Vous êtes sur la page 1sur 50

Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias

en Materia Penal y Procesal Penal

ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un
organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público,
según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la
esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte;
iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno
de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas
incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por
“funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o
preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese
Estado Parte;

Finalmente, con el artículo único de la Ley No. 30124 publicada el trece de diciembre de dos
mil trece, se modifica el artículo 425 del CP de la siguiente forma:

Son funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.


2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades
u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de
economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para
desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus
entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

De donde podemos apreciar que resulta apropiado no aplicar la última ley, en el presente
caso, al no estar efectivamente vigente a la fecha de los hechos, sin embargo por imperio del
artículo 55 de la Constitución Política del Estado, que establece que: los Tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional; se aplican las definiciones
contenidas en los tratados internacionales al ser parte del ordenamiento jurídico nacional.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 351


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

Por tanto, se concluye correctamente, que el imputado Juan Arenas Lizana, gerente general
de EMMSA, es funcionario público para los efectos penales, y las funciones de regulación y
servicios que desarrollaba esa empresa pública integran la noción de servicios públicos. Al
ser así, es sujeto activo del delito de colusión; y, por ende, los cómplices –como es el caso,
según la imputación, del encausado Marcelo Cicconi–, lo son de ese delito.

De otra parte, al tomar en cuenta la evolución legislativa y la normativa internacional


podemos observar como el legislador nacional, considera las normas internacionales,
complicándose con la definición del funcionario o servidor público en materia penal, de
esa forma impide una correcta calificación jurídica del sujeto activo, cuando la finalidad
de la precisión en las definiciones es evitar justamente la impunidad en este tipo de delitos
que afectan a toda la Nación, donde se aprovecha la vulnerabilidad del sistema ante un
funcionario público que forma parte de él.

En un inicio, cuando se promulgó la Constitución de 1993, inclusive se decidió en


varias jurisprudencias que su artículo 40 habría abrogado el artículo 425 del CP3; sin
embargo se impuso la interpretación contraria, estableciendo que “el artículo 40 de la
Constitución Política del Estado, rige únicamente para fines laborales derivados de la
carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes
manejan fondos públicos, pues sostener lo contrario sería propiciar la impunidad de los
innumerables ilícitos penales que a diario se cometen en el manejo de fondos públicos,
a través de las diferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de su gestión
económica”4. Finalmente se emitió el Acuerdo Plenario No. 4/1997 Arequipa, finiquitando
dicha discusión y procurando unificar los criterios surgidos en la misma Corte Suprema.
Por lo que resulta importante que en la Casación bajo análisis, además se precisa sobre la
Autonomía funcional del Derecho Penal respecto al resto de órdenes jurídicos especializados,
como el administrativo, laboral o constitucional.

Ramas del Derecho que tienen definiciones o contenidos diferentes, muchas veces son
más restrictivas al haber sido creadas para otros fines; en algunos casos podrían llevar a
confusión, debido a que no fueron creadas para la protección de bienes jurídicos y podrían
incluso ser mal utilizadas indicando que el Derecho Penal es de última ratio, donde se utilizan
normas de remisión. Correspondiendo entonces a los operadores, realizar una interpretación
más allá de lo gramatical o textual, primando la interpretación teleológica y las técnicas
propias del Derecho Penal.

3 Ejecutorias Supremas recaídas en los Exp. 1888-94, Lima del 12 de agosto de 1994, y Exp. 710-95-B, Ica del 12 de
diciembre de 1996. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal, dos décadas de jurisprudencia, Tomo III, Ara editores,
Lima 2012. Pág. 418-419.
4 Ejecutoria Suprema recaída en el Exp. N° 251-98, Loreto; del 3 de agosto de 1998. En: SALINAS SICCHA, Ramiro.
Delitos contra la Administración Pública. Editorial Grijley, Lima 2011. Pág. 7.

352 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

Siendo una decisión del Tribunal Supremo, consideramos que se debió de desarrollar con
mayor amplitud las demás definiciones de funcionario o servidor público, y no esperar que
casos similares lleguen a la última instancia para ser resueltas. Tanto más que el concepto
de funcionario público es la piedra angular de los delitos contra la administración pública5.
Pudo haberse desarrollado sobre las características de todo funcionario o servidor público:

- Incorporación de la persona en cuestión a la actividad pública, si es por disposición


inmediata de la ley, elección o nombramiento de la autoridad competente6,
designación, contrato;
- Posibilidad efectiva de ejercicio de la función o servicio público7.

Debido a casos donde un particular podría auxiliar a un funcionario público, ejercer


arbitrariamente funciones públicas o haber sido nombrado sin cumplir con las condiciones
necesarias para ello, incluso valorar las recientes decisiones sobre responsabilidad
internacional de los Estados en casos donde participaron particulares en la realización de
ciertas funciones (patrullaje militar en zonas de orden público, utilizando armas de uso
privativo de las fuerzas armadas o en desarrollo de actividades de inteligencia militar) que
por lo general son de competencia exclusiva del Estado8, o la legislación estatal autorice
a particulares ejercer funciones de autoridad gubernamental (prestación de salud)9, así
como las acciones realizadas por funcionarios públicos en Comités (Comité Multisectorial de
Reestructuración de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador10 o el Comité de
Servicios Integrados Turístico Culturales del Cusco - Cosituc11).

Precisando la irrelevancia de la denominación o nomen iuris utilizado, antigüedad, nivel


jerárquico, permanencia o temporalidad, remuneración o calidad de honorario.

Para concluir, estando a la generalidad e imprecisión del concepto de funcionario previsto en


la normativa penal y su necesaria adecuación al estándar internacional, se sugiere incluso

5 RODRIGUEZ VÁSQUEZ, Julio. “Caso Aliaga Jacinto locador de servicios DEVIDA – concepto de funcionario
público”. Revista del Proyecto Anticorrupción del Instituto de Democracia y Derechos Humanos (IDEHPUCP),
Boletín No. 31, noviembre de 2013. Pág. 12.
6 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2002. Pág. 930.
7 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Informe adecuación de la Legislación Penal Peruana a la Convención
Interamericana Contra la Corrupción. Mayo del año 2000. En: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Delitos contra la
Administración Pública en el Código Penal. Jurista Editores. Lima 2017. Pág. 1244-1245.
8 Sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos. Caso Masacre Rochela vs. Colombia.
9 Sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos. Caso Ximenes Lopez vs. Brasil.
10 Sentencia recaída en el Exp. 1050-06, Lima emitida por la Tercera Sala de Reos Libres. En: HUAMÁN CASTELLARES,
Daniel. Los delitos de corrupción de funcionarios en la jurisprudencia nacional y en los acuerdos plenarios,
Extractos Sustantivos y Procesales. Palestra Editores, Lima 2014. Pág. 41.
11 Comité de hecho creado por Ley No. 28719, Ley del Boleto Turístico.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 353


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

por parte de la doctrina la modificación legislativa de dicho dispositivo legal, proponiendo


se redacte de la siguiente forma:

Artículo 425.- Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Todo aquel que mantiene vínculo laboral, o contractual de cualquier


naturaleza con entidades u organismos del Estado o quienes desempeñan
cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, ya
sea que la entidad pública esté sujeta al régimen laboral de la actividad
pública o de la actividad privada, y que en virtud de ello ejerce funciones en
interés del Estado. Se incluye a quienes han sido seleccionados, designados o
electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al
servicio del Estado, aún cuando no hubiesen asumido el cargo; así como a los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
2. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
3. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.12

Labor que debe corresponder al legislador y no a los operadores de Justicia.

4.- CONCLUSIÓN:
Resulta importante que el Supremo Tribunal desarrolle el concepto penal de funcionario
público, tomando en cuenta las normas internacionales ratificadas por el Estado, al ser parte
de nuestro ordenamiento jurídico interno. Precise sobre la Autonomía funcional del Derecho
Penal respecto al resto de órdenes jurídicos especializados, como el administrativo, laboral
o constitucional.

Sugerimos requerir la modificatoria legal correspondiente a fin de regular de mejor forma


el concepto penal de funcionario público acorde al estándar internacional, con los aportes
jurisdiccionales necesarios.

12 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob cit. Pág. 1240-1250.

354 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

18
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN Nº 782-2015
DEL SANTA

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Hecho: quien se ha enriquecido no es el funcionario o


servidor público sino un tercero.
Sumilla: el patrimonio como objeto ilícito del artículo 401
del Código Penal.
Interpretación del supremo tribunal: el incremento del
patrimonio que configura enriquecimiento ilícito debe
corresponder al funcionario o servidor público.
Norma: art. 401 del Código Penal.
Palabras clave: enriquecimiento ilícito, patrimonio,
tipicidad, interpretación restrictiva.

SENTENCIA CASATORIA

Lima, miércoles seis de julio de dos mil dieciséis.-

I. VISTOS
En audiencia pública: el recurso de casación concedido de oficio para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial por infracción normativa -inc. 11 del art. 139 y art. 103 de la Constitución
Política del Estado y art. 25, 26 y 401 del Código Penal-, respecto de la sentencia -fojas 733- del
veintidós de septiembre de dos mil quince, que confirmó la sentencia apelada -fojas 378- del
dos de junio de dos mil quince, que condenó a los citados procesados como autora y cómplice
primario respectivamente, del delito contra la administración pública - enriquecimiento ilícito
en agravio del Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de la libertad, los
inhabilitó por tres años para ejercer función pública, y fijó en S/. 1 028 703.44 nuevos soles el
monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria. Interviene
como ponente el señor juez supremo Villa Stein.

IMPUTACIÓN FÁCTICA -hechos-

Se imputa a la señora Amelia Victoria Espinoza García, que en su condición de regidora,


teniente alcaldesa y alcaldesa entre los años de 1999 al 2002 y del 2007 al 2010, haberse

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 355


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

enriquecido valiéndose de una relación o núcleo familiar y en la cuenta de su presunto


esposo en la cantidad de S/. 1 028 703.44 nuevos soles, que se tiene la prueba de las cuentas
del señor Wuilmer Agapito Vásquez, para ocultar la sociedad económica que mantenían y
que no pudieron ocultar el dinero que apareció repentinamente en las indicadas cuentas
bancarias, cuando la imputada ejercía el cargo de regidora y después de alcaldesa.

ITINERARIO DEL PROCESO:

PRIMERA INSTANCIA

1. El señor Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos


de Corrupción de Funcionarios del distrito judicial Del Santa -fojas 02- formuló su
requerimiento de apertura a juicio (acusación), en contra de Amelia Victoria Espinoza
García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice del delito contra la
administración pública – enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio del
Estado.

2. Con fecha 04 de noviembre de 2014 -fojas 08- el Primer Juzgado de Investigación


Preparatoria de Chimbote realizó el control de acusación. Posteriormente, dictó auto
de enjuiciamiento -fojas 12- en contra de Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer
Agapito Vásquez, como autora y cómplice del delito contra la administración pública –
enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio del Estado.

3. El día 19 de noviembre de 2014, el Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de


Justicia Del Santa emitió el auto de citación a juicio -fojas 10-. Tras la realización del
juicio oral, dictó sentencia el 02 de junio de 2014 -fojas 378- condenando a los procesados
Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice
del delito contra la administración pública – enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código
Penal- en agravio del Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de
libertad, los inhabilitó por tres años para ejercer función pública, y fijó en S/. 1 028
703.44 nuevos soles el monto por concepto de reparación civil deberán abonar en
forma solidaria.

SEGUNDA INSTANCIA

4. Contra la citada sentencia, la defensa de los procesados Amelia Victoria Espinoza García
y Wuilmer Agapito Vásquez interpuso recurso de apelación -a fojas 467- solicitando la
absolución de sus patrocinados por no haberse encontrado desbalance patrimonial en
Amelia Victoria Espinoza García, no haberse valorado correctamente la prueba, haberse

356 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

aplicado incorrectamente el artículo 401, por vulneración del derecho a la presunción


de inocencia, inaplicación del principio in dubio pro reo, vulneración al derecho a la
motivación de las resoluciones judiciales y al debido proceso.

5. Primer Juzgado Penal Unipersonal Del Santa por resolución del 12 de junio de 2015 -fojas
525- admitió los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los procesados
Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez; mediante resolución del 22
de julio de 2015 -fojas 578- la Sala Penal de Apelaciones Del Santa señaló fecha para la
audiencia de apelación de sentencia, la que se realizó conforme al acta del 24 de agosto
de 2015 -fojas 599- y su continuación -fojas 641- con la intervención del Representante
del Ministerio Público, el actor civil, los procesados Amelia Victoria Espinoza García y
Wuilmer Agapito Vásquez y sus respectivos abogados defensores.

6. El día 22 de septiembre de 2015 -fojas 733-, Sala Penal de Apelaciones Del Santa dictó
sentencia de vista declarando infundados los recursos de apelación interpuestos por los
procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez; confirmaron
la sentencia el 02 de junio de 2014 -fojas 378- que falló condenando a los procesados
Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice
del delito contra la administración pública – enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código
Penal- en agravio del Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de
libertad, los inhabilitó por tres años para ejercer función pública, y fijó en S/. 1 028
703.44 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en
forma solidaria.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS PROCESADOS AMELIA


VICTORIA ESPINOZA GARCÍA Y WUILMER AGAPITO VÁSQUEZ

7. El tribunal superior por resolución del 13 de octubre de 2015 -fojas 939- concedió el
recurso de casación interpuesto por la defensa de los Amelia Victoria Espinoza García y
Wuilmer Agapito Vásquez. Este supremo tribunal, mediante el auto de calificación del
recurso de casación del 04 de marzo de 2016 -fojas 189 del cuaderno de casación formado en
esta instancia- declaró de oficio bien concedidos los recursos de casación interpuestos por
la defensa técnica de los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito
Vásquez para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial por infracción normativa -inc.
3 y 11 del art. 139 de la Constitución Política del Estado y art. 26 y 401 del Código Penal-.

