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Santiago, cuatro de abril de dos mil diecinueve.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de

sus fundamentos décimo a décimo quinto, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que Diva Millapán González y Marisa Mallea

Mallea, dirigentes de la Asociación Nacional de

Funcionarias del Ministerio de la Mujer y la Equidad de

Género, deducen recurso de protección en contra del

Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, y de la

Contraloría General de la República, en favor de Gloria

Fuentes Needham, Romina López Díaz, Vesna Madariaga

Gjordan, Lorena Valderrama Baeza y Cecilia Vargas Sánchez.

Los actos que las recurrentes estiman ilegales y

arbitrarios son: a) En el caso del Ministerio de la Mujer y

la Equidad de Género, la Resolución TRA Nº 121583/10/2018

de fecha 9 de marzo de 2018 (sic) y la Resolución Exenta Nº

220 de 16 de marzo de 2018; b) Tratándose de la Contraloría

General de la República, el Oficio TRA Nº 3.694 de 9 de

marzo de 2018.

Por sentencia de fecha tres de septiembre de dos mil

dieciocho, la Corte de Apelaciones de Santiago desestimó el

recurso de protección, alzándose la recurrente en contra de

la referida decisión.

Segundo: Que la acción constitucional se sustenta en

que, pese a haber sido seleccionadas las personas en cuyo

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favor se recurre, en sus respectivos cargos y cumpliendo

con la totalidad de los requisitos establecidos en las

bases administrativas del concurso, entre el 2 y el 13 de

abril de 2018 se les notificó que el certamen había sido

invalidado por la Contraloría General de la República,

debido a la existencia de un vicio en las bases, razón por

la cual los nombramientos respectivos quedaron sin efecto.

Sostienen que la notificación que se practicó a cada

una de las postulantes de la circunstancia de haber sido

designada en el cargo al que postulaban, generó en ellas la

certeza de pertenecer a la planta del Ministerio de la

Mujer y la Equidad de Género, adquiriendo un derecho de

propiedad sobre el empleo, que no constituye una mera

expectativa o presunción, sino un derecho cierto de haber

ganado una plaza en la planta de la mencionada repartición.

Agregan que, la Contraloría General de la República ha

establecido, a través de dictámenes que constituyen su

jurisprudencia administrativa, el principio conocido como

“el mal menor” que suele invocarse toda vez que un tercero

de buena fe se ve perjudicado por los errores cometidos por

un órgano de la Administración del Estado cuando éste

aplica la potestad invalidatoria de sus actos, dejando nulo

el derecho que había adquirido el tercero de buena fe.

Tercero: Que informando la recurrida Ministerio de la

Mujer y la Equidad de Género, manifiesta que la Resolución

Exenta Nº 220 de 16 de marzo de 2018, se dictó en el marco

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de un procedimiento administrativo en el que no se respetó

el principio de juridicidad establecido en los artículos 6

y 7 de la Constitución Política de la República, desde que

las bases del concurso vulneraban las garantías

contempladas en los numerales 2º y 17º del artículo 19 de

la Carta Fundamental, en relación con el artículo 16 de la

Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de

la Administración del Estado.

Expresa que uno de los elementos del acto

administrativo es el motivo, que consiste en aquellas

circunstancias de hecho y de derecho que justifican su

dictación. Agrega que la motivación de la Resolución Nº 220

no es otra que garantizar la estricta satisfacción del

principio de igualdad entre los postulantes de un concurso

público, que emana de lo dispuesto en el inciso 2º del

artículo 16 de la Ley Nº 18.575, estableciendo mediante

idénticas exigencias las mismas oportunidades para todos

los candidatos, cuestión que no se verificó en el

procedimiento administrativo que precedió al nombramiento

de las actoras.

Añade que las resoluciones de nombramiento estaban

condicionadas al trámite de toma de razón ante la

Contraloría General de la República, de ahí que las mismas

contenían la orden de “tómese razón” dirigido al órgano de

control, con el objeto de que éste procediera al control de

legalidad preventivo de tales actos administrativos.

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Advierte que en el libelo no se impugnó ni se solicitó

la declaración de ilegalidad o arbitrariedad de los Oficios

TRA Nº 3.683, 3.686, 3.690 y 3.693, todos de 9 de marzo de

2018 dictados por la Contraloría General de la República,

que se pronuncian sobre las respectivas designaciones de

Cecilia Vargas Sánchez, Vesna Madariaga Gjordan, Gloria

Fuentes Needham y Romina López Díaz.

