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TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

CAPÍTULO 1: DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.1 Novidade do Problema do Ordenamento:

-Trata-se de uma continuação imediata de sua obra anterior.

-Propõe a estudar o conjunto de normas que constituem o ordenamento jurídico, e não mais a
norma isoladamente considerada.

-A teoria do ordenamento jurídico constitui uma integração e continuação da teoria da norma


jurídica, formando uma completa teoria geral do direito.

-Estudo do ordenamento é recente e pouco realizado

-Ordenamento jurídico como objeto autônomo de estudo

-Precursores do estudo do OJ como objeto autônomo:

1- Defensores da teoria da instituição: teve o mérito de por em relevo o fato de que só se


pode falar em Direito quando exista um complexo de normas formando um ordenamento. Que,
portanto, o Direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas (sistema
normativo).

2- Kelsen: isolou os problemas das normas dos problemas do ordenamento jurídico. No


sistema de Kelsen a teoria do ordenamento jurídico, talvez pela primeira vez, constituiu uma das
duas partes de uma completa Teoria do Direito: nomoestática X nomodinâmica: nomostática:
trata dos problemas da norma jurídica individualmente; nomodinâmica: trata dos problemas
relacionados ao ordenamento jurídico.

-Bobbio reconhece que sua obra pode ser considerada uma continuação ou complementação do
trabalho de Kelsen, especialmente da obra Teoria Geral do Direito e do Estado.
1.2 Ordenamento jurídico e definição de Direito

-A teoria do ordenamento jurídico constitui uma integração da teoria da norma jurídica,


formando uma completa teoria geral do direito.

-Bobbio esclarece, que durante o desenvolvimento da obra anterior, a teoria da norma jurídica
não conseguiu dar uma resposta satisfatória à questão "o que é o direito?".

-Para definir o Direito, foi necessário levar em consideração o modo pelo qual determinada
norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a
entidade das sanções, as pessoas que devem exercê-las, e a sua execução. Essa organização
complexa é o produto do ordenamento jurídico (cf. “princípio da eficácia reforçada de todo o
ordenamento”).

-Como vimos na obra anterior, o caráter distintivo das normas jurídicas está no fato de, quando
em comparação com as morais e sociais, serem normas com eficácia REFORÇADA: normas
garantidas por uma sanção externa e institucionalizada.

-Assim: norma jurídica: é aquela norma cuja execução é garantida por uma sanção externa e
institucionalizada (organizada). Esse conceito já leva necessariamente à concepção do direito
como ordenamento, pois ao se definir o direito através da noção de sanção organizada e
institucionalizada, pressupõe-se um complexo orgânico de norma.

 “Direito é um ordenamento normativo de eficácia reforçada”.

-Bobbio revisa os principais critérios que foram insuficientes para definir a norma jurídica:
-Critério formal: normas positivas/negativas, individuais/gerais, categóricas/hipotéticas;
-Critério material: ações internas/externas, ações subjetivas e intersubjetivas;
-Critério do sujeito destinatário da norma: súdito/juiz
-Critério do sujeito que faz a norma: poder soberano
-Bobbio: Se é verdade que um ordenamento jurídico é definido através da
soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através
do ordenamento jurídico  poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se
referem um ao outro. Quando o Direito é definido através do conceito de soberania, o que vem
em primeiro plano não é a norma isolada, mas sim o ordenamento. Dizer que a norma jurídica é a
emanada do poder soberano equivale a dizer que a norma jurídica é aquela que faz parte de um
determinado ordenamento. A soberania caracteriza não uma norma, mas um ordenamento.
-OBS: no livro anterior (mas de edição mais recente...), Bobbio criticava tal
posição, por se tratar de um positivismo jurídico radical, incompatível com a pluralidade dos
ordenamentos, principalmente diante da sociedade internacional. Reduzir-se-ia o Direito à
Força. Pesq + e verificar se ele solucionou essa contradição em edições mais atuais da teoria do
OJ.

-Bobbio conclui, assim, que uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos
colocarmos do ponto de vista do ordenamento, e não da norma isolada  relevância do
ordenamento para a compreensão do fenômeno jurídico.

1.3 A nossa definição de Direito

-Livro anterior: “norma jurídica é aquela cuja execução é garantida por uma sanção externa e
institucionalizada”.