8. Deliberada la causa en secreto y votada el día 06 de julio de 2016, esta sala suprema
emitió la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública -con las

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 357


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

partes que asistan- se realizará por la secretaria de la sala el día 12 de julio de 2016, a las
8:30 horas.

II. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Tema a dilucidar

1. Verificar si existe infracción normativa de los incisos 3 y 11 del artículo 139 de la


Constitución Política del Estado y de los artículos 26 y 401 del Código Penal.

MOTIVO CASACIONAL: INFRACCIÓN NORMATIVA DE LOS ARTÍCULOS 25, 26 Y 401 DEL


CÓDIGO PENAL Y DEL INCISO 11 DEL ARTÍCULO 139 Y 103 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DEL ESTADO

2. A la fecha en que es redactada la presente sentencia, se tiene como precedente la


sentencia recaída en la casación Nº 343 – 2012 del 16 de abril de 20131. En esta última
se desarrollaron parte de los temas que hoy nos ocupan, siendo la solución a la que
arribaron coincidente con el criterio de este supremo tribunal. Por tanto, aquello que
ya ha sido objeto de análisis en la misma, no será analizado sino para complementar
algo en la presente sentencia.

3. Una de las conclusiones más importantes a las que se arribó en la casación Nº 343-
2012 fue el contenido de la prohibición del delito de enriquecimiento ilícito del artículo
401 del Código Penal, no ha variado en su núcleo esencial a lo largo del tiempo pese a
haberse variado la terminología empleada en sus sucesivas modificatorias2. En buena
1 Sentencia recaída en la casación Nº 343-2012 del 16 de abril de 2013, emitida por la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Proceso seguido contra Arturo Ernesto Marquina Gonzáles
por el delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado. Documento localizable en la página web http//
apps.pj.gob.pe/cejSupremo/ colocando el número y año del recurso de casación y la sala suprema que la dictó.
2 Evolución del artículo 401 del Código Penal.-
“Enriquecimiento ilícito”
Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo se enriquece ilícitamente, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto
económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes
y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita
(1)(2)
(1)Párrafo incorporado por el Artículo 7 de la Ley Nº 27482, publicada el 15-06-2001
(2)Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el
siguiente:
Artículo 401.- Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos
durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena

358 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

cuenta, la norma de conducta3 de la norma penal ha permanecido en el tiempo.


privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u
organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio
y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto
económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y
rentas es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”(*)
(*)Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011, cuyo texto es el
siguiente:
Artículo 401.- Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que, durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilícitamente su
patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de
la administración pública o empresas estatales, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años. Se considera
que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal
del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente
superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los
incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa licita. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, cuyo texto es el
siguiente:
Artículo 401. Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto
de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos
o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena
privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto
económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes
y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.
(*)
(*) Artículo modificado por el Artículo único de la Ley Nº 30111, publicada el 26 noviembre 2013, cuyo texto
es el siguiente:
“Artículo 401. Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de
sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos
o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la
pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto
económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y
rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.
3 En este sentido el profesor García Cavero indica: “La norma de conducta asume, por lo general, la forma de

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 359


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

4. Ello tuvo especial eco al momento de abordar la locución introducida por la última
modificatoria del 26 de noviembre de 2013, esto es el “abusando de su cargo”. A primera
vista pareciera que se ha condicionado el enriquecimiento ilícito a un uso indebido del
cargo de funcionario público. Sin embargo una interpretación a ultranza de esto podría
concluir en que el supuesto de hecho ahora no se limita al patrimonio del funcionario o
servidor público incrementado de modo injustificado.

5. No obstante, la casación Nº 343-2012 también abordó ese tema, y haciendo un análisis


histórico del tipo penal del artículo 401, determinó que la locución “abusando de su
cargo” era el equivalente a “por razón de su cargo”. Es decir que hacen referencia
al vínculo funcional que debe estar presente al momento en que acontece el
enriquecimiento ilícito.

6. Esta explicación se ve reforzada al hacer un análisis teleológico del delito de


enriquecimiento ilícito. Así tenemos que dicha figura es un tipo subsidiario que se
imputa al funcionario o servidor público a quien no se le puede imputar otro delito
específico, pero que ha incrementado su patrimonio de modo irrazonable en relación a
sus ingresos lícitos. De allí que al no poderse explicar de ninguna otra manera el origen
lícito del incremento patrimonial del funcionario o servidor público, se entiende que
ese superávit económico obedece a algún tipo de abuso –uso indebido- del cargo que
ostenta4.

7. Pues bien, resulta que el delito de enriquecimiento ilícito siempre ha conservado en su


estructura –a excepción de la primera redacción del artículo- un elemento: el incremento
patrimonial del funcionario. Esto implica dos condiciones, la primera que exista un
incremento del patrimonio; y la segunda que dicho patrimonio aumentado sea del
funcionario o servidor público.

8. A simple vista parecería que todo es claro. Cuando el incremento del patrimonio
sea de un tercero distinto al funcionario o servidor público investigado, el delito no
se configura. Sin embargo una solución así de tajante podría resultar demasiado
simplista y ajena a la realidad. Lo cierto es que la experiencia nos enseña que si alguien
se enriquece abusando de su cargo público, tendrá la inclinación a no permitir que el

una prohibición (norma de prohibición), en la medida que proscribe la realización de determinadas conductas
lesivas”. García Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición. Lima: Jurista editores, 2012, p.
73.
4 En esta línea, Salinas Siccha indica que: “Se entiende por abuso de cargo aquella situación que se produce
cuando el sujeto público hace mal uso del cargo que la administración pública le ha confiado con la finalidad
de obtener beneficio patrimonial indebido”. Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública.
Segunda. Lima: Grijley, 2011, p. 608.

360 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

dinero mal habido figure a su nombre. Esto normalmente lo perseguirá incrementando


el patrimonio de otra persona de modo simulado, ejerciendo el dominio de los bienes de
facto. Es decir, empleará testaferros.

9. En esta hipótesis lo que tenemos es que el autor del enriquecimiento ilícito estaría
realizando de mano propia el delito de enriquecimiento ilícito por cuanto en realidad
incrementa sus bienes disimulándose como no propietario. Por tanto, en estos supuestos
se tendrá que probar dicha simulación. La pregunta que inmediatamente nos asalta es
qué tipo de intervención delictiva es atribuible al testaferro.

10. El artículo 26 del Código Penal5 recoge la tesis de la ruptura del título de imputación6.
Esto significa que en los delitos especiales, el status del autor impide que se pueda
imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón estriba en que los
delitos especiales criminalizan conductas que sólo pueden desplegar ciertos sujetos, y
de hecho el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene
la persona. Si lo que permite sancionar es esa condición particular del agente, todo
aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del principio
de legalidad.

11. Así las cosas, el artículo 25 del Código Penal7 que prevé la complicidad para quien
realiza un aporte esencial, en el caso del cómplice primario; u no esencial, en el caso
del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento
ilícito. La razón hunde sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status
puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo aporte que reciba escapará
al radio punitivo de la norma que sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones
especiales. La misma lógica se puede aplicar a la inducción.

12. Finalmente, llama la atención que en la redacción actual del artículo 401 del Código
Penal, se dice que el aumento del patrimonio o del gasto del funcionario público son
indicios de enriquecimiento ilícito. Esta parte del tipo penal no configura la conducta
típica, lo que ha hecho es introducir como indicio notable el incremento del patrimonio
o el gasto del funcionario. Sin embargo de la literalidad de esta norma, se desprende
que como indicio que es, no es prueba de enriquecimiento ilícito, sino que tendrá que
reunir todas las reglas de la prueba indiciaria para desplegar eficacia probatoria.

5 Artículo 26 del Código Penal.- “Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los
autores y partícipes del mismo hecho punible”.
6 Cfr. Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte General. Cuarta edición. Lima: Ara editores, 2014, p. 394.
7 Artículo 25 del Código Penal.- “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el
cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor”.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 361


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

13. Cabe precisar al respecto, que el indicio de incremento patrimonial o del gasto es
indicio si se predican de un funcionario o servidor público. Y en su condición de indicio8,
no prueba los hechos, sino que abre la posibilidad a su posterior investigación y
ahondamiento con pruebas capaces de confirmar los hechos materia de imputación.
Ello debido a que el derecho constitucional a la presunción de inocencia se mantiene
imponiendo la carga de la prueba al Ministerio Público9. Este indicio solo se le puede
aplicar al funcionario o servidor público, no operará cuando se trate de un tercero que
pudiera tener algún tipo de relación con el funcionario o servidor público investigado
por el delito de enriquecimiento ilícito.

14. Toda vez que se ha determinado que la conducta criminalizada no ha variado


sustancialmente en el tiempo, las variaciones que ha sufrido el artículo 401 del Código
Penal difícilmente pueden vulnerar el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución. Por
ende, el debido proceso resguardado en el inciso 3 de la misma norma constitucional
que actúa como derecho continente y el artículo 103, tampoco tendrían porque
verse afectados salvo que el caso concreto exigiera un análisis más exhaustivo de la
subsunción de los hechos a la norma penal del artículo 401 del Código Penal.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

15. El caso que nos ocupa presenta una imputación fáctica relativamente simple, Amelia
Victoria Espinoza García habría incrementado su patrimonio abusando de su cargo
como regidora, teniente alcaldesa y alcaldesa, pero habría disimulado dicho superávit
empleando a su pareja sentimental Wuilmer Agapito Vásquez a quien habría utilizado
a modo de testaferro. Por tanto corresponde determinar, desde la verdad judicial ya
establecida en el presente proceso, si los hechos se subsumen o no en el artículo 401 del
Código Penal y si se puede atribuir intervención delictiva a los procesados.

16. A la luz de lo expuesto hasta ahora, la respuesta al caso ya se vislumbra. El uso de


testaferros para configurar el delito de enriquecimiento ilícito es un tema probatorio,
que en el presente caso se llegó a postular tal como se aprecia de la imputación fáctica
recogida por la sentencia de vista. El problema es que como la misma reconoce, no se
ha podido probar que la procesada Amelia Victoria Espinoza García haya transferido

8 Conviene tener una definición del mismo: “Indicio es la circunstancia o antecedente que autoriza fundar un
opinión sobre la existencia del hecho”. Ferreyra, Juan José. Indicios y presunciones judiciales. [aut. libro]Marcelo
Sebastián Midón, y otros. Tratado de la prueba. Argentina: Librería de La Paz, 2007, p. 697. Nótese que a lo que
da pie el indicio es a la formación de una opinión.
9 Esto también fue señalado, con gran acierto, por la sala penal superior en la sentencia impugnada.

362 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

los bienes (sobre todo dinero) que figuraban en el patrimonio de Wuilmer Agapito
Vásquez.

17. La tesis que se ha esgrimido para condenar a estos procesados es que su relación, de
la cual tuvieron como fruto una hija, nos permite inferir que el incremento injustificado
del patrimonio de Wuilmer Agapito Vásquez es en realidad de Amelia Victoria Espinoza
García. Una propuesta así supone un enorme riesgo para la seguridad jurídica del país
en tanto de los vínculos que tienen los funcionarios y servidores públicos no se puede
inferir todo lo negativo.

18. En el caso que nos ocupa los procesados tenían una relación sentimental y de allí es
que la sala superior entiende que el desbalance patrimonial de quien no es funcionario
público proviene de un abuso del cargo de quien sí fue funcionaria pública. Las
relaciones entre las personas, y ello incluye las amicales, no prueban nada distinto
el vínculo mismo. Deducir otra cosa a partir de ellas es un salto lógico que vulnera las
reglas de la sana crítica en su manifestación de reglas de la lógica.

19. En consecuencia, la verdad judicial que se ha alcanzado esto es que Agapito Vásquez
incrementó su patrimonio injustificadamente, no es el supuesto de hecho criminalizado
en el artículo 401 del Código Penal. Y en la medida en que no se ha probado que el mismo
haya sido testaferro de Amelia Victoria Espinoza García, no existe otra posibilidad de
subsumir los hechos en la norma penal imputada. Por lo tanto no es posible atribuir
responsabilidad a los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito
Vásquez.

20. En relación a la reparación civil fijada, se debe señalar que la misma tiene como
fundamento, en el caso concreto, el daño causado a la administración pública producto
del enriquecimiento ilícito. Esto significa que la conducta ilícita de los procesados era lo
que permitía sostener la existencia de un daño indemnizable. Al haberse descartado el
carácter ilícito de su proceder, debe también descartarse la posibilidad de que se genere
responsabilidad civil a partir del mismo.

III. DECISIÓN

Por estos fundamentos declararon:

I. FUNDADO el recurso de casación concedido de oficio para el desarrollo de la doctrina


jurisprudencial por infracción normativa -inc. II del art. 139 y 103 de la Constitución Política del
Estado y art. 25, 26 y 401 del Código Penal.-

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 363


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

II. CASARON la sentencia -fojas 733- del veintidós de septiembre de dos mil quince, que
confirmó la sentencia apelada -fojas 378- del dos de junio de dos mil quince, que condenó
a Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez como autora y cómplice
primario respectivamente, del delito contra la administración pública – enriquecimiento
ilícito en agravio del Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de libertad,
los inhabilitó por tres años para ejercer función pública, y fijó en S/. 1 028 703.44 nuevos
soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria;
actuando en sede de instancia y emitiendo pronunciamiento sobre el fondo REVOCARON la
sentencia del dos de junio de dos mil quince que condenó a Amelia Victoria Espinoza García
y Wuilmer Agapito Vásquez por el delito contra la administración pública - enriquecimiento
ilícito en agravio del Estado; reformándola, ABSOLVIERON a los citados procesados por el
delito y agraviado en mención.