Asevera que no existe ilegalidad ni arbitrariedad

alguna en la dictación de los actos administrativos

cuestionados, desde que se limitó a ejercer las

atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico, y a

dar estricto cumplimiento a las instrucciones de la entidad

de control, haciendo presente que se encuentra en

condiciones de efectuar un nuevo llamado a concurso público

para proveer los cargos vacantes de la planta

institucional, esta vez, conforme a Derecho.

Cuarto: Que, informando la recurrida Contraloría

General de la República, expone que el recurso no impugna

ninguna actuación de su parte que pueda vincularse a la

situación específica de las actoras, toda vez que se

solicita en el libelo dejar sin efecto la Resolución TRA Nº

121583/10/2018, petición que resulta incomprensible desde

que ese acto administrativo dispuso el nombramiento de

Gloria Fuentes Needham en uno de los cargos de planta del

Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género.

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Enseguida, destaca que en el recurso se incurre en un

error al peticionar que sea dejado sin efecto el Oficio Nº

3694 de 2018, que representó la Resolución TRA Nº

121583/14/2018 y no la Resolución TRA Nº 121583/10/2018,

indicada erróneamente por la actora, que dispuso el

nombramiento de Lorena Valderrama Baeza en un cargo de la

planta de administrativos grado 15º de la E.U.S. Empero, el

acto de nombramiento de la recurrente Gloria Fuentes

Needham habría sido representado a través del oficio Nº

3.686 de 2018. Así las cosas, infiere que el recurso no

impugna -en su parte petitoria- ninguna actuación de su

parte que pueda vincularse a la situación específica de las

recurrentes, en atención a que la actora Lorena Valderrama

Baeza se desistió expresamente del recurso, sin perjuicio

de lo cual igualmente se referirá a los oficios Nos. 3.686,

3.690 y 3.693, todos del año 2018, que representan las

resoluciones de nombramiento de Gloria Fuentes Needham,

Romina López Díaz y Vesna Madariaga Gjordan,

respectivamente.

Agrega que la acción de protección no es procedente

para impugnar el trámite de toma de razón, el cual se

inserta en el ámbito del control preventivo de juridicidad

de los actos de la Administración del Estado, y que

constituye uno de los mandatos primordiales que el

Constituyente le impone realizar en los artículos 98 y 99

de la Carta Fundamental. En el mismo sentido, subraya que

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la Contraloría General de la República es un organismo

autónomo e independiente de los demás poderes del Estado,

razón por la cual el recurso de protección no es la vía

idónea para cuestionar el ejercicio de sus actuaciones

exclusivas y excluyentes.

Hace presente que no existe ilegalidad ni arbitrariedad

alguna de su parte al dictar los señalados oficios de

representación de las resoluciones de nombramiento de las

actoras, toda vez que se limitó a ejercer las competencias

que le asignan los artículos 6, 7 y 98 de la Constitución

Política de la República, y en los artículos 1, 5, 6 y 10

de la Ley Nº 10.336 Orgánica de la Contraloría General.

Añade que la circunstancia que las recurrentes no compartan

las decisiones del órgano de control, no transforma a sus

actos en arbitrarios.

En cuanto al fondo, postula que en los concursos para

proveer un cargo público, la autoridad administrativa no

puede imponer condiciones no previstas en la Constitución o

en las leyes, pues de hacerlo ello vulneraría el principio

de juridicidad establecido en los artículos 6 y 7 del texto

político, además del derecho consagrado en el artículo 19

Nº 17 de la Carta Fundamental. Enfatiza que este criterio

ha sido recogido en diversos dictámenes, entre otros, Nos.

30.353 de 2015, 15.329 de 2008 y 72.866 de 2009.

Arguye que el nombramiento de las recurrentes no se

consolidó jurídicamente y en consecuencia no ha podido

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producir efectos jurídicos. Agrega que las alegaciones de

las recurrentes en cuanto al trámite de registro de un

decreto o resolución de nombramiento no constituye en sí

mismo un control preventivo de legalidad, criterio recogido

en el Dictamen Nº 41.754 de 2008, entre otros, lo que no se

aplica en este caso. En este orden de ideas, mientras no se

proceda a la toma de razón, el acto administrativo no se

encuentra terminado y, por tanto, las actoras sólo pudieron

tener una mera expectativa de acceder a la titularidad de

los cargos en cuestión.