-Se a sanção jurídica é só a institucionalizada, isso significa que para que haja Direito é
necessário que haja uma organização, isto é, um completo sistema normativo.

-Definir o Direito através da noção de sanção organizada significa procurar o caráter distintivo
do Direito não em um elemento da norma, mas em um complexo orgânico de normas (princípio
da eficácia reforçada de todo o ordenamento).

-Mesmo partindo da norma jurídica individual, quando se quer entender o fenômeno do Direito,
obrigatoriamente se chega ao ordenamento jurídico.

-Assim, “o que chamamos de Direito é mais uma característica de certos ordenamentos


normativos que de certas normas”.

-Transfere-se o problema da definição de Direito, do significado de jurídico, do conceito de


norma jurídica para ordenamento jurídico.

-A pergunta “O que se entende por norma jurídica?” (aquela que pertence a um ordenamento
jurídico) se transforma em “O que se entende por ordenamento jurídico”.
-Em síntese: o problema da definição do Direito se encontra na teoria do ordenamento jurídico e
não na teoria da norma jurídica.

-Daí a vital importância do presente estudo da teoria do ordenamento jurídico: só no estudo da


teoria do ordenamento jurídico o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação.

-Problema das normas sem sanção: Bobbio relembra sua resposta:

“quando se fala de uma sanção organizada como elemento constitutivo do


direito nos referimos não às normas em particular, mas ao ordenamento
normativo tomado em seu conjunto, razão pela qual dizer que a sanção
organizada distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de
ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema sejam
sancionadas, mas somente que o são em sua maioria”.

-Problema das normas sem eficácia: apesar de existirem normas jurídicas singulares que, apesar
de válidas, não possuem eficácia, a eficácia do ordenamento jurídico em seu conjunto é o próprio
fundamento de sua validade: a eficácia é um caráter constitutivo do Direito (ordenamento
jurídico). Não há ordenamento jurídico sem eficácia, portanto.

-Problema das normas consuetudinárias: norma consuetudinária jurídica X não jurídica:


diferença pode ser melhor respondida com a teoria do ordenamento: a norma consuetudinária
jurídica é aquela que passa a integrar o OJ.

-Bobbio inverte, de certa forma, a tradicional teoria geral do direito que dava prioridade à norma
jurídica individual:  teoria tradicional: ordenamento jurídico é composto por normas jurídicas
ou existem ordenamentos pois há normas jurídicas; Bobbio: normas jurídicas são aquelas que
fazem parte de um ordenamento jurídico, ou seja, existem normas jurídicas porque há
ordenamento jurídico (distintos dos ordenamentos não-jurídicos).

-Dessa forma: “o termo ‘direito’ indica um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma”.

-“Direito é um ordenamento normativo de eficácia reforçada”.

A teoria da norma jurídica e a teoria do ordenamento jurídico formam uma unidade: a


TEORIA GERAL DO DIREITO!
1.4 Pluralidade de normas / Conceito de ordenamento

Conceito de ordenamento jurídico (básico): “ordenamento jurídico (como todo sistema


normativo) é um conjunto de normas”.

-Não há ordenamento jurídico com uma norma só: uma norma que regule todas as ações
possíveis e as qualificasse com uma única modalidade deôntica1:

-“Tudo é permitido”: nesse caso, tal norma seria a própria negação de um ordenamento
jurídico (estado de natureza).
-“Tudo é proibido”: tornaria impossível qualquer vida social humana, pois só seriam
possíveis as ações necessárias (meramente naturais), o que impossibilitaria a vida social, que
começa quando o homem, além das ações necessárias, possui ações possíveis.
-“Tudo é obrigatório”: também tornaria impossível a vida social, porque as ações
possíveis estariam em conflito entre si (impossibilidade lógica: ex. matar e não matar).

-O ordenamento mais simples é composto por ao menos duas normas de conduta: “ordem de não
causar dano a ninguém” prescreve também a norma de que é permitido fazer tudo que não lese
alguém.

-Mas é possível um ordenamento com apenas uma norma de estrutura (ou competência). Normas
de estrutura: são aquelas que não prescrevem a conduta que deve ter ou não ter, mas as condições
e os procedimentos através dos quais emanam as normas de conduta válidas. Ex: “é obrigatório
tudo aquilo que o soberano determinar”. No entanto, este ordenamento será composto por
diversas normas de conduta (aquelas que o soberano determinar).