III. ORDENARON el levantamiento de las órdenes de ubicación y captura emitidas contra


los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, así como la
anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado en razón del
presente proceso.

IV. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones Del Santa y las demás cortes superiores
de los distritos judiciales que aplican el Nuevo Código Procesal Penal, consideren
ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los fundamentos
jurídicos contenidos en los numerales dos (2) al trece (13) –motivo casacional: infracción
normativa de los artículos 25, 26 y 401 del Código Penal y del inciso 11 del artículo 139 y 103 de la
Constitución Política del Estado- de la presente sentencia suprema, de conformidad con el inciso
3 del artículo 433 del Código Procesal Penal; y se publique en el diario oficial “El Peruano”.

V. ORDENARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional


de origen y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema; notifíquese.-

S.S.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
HINOSTROZA PARIACHI
NEYRA FLORES

364 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE


FUNCIONARIOS - CASACIÓN N° 782-2015-SANTA

ANÁLISIS Y COMENTARIOS: RAMIRO SALINAS SICCHA1

SUMILLA:

Salvo excepciones, en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea


la tesis de la unidad del título de imputación para resolver la situación del “extraneus” en
los delitos funcionariales. Esta posición sostiene que un mismo hecho no puede ser tipificado
bajos dos tipos penales diferentes. El extraneus puede participar en delitos funcionariales
y responde por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto,
la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del
hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía
y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la
conducta punible. En suma, desde esta postura, serán partícipes de un delito funcionarial los
que sin infringir algún deber, participan en la comisión del delito junto al infractor del deber
(autor).

1. CUESTIÓN PREVIA

Cuando participan más de dos personas en la comisión de los delitos especiales como lo
constituyen la mayoría de los delitos contra la administración pública2, siempre resulta
problemático determinar quién es autor y quién es cómplice o instigador. Teniendo como
punto de partida la consolidación de una política criminal estatal de hacer frente a las
conductas de corrupción que en el caso más extremo desintegran las sociedades, el objetivo
de este trabajo es plantear algunas ideas razonables y coherentes para lograr una mejor
interpretación y aplicación de los delitos funcionariales en nuestro sistema jurídico.

2. LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER

Como todo individuo domina su propio comportamiento, en tanto no presente defectos de


conducción, es entonces el dominio sobre el propio movimiento corporal fundamento del
resultado. Este dominio sobre el propio comportamiento es el punto de partida llevado al
1 Profesor de Post Grado de la Universidad San Martín de Porres y Juez Superior Titular de la Sala Penal Nacional
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.
2 Se afirma la mayor parte debido a que dentro de los delitos contra la administración pública, existen delitos
comunes, como por ejemplo, el delito de tráfico de influencias.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 365


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

concepto de la autoría directa o inmediata en todos los Códigos Penales3. De ahí que se
afirme, según la teoría del dominio del hecho, que es autor quien domina el evento delictivo.
Es autor quien tiene las riendas del acontecimiento criminal. Luego, el dominio ejercido sobre
otros en la autoría mediata y el dominio común mediante división de tareas en la coautoría,
son expresiones del concepto tipológico (typus) de la teoría del dominio del hecho4.

En tanto que si bien el partícipe interviene e influye en la comisión del delito, carece del
dominio del hecho. La contribución del partícipe no es determinante para la realización del
delito. Es lugar común, sostener que la teoría del dominio del hecho sirve para saber quién
es autor y quién es cómplice en los delitos comunes o también denominados de dominio, sin
embargo, no sirve para tal finalidad en los delitos especiales, pues en estos no necesariamente
el que tiene las riendas del acontecimiento delictivo es el autor. Ello es así debido a que el
principio de legalidad se opone, como luego veremos.

De modo que para los delitos especiales, desde nuestra perspectiva dogmática, para saber
quién es autor y quién es cómplice, sirve la teoría de infracción de deber introducida en el
Derecho Penal por Claus Roxin en 19635.

En la teoría de los delitos de infracción de deber, el autor o figura central se concretiza en el


criterio de la “infracción de deber”. Es autor quien realiza la conducta prohibida infringiendo
un deber especial de carácter penal. En tanto que partícipe es aquel que también participa en
la realización de la conducta prohibida, pero sin infringir deber especial alguno.

Ejemplo de los delitos de infracción de deber son la mayoría de delitos que se tipifican en
nuestro Código Penal con el título de “delitos contra la administración pública”, en los

3 Cfr. SCHÜNEMANN, BERND, El dominio sobre el fundamento del resultado, traducido por Mariana Sacher, en
Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, IDEMSA, Lima, 2006, p. 286.
4 Cfr. SCHÜNEMANN, BERND, El dominio sobre el fundamento del resultado, ob.cit., 2006, p. 287. Aquí se sostiene
tal como enseña Roxin, que son los tipos penales de la Parte Especial de los Códigos Penales que describen el
hecho y que, de ese modo, caracterizan como autor a quien pertenece a esa descripción.
5 Véase: Taterschaft und Tatherrschaft, primera edición, 1963, octava edición, Berlín, 2006, p. 26. Obra que fue
traducida al español por Cuello Contreras y Serrano Gonzales de Murillo, con el título Autoría y dominio del
hecho en Derecho Penal, Barcelona, 2000. Véase: SCHÜNEMANN, BERND, El dominio sobre el fundamento
del resultado, traducido por Mariana Sacher, en Cuestiones básica del derecho penal en los umbrales del
tercer milenio, IDEMSA, Lima, 2006, p. 287; PARIONA ARANA, “La teoría de los delitos de infracción de deber,
fundamentos y consecuencia”, en Gaceta Penal, Nº 19, enero 2011, p. 69; CARO JOHN, “Delito de infracción
de deber: fundamento y significado”, en Normativismo e imputación jurídico penal: dogmática penal 5, Ara
editores, 2010, p. 64 y La autoría delictiva del funcionario público, en rev. Ius Puniendi, año I, Vol. 2,
segundo trimestre 2015, p. 24; ABANTO VÁSQUEZ, Dogmática penal, delitos económicos y delitos
contra la administración pública, Grijley, 2014, p. 386; SUÁREZ GONZALES, “Los delitos consistentes en
la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios públicos”, en La
dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública, Grijley, 2001, p. 152.

366 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

cuales autor es aquel sujeto que ha participado en la comisión del delito infringiendo o
incumpliendo un deber especial que, obviamente, no le alcanza a todas las personas que
intervienen en la realización del evento criminal. La figura central del evento delictivo en
el que intervienen varias personas será siempre quien lesione o incumpla el deber especial
previsto en el tipo penal y, de esa forma, contribuya al resultado de lesión o puesta en peligro
del bien jurídico por acción u omisión: “Aquí son irrelevantes el dominio del hecho o la medida
de la contribución que se hace al resultado”6. “En estos delitos lo relevante no es -aunque lo
haya- el dominio sobre un suceso, sino la infracción de un deber específico que sólo incumbe
al autor, a saber, el deber impuesto por una institución positiva”7 estatal. De ahí que podemos
conceptualizar a los delitos de infracción del deber como aquellas conductas en las cuales
la autoría se ve caracterizada por el hecho de que alguien abusa o descuida el deber especial
que surge de su rol social, y de ese modo, ocasiona una puesta en peligro o lesión típica
de determinados bienes jurídicos8. En concreto, son conductas en las cuales el autor por no
cumplir con las exigencias impuestas por su rol social especial, lesiona o pone en peligro un
bien jurídico protegido representado por principios y deberes funcionales.

Fundamenta la autoría en los delitos especiales un “deber especial de carácter penal”


que no recae en todas las personas, sino solo en aquellos sujetos calificados por la propia
fórmula legislativa. Sujetos que al ser calificados se constituyen en los únicos que pueden ser
autores de determinados delitos. Por respeto al principio de legalidad, autores de los delitos
especiales solo pueden ser aquellas personas que reúnen las condiciones personales que el
tipo penal exige, por ejemplo, en los delitos de peculado (art. 387 CP) o colusión (art. 384 CP)
solo pueden ser autores los sujetos que tienen la condición de funcionario o servidor público.
Nadie más que ellos pueden ser autores. En cambio, en el delito de abuso de autoridad (art.
376 CP), autor solo puede ser un ciudadano que tiene la condición de funcionario público.

6 Roxin, Claus, Derecho Penal, parte general, T. I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 338; también en Autoría y
dominio del hecho en Derecho penal, 6a edición, traducido por Cuello-Serrano, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp.
383-385. En el mismo sentido, JAKOBS, quien este aspecto lo grafica con el siguiente ejemplo: “El autor que da
a un tercero un consejo exitoso de cómo esta tercera persona puede sustraer el patrimonio que aquél tutela,
es autor de administración desleal, aun cuando, en el momento de la sustracción, a él le faltara el dominio
del hecho”. Cfr. Derecho Penal, 2da. edición, 1991, sección 29, n. marg. 57 y ss. De igual modo, ROXIN, citado
por PARIONA ARANA, “La teoría de los delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuencia”, en Gaceta
Penal, Nº 19, enero 2011, p. 72.
7 SÁNCHEZ-VERA, “Delito de infracción de deber”, en: Eduardo Montealegre Lynett (Coord.),  El funcionalismo
en Derecho Penal. Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs, Tomo I, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2003, p. 275.
8 Antes de expresar este concepto, el profesor Roxin insiste en “continuar desarrollando la denominación originaria
que hiciera de los delitos de infracción de deber de un modo que se renuncie a tomar como referencia reglas
extrapenales como requisito necesario y que destaque su fundamento social, pero manteniendo la idea de la
lesión de deberes especiales en su importancia para fundamentar la autoría”. Cfr. ROXIN, La teoría del delito en
la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez, T. II, ob. cit., 2016, p. 323.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 367


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

Este delito no puede ser cometido por un servidor público, obviamente debido a que no tiene
autoridad.

En los delitos especiales, la figura central (autor) del evento delictivo se encuentra vinculada
por un deber especial de carácter penal9. Autor será quien interviene en la comisión del delito
infringiendo o incumpliendo aquel deber especial; y partícipe quien interviene en la comisión
del delito, pero sin infringir o incumplir deber especial alguno, toda vez que no lo tiene. Por
ejemplo, al no trabajar para la administración pública no tienen deber especial alguno. Aquí
resulta necesario precisar que aquellos deberes especiales de carácter penal no surgen solo
y directamente del tipo penal, que es el que desencadena la sanción penal prevista en la ley.
Estos deberes están antepuestos en el plano lógico a la norma penal y que se originan en
otras ramas del derecho. Estos deberes especiales para los delitos contra la administración
pública nacen del derecho constitucional, más específicamente, de la teoría general del
Estado. Son deberes y principios sobre los cuales se fundamenta la existencia misma del
Estado. Recuérdese que administración pública no es otra cosa que el Estado mismo. El Estado
solo se puede organizar con base en principios y deberes funcionales que los funcionarios y
servidores públicos deben cumplir y materializar. De ahí que si no se protegen estos deberes
y principios por medio del derecho penal, el Estado mismo es inviable.

El Estado se desintegra. En consecuencia, estos deberes especiales no se extienden a todos


los ciudadanos de un Estado, sino solo a aquellos que trabajan para él. De modo que si
en la comisión de un delito funcionarial participan varias personas, solo serán autores, en
general, quienes trabajan para el Estado debido a que tienen el deber especial de cautelar y
fomentar el normal y recto funcionamiento de la administración pública, en tanto que los
demás participantes en la comisión del mismo delito, solo serán cómplices, debido a que no
trabajan para el Estado y, por tanto, no tienen deber específico alguno que cautelar.

No obstante, en los delitos especialísimos10 (como colusión, peculado, malversación de


fondos y negociación incompatible) donde participan varios funcionarios o servidores
públicos, solo serán autores de estos delitos aquellos agentes públicos que tienen una
relación o competencia funcional específica con el objeto del delito, en tanto que los demás
responderán penalmente por el mismo delito pero en su calidad de cómplices. Así por ejemplo,

9 PARIONA ARANA, ob. cit., 2011, p. 79.


10 Son aquellos que para ser autor del delito no es suficiente tener la calidad que exige el tipo penal (funcionario
o servidor público), sino es necesario, además, que el agente tenga una relación funcional específica con el
objeto del delito (patrimonio del Estado). Por ejemplo, en el delito de peculado (art. 387 CP) solo puede ser autor
aquel funcionario o servidor público que tiene la facultad funcionarial de administrar, custodiar o recaudar
los fondos públicos. Nadie más que ellos pueden ser autores. En consecuencia, si en un hecho en concreto de
peculado participan también funcionarios o servidores que no tienen aquella relación funcional, responderán
por el mismo delito pero en su calidad de cómplices.