Quinto: Que son hechos no controvertidos en el pleito

los siguientes:

1º) Mediante Resolución Exenta Nº 1522 de 24 de

noviembre de 2017 del Ministerio de la Mujer y la Equidad

de Género, se convocó a concurso público de ingreso con el

objeto de proveer diversos cargos vacantes de las plantas

de profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares.

La precitada resolución aprobó, además, las bases

respectivas del certamen.

2º) En cuanto a la planta de profesionales, el llamado

a concurso contempló la provisión de cargos grados 8º, 9º y

12º de la Escala Única de Sueldos (E.U.S.) para

desempeñarse en el nivel central de la aludida repartición

pública y en otras regiones del país.

3º) Que dos de las cinco personas en cuyo favor se

interpuso la presente acción constitucional –a saber,

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Lorena Valderrama Baeza y Cecilia Vargas Sánchez-, se

desistieron expresamente del recurso.

4º) Que mediante Resolución Exenta TRA Nº 121583/5/2018

de fecha 18 de enero de 2018, se designó a Vesna Loreto

Madariaga Gjordan en el cargo profesional grado 9º de la

E.U.S., de la planta de profesionales, específicamente como

“Profesional de División de Políticas de Igualdad” de la

Subsecretaría de la Mujer y la Equidad de Género.

5º) Que a través de Resolución Exenta TRA Nº

121583/10/2018 de fecha 18 de enero de 2018, se nombró a

Gloria Fuentes Needham en el cargo profesional grado 8º de

la E.U.S., de la planta de profesionales, específicamente

como “Profesional de División de Políticas de Igualdad” de

la Subsecretaría de la Mujer y la Equidad de Género.

6º) Que por medio de la Resolución Exenta TRA Nº

121583/13/2018 de fecha 19 de enero de 2018, se designó a

Romina López Díaz en el cargo profesional grado 12º de la

E.U.S., de la planta de profesionales, específicamente como

“Profesional Secretaría Regional Ministerial de Atacama”,

dependiente de la Subsecretaría de la Mujer y la Equidad de

Género.

7º) Que las aludidas resoluciones de nombramiento

fueron representadas por la Contraloría General de la

República mediante oficios Nos. 3.686 (respecto de Vesna

Madariaga Gjordan), 3.690 (en cuanto a Gloria Fuentes

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Needham) y 3.693 (para Romina López Díaz), todos de fecha 9

de marzo de 2018.

8º) Asimismo, el órgano de control representó otras

dieciséis resoluciones de nombramiento del Ministerio de la

Mujer y la Equidad de Género, a través de los oficios Nos.

3.681, 3.683, 3.684, 3.687, 3.688, 3.689, 3.691, 3.692; y

3.694 a 3.701, todos de fecha 9 de marzo de 2018.

9º) Que el principal fundamento que tuvo la Contraloría

General de la República para representar las aludidas

resoluciones de nombramiento fue la existencia de un vicio

de legalidad en las bases concursales, puesto que en ellas

se fijaron exigencias no previstas por el legislador para

servir los respectivos cargos, cuestión que no resulta

procedente, puesto que la autoridad no puede imponer

condiciones para el desempeño de un empleo público que no

se encuentren estipuladas en las leyes, pues ello infringe

lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución

Política de la República.

10º) Que mediante Resolución Exenta Nº 220 de 16 de

marzo de 2018, el Ministerio de la Mujer y la Equidad de

Género dejó sin efecto la Resolución Exenta Nº 1.522 de 24

de noviembre de 2017.

Sexto: Que, en forma previa al análisis de la

controversia jurídica planteada en la especie, y sin

perjuicio del carácter desformalizado de la acción

constitucional de protección, no puede soslayarse la

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confusión e imprecisión que se advierte en el texto del

recurso, pues éste se interpone a favor de cinco personas

precisas y determinadas; empero, cuando se cuestiona la

actuación de la Contraloría General de la República, se

indica como único acto ilegal y arbitrario del órgano de

control el “Oficio Nª TRA 3694” (sic), que se refiere a la

situación particular de Lorena Valderrama Baeza, quien -por

lo demás- se desistió expresamente del recurso, pero no se

hace ninguna mención al resto de las personas en cuyo favor

se acciona. En el mismo sentido, en la parte petitoria del

libelo únicamente se solicita dejar sin efecto el

mencionado Oficio Nº 3.694 de 9 de marzo de 2018, pero no

los demás oficios dictados por el órgano de control en

virtud de los cuales se representó el nombramiento de las

otras cuatro personas en cuyo favor se ha accionado.

