A fraternidade como categoria jurídica

A FRATERNIDADE COMO CATEGORIA JURÍDICA

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo | vol. 32/2013 | p. 19 - 37 | Jul - Dez /
2013
DTR\2013\12511

Carlos Aurélio Mota de Souza

Livre-Docente pela Unesp. Doutor e Mestre pela USP. Professor. Membro do Tribunal de
Ética da OAB-SP (1994-2007) e do Instituto Jacques Maritain do Brasil. Magistrado em
São Paulo (aposentado). Administrador do Portal Jurídico Academus. Advogado.

Área do Direito: Constitucional; Fundamentos do Direito

Resumo: Os institutos jurídicos possuem instrumentos adequados para uma aplicação
das leis da forma mais benévola possível para as partes. Dentre eles se destacam os
critérios da função social da lei, do bem comum e da equidade, assim como os princípios
da boa-fé, razoabilidade e proporcionalidade. Tais instrumentos se afinam com a
categoria fraternidade, e podem tornar os julgamentos mais justos. São conceitos chave
para julgamentos segundo o espírito da lei e não pela letra strictu senso. Propomos
apontar os casos mais evidentes de aplicação da fraternidade no direito.

Palavras-chave: Fraternidade - Função social da lei - Equidade - Decisão judicial -

Humanização da Justiça.
Abstract: The legal institutions have suitable tools to apply laws in the most benevolent
way possible for the parties. Notable among these are the criteria of the social function
of the law, of the common good and of equity, as well as the principles of good faith,
reasonableness and proportionality. Such instruments are aligned with the legal category
of fraternity, which enable the trials to be fairer. They are key concepts for judgments
not according to the letter of the law, but by its spirit. We propose to point out the most
obvious cases of application of fraternity in the law.

Keywords: Fraternity - Social function of the law - Equity - Court decision -

Humanization of Justice.
Sumário:

1. Introdução - 2. Há fraternidade em nossa sociedade? - 3. A cultura da fraternidade no

direito - 4. Critérios humanizantes da decisão judicial - 5. Equidade, bem comum e
Justiça social - 6. A equidade na doutrina brasileira - 7. A equidade nas leis especiais - 8.
Dignidade da pessoa humana e fraternidade - 9. O Judiciário face aos direitos humanos -
10. Direito, fraternidade e transformação social - 11. Conclusão – O dia mundial da paz -
12. Referências bibliográficas

1. Introdução

Os fundamentos jurídicos da fraternidade inscrevem-se no Preâmbulo da Constituição,

no princípio da dignidade humana, nos direitos fundamentais do homem à vida e à
liberdade. Outras referências implícitas se revelam ao longo da Carta Constitucional e da
legislação ordinária.

Os primeiros não são conceitos individualizadores, mas abertos a uma realidade maior,
que é a sociedade (no Preâmbulo se lê que os direitos sociais precedem os individuais),
pois as pessoas não vivem sós, mas em comunidades de relevâncias sociais crescentes.

Quaisquer comunidades de pessoas constituem um bem comum, conjunto das

aspirações individuais e sociais. Bem comum é meio e fim social: homens e mulheres
não vivem fora de comunidades, desde as menores, como a família, às maiores, como as
1
empresas, cidades, Estados e Organizações universais. Como um todo social, o bem
comum não é a soma das partes individuais; o indivíduo não é superior à sociedade,
antes, depende de um núcleo social para nascer, se educar e se realizar humanamente
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com qualidade de vida.

Segundo Aristóteles, o bem comum da cidade (…) é comum ao todo e às partes. O todo
2
vale mais que as partes. Para Santo Tomás de Aquino, cada pessoa individual está
3
relacionada com a comunidade inteira, assim como a parte para o todo.

Johannes Messner reitera:

“A diferença específica entre bem comum e bem individual (…) é a diferença entre a
perfeição do ser da sociedade e a do ser da pessoa humana, e que o bem do todo social
é uma realidade supraindividual; o bem da pessoa humana é uma realidade que
4
transcende a sociedade.”

O bem comum se apresenta como uma função social, de modo teleológico, que consiste
no fim e tarefa da sociedade. Ora, fraternidade significa irmandade de pessoas, seja por
uma origem superior comum, seja perante a lei humana, que as considera iguais entre
5
si.

A viga mestra da fraternidade, o suporte na Constituição e nas leis positivas,

fundamentando-se na dignidade da pessoa, torna a todos iguais, com o mesmo valor
ontológico, independente de idade, minorias, grupos vulneráveis, raça, cor,
discriminações etc.

Pela natureza das coisas, tudo o que é múltiplo tende a uma unidade: o arco-íris, uma
orquestra, uma colmeia, os órgãos humanos; no direito, a lei tende a um só
6
ordenamento, e as decisões judiciais às súmulas, dominantes ou vinculantes. Cada
núcleo de bem comum assemelha-se a camadas concêntricas, que se desenvolvem de
dentro para fora: das instituições sociais temos como primeira a família, seguindo-se as
comunidades intermédias locais (escolas, associações profissionais, clubes, sindicatos,
ONG’s etc.), as empresas, as organizações políticas – Municípios, Estados e Federação –
7
e comunidades religiosas e internacionais.

