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1. Exordio
Todo régimen político, democrático o no, necesita para gobernar, de un poder hoy
llamado “judicial” que permita, desde las esferas del poder, que la maquinaria estatal
fluya en el devenir cotidiano. Para Peter H. Schuck, el poder judicial es un elemento
esencial para la democracia, afirma que sin tribunales no hay gobierno y, ciertamente,
no hay democracia. Afirmación, no del todo cierta. Efectivamente, “sin tribunales –
poder judicial– no hay gobierno”. Pero historia contemporánea puede dar fe que
desde los gobiernos totalitarios, el poder judicial estaba allí, pues aún con todo el
poder absoluto, siempre se necesita a los jueces para resolver los problemas
cotidianos de las partes en conflicto. De allí que no es cierto que “sin tribunales (…)
no hay gobierno”, como asevera el citado politólogo norteamericano.
El Poder Judicial es un órgano del Estado, puede contribuir a través de sus fallos a
fortalecer un país democrático. Sólo cuando se vive en democracia. En una dictadura
el Judicial no tiene eco. Sí tiene, por el contrario, en un régimen de facto, de contribuir
a desencadenar una transición política, si sus actores asumen a partir de un prestigio
social de autonomía, la posibilidad de enfrentarse al Ejecutivo. En una dictadura,
afirma un magisterio heroico de valentía y retos; y en un gobierno de facto ostenta
un grado de legitimidad expresado en el binomio: dominación (Poder Ejecutivo de
facto) y legitimidad (Poder Judicial independiente). No obstante, la experiencia no ha
sido así, en los hechos, ocurre un reciclaje y el Judicial se subsume en el complejo
aparato estatal que impone las normas que el gobierno de facto dicta.
En este sentido es que se explica el por qué nuestra disciplina requiere del
enfoque pragmático y fáctico que suministra la Ciencia Política; y el por qué debe
entenderse que hoy la Constitución es una singular norma jurídica que juega un
rol vital en el engranaje de los modernos sistemas políticos contemporáneos.
- Presencia de una Constitución rígida, parte dogmática (regulación del conjunto de los
derechos fundamentales), y la parte orgánica (pretende un uso racional y legítimo del
poder político).
- Un órgano jurisdiccional (sea concentrado o difuso).
- Existencia de un conjunto de instrumentos procesales.
- Un sistema político.
SEGUNDA PARTE
Emmanuel Sieyès, formuló la tesis de que la Asamblea Nacional podría ser controlada,
en sus excesos legislativos, a través de un jurado constitucional.
Kelsen, creador del primer Tribunal Constitucional en el mundo; hoy, se debe señalar
que ya había sido propuesto desde Alemania por el padre de la Teoría del Estado y del
cual Kelsen fue su discípulo, aunque esta cordial relación no prosperó. Nos referimos a
Georg Jellinek quien había publicado un breve ensayo (un Tribunal Constitucional para
Austria), sostenía que debería existir un órgano judicial que esté lejos de la realidad
política de los partidos para que la Constitución y su necesario respeto, no acabasen
por defender el “arbitrio del partido dominante y de las posiciones de los partidos”.
Parte de la tesis kelseniana ya habían sido planteada antes por Jellinek; lo cierto es que
Kelsen le dio una base teórica y orgánica al órgano que se iba a encargar de la defensa
de lo constitucional: La Alta Corte Constitucional.
Se creaba así, un órgano jurisdiccional que desde sus orígenes, desencadenó pasiones
políticas y académicas que aún hoy perviven desde el viejo espíritu disolvente de Carl
Schmitt, quien pretendió demoler la tesis en torno a quién debe ser el defensor o
guardián de la Constitución.