Por otro lado, es tal la desprolijidad del recurso que

se señala como acto ilegal y arbitrario la Resolución TRA

Nº 121583/10/2018” del 09 de marzo de 2018” (sic),

solicitando en la parte petitoria que la misma sea dejada

sin efecto. Sin embargo, la Resolución TRA Nº

121583/10/2018 -cuya fecha es 18 de enero de 2018 y no la

que se indica en el recurso- corresponde al acto

administrativo que designó a Gloria Fuentes Needham en un

cargo de la planta de profesionales del Ministerio de la

Mujer y la Equidad de Género, de modo que habría que

entender que una de las peticiones de las recurrentes es

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que se deje sin efecto el nombramiento de esta persona,

cuestión que resulta contradictoria con el texto del

recurso.

Lo anterior no resulta baladí, toda vez que también

podría entenderse –como lo hace el órgano de control en su

informe- que los oficios Nos. 3.686, 3.690 y 3.693, todos

de fecha 9 de marzo de 2018, que representan los

nombramientos de Vesna Madariaga Gjordan, Gloria Fuentes

Needham y Romina López Díaz, respectivamente, no se estiman

contrarios a derecho y, en consecuencia, respecto de ellos

no habría providencia alguna que adoptar en el evento de

acogerse el recurso.

No obstante, a fin de resolver la controversia

resguardando los derechos y garantías de las personas en

cuyo favor se ha accionado, habrá de entenderse que los

referidos oficios Nos. 3.686, 3.690 y 3.693 emanados de la

Contraloría General de la República, son igualmente

estimados por la parte recurrente como actos ilegales y

arbitrarios en el contexto de los hechos narrados en el

recurso.

Séptimo: Que, asentado lo anterior, es manifiesto que

uno de los actos cuestionados en el libelo -la Resolución

Exenta Nº 220 de 16 de marzo de 2018- no es sino

consecuencia del acto de representación de la Contraloría

General de la República, respecto de diecinueve

resoluciones de nombramiento dictadas por el Ministerio de

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la Mujer y la Equidad de Género. Lo anterior es relevante,

pues para efectos de coherencia en la decisión del asunto

controvertido, lo primero que se debe dilucidar es la

presunta ilegalidad y/o arbitrariedad que se imputa al

órgano de control, pues de ello depende lógicamente la

existencia de ilegalidad y/o arbitrariedad de la Resolución

Exenta Nº 220 de 16 de marzo de 2018.

Octavo: Que, atendidos los contornos de la controversia

de autos, esta Corte ha señalado en reiteradas

oportunidades que el recurso de protección es, por regla

general, improcedente para impugnar la actuación de la

Contraloría General de la República, cuando ésta ejercita

una de las atribuciones primordiales que le asigna la Carta

Fundamental en sus artículos 98 y 99, consistente en el

control preventivo de legalidad de los actos de la

Administración del Estado, toda vez que dicha potestad,

refrendada a nivel legislativo en los artículos 1, 5, 6 y

10 de la Ley Nº 10.336, le corresponde ejercerla en forma

exclusiva y excluyente, siendo del caso añadir que el

Constituyente estableció que se trata de un organismo

autónomo respecto de los demás poderes del Estado. En

consecuencia, la acción de protección no es la vía idónea

para impugnar el trámite de toma de razón de un decreto o

resolución (Corte Suprema Roles N° 3885-2011 y N° 35.257-

2017, entre otros).

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Lo anterior, desde luego, ha de entenderse sin

perjuicio de la restricción prevista en el artículo 21

letra B del actual texto de la Ley N° 10.336, de acuerdo al

cual: “La Contraloría General, con motivo del control de

legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los

aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones

políticas o administrativas”, de modo que si eventualmente

se infringiera el señalado precepto legal, sí resulta

posible el control judicial por intermedio de esta vía

cautelar de emergencia. En este orden de ideas, debe

recordarse que por expreso mandato del artículo 1° inciso

segundo de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional sobre

Bases Generales de la Administración del Estado, la

Contraloría General de la República forma parte de la

Administración del Estado, por lo que su actuación se

encuentra sometida al principio de juridicidad establecido

en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental (Corte

Suprema, Roles N° 16.442-2018, Considerando Undécimo, y N°

92.916-2016, Considerando Quinto).

