como hiciéramos notar unas líneas atrás, la
inactividad que podría derivarse del incumplimiento
de toda esa gama de actividades podría,
dependiendo de su gravedad, generar afectaciones
a los derechos fundamentales o crear situaciones en
las que la Constitución queda como un simple
enunciado, como una simple declaración de
principios. Y es precisamente el fin de los procesos
constitucionales impedir estos dos tipos de
situaciones (Art.ll del T. P. del CPConst.). En tal sentido,
a las omisiones que generan afectaciones a los
derechos fundamentales corresponde la tutela que
ofrece el proceso de amparo; mientras que, en el
caso de omisiones que ponen en peligro la vigencia
de la Constitución (lo que no sólo implica el
resguardo de los derechos fundamentales),
precisamente ahí donde la propia norma
constitucional exige una ley para su plena eficacia,
corresponde, según lo planteamos aquí, el proceso
de inconstitucionalidad, como proceso destinado a 341
controlar los silencios legislativos.
Si el problema de la plena vigencia de la Constitución
radica en la plena operatividad de las normas
heteroaplicativas, resulta obvio señalar que dicha
operatividad no siempre depende de un desarrollo
legislativo ulterior. Piénsese, por ejemplo, en la
diferencia entre dos normas heteroaplicativas, como
lo son el artículo 31 o de la Constitución (primer

25 Sobre la función del TC con relación a la previsibilidad de sus fallo en el orden político, véase al respecto: Fernández Segado, Francisco. El Tribunal
Constitucional Español. Un Estudio Orgánico. En: Revista Jurídica del Perú. abril- junio 1997, Año xlvii, N° 11.

26 Así lo sugiere una tesis débil que no reconoce la diferencia entre principios y reglas en el ámbito cualitativo. Sobre la diferencia entre reglas y principios
y su relevancia para nuestro ordenamiento, puede consultarse: lndacochea Prevost, Úrsula Maria. Aproximación al concepto de ponderación y su
aplicación por el tribunal Constitucional peruano entre los años 1996-2006. Tesis de grado para optar el título profesional de abogado. Pontifica
Universidad Católica del Perú, 2006. pp. 5-67.

27 Cabe señalar, en lo que concierne a la diferencia entre normas autoapl1cativas y heteroaplicativas, que, a juicio de Víctor Bazán, si a partir de la literalidad
de la norma fuese imposible inferir si la misma es operativa o programática, debe reputársela operativa. Bazán, Victor(Coordinador).lnconstitucionalldad
por omisión. EditoriaiTemis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997 p. 49 y 50.