Em todas se vislumbra um fim social e político, mantidos por um espírito de coesão

interna, próprio do bem coletivo consentido. Como conceito dinâmico, a ideia do bem
comum é força motriz no progresso social, com base no conceito de justiça social, que
8
estimula as reformas sociais. Como indivíduo, a pessoa não resta jungida a um só
estamento, mas pode, deve, a partir da família, participar de grupos intermédios, de
empresas, dos entes políticos e de órgãos internacionais.

Assim agindo, a pessoa faz crescer e impor o respeito à dignidade de todos, em escalas
sucessivas, de modo subsidiário, transmitindo a outros os valores hauridos na família,
nas escolas, nas profissões, na política, nas atividades eclesiais, nos governos e órgãos
supranacionais.

É imanente à pessoa projetar socialmente sua personalidade, seus valores, sua cultura,
visando o desenvolvimento e a proteção do bem comum construído nos meios sociais em
que atua. À evidência, a missão de todo ser humano, por si mesmo, se reveste de uma
função social, a de estimular o bem comum para irradiação a todos os segmentos
sociais. Esta coesão social interna, intrínseca aos grupamentos sociais, de quaisquer
magnitudes, identifica o sentido de solidariedade e de fraternidade próprias do ser
humano.

É elementar e intuitivo que as sociedades se formam a partir de famílias e

multiplicando-se formam a Pátria. O notável publicista Rui Barbosa logrou-nos página
antológica sobre esta realidade:

“A Pátria é a família amplificada. E a família, divinamente constituída, tem por elementos

orgânicos a honra, a disciplina, a fidelidade, a benquerença, o sacrifício. É uma harmonia
instintiva de vontades, uma desestudada permuta de abnegações, um tecido vivente de
almas entrelaçadas.
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 A fraternidade como categoria jurídica

Multiplicai a célula, e tendes o organismo. Multiplicai a família, e tereis a pátria. Sempre

o mesmo plasma, a mesma substância nervosa, a mesma circulação sanguínea. Os
homens não inventaram, antes adulteraram a fraternidade, de que Cristo lhes dera a
fórmula sublime, ensinando-os a se amarem uns aos outros: Diliges proximum tuum
9
sicut te ipsum.”

Como entender e aplicar concretamente nos diversos ramos do direito, pelos operadores
jurídicos, o conceito de fraternidade?

2. Há fraternidade em nossa sociedade?

Quando o juiz age com fraternidade, em suas decisões? E como aplica as normas legais
com justiça fraterna?

A fraternidade que interessa à Justiça é aquela incidente a casos concretos, que os

Juízes e Tribunais decidem, sejam pequenas causas particulares, como as trabalhistas,
de família, do consumidor, ou coletivas, como no direito ambiental, urbanismo etc. O juiz
deve aplicar a lei à frente de uma pessoa humana, vendo nos litigantes seus próximos
imediatos, não distantes ou desconhecidos. Deve admitir que o outro é igual a si,
embora diferente de si. E a regra de ouro para a conduta do juiz também é fazer aos
outros o que gostaria que fizessem a ele próprio.

É um imperativo ético, fundado no Preâmbulo da Constituição, na dignidade da pessoa

humana (art. 1.º, III), na prevalência dos direitos humanos (art. 4.º, II) e nos direitos
fundamentais (art. 5.º). Outras referências implícitas se revelam ao longo da Carta
Constitucional e da legislação especial, como veremos.

Não se trata de julgar com piedade, nem aplicar uma espécie de direito alternativo, mas
sentir o sofrimento de quem vai pedir Justiça a quem pode dar paz à sua angústia
10
pessoal.

3. A cultura da fraternidade no direito

O estudo da fraternidade como categoria jurídica iniciou-se em um Congresso

Internacional, com cerca de 700 operadores do direito de mais de 35 países, sobre o
11
tema “Relações no direito: que espaço para a fraternidade?” No Brasil, realizaram-se
vários congressos, em São Paulo, Manaus, Maranhão, Florianópolis, com o mesmo
propósito de difundir este conceito da fraternidade nos meios jurídicos.

Se lembrarmos das ideias agitadas na Revolução Francesa, liberdade, igualdade,

fraternidade, as primeiras categorias tornaram-se relevantes valores jurídicos nos
séculos XIX e XX, mas a fraternidade restou como o princípio esquecido, figurando
12
apenas no plano moral e social, no dizer de Antonio Maria Baggio.

No entanto, cabe à fraternidade conciliar as exigências da liberdade e da igualdade, sem

sacrificar nenhuma delas. Não será demasiado evocar a Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948, instrumento jurídico de maior relevo, que faz alusão ao valor
da fraternidade em seu art. 1.º: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros
em espírito de fraternidade”.

Esse horizonte da fraternidade coaduna-se com a efetiva tutela dos direitos humanos,
haja vista o direito à vida, o mais fundamental deles, como os casos de aborto,
eutanásia, experiências com embriões.

De relevante importância será a atuação dos operadores do direito (advogados,

magistrados, promotores, notários, funcionários judiciais, agentes policiais e
penitenciários), que aplicam normas, para fazê-lo com espírito fraterno, sem
descumprimento de seus deveres funcionais.

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As normas e instituições jurídicas devem facilitar o estabelecimento de relações fraternas

de justiça, caminho adequado para exercitar a consciência jurídica e fazer alcançar a
plena harmonia social.