Noveno: Que, con el objeto que quienes recurren tengan

claridad acerca de la ilegalidad de las bases del concurso

a que se refiere esta acción cautelar, el principal

fundamento que tuvo la Contraloría General de la República

para representar las resoluciones de nombramiento del

Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, radicó que

en las referidas bases se fijaron exigencias no previstas

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por el legislador para servir los respectivos cargos, lo

que no resulta procedente, toda vez que la autoridad no

puede imponer condiciones para el desempeño de un empleo

público que no se encuentren estipuladas en las leyes, pues

ello infringe el principio de juridicidad contemplado en

los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la

República.

Décimo: Que, examinando con atención las bases

concursales aprobadas por el Ministerio de la Mujer y la

Equidad de Género a través de Resolución Exenta Nº 1522 de

24 de noviembre de 2017, y en lo que importa al recurso,

aparece que en el llamado a concurso para proveer los

cargos de la planta profesional, grados 8º, 9º y 12º de la

E.U.S., que en definitiva se adjudicaron a Vesna Madariaga

Gjordan, Gloria Fuentes Needham y Romina López Díaz, la

autoridad efectivamente estableció exigencias y requisitos

que el legislador no consideró al fijar la respectiva

planta de dicha repartición.

En efecto, la planta del Ministerio de la Mujer y la

Equidad de Género se fijó a través del DFL Nº 1 de 5 de

abril de 2016, del Ministerio de Desarrollo Social, en cuyo

artículo 2º se establecen los requisitos para ingresar al

servicio; en el caso de la Planta Profesional el número II

de dicho precepto dispone:

“Grados 7°, 8° y 9° EUS, alternativamente:

a. Título profesional de una carrera de, a lo menos, 10

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semestres de duración, otorgado por una universidad o

instituto profesional del Estado o reconocido por éste, o

aquellos títulos validados en Chile de acuerdo a la

legislación vigente y acreditar una experiencia profesional

no inferior a dos años; o

b. Título profesional de una carrera de, a lo menos, 8

semestres de duración, otorgado por una universidad o

instituto profesional del Estado o reconocido por éste, o

aquellos títulos validados en Chile de acuerdo a la

legislación vigente, y acreditar una experiencia

profesional no inferior a tres años.

Grados 10°, 11° y 12° EUS, alternativamente:

a. Título profesional de una carrera de, a lo menos, 10

semestres de duración, otorgado por una universidad o

instituto profesional del Estado o reconocido por éste, o

aquellos títulos validados en Chile de acuerdo a la

legislación vigente, y acreditar una experiencia

profesional no inferior a un año; o

b. Título profesional de una carrera de, a lo menos, 8

semestres de duración, otorgado por una universidad o

instituto profesional del Estado o reconocido por éste o

aquellos títulos validados en Chile de acuerdo a la

legislación vigente, y acreditar una experiencia

profesional no inferior a dos años”.

Undécimo: Que, en las respectivas bases concursales,

para proveer los cargos grados 8°, 9° y 12° de la E.U.S. de

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la planta profesional, la recurrida añadió como requisitos

o exigencias adicionales a las previstas por el legislador

los siguientes:

Nº 10.1.4: “Estamento profesional. Factor: Estudios y

cursos de formación educacional y de capacitación.

Subfactor: Título preferente. Criterio: Posee título

preferente: 100 puntos. Posee otro título profesional: 50

puntos”.

En el caso específico del postulante al grado 8º de la

E.U.S. de la planta profesional, se consideró como deseable

contar con un título profesional del área de las ciencias

sociales o humanidades; para los postulantes al grado 9º de

la E.U.S., se ponderó como deseable contar con un título de

sociólogo/a, trabajador/a social o asistente social;

finalmente, para los concursantes al grado 12° de la E.U.S.

de la misma planta, se contempló como deseable contar con

un título profesional del área de las ciencias sociales.

Además, respecto de los mencionados cargos las pautas

concursales consideraron como deseable contar con estudios

de especialización en las áreas de autonomía económica de

las mujeres y gestión pública o políticas sociales (grado

8° E.U.S.); en violencia de género (grado 9° E.U.S.); y en

el área de las ciencias sociales (grado 12° E.U.S.).

Adicionalmente, para las tres plazas se contempló contar

con las horas de capacitación que señalan las bases del

certamen.

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Duodécimo: Que, a lo anteriormente expuesto, se debe

agregar que las bases contemplaban que un candidato que no

cumpliera con el título dispuesto por la normativa

especial, era eliminado en el primer factor de la etapa de

evaluación, por no satisfacer la exigencia de formación

educacional fijada por la autoridad, que consistía en

contar con cursos de especialización en el área de gestión

pública con enfoque de género –posgrado o post título-, o

bien, con las horas de capacitación señaladas en las bases,

siendo del caso puntualizar que ambas exigencias no se

encuentran establecidas en la ley.