368 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

en el hecho de sustracción de dinero de una Municipalidad, realizado por dos funcionarios


públicos: el alcalde y el regidor de limpieza pública, solo será autor el alcalde debido a que
aparte de ser funcionario público tiene la competencia funcional específica de administrar
los fondos públicos de la comuna, en tanto titular de la entidad; en cambio, el regidor de
limpieza pública solo responderá como cómplice del delito, debido a que si bien es también
funcionario no tiene alguna relación funcional específica con el objeto del delito de peculado
(fondo público). En los delitos especialísimos, la relación jurídica funcional específica entre
el agente y el objeto del delito consolida y fundamenta los deberes especiales de fomentar
el normal, transparente y correcto funcionamiento del Estado. La relación funcional
entre el agente público calificado y el objeto del delito, puede ser mediata o inmediata, lo
trascendente es que aquel, según sus funciones competenciales, posea la atribución jurídica
de disponer del objeto del delito11.

En otro extremo, de acuerdo a esta postura de la teoría de los delitos de infracción de


deber, si un funcionario público (tesorero) planifica con su compadre espiritual (extraño
a la administración) llevarse los caudales existentes en la Municipalidad donde trabaja,
y dispone que este último ingrese a la tesorería y se lleve el dinero, mientras que aquel
distrae a los trabajadores de la tesorería, el intraneus (funcionario) es el autor, mientras que
el hombre de adelante extraño es solo cómplice (no infringe deber alguno). Esta solución
razonable se basa en que solamente la infracción del deber jurídico especial en que incurre
el intraneus (el obligado) puede fundamentar la autoría12. El intraneus es aparentemente
un autor mediato, puesto que lo que hace es realizar parte de la acción típica “a través de
otro”, infringiendo personalmente su deber especial13. Decimos aparentemente debido a que

11 En este sentido, las Salas Penales de la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, respecto del
delito especialísimo de peculado, estableció como doctrina legal que “para la existencia del delito de peculado
no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y
que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que
el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en
virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por lo tanto, competencia funcional específica.
La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta
como parte que es de la administración pública”. Véase el fundamento 6 del citado Acuerdo Plenario dictado el 30 de
setiembre de 2005.
12 Es más, según el profesor CARO JOHN, que se adhiere a la concepción de Jakobs enseña que en este modelo que
rige el principio de autoría única, en todos “los supuestos, el intraneus responde como autor directo de un delito
de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de adelante o como hombre de atrás
es irrelevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de deber institucional, y que lo infrinja, para
convertirse en autor”. “Delito de infracción de deber: fundamento y significado”, en Normativismo e imputación
jurídico penal: dogmática penal 5, Ara editores, 2010, p. 87.
13 No hay inconveniente en hablar aquí por motivos meramente didácticos de autoría mediata, es decir, de autoría
mediata también para los delitos de infracción de deber. Solo para fines didácticos, toda vez que si un obligado
especial (intraneus) utiliza a un tercero, extraneus, para cometer la infracción de deber, responderá como autor
igual que si hubiese omitido impedir el hecho. En otros términos, el obligado especial es siempre autor directo

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 369


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

el obligado especial responde siempre como autor con independencia de la diferenciación


fenomenológica (autor directo, autor mediato o coautor). En cambio, aunque tenga el
“dominio del hecho”, el extraneus es solo un cómplice; él no puede ser autor, porque no está
vinculado al deber especial (no trabaja para el Estado) y, por lo tanto, no puede lesionarlo
ni ponerlo en peligro14.

Una importante característica de los delitos de infracción de deber lo constituye la


circunstancia de que se puede ser autor, sin haber tenido alguna participación en el dominio
del hecho. En contrapartida, el tercero o extraño a la administración que ejecuta el hecho por
disposición del sujeto público obligado, tan solo será cómplice, aunque únicamente él hubiera
tenido el dominio del hecho15. La tesis central es que el obligado positivamente responde en
caso de incumplimiento como autor, y ello con independencia de si junto a él un actuante
-con o sin dominio del hecho- o un omitente contribuyeron a que se produjese el resultado16.
Lo mismo sucede en los casos en los cuales participan solo funcionarios o servidores públicos
en la comisión de los delitos especialísimos. Autor será aquel o aquellos sujetos públicos que
tienen relación funcional con el objeto del delito tal como exige el tipo penal, en tanto que
serán solo cómplices aquellos agentes públicos que no tienen relación funcional. La relación
funcional prevista por el legislador como elemento típico objetivo fundamental del delito
especial, hace más fuerte a los deberes o principios que sustentan la organización del Estado.

Consideramos que esta teoría contribuye decisivamente a la solución dogmática de la


cuestión acerca de la delimitación de las formas de intervención en aquellos delitos donde
más de dos personas participan en su comisión y presuponen deberes especiales de carácter
penal17. La aplicación de esta teoría resuelve razonablemente los vacíos a los que llega
la teoría que se basa en el dominio del hecho en el tratamiento de estos casos18. Por su
parte, Abanto Vásquez19 concluye que la tesis de Roxin de “la infracción de deber” se está
imponiendo tanto por su sencillez como por ofrecer mejores soluciones prácticas a los casos
que se presentan en los estrados judiciales.

con independencia de la responsabilidad del hombre de adelante. Cfr. SÁNCHEZ-VERA, “Delito de infracción de
deber”, ob. cit., Bogotá, 2003, p. 284.
14 PARIONA ARANA, ob. cit., 2011, p. 71.
15 Cfr. ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez, T. II, ob. cit., 2016, p. 306.
16 SÁNCHEZ-VERA, “Delito de infracción de deber”, ob. cit., Bogotá, 2003, p. 282.
17 Para los interesados en hacer siempre Derecho penal comparado, se les indica que esta teoría de la infracción
del deber sustentada por Roxin es dominante en la jurisprudencia penal española. Allí se ha establecido que los
extranei solo pueden ser partícipes (cooperadores necesarios, cómplices e inductores). Véase: FEIJOO SÁNCHEZ,
Bernardo, cit., 2013, p. 29.
18 Cfr. PARIONA ARANA, “Participación en los delitos especiales”, en el Libro homenaje al profesor Raúl Peña
Cabrera, Ara editores, Lima, 2006, p. 770.
19 Cfr. ABANTO VASQUEZ, Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública,
Grijley, Lima, 2014, p. 408.

370 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

2.1. LOS DELITOS ESPECIALES DE GARANTES

El profesor Bernd Schünemann, ha planteado una vertiente parecida de los delitos de


infracción de deber que aquí se defiende, la misma que en los resultados prácticos coincide
en lo central con los planteamientos de Roxin20, no obstante, Schünemann se resiste a utilizar
la denominación de “delitos de infracción del deber”, y en cambio, prefiere la de “delitos
especiales de garantes”21.

En estos delitos la posición del autor consiste en una posición de garante penal. Según las
reglas generales, todo aquel que asume de modo fáctico la relación de dominio se coloca en
posición de garante. Así, por ejemplo, sostiene Schünemann, no se trata de quién posee la
posición de dueño de un perro peligroso, sino de quién saca a pasear al perro y no interviene
cuando este se lanza contra un transeúnte. Según el citado profesor, con el ejemplo se puede
demostrar el parentesco entre los delitos impropios de omisión con los delitos comunes por
un lado, y con los delitos especiales por el otro. Cuando el perro muerde a un transeúnte,
quien ha asumido del dueño la tarea de vigilar al animal, y no lo detiene cuando ataca,
comete lesiones corporales por omisión. Este es un delito especial del dueño del perro, pero es
evidente que lo decisivo en este delito no es el deber de Derecho Público, sino el ejercicio del
dominio efectivo sobre el perro al sacarlo a pasear. Quien, por tanto, a pedido del dueño saca
a pasear al perro que muerde y no le pone bozal, posee el dominio sobre el perro a raíz de que
ha asumido su vigilancia22. Así, es autor idóneo, -sigue afirmando el profesor Shünemann- lo
que es asegurado en el sistema penal mediante las reglas de la responsabilidad por el actuar
en lugar de otro.

Por eso, el criterio de autor en los delitos especiales no debe ser buscado en la infracción de un
deber, sino en una relación de dominio sobre el suceso, tipológicamente comparable con el
de dominio del hecho en los delitos de comisión. Esto es evidente en los delitos funcionariales,
porque el funcionario público ejerce un control cualificado sobre el suceso en el marco de
su competencia, a raíz del poder estatal del que dispone23. De ahí que, para Shünemann, se
encuentra libre el camino para lograr una unidad sistemática en la teoría del autor. El criterio
del dominio sobre el fundamento del resultado logra los fines también en su aplicación a los
delitos especiales. Esta categoría se subdivide en el dominio sobre la situación de desamparo
del bien jurídico (con las posiciones de garante en particular, de la comunidad de vida,
comunidad de riesgos y la asunción de la vigilancia) y el dominio sobre una causa esencial

20 Cfr. ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez, T. II, Grijley, Lima, 2016, p.
313. En este trabajo, Roxin precisa que se trata tan solo de variantes fundamentadoras –que por cierto no dejan
de tener importancia práctica- y que necesitan mayor discusión, p. 323.
21 Cfr. SCHÜNEMANN, BERND, El dominio sobre el fundamento del resultado, ob. cit., 2006, p. 293.
22 Cfr. SCHÜNEMANN, BERND, El dominio sobre el fundamento del resultado, ob. cit., 2006, p. 294.
23 Cfr. SCHÜNEMANN, BERND, El dominio sobre el fundamento del resultado, ob. cit., 2006, p. 295.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 371


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

del resultado (el dominio sobre el propio cuerpo en los delitos de comisión, y más allá, en
los delitos de omisión las posiciones de garante en particular de los deberes en el tráfico,
provenientes del control de fuentes de peligro, del dominio sobre personas o instalaciones
peligrosas y, finalmente, la responsabilidad de quien dirige la empresa). El mismo estado
de cosas se encuentra también en la mayoría de los delitos especiales que tipifican una
relación de dominio como presupuesto de la autoría y, por tanto, pueden denominarse
delitos especiales de garantía. Aquí hallamos, por un lado, el dominio sobre la situación
de desamparo del bien jurídico, por ejemplo, en caso de infidelidad del administrador del
patrimonio, y por otro lado, también hallamos el dominio sobre una fuente de peligro como
causa esencial del resultado, como por ejemplo, el dominio que existe al dirigir una empresa
o al utilizar instalaciones peligrosas (por ejemplo, el dueño de una instalación peligrosa que
daña el medio ambiente). Aquí no es el deber del Derecho Público el criterio decisivo, ello
solo representa una cuestión accesoria al dominio en el ámbito del Derecho Público, sino la
posesión del dominio mismo, que puede trasmitirse a quien dirige la empresa y lo convierte
en autor idóneo. De este modo sigue afirmando Shünemann, queda abierta la vía para una
sistemática del concepto de autor de los delitos dolosos basada en un principio unitario,
que está caracterizada en los delitos de comisión por el dominio del hecho, en los delitos
impropios de omisión y los delitos especiales de garantía por un dominio preestablecido
sobre el suceso, en el sentido del control sobre un ámbito social24. Ambos son formas de
manifestación del dominio sobre el fundamento del resultado como la estructura general
de la autoría.

Si bien podemos coincidir con Shünemann que es plausible su razonamiento cuando se trata
de conductas omisivas como el propuesto del perro peligroso, sin embargo, cuando estamos
frente a conductas de comisión, aquel razonamiento no rinde, pues cuando el funcionario
público sustrae los fondos estatales, o acuerda o pacta con los interesados para defraudar al
Estado o da, o dispone para un destino diferente definitivo a los caudales que administra, por
ejemplo, difícilmente podrá interpretarse que el agente público actuó con falta de vigilancia
de una fuente de peligro que él dominaba, o como dominio sobre el desamparo de un objeto
del bien jurídico. Se tratan más bien de conductas de comisión en las cuales la autoría está
limitada a personas que están vinculadas con deberes en su condición de sujetos públicos25
y no necesariamente al dominio sobre el suceso como para equipararle al dominio del hecho
de los delitos de comisión. En este tipo de delitos, no es suficiente el dominio sobre el suceso
sino aparte de tener aquel dominio, se exige la vulneración o afectación de algún deber
especial de carácter penal.

24 Cfr. SCHÜNEMANN, BERND, el dominio sobre el fundamento del resultado, ob.cit., 2006, p. 298.
25 Véase con ejemplos diferentes: ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, T. II, ob. cit., 2016, p. 319.

372 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

En efecto, por la estructura misma de los delitos especiales, en los casos donde determinada
persona (sujeto público por ejemplo) no cumpla por completo con los requisitos de control
de una fuente de peligro o de una relación de protección, responderá siempre como autor de
la conducta, solo si se verifica que con su actuar lesionó un deber especial penal que surge
precisamente del dominio del control. De ahí que el profesor Roxin26 concluya que el dominio
sobre la causa del resultado no es por sí mismo el elemento fundamentador de la autoría,
sino solo un presupuesto de la realización típica que, por su parte, consiste en una lesión
de los deberes que resultan del dominio del control. El siguiente ejemplo, citado por Roxin,
grafica lo expuesto: cuando en un taller resulta lesionado por imprudencia un trabajador, el
propietario del taller solo responderá como autor de las lesiones, si se llega a verificar que
parte de tener el control del negocio, infringió algún deber especial como por ejemplo, no dar
el mantenimiento oportuno a la maquinaria, no entregar la ropa adecuada a su trabajador,
etc. En cambio, si se verifica que el propietario del negocio cumplió con todos sus deberes al
interior del negocio, es imposible que en nuestro sistema jurídico responda penalmente por
las lesiones imprudentes ocurridas, así se verifique que tuvo el pleno control del dominio
sobre la causa del resultado. El dominio sobre la situación de desamparo de un bien jurídico
o el dominio sobre una causa esencial del resultado, por sí mismos no son suficientes para
establecer autoría en los delitos especiales, es necesario algo más. Y ese plus no es otra cosa
que verificar si en el caso en concreto, el agente infringió algún deber especial27.