28 Debe recordarse, como un ejemplo, que la Opinión Consultiva No 14, emitida por la Comisión lnteramericana de Derecho Humanos, no consideró que
el Perú quebrantara la Convención al consagrar la pena de muerte en la Constitución de 1993, precisamente por el hecho de que dicha norma no
resultaba ser autoaplicat1va, requiriéndose una actividad ulterior del estado para recién poder señalar que ésta ha quebrantado el pacto.
 1 Concurso de Artículos 1
párrafo): «Los ciudadanos tienen derecho a participar
en los asuntos públicos mediante referéndum;
iniciativa legislativa; remoción o revocación de
autoridades y demanda de rendición de cuentas.
Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir
libremente a sus representantes, de acuerdo con las
condiciones y procedimientos determinados por ley
orgánica>>; y el artículo 43° de la misma: «La República
del Perú es democrática, social, independiente y
soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es
unitario, representativo y descentralizado, y se
organiza según el principio de la separación de
poderes.>>. La primera de estas disposiciones exige,
así se desprende de su tenor, una norma
infraconstitucional que desarrolle su contenido a fin
de tornarse eficaz, mientras que, en el segundo caso,
ello no parece necesario, bastando que las
autoridades públicas alineen su conducta conforme
a los valores ahí establecidos, así, un ejemplo de la
eficacia que despliega este artículo 43° es el hecho
que de él se valga el TC como parámetro de
interpretación para la resolución de los conflictos de
competencia.
Acorde con lo dicho, la doctrina ha señalado la
importancia de distinguir aquellas normas
heteroaplicativas que constituyen «mandatoS>> o
«encargos» al legislador. Son en particular éste tipo
(".1
r1') de disposiciones las que conviene analizar, puesto
que sólo ellas generarían un deber de legislar cuyo
"'
co:
'O
\)
incumplimiento justificaría la instauración de la
institución procesal que venimos estudiando.
·~
u Encargos implícitos: se trata de encargos de los
o
(/) 2.3.2 Los Encargos al Legislador y su Variada
~ Tipología
o~
~0
u' Determinar qué normas constitucionales contienen
\) ~
verdaderos «encargos al legislador» o reales
b~ «exigencias constitucionales de acción» resulta de
Q~
vital importancia, no sólo porque su identificación
342 otorga un margen de previsibilidad a la sociedad de
intérpretes para que éstos aboguen por la plena
vigencia de sus derechos fundamentales y por el
mejor funcionamiento del sistema democrático, sino
porque evita un uso abusivo del poder contra-
mayoritario del TC, el cual, so pretexto de defender
la supremacía normativa de la Constitución, podría
imputar a cualquier disposición constitucional la
cualidad de «encargo legislativo», a fin de exigir su
desarrollo según las pautas establecidas en su propios
fallos 29 .
29 De ahí que cobre vigencia las críticas lanzadas por la tesis «no obligacionista», al señalar los peligros de lo que significa controlar la actividad del
legislador.
30 Fernández Segado, Francisco. La inconstitucionalidad por omisión: ¿cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica 7 En: Themis, N' 31,
1995, p. 157 y 158.
31 La nominación de la tipología elaborada proviene de la así empleada por Sagüés y Fernández Rodríguez, en la bibliografía a la que ya se ha hecho
referencia.
32 «En efecto conforme ha s1do reconocido de manera creciente por la doctrina constitucional, en la situación actual de desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional, mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley. no sólo es posible el control de las actuaciones positivas delleg1slador a
través de fa emisión de leyes, sino que también, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inacción, cuando dicha inactividad viene
ordenada por imperio de la Constitución.» (énfasis añadido).
Es por ello que la doctrina es enfática al señalar el carácter
«concreto», del encargo al legislador. Es así que, dentro
de lo que podríamos catalogar como una subespecie
de las normas heteroaplicativas, deben diferenciarse
aquellos «mandatos constitucionales concretos que
vinculan al legislador a la adopción de medidas
legislativas de concreción constitucional>> de aquellos
«mandatos constitucionales abstractos, o lo que es igual,
de mandatos que contienen deberes de legislación
abstractos>> 30 •
A su vez, la tipología que puede extraerse a partir de
estos «mandatos concretos» resulta ser variada,
dependiendo de las distintas formulaciones que
pueden hallarse en la norma fundamental, siendo
los mandatos siguientes a partir de los cuales podría
originarse una omisión inconstitucional 31 :
Encargos de cumplimiento discrecional: cuando
el desarrollo legislativo se entiende como una
potestad (tal es el caso del artículo 74° de la
Constitución cuando señala que: <<Los
Gobiernos Regionales y Jos Gobiernos Locales
pueden crear, modificar y suprimir,
contribuciones y tasas ... >>)
Encargos de cumplimiento obligatorio o
explicitas: que asignan una tarea legislativa
concreta (por ejemplo, el artículo 175° de la
Const. referido al comercio, posesión y uso de
armas por pate de los particulares)
que si bien no es posible extraer un mandato
explícito, si es posible percatarse de su evidente
carácter imperativo (como lo es el artículo 4°
de la Constitución, que exigiría una legislación
especial para el niño y el adolescente)
Según hemos visto, el TC señaló que uno de los
criterios para determinar la inconstitucionalidad de
la omisión es que el legislador incumpla con el
«mandato claro» que le ordena legislar. Demás está
decir que ese «mandato claro» es el previsto por la
norma constitucional (de conformidad con la teoría
obligacionista, que parece ser la adoptada por el TC),
y como así lo expresa de manera explícita la sentencia
en su fundamento 36 32 :
Sin embargo, sorprende que el TC haya señalado que
el incumplimiento del legislador a lo señalado en su
 1 Mauro Alejandro Rivas Alva 1