-Em conclusão: não há ordenamento jurídico com uma norma só, mesmo no mais simples,
existirão ao menos duas normas.

1.5 Os problemas do ordenamento jurídico

-Os principais problemas ao se analisar um ordenamento jurídico surgem das diversas relações
entre as normas jurídicas.

1
Modalidades normativas/deônticas: obrigatório, proibido, permitido
-Principais problemas ao estudar a teoria do ordenamento jurídico:

1- Problema da unidade: problema da hierarquia das normas: teoria da unidade do OJ


2- Problema do sistema: problema das antinomias jurídicas (coerência): teoria do sistema jurídico.
3- Problema da completude: problema das lacunas do direito: teoria da plenitude do ordenamento.
4- Problema da pluralidade de ordenamentos: problema do reenvio: teoria das relações entre OJ’s

-Respondendo a tais problemas, será possível traçar as linhas gerais da teoria do ordenamento
jurídico, destinada a continuar e integrar a teoria da norma jurídica.

CAPÍTULO 2: A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1 Fontes reconhecidas e fontes delegadas

-Ordenamentos jurídicos simples: normas jurídicas derivam de uma única fonte;


-Ordenamentos jurídicos complexos: normas jurídicas derivam de várias fontes

-A complexidade de um OJ deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa


sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la
sozinho.

-Soluções que o poder supremo encontra para esse problema (fontes indiretas)
1- recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes;
2- delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.

-A complexidade de um ordenamento jurídico deriva da multiplicidade das fontes das quais


afluem regras de conduta.

Assim: OJ possui:
-fontes diretas
-fontes indiretas: reconhecidas (recepção) e delegadas

Ex. de fontes reconhecidas: costumes nos ordenamentos em que a fonte superior é a lei
(ordenamento em bloco com um conjunto de normas de outro ordenamento já existente).
Ex. de fontes delegadas: regulamento em relação à lei: poder regulamentar (Poder Executivo –
normas gerais e abstratas);

-Conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas se tornam cada vez menos
numerosas e mais genéricas, conforme se vai descendo, cada vez mais numerosas e específicas.

-Poder de negociação do particular: fonte reconhecida ou delegada? Depende, nesse caso a


distinção é pouco nítida e existem duas posições possíveis:
1- Enfoque da autonomia privada: capacidade dos particulares de dar normas a si
próprios, podendo ser considerados constituintes de um OJ menor, absorvido pelo estatal:
produtor independente de regras de conduta que são aceitas pelo estado: fonte reconhecida:
autonomia privada deve ser considerada como um resíduo de poder normativo natural ou
privado, antecedente ao Estado (v.g. liberdade natural em Kant).
2- Enfoque do poder de negociação: poder de negociação é um poder delegado pelo
Estado aos particulares para que regulem seus próprios interesses na esfera privada: fonte
delegada: autonomia privada deve ser considerada como um produto do poder originário do
Estado.

2.2 Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento

-Concepções gerais relativas à formação e à estrutura de um OJ: estão ligadas à distinção entre
fontes delegadas e reconhecidas.

-Poder originário/supremo: fonte das fontes: ponto de referência último de todas as normas de
um OJ: necessário para fundar a unidade do ordenamento.

-Se todas as normas derivassem do poder originário, haveria um ordenamento simples, o que não
ocorre na realidade.

-Num ordenamento real, está presente a sua complexidade: normas que afluem de diversos
canais.

-A complexidade dos ordenamentos jurídicos reais depende de dois fatores históricos (limites do
poder soberano):
1- limite externo do poder soberano: um ordenamento não nasce num deserto: a
sociedade civil sobre a qual se forma um ordenamento jurídico não é uma sociedade natural,
completamente privada de leis, mas sim uma sociedade na qual já vigem normas de vários
gêneros (normas morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinárias, convencionais, etc). O
novo ordenamento que surge não elimina nunca completamente as estratificações normativas que
o precederam: parte daquelas regras, expressa ou tacitamente, passam a fazer parte do novo
ordenamento. O novo ordenamento surge limitado pelos ordenamentos precedentes: choque com
uma realidade normativa pré-constituída a qual o poder soberano deve prestar contas. Quando
falamos em poder originário, entendemos originário juridicamente, mas não historicamente:
podemos falar então de um limite externo do poder soberano. Recepção.
2- limite interno do poder soberano: O poder originário, quando constituído, para
satisfazer a necessidade de normatização, como vimos, cria várias fontes de produção jurídica.
Esta multiplicação das fontes não deriva de uma limitação do poder exterior, mas de uma
autolimitação do poder soberano, o qual subtrai a si próprio uma parte do poder normativo para
dá-lo a outros órgãos. Fala-se neste caso numa limitação interna do poder soberano. Delegação.