4. Critérios humanizantes da decisão judicial

Com este propósito, podemos encontrar no ordenamento jurídico instrumentos eficazes

para os magistrados aplicarem as leis da forma mais benévola possível para as partes: a
função social da lei, o bem comum e a equidade.

Que instrumentos são estes, afinados com a categoria fraternidade, e que podem tornar
os julgamentos mais justos, segundo o espírito da lei e não pela letra strictu senso?
Nosso estudo propõe-se a identificar os casos mais evidentes de aplicação da
fraternidade no direito.

Sobre os conceitos de bem comum e equidade, José Pedro Galvão de Souza et alii
13
demonstraram que se assentam em princípios de direito natural, desde a teoria da
justiça de Aristóteles na Ética nicomaqueia, assimilada por Santo Tomás de Aquino,
quanto à justiça social, nas encíclicas sociais, nos filósofos e pelo jusnaturalismo
tradicional.

Historicamente veremos que já a Constituição de 1934 estatuía: em caso de omissão na

lei, o juiz deverá decidir por analogia, pelos princípios gerais de direito ou por equidade
(art. 113, 37). Talvez inspirado nessa Constituição, o Legislador de 1939 editou norma
processual de configuração aristotélica: quando autorizado a decidir por equidade, o juiz
14
aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador (CPC/1939, art. 114).
15
Desde 1942, o art. 5.º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)
determina ao juiz aplicar a lei segundo seu fim social e o bem comum. Vários projetos de
16
lei tentaram incluir nesta norma também a equidade. O primeiro deles, de Haroldo
Valladão, ampliava os critérios do art. 5.º da Lei de Introdução, dispondo que A
aplicação das normas jurídicas se fará sob a inspiração do bem comum, da justiça social
17
e da equidade (art. 9.º). Em 1995, o PL 4.905, elaborado por eminentes
18
doutrinadores, denominado “Lei de Aplicação das Normas Jurídicas”, assim
contemplava o uso da equidade pelo juiz: Na aplicação do direito, respeitados os seus
fundamentos, serão atendidos os fins sociais a que se dirige, as exigências do bem
comum e a equidade (art. 4.º).

A aplicação do art. 5.º da LINDB, de caráter metajurídico, não autoriza adotar-se

19
interpretações alternativas, de conotações ideológicas. A respeito, escrevemos:

“(…) as principais formulações jurídicas da corrente alternativa fundam-se,

coerentemente, na interpretação lata, para não dizer extremada, do art. 5.º da vigente
Lei de Introdução ao Código Civil, que manda o juiz aplicar a lei atendendo aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Ora, fins sociais e bem comum enquadram-se dentro da categoria dos conceitos jurídicos
indeterminados, deixados intencionalmente pelo legislador para o Juiz aplicá-los aos
casos concretos, de acordo com as circunstâncias particulares, condições sociais,
20
econômicas, políticas, culturais etc.”

E ainda:

“Assim o juiz, diante de uma lei que ‘sente’ ser injusta, ‘sabe’ que o é, e em
consequência, não a ‘pode’ aplicar, e dado que não lhe é lícito o non liquet, nem tão
pouco julgar contra legem, somente lhe cabe enfrentar o desafio utilizando métodos
21
interpretativos de lógica razoável, nada mais que a aplicação das regras da equidade;
ou declarar a inconstitucionalidade da lei e recusar sua aplicação sob este fundamento.

Vê-se, destarte, que o ‘uso alternativo’ do direito é o uso da própria equidade, uma
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forma aperfeiçoada de Justiça, segundo Aristóteles, ou complementação da lei no que
tem de lacunosa, ou ainda uma interpretação benigna ou mais favorável, que atenua a
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rigidez da norma”.

No atual Código de Processo Civil, a regra geral do art. 127 restringe o emprego da
equidade: O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Mas há as
exceções pontuais: na fixação de honorários advocatícios, art. 20, § 3.º. E nas causas de
pequeno valor… serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz… § 4.º.

Na jurisdição voluntária, o juiz … não é … obrigado a observar critério de legalidade

estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou
oportuna (ou seja, aplicada fraternalmente) (art. 1.109).
24
No direito penal (arts. 61, 65-66) e processual penal, a equidade está presente, seja
na valoração dos fatos e quantificação das penas (princípio das agravantes e
25 26
atenuantes), seja na revisão das penas, ou na retroatividade benéfica, na execução.
27

Na Consolidação das Leis do Trabalho se decide conforme o caso, pela jurisprudência,

por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito… (art. 8.º).
Igualmente no Código Tributário Nacional, a autoridade… utilizará … IV – a equidade
(art. 108).
28
No Código Civil, o Magistrado Milton Paulo de Carvalho Filho elencou normas
relevantes sobre a equidade como critério para indenizações por responsabilidade civil:

a) em casos de dano por incapazes (responsabilidade subsidiária) a indenização deve ser

mitigada conforme o estado econômico das partes (art. 928);

b) ponderando a gravidade da culpa, o juiz pode reduzir a indenização, apurando

equitativamente o valor (como medida sancionatória e reparatória ao mesmo tempo)
(art. 944);

c) havendo culpa concorrente, a indenização, fixada equitativamente pelo juiz, terá em

vista o grau de culpabilidade de cada envolvido (art. 945);

d) nos casos de ofensa à honra por injúria, difamação ou calúnia, a indenização será
fixada equitativamente como parecer adequada pelo juiz (examinando a intensidade da
ofensa, necessidades do ofendido, possibilidades do ofensor) (art. 953);

e) para indenizar ofensa à liberdade pessoal (abrangendo danos materiais e morais), o

juiz terá em vista as circunstâncias do fato e os objetivos e subjetivos das partes,
29
fixando a indenização equitativamente diante da vítima e sua dor (art. 954).