sentencia anterior N° 0020-2005-PI/TC (en lo relativo 2.4 El Factor Temporal

al reconocimiento de la hoja de coca como
patrimonio cultural de la nación) configura una
inconstitucionalidad por omisión de corte
«jurisprudencia!>> (FJ 46). El TC no señala el artículo
de la Constitución del cual extrae ese «mandato
claro>>. ¿De donde, pues, deduce el TC dicho
mandato? La respuesta está en que, para el Tribunal,
el «mandato claro>> no sólo resulta ser el prescrito por
el texto constitucional, sino el de su propia
jurisprudencia. De este modo, el TC no haría otra
cosa que equiparar sus pronunciamientos a las propias
cláusulas constitucionales, lo que, en otras palabras,
expresaría un judicialismo puro, y que constituiría
una involución respecto al proceso democrático a
través del cual la Constitución es interpretada por la
sociedad y los demás poderes públicos (constitución
abierta).
Por lo visto, el TC no es congruente con su postura
«obligacionista>>, pues resulta esencial para esta la
noción de «encargo constitucional a legislar>>. Ahora
bien, podría pensarse que el TC encontró dicho
mandato en el artículo 2, inc, 19 de la Const. 33 , sin
embargo, resulta difícil encontrar un encargo a
legislar en una norma sumamente abierta como esa 34 •
En realidad, esto constituye un problema, pues son
muchas las normas que establecen una función de
promoción, protección o reconocimiento por parte
del Estado para con diversas materias, por lo que se
hace necesaria la existencia de parámetros para no
incurrir en forzosas interpretaciones.
A partir de la identificación del <<encargo al legislador>>,
sin que este haya sido obedecido, no resulta
razonable catalogar la inactividad del legislador como
inconstitucional de plano, dado que resulta natural
en una democracia que la promulgación de una ley
tenga por principal obstáculo el alcance de
consensos, según lo dicte el juego de mayorías y
minorías. En otras palabras, es justo pensar que una
ley demora, máxime en un contexto de gran
fragmentariedad partidaria como lo es el peruano. A
ello debemos añadir las circunstancias políticas y
demás contingencias extrajurídicas que dificulten el
desarrollo de una norma constitucional, elementos
que cobran relevancia en caso se trate de una
Constitución recién promulgada, siendo irrazonable
que sus disposiciones sean desarrolladas de
inmediato.
En vista de ello, resulta justo establecer un <<plazo
razonable», a fin de identificar cuándo el legislador
ha incurrido en un tiempo <<excesivamente largo»
perjudicial para la vigencia de la Constitución.
Palmariamente, ello no comporta un problema si es
que el plazo a legislar está establecido en el mandato
constitucional.
N
El plazo razonable, como elemento que compone el tf)
concepto de omisión inconstitucional, ha sido 'ü
(i
criticado, considerándose inconveniente dada la
'ü
naturaleza objetiva del control de la .u...
Q)

inconstitucionalidad 36 . o
Al respecto, coincidimos en señalar que «se desprende rJl
una variada gama de cuestiones que el juez -de cara al No obstante, creemos que ésta objeción no resulta ~
caso concreto- deberá analizar para ponderar la válida. El juez no es simplemente <<boca de la ley>>, o~