En los delitos funcionariales, es cierto que como sostiene Shünemann, los sujetos públicos
tienen el poder estatal a su disposición, y por tanto, ejercen control calificado sobre los
sucesos en el marco de sus competencias y, en consecuencia, ellos mismos están sometidos
a un control penal más estricto, no obstante, también es cierto que por el solo hecho de tener
el poder estatal, tener el dominio o tener competencia funcional sobre el objeto del delito, no
responden penalmente como autores si previamente no se verifica la infracción a algún deber
especial de carácter penal. Si no se lesiona algún deber, por más que se verifique el dominio
sobre la situación de desamparo de un bien jurídico o el dominio sobre una causa esencial del
resultado, no hay forma de fundamentar la autoría. En efecto, si en una institución pública
existen dos administradores de los fondos públicos, solo será autor del delito de peculado,
por ejemplo, aquel funcionario que aparte de tener dominio sobre la situación de desamparo
de un bien jurídico o el dominio sobre la causa esencial del resultado, lesionó su deber de no
lesionar el patrimonio del Estado, apropiándose de parte o del total de los fondos públicos.

26 ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, T. II, ob. cit., 2016, p. 320.
27 De ese modo, el profesor Roxin, concluye que el elemento del dominio del control no es superfluo, sino que es
desplazado del centro de la fundamentación de la autoría. Véase en La teoría del delito en la discusión actual, T.
II, ob.cit., 2016, p. 320.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 373


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

En cambio, el otro funcionario con igual dominio no será posible hacerle responder en
calidad de autor por delito alguno, debido a que no lesionó aquel deber al no participar
en la apropiación de los fondos. En otros términos, se sabe que en las municipalidades
normalmente existen dos administradores de sus caudales, el alcalde que se constituye en
el titular del pliego y el jefe de economía (tesorero). En un caso en concreto, luego de la
investigación del delito se llega a la conclusión que el titular del pliego se ha apropiado
de parte del patrimonio de la municipalidad con total desconocimiento del tesorero. Aquí
solo responderá como autor de peculado el titular del pliego. Y esto es así debido que si
bien los dos (tanto alcalde como tesorero) en la municipalidad tenían o tienen el dominio
sobre la situación de desamparo de un bien jurídico o el dominio sobre la causa esencial del
resultado, solo el alcalde realizó la conducta prohibida por el artículo 387 del Código Penal,
lesionando de ese modo el deber impuesto por la ley penal cual es el deber de no lesionar el
patrimonio estatal.

En parecido sentido ocurre con el delito de colusión. En efecto, tres funcionarios públicos
conforman la comisión especial de licitación, por ejemplo, si luego de la investigación se
determina que solo uno de ellos se concertó o pacto con el tercero interesado para defraudar
patrimonialmente al Estado, solo él responderá como autor del delito de colusión previsto en
el artículo 384 del CP, los otros dos no responderán por delito alguno, pese a que es evidente
que en tanto miembros de la comisión de licitación tuvieron objetivamente el dominio sobre
la situación de desamparo de un bien jurídico o, en todo caso, el dominio sobre la causa
esencial del resultado. Por supuesto, solo el que se concertó con el tercero interesado será
autor, debido que aparte de tener alguno de los dominios que alega el profesor Shünemann,
lesionó sus deberes funcionales de carácter penal de imparcialidad, transparencia y dar trato
justo a los proveedores.

Finalmente, debe precisarse que los deberes duran más o van más lejos que la relación de
dominio sobre la causa del resultado. Dos ejemplos citados por el profesor Roxin28 grafican
lo expresado: cuando una madre emprende un viaje alrededor del mundo y deja a su bebé
lactante solo en su casa cerrada con llaves, en caso que el niño muriera de hambre, ella
será responsable de homicidio por omisión, aun cuando ya no tenía el dominio del control
sobre el niño. El otro caso es el de los padres que se van al cine, mientras que sus hijos se
quedan solos en casa. ¿Qué sucede si necesitan ayuda? ¿quién es responsable?. Lo decisivo
para cualquier autoría por omisión de los padres tendrá que ser el que todavía subsiste su
deber de vigilancia y que ellos deben cumplir con este deber así estén lejos del dominio sobre
una causa esencial del resultado. Por supuesto, el cumplimiento de estos deberes excluye de
responsabilidad alguna a los padres, mientras que su incumplimiento puede fundamentar su
autoría del resultado dañoso producido.
28 Véase: ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, T. II, ob. cit., 2016, pp. 321-322.

374 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

En suma, ese plus al dominio puesto en evidencia, fundamenta la autoría y es lo característico


de los delitos de infracción de deber desde la posición de Roxin.

2.2. LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER POR COMPETENCIA INSTITUCIONAL

Por otro lado, bien sabemos que aparte de Roxin y Shünemann, el profesor Jakobs29 también
ha desarrollado la teoría de los delitos de infracción de deber pero con contenido totalmente
diferente. Para efectos del presente trabajo, no se sigue, los planteamientos de Jakobs, pese
a que como sostiene el profesor Caro John30 la evolución de dicha categoría es impensable
sin el tratamiento dogmático dado por este autor, quien, en el marco de un pensamiento
funcional-normativista del Derecho Penal, en los últimos veinte años, ha orientado su
potencia dogmática a una fundamentación amplia de los delitos de infracción de deber.

En efecto, esta concepción difiere de los planteamientos efectuados por Roxin en varios puntos,
pero para efectos del presente trabajo podemos invocar los siguientes: Primero, no reconoce
como delitos de infracción de deber a aquellos en los cuales se restringe el círculo de autores
solo porque al autor “le sería posible un actuar típico o de manera prácticamente relevante”,
o porque otra persona “es única... que puede atacar un bien de una manera especialmente
fácil o prácticamente relevante”. Aquí se encontrarían tipos penales como los de “frustración
de una ejecución forzada” o “la huida del lugar del accidente”. Segundo, para Jakobs, la
lesión del deber es el fundamento penal de los delitos de infracción de deber. La equiparación
de delito con lesión de bienes jurídicos fracasaría, “principalmente en los delitos con un
deber especial proveniente de una competencia institucional”31. Tercero, finalmente, solo
pueden ser atribuidos los delitos de infracción de deber a aquellos que tienen competencias
institucionales, los demás intervinientes en el delito responderán por un delito común o de
dominio, ya sea como autores o cómplices.

Analizando tales planteamientos, tenemos que no resulta razonable restringir el círculo de


los delitos de infracción de deber al ámbito de lo que Jakobs denomina las competencias
institucionales. En efecto, para graficar su posición, Jakobs afirma que tienen competencias
organizacionales, por ejemplo, “el guía de montañas que acompaña por una ruta difícil,
según lo acordado, a turistas inexpertos”, o “el cuidador de niños” o “el salvavidas en la
playa” o “el guardaespaldas contratado para protección personal”. Si estos por omisión no
actúan para evitar la comisión de un delito en agravio del turista inexperto, del niño, del

29 Quien reconoce que el grupo delictivo de los delitos de infracción de deber fue desarrollado por Roxin. Cfr.
JAKOBS, Strafrecht (derecho penal), 2da. edición, 1991, sección 21a., n. marg. 119.
30 CARO JOHN, ob. cit., 2010, p. 71. También en La autoría delictiva del funcionario público, en rev. Ius Puniendi, año
I, Vol. 2, segundo trimestre 2015, p. 25.
31 Respecto de estas diferencias, véase: ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto
Vásquez, T. II, ob. cit., 2016, pp. 315-316.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 375


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

bañista o del protegido respectivamente, solo podrán ser sancionados penalmente como
cómplices del delito por omisión. En cambio, según Jakobs, tienen competencia institucional,
por ejemplo, la policía que es la institución garante en la protección ante la delincuencia. De
modo que si el policía no impide la inducción a un delito, responderá como autor del delito32.

Según nuestro criterio jurídico, siguiendo lógicamente a Roxin, cuando un policía no


interviene frente a un hecho violento que se está produciendo ante sus ojos, pese a que no
hay dudas sobre la posición de garante del policía, es razonable y correcto se le castigue
como autor de un delito por omisión. Pero no encuentro explicación razonable alguna, según
nuestro sistema jurídico, por qué el guardaespaldas o el guía de montañas, el cuidador de
niños o el salvavidas que uno ha contratado, en caso de su inactividad, tan solo deben ser
sancionados por complicidad. No se entiende esta conclusión debido a que la relación del
guardaespaldas o el guía de montañas, o el cuidador de niños o el salvavidas con la persona
que debe proteger o debe guiar o cuidar a los niños o salvar a los bañistas es más cercana y
estrecha que la del policía33. En nuestro sistema jurídico, en estos casos, el agente responde
y será sancionado como autor del delito por omisión en aplicación del artículo 13 de nuestro
Código Penal.

En otro extremo, según la concepción normativa pura del Derecho Penal, la infracción del
deber fundamenta el injusto, esto es, constituye la razón de la punición del comportamiento
delictivo34. La razón de la imputación es la infracción de deber, la que trae consigo el
contenido material del injusto, pues la lesión de una institución positiva fundamenta siempre
la punibilidad del autor. En suma, en la infracción del deber radica el fundamento de la
imputación jurídico-penal. La infracción de deber siempre fundamenta la punibilidad35. El
profesor Sánchez-Vera36 sostiene que una de las características de los delitos de infracción de
deber es que la base de la responsabilidad es la lesión de un deber específico al punto que
existe ya un delito de infracción de deber completo, por tanto punible, cuando por ejemplo, “la
madre facilita un arma al asesino para que mate a su hijo (de la madre), con independencia
de que el asesino llegue a la consumación del hecho o al menos lo haya intentado”. Según
esta forma especial de concebir y explicar los delitos de infracción de deber, por ejemplo, se
perfeccionará el delito de peculado previsto en el artículo 387º del Código Penal, cuando
el sujeto público infringiendo o incumpliendo su deber funcional de administrador decide
y planifica apropiarse de los bienes públicos sobre los cuales tiene relación funcional. Para

32 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, 2da. edición, 1991, sección 29, n. marg. 106.
33 En parecido sentido, véase: ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez, T. II,
ob. cit., 2016, p. 332.
34 Cfr. JAKOBS, Derecho Penal, 2da. edición, 1991, sección 2, n. marg. 16.
35 VILLAVICENCIO TERREROS, citando a SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Derecho Penal, parte general, Grijley,
Lima, 2006, p. 307
36 SÁNCHEZ-VERA, “Delito de infracción de deber”, ob. cit., Bogotá, 2003, p. 282.

376 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

efectos de la consumación y, por tanto, para la correspondiente sanción penal es irrelevante


si el sujeto público inició los actos de apropiación del bien público, objeto del delito. Situación
que al menos en nuestra patria, no es de recibo, pues la misma construcción de la fórmula
legislativa del artículo 387º que regula el delito de peculado exige en primer término, que
cuando menos se dé inicio a los actos de apropiación y luego, se exige la concurrencia de
otros elementos objetivos y subjetivos (como calidad del sujeto activo, relación funcional del
agente con el bien objeto del delito, sustracción o apropiación, bien jurídico protegido, dolo,
etc.) para poder sancionar el delito de peculado. La sola infracción del deber no es suficiente
para configurar el peculado y, por tanto, no es suficiente para sancionarlo ni siquiera en grado
de tentativa. La razón de la punición de los delitos de infracción de deber tal como ocurre
con los delitos de dominio o comunes es la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos37.
La infracción de deber por parte del agente se constituye solo en un elemento objetivo más
del delito de peculado. Elemento que para tener trascendencia penal debe ir acompañado
de otros elementos objetivos del delito funcionarial de que se trate. De modo que la simple
infracción de deber no tiene contenido penal.

Parecida postura sostiene Pariona Arana38, cuando argumenta que por la manera como están
construidas las fórmulas legislativas de los tipos penales que recoge nuestro Código Penal
en su parte especial, no es posible sostener que la sola infracción del deber sea ya razón
suficiente de la imputación jurídico-penal. Según las fórmulas legislativas de la mayoría de
los delitos contra la administración pública, por ejemplo, aparte de la infracción del deber
se exige que el sujeto público realice una acción u omisión de peligro o lesión a un bien
jurídico determinado para completar el injusto penal. La sola infracción de un deber especial
no es suficiente, se necesita la concurrencia de otros elementos objetivos y subjetivos. La
punibilidad de un delito no puede agotarse en la infracción de la norma o del deber especial,
pues aquella requiere también un contenido material definido por la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido por el tipo penal, tal como lo exige el artículo IV del Título
Preliminar de nuestro Código Penal.

En los delitos de infracción de deber tan igual como en los delitos de dominio, la razón de
su sanción o punición es al menos el inicio de la lesión o puesta en peligro de determinado
bien jurídico. Las instituciones fundamentan una obligación especial de preservar los bienes
jurídicos que han sido incluidos en esa relación. El obligado es autor, porque se sitúa más
cerca de los bienes jurídicos a diferencia de lo que ocurre con personas que están fuera de la
vinculación de deberes. Debido a su especial posición social, el perteneciente a la institución

37 ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez, T. II, ob. cit., 2016, p. 335.
38 PARIONA ARANA, ob. cit., 2011, p. 73.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 377


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

tiene acceso directo a cada uno de los bienes jurídicos y puede perjudicarlos de manera
sencilla y considerable que los que están situados fuera de la institución39.

