Garantismo y Derecho Penal Mínimo

Luigi Ferrajoli y Alexandro Baratta

Maestro: Iván Morales

El garantismo como teoría del derecho, anclado a campos armónicos como la filosofía del
derecho, la ciencia política y la democracia, permite distinguir modelos anacrónicos de justicia
penal, tanto en la postura de la dogmática positivista, como en la postura del paradigma del
realismo se presentan enfrentamientos teóricos acerca de la efectividad, validez y vigencia de
las normas jurídicas, así como el límite o la contención a la violencia institucional, lo cual
permite dar muestra del contenido de los elementos estructurales del principio de la estricta
legalidad, lo cual constituye la fuente primigenia del garantismo.

En suma el garantismo se ocupa de minimizar la violencia del poder punitivo y de tutelar los
derechos fundamentales del victimario, maximizar las libertades y los derechos humanos,
reconocer nuevas necesidades que están en amenaza por el inadecuado ejercicio del poder o
por la omisión y abstención negativa del estado. De suerte que el garantismo adscrito a la
cuarta fase de la corriente de la criminología critica italiana, parte de la visión conflictiva
estructural de la sociedad, lo cual apareja la resistencia organizada como lucha política
legitima.

De manera que la teoría garantista, se nutre de las distintas vertientes criminológicas basadas
en el estudio sobre la marginalidad, pobreza, discriminación, el interaccionismo dada la
selectividad de la administración de justicia para criminalizar, así como la construcción social
del delito, ejemplo de ello es la delincuencia juvenil, y por último el garantismo toma el
sustento ideológico o de dominación y hegemonía, presentada por las tesis Foucaultiana y
Gramsciana. Por consiguiente la teoría del garantismo en un plano político, minimiza la
violencia estructural, maximiza las libertades de las personas menos favorecidas, organiza un
modelo normativo de derecho, y propende en el campo jurídico limitar mediante un sistema
impuesto y rígido, la potestad de hacer uso de la fuerza legítima por parte de los poderes
públicos, mientras haya otras alternativas plausibles para resolver el conflicto social.

Por consiguiente el no reconocer los valores de las minorías, sus necesidades, así como la
distorsionada noción de legitimidad de la ley, al sostener que la internalización de las normas
jurídicas y su validez provienen de la elección de las mayorías, decisión que es aconductada
por un procedimiento rígido y de técnica legislativa, con lo cual se estaría dando razón al
pueblo, limitando desde luego el estado absoluto, en el cual toda fuente de legalidad proviene
del hombre, mas no del gobierno de las leyes, da un abrebocas de lo que constituye una
verdadera teoría del garantimos, más aun si se tiene en cuenta la tensión entre las corrientes
ideológicas sobre la vigencia de la norma, la validez y efectividad del derecho,

De esta manera la distinción elemental y abstracta de la noción de estado derecho propio del
paradigma liberal, situación que emparejo el sometimiento de todo poder político al derecho y
de abandonar el régimen de la fuerza, en complemento con una noción sustancial de
democracia, guiada por un paradigma socialista o asistencial, con el cual no solo se prescribo el
abandono de toda fuente no normativa, sino que además se obliga al estado a salvaguardar los
derechos fundamentales de las personas y de proteger al menos favorecido, a aquel que no
tiene otra alternativa de comportamiento , trayendo a colación la tesis de la co-culpabilidad de
Zafaronni, permite demarcar el derrotero de la teoría del garantismo, distinguiendo desde
luego entre democracia formal o democracia sustancial, o a lo que se le denomina estricta
legalidad o legalidad sustancial, donde por medio de acciones positivas o de libertades
positivas y de reglas de límites al poder, se permite persuadir sobre la valides de sistema
normativo, es decir, existen reglas sobre quién y cómo se puede decidir (paradigma liberal), y
reglas sobre que se debe y no se debe decidir (paradigma socialista), como sabemos los dos
paradigmas no son antagónicos entre sí, sino interdependientes. Así al distinguir la noción
abstracta de estado de derecho, se distingue de manera fácil las formas de gobiernos y la
estructura del poder que inspiran a las constituciones modernas.

De manera que la teoría del garantismo, permite acercarnos a los momentos cíclicos del
derecho penal, desde el autoritarismo, despotismo, hasta su opuesto el derecho penal
democrático o constitucionalizado. En suma a través del garantimo se podrá distinguir la
naturaleza del derecho, su validez y efectividad, por tanto un acercamiento a la cosmovisión
premoderna de estado aunado a la lucha del iusnatulismo por propender que el positivismo
garantizara derechos inalienables del ser humano, permite establecer si el disciplinamiento del
poder en las constituciones modernas está guiada por la razón de la estricta legalidad, o si por
el contrario difumina el actual entendimiento del estado moderno o estado de derecho.
Así los derechos humanos y su ámbito de efectividad garantizado a través de programas,
contenidos en las constituciones modernas, limitan el poder coercitivo del estado. De esta
manera la acepción negativa o limitación del derecho panal, respecto a la invasión, restricción
y mansillamiento de los derechos humanos, constituye un axioma sin excepción alguna.

Bajo el mismo enfoque, los derechos humanos fungen como elemento positivo, maximizando
la intervención del estado a través de acciones afirmativas para la adecuada protección de los
intereses colectivos. De esta manera la ponderación de derechos humanos guía la técnica de
apreciación y tutela de los derechos individúales y colectivos. Así a través del derecho penal
constitucionalizado, se efectiviza la reproducción material y real de los derechos humanos, con
lo cual se maximiza la contención violenta del poder punitivo.

De lo anterior se reconoce que la pena es la violencia institucionalizada que limita y reprime

derechos y necesidades reales de los individuos. Empro la violencia institucionalizada se dirige
a unas minorías vulnerables, catalizando de manera selectiva focos de violencia engendrados
por un fragmento de las estructuras sociales, es decir, por una parte de la población que queda
inhábil ante las fuerzas y relaciones de producción. Por tanto la solución alternativa que
inspira la teoría del neoconstitucionalismo, busca afianzar los derechos de los desprotegidos,
proteger al débil, y reaccionar frente a los postulados de justicia e igualdad jurídica, traídos por
el paradigma liberal.