actitud «Omisiva>> del legislador» ( ... ) habría que
analizar si la conducta es exigida inmediatamente; en
forma pura, o condicionada al cumplimiento de
determinadas pautas; si difiere al órgano respectivo la
decisión sobre su oportunidad; o si el mandato está
concebido en términos difusos que no permitan inteligir
la existencia de un marco temporal concreto» 35 . Sin
olvidar que el examen del encargo al legislador se
encuentra interrelacionado con los elementos que
componen el concepto de <<inconstitucionalidad por
omisión>>.
sino creador de derecho. Esto no significa que actúe
..C0
U e
Q) o
arbitrariamente, pues el hecho de que muchas veces
no encuentre reglas disponibles en el ordenamiento
b~
Q~
para aplicarlas al caso concreto, no obsta a que pueda
servirse de parámetros interpretativos, como los son 343
los principios o valores constitucionales, la analogía
con el derecho constitucional comparado, el recurso
al derecho internacional, etc. En este caso, la
determinación del plazo para que el legislador
cumpla su obligación de legislar no esta exenta de
dichos parámetros, como lo es el principio de

33 " .. El Estado reconoce y protege la pluralrdad étnica y cultural de la Nación ... »

34 Hernández Valle considera, en el caso de las normas constítucronales que regulan derechos prestacíonales, que ello «ímplrca valorar u8na serie de
aspectos polítrcos, sociales y económicos que sólo los órganos políticos del estado están en capacidad técnica de realizar, además de ser los únicos
legitimados para ello dentro de un Estado democráticos de Derecho." Ibídem. O p. Cit.

35 Bazán, Víctor. Hacra la plena exígíbílrdad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos
de Brasil y Argentrna. En Víctor Bazán (Coordinador). lnconstítucíonalídad por Omisión. Editorial Themís S.A. Santa Fe de Bogotá, 1997. p. 49-56.

