Conviene aclarar que la discusión en torno de la

exclusión de la prueba por considerarse ilegal se

realiza, no en las audiencias preliminares de control de
legalidad que presiden los jueces de control de
garantías, sino en la preparatoria, como se viene
señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el
trámite del juicio, según el momento en que se conozca
la información con fundamento en la cual se predique
su contrariedad con el ordenamiento jurídico.

Esto, en primer término, porque en los albores del

proceso mal se podría solicitar o decretar la exclusión
de algo cuya inclusión ni siquiera se ha considerado
aún, porque el momento para ello, es precisamente la
audiencia preparatoria.

Frente a dicho tópico, resulta oportuno aclarar que el

juez de control de garantías, en relación con los actos
de investigación y diligencias en cuya práctica se
limitan o reducen derechos fundamentales del indiciado
o imputado, tiene tres posibilidades: declararlas
legales, ilegales, o ilícitas.
En las audiencias preliminares el punto de gravedad
gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad con
la que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o
limitaciones a derechos fundamentales del indiciado o
imputado, básicamente a la libertad y la intimidad.

La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en

cada audiencia de control de legalidad de actividades
investigativas de la Fiscalía debe ser si existieron, o
existen –según se trate de control previo o posterior-
motivos fundados para tal proceder, o si por el
contrario, tal actividad responde al mero capricho de
quien ostenta el máximo poder de represión como es el
ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser
severamente controlado en vigencia del Estado de
derecho.

En esto pensó la Corporación cuando aclaró:

“Valga decir, al Juez de Control de Garantías le corresponde

establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia
constitucional, si determinada medida de intervención en el
ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la
Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es
 proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un
fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la
más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el
objetivo perseguido con la intervención compensa los
sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y
la sociedad. 1

Así, el test que realiza el juez de control de garantías en

relación con los actos de investigación adelantados por
la Fiscalía, determina si las medidas de intervención de
los derechos fundamentales se llevaron a cabo de
acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a
cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y
necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa los
sacrificios de tales derechos para sus titulares y la
sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en
los cuales habría de declararse legal dicho
procedimiento.

Dicho control es, pues, preliminar, y limitado a estos

tópicos y en el evento de no superar el test de necesidad
y proporcionalidad, la consecuencia de tal conclusión,
es la declaratoria de ilegalidad del correspondiente

1
Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.
acto de investigación, sin que le corresponda a dicho
funcionario emitir decisión alguna en relación con la
exclusión de los elementos hallados en dichas labores.
Así lo ha entendido la Sala al precisar2:

“Por consecuencia, el juez de control de garantías carece de

competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no
de los elementos materiales probatorios acopiados por el
fiscal, como quiera que la verificación opera en sede de la
audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma
ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control
de garantías.”

Y claro, en esa reflexión debe considerarse que nada de

lo hallado u obtenido en desarrollo de aquella labor
declarada ilegal, podría ser utilizado como fundamento
de la solicitud de la medida de aseguramiento.

Así también, el examen de constitucionalidad que

realiza el juez con funciones de control de garantías, de
los actos de investigación, podría conducir a la
declaratoria de ilicitud de los mismos, la cual se
origina en violaciones graves a derechos fundamentales

2
Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310
y contagia de manera insuperable a toda la actuación.
Así lo ha precisado esta Corporación3:

“Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos

fundamentales y las garantías constitucionales, el juez
a cargo del control no legitima la actuación de aquella
y, lo que es más importante, los elementos de prueba
recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser
luego admitidos como prueba, ni mucho menos
valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a
partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de
una investigación penal, como tampoco podrá ser
llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la
promoción de un juzgamiento; efectos éstos armónicos
con la previsión del artículo 29 superior, conforme al
cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con
violación del debido proceso.”

