¿QUÉ ES LA TENTATIVA EN EL

DERECHO PENAL? [R.N. 2907-2007,

APURÍMAC]
Fundamento destacado: Cuarto: Que, asimismo, el artículo dieciséis del Código
Penal describe la figura de la tentativa como un grado de desarrollo del delito en el
cual se pone en peligro el bien jurídico protegido, pero no se llega a consumar la lesión
del mismo por circunstancias externas a la voluntad del agente o por su propio
desistimiento. Que, en dicho contexto, si bien el artículo ciento treinta y seis del
Código de Procedimientos Penales, cuya aplicación en su favor que exige el recurrente
es una potestad de carácter facultativo del juzgador, quien merituando la prueba
aportada, los hechos y las circunstancias en que el delito se perpetró, puede o no
reducir la sanción impuesta; también lo es que no sucede lo mismo en el caso de la
tentativa, pues dicho dispositivo legal impone obligatoriamente una disminución de
la pena al señalar en el segundo párrafo del artículo dieciséis de la norma sustantiva:
“El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”, sustentado,
como dice Luis Miguel BramontArias Torres, en que “el comportamiento del sujeto
no ha llegado al grado de consumación del delito y el desvalor de un delito consumado
es mayor que el de un delito tentado (…)” (Manual de Derecho Penal. Parte general.
Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Tercera edición, dos mil cinco, página
trescientos cincuenta y uno); en tal sentido, atendiendo a que el delito sancionado con
una pena más grave es el robo agravado comprendido en el artículo ciento ochenta y
nueve del Código Penal, que sanciona el evento criminoso con una pena privativa de
la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, la sanción punitiva impuesta
debe reducirse prudencialmente, máxime, si solo se ha llegado a corroborar los hechos
ocurridos el día diecinueve de diciembre de dos mil cuatro, y no así los sucedidos el
día ocho de diciembre del mismo año que también fueron materia de la acusación
fiscal de fojas doscientos setenta y tres, consecuentemente, en este extremo resulta
amparable el argumento del recurrente.
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 2907-2007, APURÍMAC

Lima, veintiuno de enero de dos mil ocho

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Modesto Miguel Urbano

contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil siete, de fojas trescientos
cuarenta y tres, que lo condena por el delito contra la paz pública, en la modalidad de
asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado; y por el delito contra el
Patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en grado de tentativa en agravio de
José Hermoza Meléndez y otros, y le impone doce años de pena privativa de la libertad
efectiva; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Rodríguez Tineo; de
conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y,

CONSIDERANDO:

Primero: Que, el procesado recurrente en su escrito de fundamentación de agravios

de fojas trescientos cincuenta y cinco, alega no estar conforme con la pena impuesta,
toda vez que no se ha considerado que el delito de robo agravado quedó en grado de
tentativa y que, en atención al artículo dieciséis del Código Penal, debió disminuirse
prudencialmente la pena; más aún si en su caso también era de aplicación los alcances
del artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, que dispone
la aplicación de una pena por debajo del mínimo legal establecida para el autor de un
delito.

Segundo: Que, se atribuye al procesado Modesto Miguel Urbano, conjuntamente con

el sentenciado Faustino Enciso Gómez y otros sujetos aún no identificados, haber
interceptado el día diecinueve de diciembre de dos mil cuatro, entre las nueve y nueve
y media de la noche, aproximadamente, los vehículos de placa de rodaje UP – mil
seiscientos ochenta y dos, y UP – tres mil seiscientos sesenta y cuatro, de propiedad
de la empresa de transportes “Los Chankas”, cuando estos se desplazaban por el sector
denominado Manchana, altura del kilómetro cincuenta y tres de la carretera
Andahuaylas – Pampas – Ayacucho, con el propósito de despojar de sus pertenencias
a sus pasajeros, hecho que se vio frustrado por la oportuna intervención de efectivos
policiales que iban a bordo de los vehículos antes mencionados, quienes repelieron el
ataque de los delincuentes que disparaban contra las unidades vehiculares, logrando
escapar en distintas direcciones, empero, el procesado Modesto Miguel Urbano fue
herido con arma de fuego, quedando abandonado a cierta distancia del lugar de los
hechos y luego capturado.