36 «Es criticable que se defina a la inconst1tucional1dad por omisión como •da falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo
excesivamente largo, de aquellos normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se imp1de su eficaz aplicación)), puesto
que en tal definiCIÓn se mc!uye como un elemento de inconstituciona/Jdad, el más importante de hecho, una consideración totalmente subjetiva: que la
inactividad leg1sla[!va haya abarcado un periodo temporal exceSIVO. (. .. )¿Cuándo ha transcurrido un periodo excesivamente largo para que el Poder
Leg1slat1VO legisle' No eXISte un parámetro cierto para contestar a esta pregunta. Por ello considero que la referencia al tiempo con que cuente o pueda
contar el legislador para ueor la ley no debe considerarse para la definición de inconstitucionalidad por omisión legislativa» Báez Silva, Carlos. 1bídem.
Op.Crt
 1 Loncurso ae Ar<ICUIOS 1
razonabilidad explícitamente consagrado en la
Constitución (Art. 200°), la trascendencia de los
derechos, valores o bienes jurídicos
inconstitucionales afectados por la inactividad (útil
en este sentido es, por ejemplo, aquella tipología
que clasifica las omisiones en formales y materiales),
el tiempo transcurrido desde la emisión de la
Constitución y las circunstancias que rodean el caso
concreto.
En este punto, el TC arguye que en princ1p1o no
debería esperarse un plazo, operando la
inconstitucionalidad por omisión desde el momento
mismo de la promulgación de la Constitución (FJ 43).
No obstante, considera que es necesaria la
determinación de un plazo razonable, el mismo que
corre, no desde el momento de promulgación de la
Constitución (como nosotros así lo entendemos), sino
a partir de una decisión judicial en la que el juez
constitucional a través de un fallo, da cuenta de la
inconstitucionalidad (FJ 45).
Esta concepción deiTC con relación al plazo razonable
nos parece acertada -si bien no debe obviarse el
análisis de la razonabilidad del plazo según la hemos
entendido aquí, esto es, como plazo que corre a partir
de la promulgación de la Constitución-. De esta
forma, se procura que el sistema siga su cauce normal,
al esperar que sea el Legislador quien llene la omisión
mediante una ley, y sin que el TC se aboque
directamente a llenar un vacío que en principio no le
corresponde llenar.
V. Justificación de la Adopción de la
Institución y Mecanismos de Control en el
Ordenamiento Peruano
Mucho se ha escrito con el objeto de favorecer el
control de las omisiones inconstitucionales, opinión
que resulta ser mayoritaria en la doctrina. El principio
344 de supremacía normativa de la Constitución es el
principal argumento, y creemos que debe
anteponerse a cualquier otro, lo que no significa que
el control de los silencios legislativos deba ser
cuidadosamente perfilado por la doctrina y la
jurisprudencia, a fin de no traicionar otros principios
constitucionales, en especial el de la separación de
poderes.
En su sentencia, el TC ha añadido a éste otros
argumentos (principio de cooperación de poderes,
Estado Social de Derecho, la función del TC como
legislad), que si bien no desdeñamos, consideramos
fortalecerlos a partir de una inferencia que provenga
directamente del texto constitucional.
¿Cómo puede justificarse el control de los silencios
legislativos, si no se encuentra regulado?, más aún,
37 Villaverde Menéndez, lgnacio.lbidem. O p. Cit. p. 72. «También, la omisión textual«suponeen realidad una mlplíCita exclusión, pudiendo hablarse de una norma
«implicita»inconstitucional, derivada conjunta y necesariamente de la diSpOSICIÓn legal». Díaz Revono, Francisco Javier. El control de las omisiones legislativas
relativas en el derecho comparado europeo. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 21 Néim. 61 Enero-Abril2001 Págs. 82 y 83.
¿cómo puede éste justificarse a partir del texto
constitucional? El artículo 204° de la Constitución
(en concordancia con el artículo 200°, inc. 4)
establece la competencia del TC para declarar la
inconstitucionalidad de las normas. Y es que la
doctrina ha asignado un concepto especial al término
«norma»:
«Así pues, si de la inactividad legislativa, se trate de un
silencio de/legislador (silencio u omisión absoluta) o
de un silencio de la ley (silencio u omisión relativos), se
desprende una norma que regula cierta situación
jurídica, norma que obviamente estará «implícita» (por
oposición la «explícita» que es la recogida en el texto de
la ley) en ese silencio no hay inconveniente técnico
alguno para que la jurisdicción constitucional pueda
examinar la constitucionalidad de esa norma
emanada de la inactividad de/legislador, como lo hace
de las que emanan de su actividad.» 37
La idea de «norma implícita» generada por el silencio
legislativo deriva de la diferencia ampliamente
reconocida entre disposición y norma (atribuida a
Guastini). Por disposición, se entiende el texto legal,
el enunciado lingüístico, mientras que por norma se
entiende el o los múltiples significados que pueden
derivarse de la disposición. Esta distinción de
conceptos ha permitido que el TC, en muchas
ocasiones, haya podido declarar la
inconstitucionalidad de una norma sin la necesidad
de expulsar del ordenamiento el precepto legal que
la contiene. Aquí, la norma o significado que se
elimina es la explícitamente derivada del texto legal
impugnado.
Pero también es posible distinguir un significado
«implícitO>>, internalizado por los operadores del
derecho y que viene dado precisamente por la
ausencia de regulación. Si es que este significado es
el que los operadores del derecho han interiorizado
al punto tal de mantener una situación jurídica
incompatible con la Constitución, no habría
inconveniente en que sea tal significado o norma el
que válidamente pueda ser expulsado del
ordenamiento, según lo establecido en el texto
constitucional. Sin embargo, la justificación para la
procedencia adquiere matices particulares y exige
argumentos adicionales según el tipo de omisión de
la que se trate, como a continuación veremos.
1. Justificación Constitucional para el
Control de las Omisiones Relativas
En lo que toca a las omisiones relativas, piénsese en
el clásico ejemplo de la jurisprudencia española en
que el texto legal exige otorgar una pensión de
viudez a los ex-cónyuges, omitiendo señalar lo
mismo de las ex-cónyuges, vulnerando así el