Décimo tercero: Que es así como el organismo de

control concluye que al aprobar las bases de los

respectivos concursos mediante Resolución Exenta Nº 1.522

de fecha 24 de noviembre de 2017, se establecieron

exigencias adicionales a las contempladas por el

legislador, bajo la forma de requisitos “deseables” que

eran ponderados con un mayor puntaje; y, adicionalmente, el

concursante que no contaba con los mencionados requisitos

era eliminado automáticamente en el primer factor de la

etapa de evaluación; todo lo cual es contrario a derecho

desde que afecta las garantías establecidas en los

numerales 2 y 17 del artículo 19 de la Constitución

Política de la República.

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En consecuencia, los oficios de la Contraloría General

de la República Nos. 3686, 3690 y 3696 carecen de la

ilegalidad y arbitrariedad que la recurrente invoca.

Décimo cuarto: Que, asimismo, tampoco puede prosperar

el arbitrio respecto de la recurrida Ministerio de la Mujer

y la Equidad de Género, pues ésta al dictar la Resolución

Exenta Nº 220 de 16 de marzo de 2018, se limitó a dar

cumplimiento a las instrucciones del órgano de control,

dejando sin efecto la Resolución N° 1522 de 24 de noviembre

de 2017, que convocó al concurso público a que se refieren

estos autos y que aprobó las bases respectivas.

Décimo quinto: Que las recurrentes no contaban con un

derecho adquirido, sino sólo con la mera expectativa de

adquirir la titularidad del cargo al que postulaban, pues

debe recordarse que el artículo 16 de la Ley Nº 18.834

sobre Estatuto Administrativo, es claro en cuanto a que

mientras el órgano de control no tome razón del decreto o

resolución de nombramiento del funcionario público, no

puede hablarse de un acto administrativo perfecto; y si

bien éste genera legítimas expectativas, no constituye un

derecho adquirido que pueda oponerse a la Administración

para impedir que ésta ejerza su potestad invalidatoria

respecto de actos administrativos irregulares, esto es,

contrarios a derecho, circunstancia en la cual, no era

exigible oír a las recurrentes.

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Décimo sexto: Que esta Corte ha resuelto que el

trámite de toma de razón resulta esencial para que los

actos administrativos que se someten a él produzcan

efectos, toda vez que éstos sólo nacen a la vida del

derecho, y por lo tanto, gozan de presunción de legalidad,

una vez que se encuentran íntegramente tramitados, proceso

en el cual se inserta la toma de razón, como una forma de

examen preventivo de juridicidad (CS Rol N° 5246-2018).

En igual sentido ha fallado el caso de un acto que no

haya quedado totalmente tramitado, y por consiguiente,

inexistente como tal, por no haberse tomado razón del mismo

(CS Rol N° 10.499-2011).

Décimo séptimo: Que, como se desprende de lo

consignado en los dos considerandos anteriores, no era

procedente que la autoridad iniciara un procedimiento de

invalidación para dejar sin efecto la convocatoria al

concurso público, toda vez que las resoluciones dictadas,

efectuando los nombramientos en éste, al ser representadas

por la Contraloría General de la República referidas en el

fundamento 5° de la Resolución impugnada, no nacieron a la

vida del derecho, por no haber sido tomadas de razón y, en

consecuencia, ningún derecho otorgaron a quienes recurren.

Por estos fundamentos y de conformidad, además, con lo

dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de

la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la

materia, se confirma la sentencia apelada de tres de

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septiembre de dos mil dieciocho, dictada por la Corte de

Apelaciones de Santiago.

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora

Vivanco y del Abogado Integrante señor Pallavicini, quienes

fueron de parecer de revocar la sentencia en alzada y, en

consecuencia, acoger el recurso de protección deducido en

autos, teniendo presente para ello, las siguientes

consideraciones:

1º) Que la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo,

contiene al menos tres reglas fundamentales en materia de

concursos para ingresar a la Administración del Estado. La

primera es el inciso segundo del artículo 17 de la ley

señalada que –en lo que importa al presente recurso-

dispone: “Todas las personas que cumplan con los requisitos

correspondientes tendrán el derecho a postular en igualdad

de condiciones”. La segunda se encuentra en el inciso

tercero del mismo precepto legal, el cual prohíbe todo acto

de discriminación arbitraria que se traduzca en exclusiones

o restricciones, que tengan por objeto anular o alterar la

igualdad de oportunidades o trato en el empleo. Finalmente,

la tercera regla está en el inciso cuarto del artículo 17,

el cual prescribe que: “Las distinciones, exclusiones o

preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un

empleo determinado no serán consideradas discriminación”.