En este extremo, siguiendo lo expuesto por el profesor Caro John40, la postura de Sánchez-
Vera tiene que ser cuestionada, debido a que ubica la lesión del deber únicamente en el
nivel de lo abstracto, si se quiere, de lo formal, más no en el nivel de lo material, como
corresponde identificar a toda conducta que reúne un significado de relevancia penal. Los
delitos de infracción de deber necesitan una objetivización de la lesión acorde a la semántica
del tipo penal, a la que se llega cuando se da comienzo a la realización típica. Es imposible
-sigue sosteniendo el citado profesor- que pueda ya hablarse de una realización típica del
delito de peculado en el momento que el tesorero dejó abierta la caja municipal para que
terceros, con quienes lo ha planificado todo, se apropien de los caudales públicos a pesar
que estos todavía no han dado inicio a la tentativa. Puede darse el caso que el funcionario
agotó todo lo que le tocaba realizar dentro del plan conjunto de hurtar la caja del municipio,
sin embargo, mientras no se inicie la realización típica de sustracción, la lesión no se produce
en toda su plenitud penal. En concreto, el infringir o incumplir un deber especial solo tiene
sentido jurídico penal cuando se traduce en una realización típica, como mínimo en el grado
de una tentativa. La lesión del deber expresa su sentido únicamente en su vinculación con
la realización de un tipo penal. La infracción de deber no tiene trascendencia penal si no va
acompañada cuando menos con el inicio de la acción típica que describe el tipo penal de
que se trate.

En suma, el elemento de infracción de deber para tener trascendencia penal debe ir


acompañado de otros elementos objetivos del delito especial de que se trate como es el
hecho de realizar actos de inicio de la acción delictiva. Solo dando inicio a la acción criminal
se pone en peligro real o potencial el bien jurídico protegido representado en deberes o
principios. La simple infracción de deber no tiene contenido penal. De ahí que en el caso
que propone Sánchez Vera, a la madre que quiere deshacerse de su hijo, y facilita el arma
al asesino para que mate a su hijo, no podrá ser sancionada ni siquiera por tentativa de
parricidio si el asesino no empezó realmente su compromiso criminal.

3. TEORÍA DE LA UNIDAD O RUPTURA DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN

Asimismo, no se sigue también aquí la postura del funcionalismo normativista de Jakobs en


la explicación de la autoría y participación de los delitos contra la administración pública,
debido a que según esta concepción si en un hecho concreto participa un intraneus con

39 Cfr. ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez, T. II, ob. cit., 2016, p. 336.
40 Cfr. CARO JOHN, La autoría delictiva del funcionario público, en rev. Ius Puniendi, año I, Vol. 2, segundo trimestre
2015, pp. 31-33.

378 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

un extraneus (un obligado con un no obligado), este responderá por un delito diferente al
cometido por el intraneus. Por ejemplo, si en la sustracción de los caudales públicos participan
un sujeto público encargado de su custodia junto a un particular, el primero responderá por
el delito de peculado por haber infringido su deber funcional, en cambio, el particular o
extraño a la administración responderá por el delito de hurto que viene a constituir un delito
de dominio41. Se propicia que a un solo hecho se le realice doble calificación jurídica. Esta
posición tiene su fundamento jurídico en la teoría de la ruptura del título de imputación42.
Solo es autor del delito especial, los que tienen competencia institucional y los que no la
tienen responden por otro delito de dominio o común43. Según esta postura doctrinaria, en
el caso de los delitos especiales de infracción de deber, el castigo de los partícipes adquiere
características distintas. La razón radica en la circunstancia que la competencia institucional,
sobre la que se fundamenta el delito de infracción de deber, solamente puede atribuirse a
los intranei al tipo. Los extranei no pueden asumir esta competencia y, por lo tanto, su
responsabilidad penal no podrá determinarse con base en el delito de infracción de deber. En
consecuencia, los partícipes no podrán ser sancionados con el marco penal establecido para
los delitos de infracción de un deber44.

Para graficar este aspecto, el profesor Caro John, luego de afirmar que en los delitos de
infracción de deber puede participar un extraneus, pone los siguientes casos: “Una de las
partes que redacta la sentencia que luego el Juez la ejecuta, o el vendedor de colchones
que, luego de entregar un centenar de ese producto a los pobladores de una zona afectada
por algún desastre natural, incrementa la factura haciendo constar un incremento
considerablemente superior al precio real, porque el alcalde corrupto así se lo ha solicitado.
Tanto el vendedor de colchones, como la parte del proceso que redacta la sentencia,
contribuyen de manera esencial a la comisión del delito; no obstante, por no poder infringir
un deber de carácter institucional (no son funcionarios), sino el deber general de no lesionar
neminem laedere (pues, solo son personas), ellos solo podrán responder como autores o
partícipes (la diferenciación será de acuerdo con la envergadura de la intervención), pero
en un delito de dominio o de organización, para lo cual se precisa de una regulación típica

41 Véase, GARCÍA CAVERO, “Responsabilidad penal del partícipe Extraneus, en los delitos especiales cometidos
por funcionario públicos”, en Nuevo Proceso Penal y Delitos contra la administración pública, (coordinadora
CASTAÑEDA OTSU, Susana), Jurista Editores, Lima, 2014, p. 637.
42 Para saber más sobre las diferencias entre esta teoría y la de unidad del título de imputación, así como sus
consecuencias prácticas, véase: PARIONA ARANA, Participación en los delitos especiales, ob. cit., Lima, 2006,
pp. 760-761.
43 La teoría de Jakobs sostiene la ruptura del título de imputación, la misma que plantea que solo el funcionario
o servidor público responde como autor del delito especial cometido, en tanto que los extraneus que participan
en la comisión del mismo delito especial, responden penalmente por un delito común. Cfr. GARCÍA CAVERO, cit,
2008, p. 600; también cit., 2014, p. 639.
44 GARCÍA CAVERO, citando a Heiko Lesch, cit., 2014, p. 634.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 379


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

diferenciada a fin de no incluir a los extranei en el mismo grupo de responsabilidad por los
delitos de infracción de deber cometidos por el Juez y el Alcalde (obligados especiales)”45.

Consideramos que seguir la teoría de infracción de deber desde la óptica del profesor Jakobs,
y en consecuencia, aplicar la teoría de la ruptura del título de imputación en el análisis
e interpretación de los delitos que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico general
denominado correcto funcionamiento de la administración pública, no es la forma más
adecuada y eficaz, toda vez que resulta cuestionable que se diferencie el tratamiento de la
participación delictiva en los delitos especiales. No resulta razonable que los participantes
en la comisión de un delito de peculado o colusión por ejemplo, unos respondan por el delito
realmente realizado, esto es, peculado o colusión y otros, por un delito diferente pero paralelo
al anterior, esto es, apropiación ilícita, hurto o estafa. Asimismo, no resulta razonable para
nuestro sistema jurídico, que un solo hecho delictivo tenga doble calificación jurídica por
la calidad del agente. Igual no resulta razonable que los participantes en la comisión de
un delito especial propio, unos respondan por la comisión del delito especial, y otros no
respondan por delito alguno, debido a que no existe ilícito penal subyacente o paralelo.

En efecto, en los delitos especiales impropios donde existe una figura delictiva paralela
común o subyacente, podría explicarse esta posición aun cuando luego del debido proceso
se originen sentencias contradictorias, como por ejemplo, condenando al sujeto público y
absolviendo al particular en proceso penal diferente, debido a que normativamente el
bien jurídico solo existe en una estructura social de los delitos contra la administración
pública.46 
Generando impunidad respecto de los que ayudan o auxilian a la comisión de
un delito especial cometido por un funcionario público47. Esto es más evidente en los delitos
especiales propios48 donde en nuestro catálogo penal no existe delito subyacente o paralelo,
como por ejemplo, en el prevaricato, enriquecimiento ilícito, malversación de fondos, abuso
de autoridad, etc. Aquí para graficar cabe citar como ejemplo el delito de prevaricato. Si un

45 CARO JOHN, cit., 2010, p. 82.


46 RUEDA MARTÍN, Ángeles, Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la administración
pública, en Delitos contra la administración pública, Heydegger y Atahuaman -coordinadores, Idemsa, 2013, p.
149.
47 Situación que incluso es reconocida por los que sustentan esta posición como por ejemplo el profesor GARCÍA
CAVERO, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, Lima, 2008, p. 601.
48 Vale tener presente que es harto conocida la diferencia en los delitos especiales, entre impropios y propios. En los
primeros, según la definición tradicional, la cualidad solamente equivale a un elemento adicional que agrava (o
eventualmente atenúa) el injusto ya existente en un delito común, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera
la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podrá serle de aplicación el tipo penal común; en cambio, en
los especiales propios, la cualidad del autor fundamenta el injusto penal, por lo tanto, no existe un tipo penal
común similar que pueda aplicarse al sujeto en el caso de que este no reuniera la cualidad exigida en el tipo
penal especial (abuso de autoridad, prevaricato, enriquecimiento ilícito, malversación de fondos). Cfr. ABANTO
VÁSQUEZ, ob. cit., 2014, p. 379.

380 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

particular coopera o ayuda a un juez a redactar una sentencia evidentemente prevaricadora,


su conducta quedará sin sanción toda vez que en nuestro Código Penal no existe un delito
común subyacente o paralelo al prevaricato que se le pueda atribuir. Su conducta sería
impune49. Como justificación de esta situación se podría alegar que es problema del sistema
jurídico el no haber previsto delito paralelo; sin embargo, no es razonable sostener tal postura,
debido a que en nuestro sistema jurídico existen y se reconocen los delitos especiales propios y
los delitos especiales impropios en los cuales por su propia naturaleza jurídica unos no tienen
delito paralelo o subyacente y otros sí lo tienen. Lo importante de la dogmática es hacer una
interpretación razonable y aplicar teorías que rindan y den conclusiones razonables. Deben
aplicarse teorías que expliquen y justifiquen por qué todos los participantes con capacidad de
culpabilidad en la comisión de un delito especial propio o impropio, deben merecer sanción
penal.

La teoría de la ruptura del título de imputación, en los inicios del sistema anticorrupción en
el Perú, tuvo cabida a nivel jurisprudencial50. No obstante, tomando en cuenta el principio
procesal de unidad de la investigación y los principios sustantivos de la participación de
unidad del título de imputación y accesoriedad, en nuestra patria jurisprudencialmente se
venía imponiendo la posición de considerar a los particulares o extraneus como cómplices
de los sujetos públicos que cometen en calidad de autores algún delito especial51. Todos
los que participan en la comisión de un delito especial propio o impropio responden por el
mismo delito y en un solo proceso penal. Algunos responderán en calidad de autores y otros
en calidad de cómplices. Incluso, así se dejó establecido como doctrina legal vinculante

49 Igual planteamiento formula el profesor ALCOCER POVIS, Introducción al Derecho Penal, Parte General, Instituto
de Ciencia Procesal Penal, Lima, 2014, p. 152.
50 Al inicio de la lucha contra la corrupción en nuestra patria, la posición de JAKOBS, desde su enfoque institucional,
tal como lo precisa el profesor Caro John, logró una amplia acogida en la doctrina y jurisprudencia penal
nacional, especialmente en el campo de los delitos funcionariales. Cfr. La autoría delictiva del funcionario
público, en rev. Ius Puniendi, año I, Vol. 2, segundo trimestre 2015, p. 26. Posición que es asumida todavía en
algunos pronunciamientos de las Salas Penales de la Corte Suprema, en cuanto a su terminología. En efecto,
como ejemplo, cabe citar las ejecutorias supremas R.N. N° 636-2008-Lima del 01 de julio de 2008 y R.N. N°
954-2007-Amazonas, del 07 de marzo de 2008. Allí se sostiene que el delito de colusión “no es de dominio… sino
un delito de infracción de deber integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita
el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público...”.
En parecido sentido, tenemos la sentencia casatoria del 06 de julio de 2016. Allí se sostiene que “así las cosas,
el artículo 25° del Código Penal que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial, en el caso del
cómplice primario; y no esencial, en el caso del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al delito de
enriquecimiento ilícito. La razón hunde sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status puede
quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que
sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. Cfr. Casación N° 782-2015 -Del Santa- Sala Penal
Permanente.
51 Parecida impresión tiene Alcocer Povis, ob. cit., Lima, 2014, p. 151.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 381


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-11652, donde entre otros aspectos se precisó que “los
extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para
los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto
para los autores”. Y como obiter dicta de la citada doctrina legal establecida en el citado
acuerdo plenario, en los considerandos 11 y 12 se precisó que “este tipo de delitos restringe
el círculo de autores, pero se admite la participación del “extraneus” que no ostenta esa
obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva
-en torno a la accesoriedad de la participación- en la jurisprudencia nacional actual se
considera dominante y homogénea la tesis de la unidad del título de imputación para
resolver la situación del “extraneus”. Esta posición sostiene lo siguiente: A. Un mismo hecho
no puede ser reputado bajos dos tipos penales diferentes. B. El extraneus puede participar en
delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber
especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma
de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no
posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la
realización de la conducta punible. Desde esta posición subsidiaria, serán partícipes los que
sin infringir el deber, formen parte del hecho referido a la acción del infractor del deber -el
hecho punible está unido esencialmente al autor y constituye un imputación única-. Esta
posición guarda absoluta concordancia con el artículo 26° CP que regula las reglas de la
incomunicabilidad de las circunstancias de participación. Esta fórmula ratifica la opción
dogmática y jurisprudencial que sostiene la imposibilidad de la punibilidad del extraneus
como autor de un delito de infracción de deber. Lo expuesto significa, además, que el partícipe
sólo merece ser sancionado si existe un hecho antijurídico por parte del autor”.