Não obstante, outras normas civis admitem iguais aplicações equitativas:

a) se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da

penalidade for manifestamente excessivo, a penalidade deve ser reduzida
equitativamente pelo juiz (tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio) (art.
413 do CC/2002);

b) a resolução (de contrato) poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar

equitativamente as condições do contrato (art. 479 do CC/2002);

c) “a pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador

(…) Parágrafo único. (…) o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em
que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano” (art. 738 do CC/2002).

Destes dispositivos e exceções apontadas se verifica que a equidade, adaptando-se aos

casos concretos, é o elemento mais excelente da Justiça. Ora, a lei, sendo genérica por
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natureza, não pode abranger os casos particulares. Significa, na prática, que
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proposições gerais não decidem casos concretos.

Se em cada processo há um drama humano, uma angústia ou sofrimento de pessoas

que buscam a paz social, o julgador haverá de ter sensibilidade para aplicar a solução
mais benévola ou humanitária, sem descumprir a lei. Esta é, afinal, a função da
fraternidade no exercício da Justiça.

5. Equidade, bem comum e Justiça social

Referência especial merece a doutrina de José Maria Othon Sidou, ao associar os

conceitos de equidade e bem comum, e os fins sociais da lei, como critérios de decisão
31
para o juiz.
32
Tocante ao bem comum, equipara-a à Justiça social, referindo-se a Platão, quanto à
feitura da lei, o ponto que mais importa ao legislador é a felicidade de seus concidadãos.
E, na política, Aristóteles diz que a Justiça divide-se em distributiva e corretiva. Já São
Tomás de Aquino, na Suma Teológica, ofereceu classificação adaptada ao pensamento
cristão: justiça geral, dirigida ao bem comum, e justiça particular, subpartida em
comutativa e distributiva.

E conclui Othon Sidou que: “a justiça geral assenta na contribuição dos membros da
comunidade para o bem comum, visando, ora à manutenção dos encargos peculiares,
ora à repartição mais equilibrada das riquezas. Neste último sentido, a justiça geral –
33
dirigida ao bem comum – toma o nome de justiça social”.

Nem se olvide que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seus arts. 4.º
e 5.º estipula regras de supra direito para a interpretação e aplicação das leis,
mandando o juiz decidir, em caso de omissão da lei, de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito (art. 4.º), aplicá-la atendendo aos fins sociais
a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5.º).

Na lúcida visão de Othon Sidou: “o direito tende exclusivamente a fins sociais e a norma
jurídica o acompanha nessa tendência. Então, fins sociais são justiça social, expressão
de recente emprego na linguagem jurídica, e justiça social e bem comum, de criação
34
tomista, querem dizer uma só coisa”.

Por ser a equidade uma justiça individualizada, que visa pessoas particulares, tem
caráter predominante de humanidade. Distingue-se da própria justiça, porquanto esta
corresponde à aspiração do legislador, e a equidade corresponde à aspiração do julgador
. Afirma Sidou que o adágio summum ius summa iniuria encerra subjetivamente o
conceito de equidade, do mesmo modo como a equidade afasta, por serem odiosos, os
35
conceitos dura lex, sed lex e fiat iustitia, pereat mundus.

Adverte aos julgadores que a justiça social, ou o bem comum, não são regras
subsidiárias, não se limitam a reger apenas na omissão da lei, porém em todos os casos
36
de aplicação do direito.

E quanto à equidade e bem comum, não identifica serem regras de interpretação, mas
critérios de aplicação do direito; os intérpretes neles se inspiram visando ao resultado
final o mais benéfico em cada caso particular.

6. A equidade na doutrina brasileira

Nenhum doutrinador pátrio desconsidera o valor jurídico da equidade. Definem a

epiêikeia como valor justiça, fundamento de humanidade, benignidade, direito benigno,
justiça natural, benevolência, proporcionalidade, razoabilidade etc. Tais acepções,
atribuídas à equidade como justiça, aliadas ao conceito supralegal do bem comum e da
justiça social com função das leis, sintetizam o conceito e caráter da fraternidade, que
caracteriza o “amor no direito”. Assim, Paulo Dourado de Gusmão nos apresenta a
equidade atuando no caso “concreto”, para que o summum ius não se transforme em
37
summa injuria. Para Washington de Barros Monteiro, a equidade é a mais nítida
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manifestação do idealismo jurídico, personificando a justiça do caso concreto, a

38
humanidade no direito, correspondente à benignitas e humanitas dos romanos.
39
O jurista que mais doutrinou sobre a equidade foi Alípio Silveira. Em sua Hermenêutica
, define-a em relação ao valor justiça, atribuindo-lhe lugar constante na aplicação do
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direito aos casos concretos. Equipara-a ao próprio fundamento do direito e da justiça,
e sob o aspecto sociológico vê a equidade considerando a realidade social subjacente a
cada caso.