Que aplicando este último inciso, recientemente la

propia Contraloría General de la República ha señalado que

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“en armonía con lo resuelto, entre otros, en el dictamen N°

28.275 de 2014, de este origen, la autoridad puede

determinar libremente las bases y estipulaciones de los

certámenes, estableciendo las demás condiciones que estime

pertinentes, siempre en un marco de respeto a las

disposiciones que regulan la materia, sin que a esta

Entidad Fiscalizadora le corresponda pronunciarse, sobre

las decisiones adoptadas por la superioridad cuando la

petición recae en tópicos como los enunciados“ (Dictamen N°

20.191 de 9 de agosto de 2018). A continuación, el mismo

pronunciamiento agregó que el criterio recién expuesto se

basa en que “acorde con lo señalado en la citada

jurisprudencia, la autoridad está facultada para otorgar

una especial valoración a aquellas circunstancias,

características o aptitudes que respondan a las necesidades

de los respectivos cargos, atribución que, en este caso, se

ejerció mediante la fijación de los factores y subfactores

que permite la normativa”.

2°) Que, a su turno, dando cumplimiento al inciso

primero del artículo 38 de la Carta Fundamental, la Ley N°

18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado, contiene diversas normas

relativas a la carrera funcionaria. Es así como el inciso

primero de su artículo 16 establece que: “Para ingresar a

la Administración del Estado se deberá cumplir con los

requisitos generales que determine el respectivo estatuto y

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con los que establece el Título III de esta ley, además de

los exigidos para el cargo que se provea”.

3°) Que, como puede apreciarse, el legislador no ha

prohibido la posibilidad de adicionar en las bases de un

concurso de ingreso, determinados requisitos de

“deseabilidad”; por el contrario, la interpretación

armónica y sistemática del artículo 17 del Estatuto

Administrativo y del inciso primero del artículo 16 de la

Ley N° 18.575, permite concluir que tales exigencias son

admisibles en la medida que no constituyan actos de

discriminación arbitraria; que sean de público y previo

conocimiento de todos los interesados; y, finalmente, que

respondan a criterios de razonabilidad en función de los

fines y propósitos que orientan la actuación del servicio

de que se trata.

En consecuencia, la autoridad está facultada para

atribuir una determinada valoración a circunstancias,

características o aptitudes que, a su juicio, respondan a

las necesidades de las respectivas plazas, así como a la

necesidad de los Órganos de la Administración del Estado de

satisfacer las necesidades públicas con eficiencia y

eficacia, lo que se ve favorecido en la medida que cuentan

con personal más calificado para las labores de la entidad

respectiva; ello al momento de precisar los factores y sub-

factores a ponderar.

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4°) Que es útil recordar que el artículo 1° de la Ley

N° 20.820 de 20 de marzo de 2015 que creó el Ministerio de

la Mujer y la Equidad de Género, estableció en su artículo

1° que dicha Secretaría de Estado es la “encargada de

colaborar con el Presidente o Presidenta de la República en

el diseño, coordinación y evaluación de las políticas,

planes y programas destinados a promover la equidad de

género, la igualdad de derechos y de procurar la

eliminación de toda forma de discriminación arbitraria en

contra de las mujeres”, precepto que guarda armonía con el

artículo 1° del Decreto N° 27 de 2016, de la Secretaría de

Estado en comento, que aprobó el reglamento orgánico que

determina la estructura interna de esa entidad.

En tal calidad, al referido Ministerio le corresponde

velar “por la coordinación, consistencia y coherencia de

las políticas, planes y programas en materia de equidad de

género, los que deberán incorporarse en forma transversal

en la actuación del Estado”.

En este mismo orden de ideas, es relevante atender al

concepto de equidad de género que se describe en el inciso

final de dicho precepto: “La equidad de género comprende el

trato idéntico o diferenciado entre hombres y mujeres que

resulta en una total ausencia de cualquier forma de

discriminación arbitraria contra las mujeres por ser tales,

en lo que respecta al goce y ejercicio de todos sus

derechos humanos”.