Tercero: Que, está fuera de toda discusión la culpabilidad del procesado en la

comisión del hecho punible, puesto que la impugnación del recurrente se circunscribe
al extremo de la determinación judicial de la pena; que en ese sentido, si bien es cierto
la pena a imponerse a quien infringe el marco jurídico establecido debe sujetarse a las
bases de punibilidad previstas expresamente en la ley penal vigente en el momento de
los hechos, también lo es que su graduación debe ser el resultado del análisis lógico-
jurídico de la prueba aportada en función de la gravedad de los hechos cometidos,
teniendo en cuenta, además de los criterios de determinación judicial de la pena a los
que alude el Código Penal en sus artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis, las
circunstancias atenuantes establecidas por la propia norma sustantiva y adjetiva.

Cuarto: Que, asimismo, el artículo dieciséis del Código Penal describe la figura de
la tentativa como un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el
bien jurídico protegido, pero no se llega a consumar la lesión del mismo por
circunstancias externas a la voluntad del agente o por su propio desistimiento. Que,
en dicho contexto, si bien el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos
Penales, cuya aplicación en su favor que exige el recurrente es una potestad de carácter
facultativo del juzgador, quien merituando la prueba aportada, los hechos y las
circunstancias en que el delito se perpetró, puede o no reducir la sanción impuesta;
también lo es que no sucede lo mismo en el caso de la tentativa, pues dicho dispositivo
legal impone obligatoriamente una disminución de la pena al señalar en el segundo
párrafo del artículo dieciséis de la norma sustantiva: “El juez reprimirá la tentativa
disminuyendo prudencialmente la pena”, sustentado, como dice Luis Miguel
BramontArias Torres, en que “el comportamiento del sujeto no ha llegado al grado de
consumación del delito y el desvalor de un delito consumado es mayor que el de un
delito tentado (…)” (Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial y
Distribuidora de Libros S.A., Tercera edición, dos mil cinco, página trescientos
cincuenta y uno); en tal sentido, atendiendo a que el delito sancionado con una pena
más grave es el robo agravado comprendido en el artículo ciento ochenta y nueve del
Código Penal, que sanciona el evento criminoso con una pena privativa de la libertad
no menor de diez ni mayor de veinte años, la sanción punitiva impuesta debe reducirse
prudencialmente, máxime, si solo se ha llegado a corroborar los hechos ocurridos el
día diecinueve de diciembre de dos mil cuatro, y no así los sucedidos el día ocho de
diciembre del mismo año que también fueron materia de la acusación fiscal de fojas
doscientos setenta y tres, consecuentemente, en este extremo resulta amparable el
argumento del recurrente.

Quinto: Que, el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, en su

inciso tercero, dispone que “las penas o medidas de seguridad impuestas a los
sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de nulidad, solo podrán ser
modificadas cuando les sean favorables”, haciendo extensiva la modificación de las
penas para quienes no se ha impugnado el extremo de la sanción punitiva, siempre y
cuando les sea favorable; que siendo así, y atendiendo que al imputado Faustino
Enciso Gómez se le imputa la misma conducta y similares ilícitos penales que al
recurrente Modesto Miguel Urbano, también resulta procedente la disminución
prudencial de la pena impuesta en la sentencia recurrida, al haber quedado el delito en
fase de tentativa.

Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de

fecha dieciocho de junio de dos mil siete, de fojas trescientos cuarenta y tres, que
condena a Modesto Miguel Urbano y Faustino Enciso Gómez por el delito contra la
paz pública, en la modalidad de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado;
y por el delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en grado de
tentativa en agravio de José Hermoza Meléndez y otros;

HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia que le impone a Modesto Miguel

Urbano y Faustino Enciso Gómez doce años de pena privativa de la libertad efectiva;
y reformándola:
IMPUSIERON a los sentenciados Modesto Miguel Urbano y Faustino Enciso
Gómez nueve años de pena privativa de la libertad efectiva, la misma que con el
descuento de carcelería que viene sufriendo Modesto Miguel Urbano desde el
veintisiete de diciembre de dos mil cuatro según la papeleta de detención de fojas
dieciocho, vencerá el veintiséis de diciembre de dos mil trece, mientras que en el caso
de Faustino Enciso Gómez, quien viene sufriendo carcelería desde el tres de agosto
de dos mil seis, de acuerdo con la papeleta de detención de fojas ciento noventa y uno,
vencerá el dos de agosto de dos mil quince; con lo demás que contiene, y los
devolvieron.

S.S.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
SANTOS PEÑA
ROJAS MARAVÍ
CALDERÓN CASTILLO