Rubens Limongi França, em estudo sobre a aplicação do direito, apresenta a equidade

sob vários significados semelhantes: (a) princípio similar e anexo ao de justiça; (b)
virtude ou hábito prático decorrente desse princípio; (c) direito de agir de conformidade
a essa virtude; (d) ato de julgar segundo os ditames do mesmo princípio; e) a
jurisprudência em geral. Lembra que, em grego, epiêikeia é também moderação,
41
correspondendo à benignitas e humanitas dos romanos.

Maria Helena Diniz, por sua vez, distingue a equidade legal, a judicial, na elaboração
legislativa, na interpretação das normas e, especialmente, como elemento de adaptação
da norma: é o art. 5.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que permite
corrigir a inadequação da norma ao caso concreto. A equidade seria uma válvula de
segurança que possibilita aliviar a tensão e a antinomia entre a norma e a realidade, a
42
revolta dos fatos contra os Códigos.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, positivista jurídico reconhecido, admite a

equidade, sem enfatizá-la, afirmando, v.g. que: “é, a rigor, apenas palavra válvula, com
que se dá entrada a todos os elementos intelectuais ou sentimentais que não caibam nos
43
conceitos primaciais do método de interpretação”.

O jurisconsulto Carlos Maximiliano Pereira dos Santos pondera desempenhar “a equidade

o duplo papel de suprir as lacunas dos repositórios de normas, e auxiliar a obter o
sentido e alcance das disposições legais”, sendo, portanto, fator de progresso do direito.
E acrescenta que a frase “ summum jus, summa injuria – é o justo melhor, diverso do
justo legal e corretivo do mesmo, e que, fora da equidade há somente o rigor do direito,
o direito duro, excessivo, maldoso, a fórmula estreitíssima, a mais alta cruz. A equidade
é o direito benigno, moderado, a justiça natural, a razão humana, isto é, inclinada à
44
benevolência”.

José de Oliveira Ascensão estudou amplamente o tema e assinala que a equidade é o

direito do caso particular, opera como critério de resolução de casos singulares; bem por
isso, não sendo modo de formação e revelação de regras jurídicas, não as cria e não
45
constitui, pois, fonte do direito.

Eros Roberto Grau escreve que um novo nome dado à equidade é o de proporcionalidade
, não um princípio, mas uma pauta, um critério de interpretação. Acrescenta que
proporcionalidade e razoabilidade são “postulados antes denominados simplesmente
equidade ”, e “que o Judiciário desde há muito vem exercitando na
46
interpretação/aplicação do direito”.

7. A equidade nas leis especiais

O Código de Defesa do Consumidor constituiu-se em poderoso instrumento para alcançar

a justiça ou equidade contratual. Os contratos passaram a ter o seu equilíbrio ou
conteúdo melhor controlados pela equidade.

Sendo normas fundadas no princípio da boa-fé, as relações de consumo devem ter

prestações equânimes, compatíveis e proporcionais com o bem fornecido ou com o
serviço prestado. A justiça contratual busca o preço justo, um equilíbrio entre direitos e
47
deveres dos contratantes (arts. 4.º, III, 6.º, V, 51, IV, XI, do CDC).

A boa-fé é cláusula geral estabelecida em concordância aos princípios gerais do sistema

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jurídico (liberdade, justiça e solidariedade, conforme a Constituição). Para as relações de

consumo, aparece com maior destaque o princípio de proteção ao consumidor (art. 170,
V, da CF), fundado na solidariedade e na justiça social.

A adoção da equidade, portanto, como um dos instrumentos de coibição da abusividade

nos contratos, trouxe para o âmbito das relações de consumo ampla aplicação do juízo
equitativo. Insere-se nas hipóteses em que está autorizada por lei (art. 127 do CPC),
revelando a clarividência dos juristas e magistrados brasileiros, que estão revivescendo
princípios de direito natural, e, por excelência a equidade.

Pela Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, o processo deverá buscar, sempre que
possível, a conciliação ou a transação: O Juiz adotará em cada caso a decisão que
reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem
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comum (art. 6.º). A norma segue fielmente a expressão jurídica do art. 5.º da Lei de
Introdução, sendo que as decisões nos Juizados Especiais obedecem aos princípios
próprios da justiça, equidade, fins sociais da lei, exigências do bem comum,
proporcionalidade e razoabilidade.

A Lei da Arbitragem estabelece que ela poderá ser de direito ou de equidade, a critério
das partes (art. 2.º), o que poderá constar do compromisso arbitral (art. 11), devendo
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haver a prévia conciliação (arts. 7.º, § 2.º e 21, § 4.º). É característica da utilização da
arbitragem, portanto, a possibilidade de ser utilizado pelo árbitro um critério de
julgamento que não seja estritamente legal, mas por ele entendido como sendo o mais
justo, não podendo as partes se furtar ao resultado da decisão.

Além da arbitragem, a mediação e a conciliação constituem instrumentos eficazes para a

pacificação de conflitos de natureza civil, comercial e trabalhista, fora da esfera dos
50
tribunais, de forma rápida, amigável e informal.