-Ou seja, Bobbio, contrariando muitos juristas, reconhece que o poder soberano originário não é
absoluto, sendo limitado historicamente, tanto interna quanto externamente.

-Duplo processo de formação de um ordenamento jurídico: absorção de


normas/ordenamentos pré-existentes e criação de um direito novo  consequente problemática
da limitação externa e interna do poder originário  tal problemática está refletida nas duas
principais concepções jusnaturalistas que tentam explicar a passagem do estado natural ao estado
civil. Vejamos.

-Pensamento jusnaturalista: o poder civil originário se forma, a partir de um estado de natureza,


através de procedimento característico do contrato social. Mas existem duas maneiras de se
conceber este contrato social:

1- Hipótese Hobbesiana: Antes do Estado o homem vivia em um estado de guerra e caos


(estado ferino: o homem é o lobo do homem). Assim, aqueles que estipulam o contrato social
renunciam completamente a todos os direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites:
qualquer limitação futura será autolimitação. Direito natural desaparece completamente ao dar
vida ao Direito positivo2. Soberania civil nasce absoluta, sem limites.

2- Hipótese Lockiana: Antes do Estado o homem vivia em um estado de perfeita


liberdade. Assim, o poder civil é fundado com o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos
naturais (como vida, propriedade, e liberdade), e, portanto, o poder civil nasce originalmente
limitado por um poder pré-existente. Direito positivo é o instrumento para a completa atuação do
preexistente Direito natural. A soberania já nasce limitada, porque o direito natural originário
não é completamente suplantado pelo novo Direito positivo, mas conserva em parte a sua
eficácia como direito aceito no interior do mesmo ordenamento positivo.

-Nestas duas hipóteses jusnaturalistas, vêem-se claramente representados e racionalizados os


dois processos de formação de um ordenamento jurídico (fontes delegadas e reconhecidas,
respectivamente) e a estrutura complexa que deles deriva:
-para a primeira concepção, o ordenamento positivo é concebido como tabula rasa (folha
em branco) de todo o direito preexistente (natural): o limite do poder soberano consiste somente
em sua autolimitação.
-para a segunda concepção, o ordenamento positivo é concebido como emergente de um
estado jurídico mais antigo que continua a subsistir: o poder soberano possui limites originários e
externos.

-Assim, quando Bobbio fala de uma complexidade do OJ, derivada de fontes delegadas e
reconhecidas, acolhe e reúne numa teoria unitária do OJ a hipótese dos limites internos (se
autolimita) e a hipótese dos limites externos (nasce limitado). Ambas as limitações coexistem
para Bobbio (relembrando-se o caso do poder de negociação, que pode ser explicada por ambas:
natural/reconhecida – v.g. liberdade em Kant3; ou delegada - autolimitação).

2.3 As fontes do Direito

Conceito de fontes: fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de
normas jurídicas.

2
Recordar a lição de Bobbio que quase nenhum positivista entendia que justiça era só aquilo que estava na lei
(tese extremada). Muitos até admitiam que a lei pode ser injusta, mas que este era um problema ético e não
jurídico. Recordar ainda que a teoria de Hobbes é a teoria que justifica o poder absoluto (absolutismo).
3
O homem é legislador de si mesmo.
-Assim, o OJ, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se
devem produzir as normas jurídicas. O OJ regula a própria produção normativa.