Así, por ejemplo, en nuestra patria, en los inicios del sistema anticorrupción, se realizaron
diversos procesos penales, en los cuales el sujeto público era procesado por peculado o
colusión, en tanto que a los terceros (extraneus) que habían participado con ellos en la
comisión del delito especial y de infracción de deber funcional, se les seguía procesos
penales diferentes como partícipes de los delitos de hurto o apropiación ilícita53, los mismos
que al final eran absueltos debido al uso del argumento siguiente: es imposible que existan
cómplices de hurto, apropiación ilícita o estafa sin la existencia de un autor de estos delitos,
trayendo como lógica consecuencia que muchos casos judicializados pasaran a formar parte
de la cifra negra de la criminalidad.

Sin embargo, la situación cambió drásticamente cuando las Salas Penales de nuestra Corte
Suprema comenzaron a interpretar adecuadamente los delitos funcionariales y se dió inicio
52 De fecha 6 de diciembre de 2011 (nuevos alcances de la prescripción). Firmado por los jueces supremos Villa
Stein, Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga, Rodríguez Tineo, Pariona Pastrana, Barrios Alvarado, Neyra Flores,
Villa Bonilla, Calderón Castillo y Santamaría Murillo.
53 Claro está siguiendo la posición de JAKOBS que aquí no se sigue.

382 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

a la emisión de ejecutorias supremas tomando en cuenta los principios de la accesoriedad y


la unidad del título de imputación de la complicidad54. En efecto, la ejecutoria suprema del 14
de enero de 2003 argumentó con toda propiedad que “la participación del extraneus a título
de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que
la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser
enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta
debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que
implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad
limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del
artículo 26º del Código Penal”55.

De igual modo, en la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema precisó que “en cuanto a la calidad de cómplice del coprocesado Bedoya
de Vivanco en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge
la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos
de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal,
careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la conducta
desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la
calidad de cómplice del delito de peculado”56. En esta ejecutoria, nuestros jueces supremos
innecesariamente hacen alusión a la teoría del dominio del hecho.

Luego tenemos el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004. Allí se afirmó de


modo razonable: “Que, el Código Penal respecto a la participación, asume la tesis de la
‘accesoriedad de la participación’, es decir, que la participación es posible cuando concurre
realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica
propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal
forma que la unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del
título de imputación). Por ende, las personas ‘extraneus’ que no tengan la calidad exigida
por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible
realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no se exige para el cómplice,
pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo… En
estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder ‘en
segundo término’ y por tanto solo limitadamente”57.

54 Acerca del fundamento penal de la participación, véase ROXIN, Claus, ob. cit., 2007, p. 483. En el mismo sentido
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y Cómplice, 1966, p. 2015.
55 Exp. Nº 3203-2002-Lima.
56 R.N. Nº 1813-2003-Lima.
57 R.N. Nº 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 6, Grijley, Lima,
2005, p. 545). En el mismo sentido, se pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N.
Nº 2976-2004-Lima, en la misma revista jurídica, p. 548.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 383


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

Otro ejemplo del cambio jurisprudencial que se realizó para sancionar actos de corrupción, es
la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 200458. Aquí se consideró que “aun siendo el tipo
penal de enriquecimiento ilícito un delito especial -propio, en este caso- es absolutamente
posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique
la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales,
más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos,
solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos,
que es lo que el tipo exige para la autoría -el autor en este caso es quien infringe un deber
específico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede
negar la consideración general que los partícipes -como todas las personas- tienen el deber
de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; es claro, entonces, que el
cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible,
sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”.

Un pronunciamiento más reciente en el cual se asume con total contundencia la teoría de


la unidad del título de imputación, lo constituye la ejecutoria suprema del 22 de noviembre
de 201259. En esta ejecutoria se sostiene que “el delito contra la administración pública
cometido por funcionarios públicos contempla como autores solo al agente que ocupa un
estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma
del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, pues el fundamento
está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde:
conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la administración pública
y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En ese espacio, de ser el caso, deberá
disponer correctamente del patrimonio estatal que administra, lo que no sucedió en el caso
concreto… En esta connotación subsidiaria, serán partícipes los que sin infringir el deber,
formen parte del hecho referido a la acción del infractor del deber, el hecho punible está
unido esencialmente al autor y constituye una imputación única”.

Desde nuestra perspectiva jurídica, la teoría de la unidad del título de imputación supera
en muchos aspectos a la teoría de la ruptura de la imputación y llega a soluciones jurídicas
más razonables y satisfactorias, y evita caer en la ficción de considerar conductas de
complicidad o participación en delitos que en realidad no se han producido60. Esta postura es
más convincente debido a que, en primer término, la idea rectora decisiva para la tipicidad
de los delitos especiales contra la administración pública es la infracción penal de un deber

58 R.N. Nº 2976-2004-Lima (SAN MARTÍN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección
de ejecutorias de la Corte Suprema, cit., p. 652). También en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales, Nº 6, Lima, 2005, p. 546.
59 Cfr. R.N. N° 2659-2011-Arequipa – Sala Penal Transitoria.
60 Cfr. PARIONA ARANA, Participación en los delitos especiales, ob. cit., 2006, p. 762.

384 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

de carácter penal; y en segundo término, el partícipe extraneus en un delito contra la


administración pública, generalmente conoce que al sujeto público le resulta más accesible
el bien jurídico que se pretende vulnerar en esa estructura social61.

En resumen, tal como se pone en evidencia, la fundamentación de Jakobs de los delitos de


infracción del deber es completamente diferente a la de Roxin. La lesión del deber positivo de
corte institucional fundamenta, para Jakobs, la imputación jurídico-penal, y por supuesto,
sustenta la teoría de la ruptura del título de imputación, mientras que para Roxin el delito
de infracción de deber solo es posible en los tipos penales que tienen el elemento de
cualificación personal de la autoría; por ello, el único papel que desempeña dicha teoría es
el de determinar la autoría del hecho delictivo, cuestión imposible de lograr con la teoría del
dominio del hecho62, y por supuesto, sustenta la teoría de la unidad del título de imputación.

Ante las críticas efectuadas a la teoría de infracción de deber desde la postura del
funcionalismo radical, Sánchez-Vera63 ha ensayado una posición interesante pero no
necesaria. Sostiene que dentro de esta categoría, no hay sitio para una diferenciación entre
delitos de infracción de deberes propios e impropios (delitos especiales propios y delitos
especiales impropios, en la terminología tradicional). La punibilidad se fundamenta en la
infracción del deber positivo; si, además el autor posee el dominio del hecho sobre el suceso
ello es, como sabemos, irrelevante para la fundamentación de su punibilidad como autor
de un delito de infracción de deber. No es correcta, por tanto, si tan siquiera la afirmación de
que hay un delito común subyacente, en los delitos de infracción de deber impropios que han
sido llevados a cabo por acción. La suposición de que el injusto -continúa el citado autor-
de un delito de infracción de deber impropio sería distinto -“más débil”- que el de un delito
de infracción de deber propio no calza con la teoría del delito de infracción de deber. En
ambos casos, se trata, de igual manera, del incumplimiento de los deberes que impone una
institución positiva.

Consideramos que el planteamiento de Sánchez-Vera no es necesario, pues por la misma


construcción de las fórmulas legislativas, no podemos desconocer la existencia de los
delitos especiales propios e impropios, para sostener razonablemente -siguiendo a Roxin-
que será autor del delito especial aquel que participó en la comisión del delito infringiendo
o incumpliendo un deber especial de carácter penal impuesto por la ley, en tanto que
responderá como cómplice aquel que también participó en la comisión del mismo delito pero
sin infringir o incumplir un deber especial de carácter penal impuesto por la ley, toda vez que

61 RUEDA MARTÍN, Ángeles, Ob. Cit, 2013, p. 148.


62 Cfr. CARO JOHN, La autoría delictiva del funcionario público, en rev. Ius Puniendi, año I, Vol. 2, segundo trimestre
2015, p. 28.
63 SÁNCHEZ-VERA, “Delito de infracción de deber”, ob. cit., Bogotá, 2003, p. 286.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 385


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

no lo tiene. La regla es aplicada tanto para delitos especiales propios como impropios. En los
delitos contra la administración pública, el tercero, extraño o extraneus que participa junto
a un intraneus en la comisión de un peculado por ejemplo, no tiene el deber especial de no
lesionar el patrimonio del Estado, debido a que no tiene la condición especial de funcionario
o servidor público que exige el tipo penal 387 del Código Penal.

En otro extremo, debemos precisar que de modo alguno se violenta el contenido del
artículo 26º del CP64 que establece que las circunstancias y cualidades que afecten las
responsabilidades de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros
autores o partícipes del mismo hecho punible, toda vez que resulta claro que la circunstancia
especial que califica a los autores de los delitos contra la administración pública, cual
es infringir un deber especial de carácter penal, de modo alguno modifica ni menos se
traspasa a los extraneus que ayudan o auxilian en la comisión de un delito especial. De
ahí que se afirme en forma tajante que un particular o extraño, jamás puede ser autor de
un delito funcionarial, debido a que la condición de funcionario o servidor público no se le
puede traspasar ni transferir. La circunstancia o cualidad de sujeto público que afecta la
responsabilidad del autor no modifica la responsabilidad del partícipe del hecho punible.
Solo es autor aquel que tiene las condiciones o circunstancias especiales (sujeto público) que
exige el tipo penal. Aquellos que también participan en la comisión del delito, pero sin reunir
aquellas condiciones o circunstancias especiales, no pueden ser autores sino simplemente
responderán como cómplices del delito. La teoría de la unidad del título de imputación es
coherente con tal principio. Y esta es la plausible interpretación efectuada por las dos Salas
Penales de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 ya citado.

De ahí que no es de recibo la posición asumida en la sentencia casatoria del 06 de julio


de 201665. Allí se argumentó, por supuesto dejando de lado sin explicación alguna, la
interpretación efectuada en el acuerdo plenario N° 2-2011/CJ-116 citado66, que “el artículo
26 del Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título de imputación. Esto significa que

64 Como sugiere GARCÍA CAVERO, al señalar que no se puede admitir tal como lo proscribe el artículo 26 del
CP, que las circunstancias o cualidades que afectan la responsabilidad penal de un autor cualificado se
amplíen a los partícipes que no tienen una relación institucional. Precisamente en el caso de agravantes
por el abuso de la calidad de funcionario o servidor público para cometer el delito, tiene lugar una
incomunicabilidad de la circunstancia agravante. Si este deber se comunicase a los partícipes, dejarían de
ser partícipes para convertirse en autores, pues en estos casos no interesa el grado de dominio del riesgo que
lesiona el bien jurídico, sino la infracción de un deber de preservación de un bien jurídico. cit. 2008, p. 601;
también: cit., 2014, p. 637. En el mismo sentido, VILLA STEIN, Derecho Penal, parte general, 4ta. Edición, Lima,
Ara editores, 2014, p. 394.
65 Casación N° 782-2015-Del Santa- Sala Penal Permanente
66 Y se necesitaba la explicación del cambio de postura, toda vez que esta última casación fue firmada por los
jueces supremos Villa Stein, Rodríguez Tineo, Pariona Pastrana y Neyra Flores, firmantes del Acuerdo Plenario
N° 2-2011/CJ-116.

386 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

en los delitos especiales, el status del autor impide que se pueda imputar responsabilidad
penal a otra persona distinta de él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan
conductas que sólo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el desvalor de la conducta
está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que permite sancionar es
esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de
la norma por aplicación del principio de legalidad”67.

Desde nuestra perspectiva, en los delitos especiales se criminalizan conductas que solo
pueden desplegar ciertos sujetos como autores. Nadie más que ellos pueden ser autores. Si
lo que permite sancionar es esa condición particular del agente (sujeto público), todo aquel
que no tenga tal condición escapa al radio punitivo de la norma en su calidad de autor, solo
podrá constituirse en un cómplice si se llega a acreditar que también participó en la comisión
del delito especial de que se trate. Este razonamiento de modo alguno lesiona el principio
de legalidad, por el contrario, lo consolida y lo que es más importante, se evita dejar en la
impunidad conductas delictivas graves debidamente probadas68.

67 Parecida posición adoptó la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la ejecutoria suprema del 16 de
agosto de 2016. R. N. N° 615-2015-Lima. Caso Diarios Chicha.
68 Como al parecer sucedió en el caso judicial objeto de la sentencia casatoria de fecha 06 de julio de 2016. En
efecto, allí, los hechos se resumen en lo siguiente: “Se imputa a la señora Amelia Victoria…., que en su condición
de regidora, teniente alcaldesa y alcaldesa entre los años de 1999 al 2002 y del 2007 al 2010 haberse enriquecido
valiéndose de una relación o núcleo familiar y en la cuenta de su presunto esposo en la cantidad de S/.
1´028,703.44 nuevos soles, que se tiene la prueba de las cuentas del señor Wilmer Agapito…, para ocultar la
sociedad económica que mantenían y que no pudieron ocultar el dinero que apareció repentinamente en las
indicadas cuentas bancarias, cuando la imputada ejercía el cargo de regidora y después de alcaldesa”. Utilizando
la teoría de la ruptura del título de la imputación, la Sala Permanente casó la sentencia condenatoria y actuando
en sede de instancia y emitiendo pronunciamiento sobre el fondo, revocaron la sentencia condenatoria,
reformándola absolvieron a los procesados por el delito de enriquecimiento ilícito. Cfr. Casación N° 782-2015-
Del Santa- Sala Penal Permanente. También sucedió en el caso denominado Diarios Chicha en el cual los hechos
se resumen en lo siguiente: “Alberto Fujimori Fujimori, en su condición de Presidente de la República, ordenó
entre los años 1998-2000, sin ningún sustento legal, el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército
Peruano al Servicio de Inteligencia Nacional- SIN por un monto de S/ 122´000000 (ciento veintidós millones de
soles), bajo la denominación de “Gastos Reservados”, que fueron utilizados para comprar los titulares de los
denominados “Diarios Chicha”, para su campaña de reelección presidencial del periodo 2000-2005, con lo que
manipuló a la opinión pública, denostando a sus adversarios políticos”. Invocando la teoría de la ruptura del
título de la imputación, la Sala Permanente declaró nula la sentencia condenatoria y reformándola, absolvió al
acusado de los graves hechos imputados.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 387


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

19
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN Nº 147-2016
LIMA

SUMILLA:
Establecen doctrina jurisprudencial sobre la inexistencia
de la prórroga de la prisión preventiva, interpretación de
la congruencia en el recurso de apelación y requisitos de la
prolongación de prisión preventiva.