Em conclusão, aduziríamos as seguintes observações metodológicas às análises

apresentadas:

1.º) os conceitos de equidade, como emanação do direito natural e como critério de

julgamento, podem se sobrepor, porquanto ser equânime (dever natural do juiz) não é
uma excepcionalidade, pois está implícito no próprio ato de julgar, constituindo um
direito-dever natural do julgador, que independe do sistema jurídico e pode ser exercido
apesar dele;

2.º) bem por isso, excluída a equidade cerebrina ou de tipo alternativo, os demais
conceitos serão sempre um dever da função do magistrado, apenas se distinguindo as
funções explicitadas pela lei e as implícitas no ordenamento; assim como não pode
haver regra jurídica que não seja moral, também não pode deixar de ser aplicada
equitativamente, sempre que couber.

Um dos mais altos fins alcançados pela aplicação da equidade consiste na humanização
da Justiça, que exige um processo orientado pela oralidade, simplicidade, informalidade,
economia processual e celeridade, como preconizado no art. 2.º da Lei dos Juizados
Especiais, e como determina a Constituição Federal: a razoável duração do processo e a
celeridade de sua tramitação (inc. LXXVIII do art. 5.º).

8. Dignidade da pessoa humana e fraternidade

Como associar equidade, bem comum e justiça social à categoria jurídica da fraternidade
, conceitos conexos aos princípios e objetivos de uma humanização da Justiça? Os
fundamentos constitucionais da fraternidade inscrevem-se no Preâmbulo, na dignidade
da pessoa humana, no direito à vida e à liberdade. Outras referências implícitas se
revelam ao longo da Carta Constitucional e da legislação especial sobre direitos
humanos, como veremos.

Qual a finalidade das leis? A quem elas se dirigem? Para que nos preocupamos em
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aplicar as leis com justiça?

O conceito geral de lei, em Santo Tomás de Aquino, é a “ordem ou prescrição da razão

para o bem comum, promulgado por quem tem a seu cargo o cuidado da comunidade”.
51
A lei deve ser interpretada e aplicada mais em seu espírito do que conforme à sua
letra. É a forma equitativa de interpretar a lei, e a virtude que a representa chama-se
equidade.

Pela pacificação social nos processos se atinge o bem comum, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, fundada na harmonia social
(Preâmbulo da Constituição). E a expressão dignidade da pessoa humana não é um
mero princípio constitucional, pois tem o sentido teleológico de fundamentar as políticas
sociais, permitindo discernir o justo do injusto, o aceitável do inaceitável, o legítimo do
ilegítimo.

Sua importância se deve mesmo ao fato de se localizar topicamente no início da

Constituição, exigindo prevalência exegética sobre os demais dispositivos. Constitui uma
suma ideológica, matriz principiológica de todos os ramos do direito, seja do Texto
Constitucional, seja de toda e qualquer proposição contida no ordenamento jurídico.
Dada sua importância, pode-se afirmar que o homicídio é um atentado à dignidade
humana, como o são a miséria, a marginalidade, a dependência físico-química, a
violência doméstica, a violência urbana, as discriminações, a corrupção estatal, o desvio
de finalidade nas atividades públicas, as hipóteses geradoras de danos morais, a
52
violação de imagem etc. São ocorrências deficitárias de fraternidade, que cabe aos
juízes suprir, com decisões humanitárias, sempre que com elas se confronte.

9. O Judiciário face aos direitos humanos

Além da aplicação das normas com fraternidade, juristas e constitucionalistas concordam

que o acesso à Justiça é requisito fundamental e o mais básico dos direitos humanos de
um sistema jurídico que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos.
No entanto, o ensino jurídico, as práticas judiciais, os hábitos profissionais, a pesquisa e
teoria jurídicas não têm valorizado o tema do “acesso à Justiça”.

Toda violação de direitos apresentada ao Judiciário (inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988)
exige exegese compatível com o papel jurídico e social do julgador, construindo, em
cada situação concreta, o sentido de justiça face à sociedade. A ineficácia judicial
provoca a crise de legitimidade do Judiciário, seja pelo anacronismo de sua estrutura
organizacional, seja pela insegurança da sociedade com relação à impunidade, à
discriminação e à aplicação seletiva das leis. Como prestigiar as relevantes funções
judiciárias exigidas pela Constituição, e cumprir o juiz sua missão de garantia dos
direitos humanos e sociais?

Cabe ao Judiciário continuar sendo aprovado como o Poder responsável pela

interpretação e aplicação das leis em favor dos direitos humanos e da eficácia do próprio
53
ordenamento jurídico positivo. E em muitos países, como a Itália, a fraternidade, como
categoria jurídica, tende a transformar a cultura dos operadores do direito e das
instâncias judiciárias.

10. Direito, fraternidade e transformação social

O princípio da fraternidade é, pois, semente de transformação social, não se esgota nas

relações interpessoais, estende-se às relações sociais mais amplas, às relações entre
grupos sociais, às relações políticas e internacionais, expressões concretas do bem
comum.

Nos Preâmbulos das Constituições brasileira (1988) e portuguesa (1976), alude-se à

54
construção de uma sociedade e de um país fraternos. A construção de uma sociedade
fraterna não partirá exclusivamente do direito, mas o sistema institucional e normativo
pode apontar a fraternidade como meta e mensagem cultural pedagógica à sociedade.
Página 9
 A fraternidade como categoria jurídica

As normas e instituições jurídicas devem facilitar o estabelecimento de relações fraternas

de justiça, caminho adequado para exercitar a consciência jurídica e fazer alcançar a
plena harmonia social.