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5°) Que, de la manera en que se viene razonando,

aparece que los requisitos de deseabilidad para proveer

diversos cargos de la planta de profesionales del

Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, contemplados

en las bases concursales aprobadas mediante Resolución

Exenta N° 1.522 de 24 de noviembre de 2017, no son

ilegales, desde que se apoyan en las facultades que a la

Administración confieren los artículos 17 del Estatuto

Administrativo y 16 de la Ley N° 18.575; y tampoco son

arbitrarios, por cuanto obedecen a la necesidad del

servicio de contar con profesionales con capacitación,

orientación y experiencia en asuntos específicos del

Ministerio, en armonía con los actuales requerimientos de

igualdad y equidad de género que demanda nuestra sociedad.

6°) Que, habiéndose descartado la existencia de un

vicio de legalidad o arbitrariedad en las bases del

certamen convocado por el servicio recurrido, se torna

evidente que los actos impugnados, esto es, los oficios

Nos. 3.086, 3.090 y 3.093 de la Contraloría General de la

República y la Resolución Exenta Nº 220 del Ministerio de

la Mujer y la Equidad de Género, son contrarios a derecho.

En el caso del órgano de control porque, al no existir

vicio de ilegalidad alguno, lo que procedía era que tomara

razón de los respectivos decretos de nombramiento, sin que

pudiera calificar el mérito de la decisión de la Secretaría

de Estado en cuestión, en orden a procurar la selección del

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personal más idóneo para el cumplimiento de sus funciones,

por prohibírselo el artículo 21 B de la Ley N° 10.336 de

Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la

República; y tratándose del Ministerio de la Mujer y la

Equidad de Género porque el ejercicio de la potestad

invalidatoria se ejerció con infracción a lo prevenido en

el artículo 53 de la Ley N° 19.880, por dos órdenes de

razones:

a) Porque la autoridad no cumplió con el trámite

esencial de audiencia previa respecto de las personas

interesadas; y

b) Porque, atendido que la Resolución Exenta N° 1.522,

de 24 de noviembre de 2017, constituye un acto

administrativo perfecto y completamente regular, no existía

posibilidad alguna de ejercer la potestad de invalidación,

puesto que esta última -por definición- sólo resulta

procedente tratándose de actos administrativos irregulares,

esto es, contrarios a derecho.

7°) Que, en este contexto, la única potestad que la

autoridad pudo haber ejercido en el caso de marras era la

de revocación del acto administrativo, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 61 de la Ley N° 19.880, fundado en

razones de interés general. Empero, tal proceder hubiera

importado una vulneración a los derechos adquiridos de las

personas designadas en su oportunidad o, a lo menos, el

desconocimiento de que se trata de actos administrativos de

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contenido favorable, lo que refuerza la conclusión de

ilegalidad en la actuación de la Administración.

8º) Que, finalmente, el hecho que la Contraloría ejerza

la potestad de tomar razón en forma exclusiva y excluyente

y la circunstancia que el contribuyente haya establecido

que se trata de un organismo autónomo respecto de los demás

poderes del Estado, no obsta a que su actuar pueda ser

materia del recurso de protección de garantías

constitucionales cuando del ejercicio de tal potestad se

deriven vulneraciones evidentes a los derechos

constitucionales de las personas, como es el caso de autos.

Así, la Contraloría resulta ser un órgano administrativo y

no un tribunal de justicia ordinario o especial, estando

sometida su acción a la competencia de éstos en materia de

acciones cautelares (Corte Suprema Roles Nºs 2008-2007,

92.916-2016, 16.442-2018, entre otros).

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Munita y

de la disidencia sus autores.

Rol Nº 23.256-2018.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema


integrada por los Ministros Sra. María Eugenia Sandoval G.,
Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. y los Abogados
Integrantes Sr. Diego Munita L. y Sr. Julio Pallavicini M.
No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, el Abogado Integrante señor Munita por estar ausente.
Santiago, 04 de abril de 2019.

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MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET ARTURO JOSE PRADO PUGA
MINISTRA MINISTRO
Fecha: 04/04/2019 11:49:19 Fecha: 04/04/2019 11:51:01

ANGELA FRANCISCA VIVANCO JULIO EDGARDO PALLAVICINI


MARTINEZ MAGNERE
MINISTRA ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 04/04/2019 11:51:02 Fecha: 04/04/2019 11:51:02

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En Santiago, a cuatro de abril de dos mil diecinueve, se incluyó en el Estado
Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser


validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. PXEXJWFZXL