principio de igualdad-. Así, en el ejemplo citado, la
norma implícita, es decir, la significación derivada
del texto legal deficientemente regulado, es aquella
que el operador jurídico deduce y que consiste en
«no otorga la pensión de viudez a las viudas»,
interpretación que habrá de ser eliminada por el
Tribunal.
Este tipo de omisiones han venido siendo controladas
por el TC peruano, que al igual que otros
ordenamientos, ha hecho uso de su tipología de
sentencias para evitar los perjuicios del vacío
normativo, lo que es más notorio en el caso de
aquellas sentencias «aditivas»
Dada la aceptada evolución de los Tribunal
Constitucionales en ese sentido 38 , resulta difícil
cuestionar la competencia del TC para el control de
tales silencios, si bien es necesario pensar en un uso
moderado de las sentencias del TribunaP 9, a fin de
que éste no se exponga a ser desacatado.
2 Justificación Constitucional Para el
Control de las Omisiones Absolutas
Más difícil de justificar es la procedencia para el
control constitucional de las omisiones absolutas en
el proceso de inconstitucionalidad. El texto de la
Constitución parece claro al señalar que la acción de
inconstitucionalidad procede contra normas con
rango de ley, no pudiéndose expulsar del
ordenamiento algo que no constituya una disposición
jurídica.
Y si bien es posible recurrir al argumento de norma
implícita que mencionamos, debe advertirse que, a
diferencia de las omisiones relativas, no existe texto
legal alguno que, por estar parcialmente regulado,
haga evidente el significado inconstitucional
mantenido por los operadores del derecho.
No obstante, consideramos que sí es posible declarar
procedente el control de tal tipo de omisiones, si se
toma en cuenta que el control constitucional de las
omisiones absolutas constituye un caso de
imprevisión constitucional.
En efecto, si partimos del hecho de reconocer que
ninguna Constitución se considera «acabada», siendo
imposible de que ésta prevea los cambios que
permitirían dotarla de mayor eficacia en el futuro, no
resulta aventurado afirmar que, dado el carácter
dinámico de la Constitución, el intérprete
38 Aja, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual Barcelona: Ariel, 1998.
39 Al respecto, véase: Espinosa Saldaña Barrera, Eloy. Sentencias Interpretativas: sus alcances y algunas reflexiones sobre su uso a la luz de la experiencia
peruana. En: Estudios Constitucionales, noviembre, año/vil. 4, No 2, 2006.
40 El hecho de que no se previera tal instituto no significa que éste se encuentre prohibido. Por el contrario, la imprevisión entendida como «Silencio»
y no como «prohibición» «permite construir respuestas jurídicas provechosas, positivas, funcionales para el sistema constitucional, en vez de negaciones
rígidamente bloqueadoras para este régimen». Pedro Sagüés, Néstor. Reflexiones sobre la imprevisión constitucional. Formato PDF. Disponible en
interne! en: http://www.cecoch.cl!htm/revista/docs/estudiosconst/1 n~ 1~2003/arts/487 ~ 499.pdf
41 Ibídem. Op Cit.
1 Mauro Alejandro Rivas Alva 1
constitucional pueda utilizar métodos de integración
a fin de cubrir el vacío o laguna para salvaguardar la
vigencia de la ley de leyes. Ejemplo de ello fue la
creación judicial del amparo en Argentina, puesto
que dicho proceso constitucional no había sido
previsto en la Constitución.
"En efecto, si partimos del
hecho de reconocer que
ninguna Constitución se con-
sidera «acabada» (. .. ) no
resulta aventurado afirmar
que, dado el carácter dinámi-
co de la Constitución, el
intérprete constitucional
pueda utilizar métodos de
integración a fin de cubrir el
vacío o laguna para salvaguar-
dar la vigencia de la ley de
leyes':
En el caso del control constitucional de los silencios
legislativos, el constituyente de 1993 no previó40 la