11. Conclusão – O dia mundial da paz

Anotamos que a paz, como justiça social, é um dos preceitos constitucionais implícitos,
tendo como objetivo central a busca da Justiça, para se construir o bem comum em
sociedades mais justas e pacíficas. A fraternidade é um dom que cada homem e mulher
traz consigo como ser humano.

Diante dos muitos dramas que atingem as nações, como a pobreza, a fome, o
subdesenvolvimento, os conflitos, a migração, a poluição, a desigualdade, a injustiça, o
crime organizado, os fundamentalismos, temos na fraternidade a base e o caminho para
a paz. A fraternidade pede compromisso com a solidariedade contra a desigualdade e a
pobreza, que enfraquecem a vida social; pede cuidados para com toda pessoa,
especialmente as mais indefesas.

Num mundo que constantemente cresce em interdependência, não pode faltar o bem da
fraternidade, que vence aquela globalização da indiferença. A globalização da indiferença
deve dar lugar a uma globalização da fraternidade. A fraternidade deve marcar todos os
aspectos da vida, incluindo a economia, as finanças, a sociedade civil, a política, a
pesquisa, o desenvolvimento, as instituições públicas e culturais.

Que este convite se estenda a todas as instâncias acadêmicas, em especial aos

profissionais do direito e do Judiciário brasileiro, por uma plena humanização da Justiça!
55

12. Referências bibliográficas

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 A fraternidade como categoria jurídica

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Tomás de Aquino, Santo. Suma teológica. São Paulo: Loyola, 2005. vol. VI.

1 Apreciamos, como modelos primários básicos do bem comum, a família, as empresas e

o Estado.

2 Maritain, Jacques. Os direitos do homem e a lei natural. p. 21-22.

3 Suma Teológica, II-11, 64, 2.

4 Messner, Johannes. El bien común, fin y tarea de la sociedad. p. 92.

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 A fraternidade como categoria jurídica

5 No filme Amistad (Steven Spielberg, 1997), arrimou-se o julgamento sobre a

igualdade jurídica de negros e brancos.

6 O olhar do maestro unifica o som das diversas partituras; o arco-íris, em sete cores,
no Disco de Newton apresenta-se branco; as abelhas trabalham todas para o sustento
da sua colmeia; o corpo humano, vários órgãos para um ser uno; a Trindade, ao mesmo
tempo Una e Trina. Socialmente, o bem comum é, pois, um todo constituído de partes,
pessoas individualizadas, mas distintas entre si.

7 Messner, op. cit., p. 74.

8 Idem, p. 75.

9 Barbosa, Rui. Discurso no Colégio Anchieta, 13.12.1903.

10 É oportuno ler El derecho y el amor de Luis Legaz y Lacambra, Capítulos V, Caridad,

justicia y equdad (p. 61 e ss.), e X, El amor como objeto de precepto jurídico (p. 121 e
ss.). Barcelona: Bosch, 1976.

11 Em Castelgandolfo, Roma, de 18 a 20 de novembro de 2005. Os anais do Congresso

foram publicados em tradução brasileira, com o título Direito e fraternidade, organizada
por Giovanni Caso, Afife Cury, Munir Cury e Carlos Aurélio Mota de Souza. São Paulo:
Cidade Nova, 2008.

12 Baggio, Antonio Maria (org.). O princípio esquecido. São Paulo: Cidade Nova,
2008-2009. vol. I e II.

13 “A dignidade do bem comum é decorrência da dignidade da pessoa humana. Há uma

absoluta compatibilidade entre o primado do bem comum e a dignidade humana.” “Foi o
senso da equidade que fez a grandeza da obra dos pretores em Roma, e só por critérios
procedentes da equidade pode a jurisprudência contribuir para a humanização do
direito.” Sousa, José Pedro Galvão de; Garcia, Clovis Lema; Carvalho, José Fraga
Teixeira de. Dicionário de política. São Paulo: T. A. Queiroz Ed., 1998. p. 60-62 e
199-200.

14 Semelhante à norma do art. 1.º do Código Suíço das Obrigações, considerada pelos
juristas como das mais aperfeiçoadas quanto ao poder de apreciação do intérprete: “Na
falta de uma disposição legal aplicável, o juiz decide segundo o direito costumeiro; e na
falta de um costume, segundo as regras que ele estabeleceria se tivesse de agir como
legislador. Ele se inspira nas soluções consagradas pela doutrina e pela jurisprudência”.
Ao conferir à equidade a condição de regra ou princípio, que não é, e ser, assim, uma
definição equívoca, foi afastada pelo Código de 1973, no art. 127.

15 O Dec.-lei 4.657, de 1942, não foi alterado em sua redação original, mas apenas em
sua ementa, pela Lei 12.376, de 30.12.2010.

16 Haroldo Valladão, PL 264/1984, e Projetos 243/2002, 269/2004, 4.905/2005.

17 Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas. Anteprojeto oficial (Dec. 51.005, de
1961 e 1490, de 1962). Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1964.

18 A Comissão foi constituída pelos Professores João Grandino Rodas (USP/Unesp),

Rubens Limongi França (USP), Jacob Dollinger (UnB) e Inocêncio Mártires Coelho (UnB).