-Com isso:

A-Normas de Comportamento (imperativas de primeira instância): três tipos


-imperativas
-proibitivas
-permissivas

B-Normas de Estrutura (imperativas de segunda instância: normas para produção


jurídica): nove tipos
1- normas que mandam ordenar: Ex. norma constitucional que manda o legislador
criar uma lei específica;
2- normas que proíbem ordenar: Ex. norma que proíbe que a lei que institua pena
de morte, salvo em caso de crime militar em guerra declarada;
3- normas que permitem ordenar: Ex. norma constitucional que diz ser livre o
trabalho, ofício, ou profissão, permitindo a imposição de condições pelo legislador.
4- normas que mandam proibir: Ex. norma que manda criminalizar o tráfico de
drogas;
5- normas que proíbem proibir: Ex. norma constitucional que assegura o livre
exercício dos cultos religiosos ou o direito de greve dos funcionários públicos;
6- normas que permitem proibir: Ex. norma que prevê que a lei poderá restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
7-normas que mandam permitir: coincide com o n.5.
8-normas que proíbem permitir: coincide com o n. 4.
9-normas que permitem permitir: lei constitucional que neguem a proibição
prevista numa constituição anterior (a permissão é a negação de uma proibição).

2.4 Construção escalonada do ordenamento: Kelsen: unidade

-A complexidade de um ordenamento não exclui sua unidade.

-A teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico serve para dar explicação da


unidade de um ordenamento jurídico complexo.
-Esta teoria, elaborada por Kelsen, explica que as normas de um ordenamento não estão todas no
mesmo plano. Há normas superiores e inferiores. As inferiores dependem das superiores,
chegando-se a uma norma suprema que não depende de nenhuma outra e sobre a qual repousa a
unidade do ordenamento.

-Esta norma suprema é a norma fundamental, e que dá unidade a todas as outras normas: faz das
normas espalhadas e de fontes diversas um conjunto unitário que pode ser chamado de
“ordenamento”. Esse OJ tem, pois, uma estrutura hierárquica.

-Sem norma fundamental não há ordenamento jurídico, mas apenas um amontoado de normas.

-Assim, a unidade de um ordenamento complexo ocorre porque, apesar das variadas fontes,
todas se remontam a uma única norma.

-ESTRUTURA HIERÁRQUICA DO OJ = unidade

-Atos Executivos (normas inferiores em relação às superiores4) X Atos Produtivos (normas


superiores em relação às inferiores5)

-Graus mais altos: atos produtivos; graus mais baixos: atos executivos.

-CF (mais alto grau): é somente produtiva e não executiva; enquanto que a fase de grau mais
baixo será somente executiva e não produtiva.

-Pirâmide: de cima pra baixo: produção normativa (poderes); de baixo para cima: execução
normativa (deveres).

-Poder X Dever  Produção jurídica: expressão de um poder; execução jurídica: cumprimento


de um dever.

OBS: existem ordenamentos com menos andares: ex. que não diferenciam CF das leis ordinárias6

4
Normas inferiores executam as superiores.

5
Normas superiores produzem as inferiores.

6
Constituições flexíveis.
2.5 Limites materiais e limites formais

Normas inferiores: limites formais (forma) e materiais (conteúdo)  legitimidade (validade) da


norma inferior

-Limites materiais (de conteúdo) podem ser positivos ou negativos:


-Limite material positivo: impõe ao legislador estabelecer normas numa determinada
matéria.
-Limite material negativo: proíbe o legislador de estabelecer normas numa determinada
matéria.

Atividade do juiz:

-Quando se diz que o juiz deve aplicar a lei, diz-se, em outras palavras, que a atividade do
juiz está limitada pela Lei, no sentido de que o conteúdo da sentença deve corresponder ao
conteúdo de uma lei, sob pena de ser inválida ou inconstitucional.

-Já as leis relativas aos procedimentos constituem limites formais para a atividade do juiz.

-Chama-se de juízos de equidade aqueles em que o juiz está autorizado a resolver uma
controvérsia sem recorrer a uma norma legal pré-estabelecida. O juízo de equidade pode ser
definido como a autorização dada ao juiz de produzir direito fora de cada limite material imposto
pelas normas superiores.

-O juízo de equidade é sempre excepcional, mesmo nos ordenamentos da Common Law,


nos quais o poder do criativo do juiz é maior, pois ainda assim o juiz terá limites materiais
derivados de outras fontes superiores do direito (costumes e precedentes).

-Autonomia privada: possui mais limites formais do que materiais.

2.6 A norma fundamental

p. 29
OBS:
Kelsen – direito não possui limites materiais (basta o respeito à forma - regra formal da
conduta humana)
Bobbio – direito possui limites materiais