necesidad de adoptar tal institución procesal, sin la
cual se correría el riesgo dejar ineficaz parte del
contenido de la Carta Magna, lo que resulta más
preocupante si se tratara de derechos fundamentales.
Así pues, resultaría válido que el juez constitucional
emplee aquellos métodos de integración
constitucional para cubrir tal vacío. Dichos métodos
pueden ser: «la autointegración, que recurre al
mercado jurídico interno (analogía, principios
generales del derecho doméstico, valores y creencias 345
del medio local) y la geterointegración (valores,
principios generales del derecho, derecho extranjero
valioso)» 41 •
Considerando lo expuesto, si atendemos al principio
de supremacía normativa de la Constitución, a la idea
de norma implícita y los métodos de integración del
derecho interno (Art 11 del T.P. del CPConst.) y del
derecho internacional (que avala el control de este
tipo de omisiones en la doctrina, la jurisprudencia y
en el derecho comparado, además de lo estipulado
en el art. 2 de la Convención lnteramericana de
 1 Concurso de Artículos 1
derechos Humanos con relación a los derechos
fundamentales 42 ), creemos encontrar base suficiente
para la procedencia de este tipo de omisiones en
nuestro ordenamiento.
Finalmente, con relación a su control en sede
jurisdiccional, la ausencia de norma constitucional
que lo regule permite a nuestro juicio dos opciones
restringidas, que no implican la atribución de
facultades legislativas (lo que iría contra el principio
de separación de poderes): 1) la posibilidad de que
el TC integre el vacío existente, como así lo ha hecho
en su jurisprudencia, en especial en lo referido al
contenido esencial de algunos derechos
fundamentales (Caso «anicama» y caso «baylon
flores»). bastando que se pronuncie sobre el
contenido constitucional mínimo del derecho o bien
constitucional a salvaguardar, surgiendo aquí el
problema de lo que viene a ser lo constitucional-
mente obligatorio y lo constitucionalmente
aconsejable; 2) en el caso de que la omisión verse
sobre materias que requieran una mayor complejidad
y suficiencia técnica y que vulneren derechos
fundamentales, sería posible que el TC declare
fundada la demanda, señalando el agotamiento de
las vías para que los afectados puedan recurrir a la
instancia supranacional, y puedan así obtener una
sentencia que ordene la emisión de una ley, como
así se da en la jurisprudencia de la CIDH.
346
42 «Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el articulo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.»(subrayado nuestro).
VIII. Conclusiones
A lo largo de estas páginas, hemos pretendido otorgar
un panorama general sobre la forma en que la
doctrina ha venido estudiando el tema de la
inconstitucionalidad de los silencios legislativos, a
fin de analizar su aplicación en el ordenamiento
peruano.
La sentencia recaída en el expediente N° 0006-2008-
PI!TC constituye un intento por adoptar dicho control,
pronunciamiento en el que advertimos ciertas
imprecisiones teóricas y que motivan futuros estudios
más profundos, con el fin de perfilar los alcances de
dicha institución procesal en nuestro país.
Cabe pensar en la utilidad que una institución como
la señalada tiene para nuestro ordenamiento, análisis
que no ha sido posible efectuar por razones de
espacio. Pese a ello, no deja de ser interesante la
existencia de cláusulas constitucionales que
encierran un mandato a legislar, como lo es el artículo
149° de la Constitución, con relación a la jurisdicción
especial de las comunidades campesinas y nativas o
la importancia que el control de las omisiones
absolutas ha tenido y tendrá en nuestro país en lo
que respecta con la determinación del mínimo
contenido prestacional de algunos derechos
fundamentales~