19 Segurança jurídica e jurisprudência. São Paulo: Ed. LTr, 1996. p. 257 e ss.

20 Cf. Barbosa Moreira, José Carlosi. Regras de experiência e conceitos juridicamente

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 A fraternidade como categoria jurídica

indeterminado. Temas de direito processual (1980), p. 66 e ss.

21 Segundo lições de Luis Recaséns Siches, cf. Nueva perspectiva de la equidad. Nueva
filosofía de la interpretación del Derecho (1973), p. 260 e ss.; Experiencia jurídica,
naturaleza de la cosa y lógica “razonable”. Unam, 1971. p. 282, 401 e 482.

22 “O equitativo e o justo são a mesma coisa e, sendo ambos bons, a única diferença
existente entre eles é que o equitativo é ainda melhor”. Cf. Ética nicomaqueia, vol. 10;
Retórica I, 13.

23 Segurança jurídica e jurisprudência, p. 259.

24 “Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”

25 Art. 626 do CPP, parágrafo único, pela inadmissibilidade da reformatio in pejus.

26 Peluso, Vinicius de Toledo Piza. Retroatividade penal benéfica. Uma visão

constitucional, p. 106.

27 Constituição Federal, art. 5.º, XL: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o
réu. Cf. art. 2.º, parágrafo único do CP. No parecer de Ada Pellegrini Grinover,
Realmente não há como negar que o juiz da execução é chamado frequentemente a
exercer, em sua plenitude e em sua pureza, a função jurisdicional: e nem assim poderia
deixar de ser, porquanto a sentença condenatória penal contém implícita a cláusula
rebus sic stantibus, como sentença determinativa que é: o juiz fica, assim, autorizado,
pela natureza mesma da sentença, a agir por equidade, operando a modificação objetiva
da sentença sempre que haja mutação nas circunstâncias fáticas. Execução penal, p. 9.

28 Indenização por equidade no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003.

29 Op. cit., p. 91-112.

30 Aristóteles, Ética a Nicômaco, vol. 10, 1137b.

31 Sidou, J. M. Othon. A equidade e o bem comum (justiça social) na aplicação do

direito. Fundamentos do direito aplicado, p. 158 e ss.

32 A República, L. IV, 420c: “(…) estamos plasmando a cidade de modo que ela seja
feliz, sem dar privilégio a poucos, porque nosso objetivo não é fazer que alguns sejam
felizes, mas a cidade em seu todo”. A República (2006, p. 136; idem, 462d, p. 195).

33 Foi com o Dr. Angélico que surgiu a expressão “bem comum”, bonum commune, a
qual, a partir daí, passou a ser o fulcro teleológico do direito. Op. cit., p. 172.

34 Idem, p. 173.

35 Idem, p. 164.

36 Idem, p. 174.

37 Introdução ao estudo do direito (1984), p. 90.

38 Curso de direito civil, parte geral, vol. I (1985), p. 43.

39 Além de inúmeros trabalhos jurídicos sobre os mais variados campos do direito, estas
tratam da equidade e institutos afins: A boa-fé no direito civil (1941); Da interpretação
das leis em face dos vários regimes políticos (1941); Conceito e funções da equidade em
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 A fraternidade como categoria jurídica

face do direito positivo (1943); A decisão de equidade no Código do Processo Civil (dois
artigos) (1943?); O direito expresso na doutrina e na jurisprudência brasileiras (1943);
A equidade e a boa-fé no contrato de seguro (1944); A equidade no direito do trabalho
(1945); o fator político-social na interpretação das leis (1946); Hermenêutica no direito
brasileiro (1968).

40 Hermenêutica no direito brasileiro (1968), vol. 1, p. 370-371.

41 Elementos de hermenêutica e aplicação do direito (1984), p. 69-72.

42 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 428.

43 Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973. t. II, p.

345-351.

44 Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 172.

45 O direito. Introdução e teoria geral, p. 217.

46 Equidade, razoabilidade e proporcionalidade. Revista do Advogado: homenagem ao

Professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, n. 78, Ano XXIV, p. 27-30.

47 Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

48 Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. O CPC prevê a conciliação a todo tempo, a

critério do juiz. Arts. 125, IV e 277.

49 Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.

50 Os Juizados Especiais de Conciliação, de caráter popular, servem amplamente às

populações carentes. É excepcional cumprimento do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da
CF), e assistência judicial integral e gratuita aos insuficientes de recursos (inc. LXXIV).

51 Quaedam rationes ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitates

habet promulgata. Suma Teológica, I-II, q. 90, 4. Segundo esta definição, são
elementos constitutivos da lei: 1) a ordenação da razão (causa material); 2) a
promulgação (causa formal); 3) pelo representante da comunidade (causa eficiente); 4)
o bem comum (causa final).

52 Cf. Eduardo C. B. Bittar. O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2005. p. 303-304.

53 Cf. idem, p. 309.

54 Patto, Pedro Maria Godinho. O princípio da fraternidade no direito: instrumento de

transformação social. Fraternidade como categoria jurídica. São Paulo: Cidade Nova,
2013. p. 35.

55 Estes são pensamentos do Papa Francisco para o Dia Mundial da Paz, a 1.º de janeiro
de 2014 apud [www.zenit.org], acesso em: 31.07.2013.

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