Respecto de la ilicitud de dichos procedimientos, la Sala

se ha ocupado específicamente de la captura en tales
condiciones, sin perjuicio de que cobije también otros
actos de investigación, en los cuales se violenten de
manera grave derechos fundamentales, en las mismas
condiciones de aquélla.
3
Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.
Así pues, a manera de conclusión en relación con las
posibles decisiones que puede adoptar el juez con
funciones de control de garantías, sobre los
procedimientos sometidos a su valoración:

a) Si la irregularidad se originó en la forma, la

proporcionalidad o la necesidad de la intervención,
procede la declaratoria de ilegalidad;

b) Si se afectaron gravemente derechos fundamentales,

la decisión procedente es la ilicitud, con las
consecuencias antes mencionadas; y,

c) Si se respetaron todas las previsiones del orden

normativo, la decisión apropiada es su declaratoria de
legalidad; evento en el cual, los hallazgos con vocación
de convertirse en prueba, encontrados en la diligencia,
tienen, en principio, vocación de que se analice su
presentación en el juicio, tal como lo ha sostenido la
Sala4:

4
Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.
 “Por el contrario, si el juez de control de garantías
advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades,
no ha desconocido los límites superiores de su
actuación, convalida esa gestión y el ente investigador
podrá entonces continuar con su labor investigativa,
formular una imputación, plantear una acusación y
pretender la condena del procesado. Es cierto que en
este supuesto la facultad del juez de control de
garantías no implica un pronunciamiento sobre las
implicaciones que los elementos de prueba recaudados
tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que
ésta será una tarea que se adelanta en el debate
público y oral de la etapa de juzgamiento.”5

5
Ibidem.
Presentaremos el concepto de la violación a la Dignidad Humana como Derecho
Fundamental, a partir de la aceptación de pruebas ilegales e ilícitas que hace el operador
de la justicia, obtenidas en un proceso penal.
Es necesario entender que la prueba debe ser obtenida, practicada, evacuada y aceptada
bajo los parámetros establecidos en la ley Colombiana y de este modo, llegar a la certeza
de que son pruebas legales y legitimas necesarias para la convicción del juez y así éste
pueda decidir sobre la aplicación de las normas penales, basadas en una verdad real y
material. De igual manera, no podemos dejar de lado la importancia que tiene el respeto
de los Derechos Fundamentales consagrados en la Constitución Nacional, entre ellos la
Dignidad Humana, que se debe ver reflejada en las actuaciones procesales que se
adelanten.

Como individuos activos que integramos el Estado debemos dar una mirada a la Carta
Constitucional de 1991, donde el legislador dio ese reconocimiento a la Dignidad Humana
en el artículo primero4 , por cuanto se exalta como principio fundamental y se garantiza los
mínimos básicos de subsistencia a sus ciudadanos; para de este modo, dejar entrever que
en todas las actuaciones que se lleven a cabo en un Estado Social de Derecho como lo es el
Colombiano, tienen que estar amparadas bajo el mandato constitucional.

REGLAS DE EXCLUSIÓN

Es prueba ilícita la que se obtiene violando Derechos Fundamentales de la

persona. En consecuencia, esta conceptualización, funda la prueba ilegítima

en la transgresión de las siguientes normas de la Carta Magna:

a. Art. 1: Que exalta el respeto de la Dignidad Humana.

b. Art. 13: Donde prescribe el principio de igualdad ante la ley.

c. Art. 15: Que protege el Derecho a la intimidad.

d. Art. 16: Que constitucionaliza el libre desarrollo de la personalidad.

e. Art. 29: Que trae en su inciso final, que es nula de pleno derecho, la

prueba obtenida con violación del debido proceso.

El artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, extendió el tema de las

reglas de exclusión al establecer:

“Toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales

será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación

procesal”.

“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las

pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su

existencia”.

La clausula de exclusión da un limite al estado frente a los derechos de los ciudadanos

que no es otra situación mas que hacer caer en cuenta a todos los servidores públicos
para que no pasen por alto las protecciones constitucionales, garantizar la integridad
judicial, es así que los jueces deben excluir todas las pruebas ilícitas y de esta forma
imposibilitar que el estado se favorezca de sus actos ilegales.