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, seis de julio de dos mil dieciséis.-

VISTOS; los recursos de casación excepcional interpuestos por el representante del Ministerio
Público y por la defensa técnica del investigado Gregorio Santos Guerrero contra la resolución
número ocho del primero de setiembre de dos mil quince -fojas ciento noventa y dos- que
revocó la resolución del catorce de agosto de dos mil quince, en el extremo que declaró
infundado el requerimiento de prórroga de prisión preventiva contra el referido investigado por
el plazo de cuatro meses, y reformándolo declaró improcedente el extremo del requerimiento
de prórroga de prisión preventiva solicitada por el Ministerio Público; y confirmó dicha
resolución en el extremo que declaró fundado el requerimiento de prolongación de prisión
preventiva contra Gregorio Santos Guerrero; y, revocaron el extremo del plazo de dieciocho
meses de prolongación de prisión contra el citado investigado, reformándolo se le otorga el
plazo de onces meses de prolongación de prisión preventiva contra el citado investigado.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana; y, CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. IMPUTACIÓN FISCAL


1.1.1. El representante del Ministerio Público señala como imputación genérica el hecho que
al interior del Gobierno Regional de Cajamarca y la Unidad Ejecutora Regional-PROREGIÓN
se gestó una organización criminal destinada a cometer delitos contra la administración
pública, en los diversos procesos de selección convocados por PROREGIÓN, especialmente
destinada a favorecer a determinados grupos de empresas vinculados a los ciudadanos
Wilson Manuel Vallejos Díaz y Crysti Soledad Varas Langle.

388 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

1.1.2. Esta organización criminal estaría integrada por una pluralidad de personas,
organizadas estructuradamente en función a criterios de jerarquía, liderada por el Presidente
Regional de Cajamarca Gregorio Santos Guerrero [quien a su vez se desempeñaba como
Presidente del Comité Directivo de PRO­-REGIÓN- e integrada por su ex director ejecutivo José
Panta Quiroga, su ex administrador Juan Ricardo Coronado Fustamente, el jefe de la Unidad
de Ingeniería Herbert Wilderd Bravo Saucedo, el jefe de la Oficina de Asesoría Legal Fuadd
Abdala Samhan Graham, el jefe de la Unidad de Tesorería Aristides Atilo Narro Mirando,
el jefe de la Unidad de Adquisiciones Segundo Rudecindo Calua Gamarra, el trabajador
de la oficina de programación y presupuesto Percy Martín Flores del Castillo; así como los
particulares Wilson Manuel Vallejos Díaz, Crysti Soledad Varas Langle y su trabajador Johan
Jerry Zavala Ledezma. Asimismo, existiría una distribución funcional donde cada integrante
desempeñaba un rol concreto, ya sea aprovechándose de su calidad de funcionario público
o de extraneus vinculado a las personas jurídicas que participan en procesos de selección.
También existiría una vocación de permanencia, pues dicha organización actúa desde el
dos mil once, incluso posteriormente, durante el tiempo que se ejecutó y liquidó los diversos
procesos de selección adjudicados al grupo de empresas vinculadas a la asociación ilícita.

1.2. ITINERARIO DEL PROCESO


1.2.1. En el presente caso, el trece de mayo de dos mi catorce se emitió la Disposición de
Formalización de la Investigación Preparatoria contra el procesado Gregorio Santos Guerrero
y otros, por delitos de colusión y otros, en agravio del Estado; además, declaró compleja la
causa, estableciendo un plazo de ocho meses, la misma que se amplió por resolución del
diecinueve de enero de dos mil quince por once meses.

1.2.2. Por otro lado, la medida cautelar de prisión preventiva se dictó por catorce meses,
desde el veinticinco de junio de dos mil catorce hasta veinticuatro de agosto de dos mil
quince. El Fiscal mediante un escrito presentado el seis de agosto de dos mil catorce -fojas
uno-, requirió una prolongación de la prisión preventiva, esto es, antes de su culminación,
solicitando una prórroga de cuatro meses (para completar los dieciocho meses del plazo
ordinario) y una prolongación de dieciocho meses más.

1.2.3. Ante ello, el Juez de Investigación Preparatoria declaró infundado el requerimiento de


prórroga de prisión preventiva por cuatro meses, y fundado el requerimiento de prolongación
de prisión preventiva en contra del investigado Gregorio Santos Guerrero, por dieciocho
meses [véase resolución obrante a fojas setecientos uno].

1.2.4. Decisión que fue apelada tanto por el investigado Santos Guerrero y por el representante
del Ministerio Público, emitiéndose la resolución que obra a fojas ochocientos dieciocho,
del uno de setiembre de dos mil quince, considerando que “El Colegiado considera que

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 389


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

el plazo de prolongación de prisión preventiva debe sujetarse estrictamente a parámetros


proporcionales de duración y que la misma debe cumplir las exigencias procesales para
su dictado -desarrollo por el Colegiado en los considerados undécimo al décimo tercero-.
Asimismo, debe considerarse desde la fecha en que se materializó la privación de libertad
contra el investigado aludido en el caso sub materia, el plazo judicial primigeniamente
determinado por el Ad quo; en esta circunstancia que demanda el Ministerio Público
una actuación procesal diligente y razonable. En el presente caso, se tiene que el Juez de
Garantías señaló como plazo de prolongación de prisión preventiva el de dieciocho meses,
siendo esta última superior al plazo inicial de catorce meses y teniendo en consideración los
fundamentos undécimo al décimo tercero de la presente resolución, es que debe reducirse el
señalado por el Juez de primera instancia y dictarse un plazo de once meses de prolongación
de prisión preventiva contra el investigado”.

1.2.5. Tal decisión fue impugnada por el representante del Ministerio Público y el investigado
Gregorio Santos Guerrero, quienes interpusieron sus recursos de casación, sosteniendo cada
uno lo siguiente:

A) El representante del Ministerio Público fundamenta su recurso de casación excepcional


-fojas doscientos uno-, invocando el inciso 4 del 427º del Código Procesal Penal, vinculándola
con la casual prevista el inciso 1 del artículo 429° del referido texto procesal, alegando que: i)
Se emitió una resolución que transgrede la seguridad jurídica, pues en violación del principio
de congruencia procesal se resolvió más allá de lo solicitado por las partes; ii) El Tribunal
de Mérito no puede fundamentar el fallo en temas que no fueron materia de contradicción
oportuna ni alegado por las partes procesales; iii) El investigado Gregorio Santos Guerrero
no alegó que el plazo de dieciocho meses de prolongación preventiva concedida por el
Ad quem no era razonable ni proporcional, muy por el contrario ha reiterado que no se
cumplió con los presupuestos para que se prolongue la medida coercitiva; iv) Se merituó
el plazo de prolongación de la prisión preventiva sin que haya sido objeto de apelación de
las partes, transgrediéndose los principios procesales de ultra petita; v) El presente proceso
fue declarado hipercomplejo, conforme lo establecido por la Ley número 30077 contra el
crimen organizado, por tratarse de pluralidad de investigados, de delitos, medios probatorios
complejos, y sin haber alegado las partes se redujo el plazo de prolongación de prisión
preventiva, bajo argumentos individualistas e ilógicos; vi) Se hace una proyección errada de
la investigación del proceso, que es competencia del Ministerio Público, y según la estrategia
del caso pone en riesgo los fines de la investigación y del proceso al reducir el plazo de
la prolongación de prisión preventiva; y, vii) El Colegiado no ha tomado en consideración
que cuando el Juez de garantías declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva por
catorce meses, los presupuestos a la actualidad variaron notablemente y el caso cambió
su calidad de complejo a hipercomplejo. Asimismo, indica su interés casacional para

390 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

desarrollo de doctrina jurisprudencial, señalando que: “Fije los alcances del principio de
congruencia procesal consagrados en el artículo 409º.1 del Código Procesal Penal, lo que
permitirá responder a los supuestos de si la Sala Superior puede resolver más allá del
objeto de apelación, el mismo que solo está delimitado a las partes”.

B) La defensa técnica del investigado Gregorio Santos Guerrero fundamenta su recurso de


casación excepcional -fojas doscientos veinticuatro- invocando la casación excepcional
prevista en el inciso 4 del artículo 427º del Código Procesal Penal, sosteniendo que: i) La
recurrida obvió considerar que la pesquisa data del dieciocho de setiembre de dos mil doce
y luego de su formalización y continuación los cargos están delineados en las disposiciones
fiscales que fueron investigados durante más de un año, lo que explica formalmente por
qué este proceso fue calificado como complejo y luego hipercomplejo, figura no prevista
en el Código Adjetivo. ii) La instancia de mérito no ha precisado una sola manifestación o
hecho sobre el peligro procesal de fuga y el entorpecimiento a la actividad probatoria. iii)
No se motivó cuáles son los parámetros de la razonabilidad y proporcionalidad para que
el recurrente permanezca once meses más privado de su libertad. Asimismo, expone que
es necesario desarrollar doctrinalmente que “La prolongación de la prisión preventiva
no debe respaldarse en la complejidad establecida desde el inicio de la causa, sino de
requerir que en forma concreta se precise cuáles son las circunstancias que generan
especial dificultad en el desarrollo de la investigación y del proceso”.

1.2.6. En mérito a ello, este Tribunal Supremo emitió la Ejecutoria Suprema del veintidós de
abril de dos mil dieciséis -fojas sesenta y siete del cuadernillo- declarando bien concedido
los recursos de casación [descritos líneas arriba] señalando que es necesario desarrollar
jurisprudencialmente y también respecto al Plazo de la investigación preparatoria: “Si la
entrada en vigencia de una norma procesal, se debe de aplicar en casos perpetrados con
anterioridad de su vigencia, aun cuando colisione con el derecho fundamental a la libertad
imputado, teniendo en cuenta que su interpretación y aplicación debe ser restrictiva,
conforme lo prevé el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal”.

1.2.7. Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar


sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público -con las partes que asistan- el
doce de julio de dos mil dieciséis.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

2.1. RESPECTO AL ÁMBITO DE LA CASACIÓN


2.1.1. Se encomienda al Tribunal de Casación, como cabeza del Poder Judicial, dos misiones
fundamentales en orden a la creación de la doctrina legal en el ámbito de la aplicación e

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 391


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

interpretación de las normas jurídicas: (a) la depuración y control de la aplicación del Derecho
por los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de sus decisiones
a la Ley (función nomofiláctica); y, (b) la unificación de la jurisprudencia, garantizando el
valor de la seguridad jurídica y la igualdad en la interpretación y aplicación judicial de las
normas jurídicas (defensa del ius constitutionis); bajo ese tenor, en sede casacional, dichas
misiones se estatuyen como fundamento esencial de la misma, en consecuencia, las normas
que regulan el procedimiento del recurso de casación deben ser interpretadas bajo dicha
dirección.

2.1.2. La casación número 389-2014-San Martín, de la Sala Penal Permanente de la Corte


Suprema, de siete de octubre del dos mil quince, estableció la casación de oficio en la
calificación del recurso o en la propia audiencia de Casación, como en este caso, que se
establecerá doctrina jurisprudencial sobre la inexistencia de la prórroga y la vulneración al
principio de legalidad en que incurren los órganos judiciales, pues la resolución materia de
grado versa sobre este problema planteado en el proceso de reforma procesal, toda vez que
se ha creado pretorianamente esta figura que corresponde corregir.

2.2. DEL MOTIVO CASACIONAL DE OFICIO: PARA EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA


JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PRÓRROGA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
2.2.1. La duración de la medida de prisión preventiva está regulada en el artículo 272 del
Código Procesal Penal, estableciendo en procesos comunes nueve meses y en complejos que
no durará más de dieciocho meses.

2.2.2. El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal regula la legalidad de
las medidas limitativas de derecho, con el que concuerdan los artículos 253º, inciso 1, 2 y
3 del mismo texto legal, señalando que los derechos fundamentales, entre ellos la libertad
individual, solo pueden ser restringidos en el marco del proceso penal y si la ley lo permite
y con las garantías previstas en ella. Para ello, se requiere expresa autorización legal, con
respeto al principio de proporcionalidad y siempre que existan suficientes elementos de
convicción.

2.2.3. La prórroga (o ampliación) no está prevista legalmente en el Código Procesal Penal.


Así lo ha considerado la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la Apelación Nº 03-2015
“22” -Caso Torrejón Guevara- sobre prisión preventiva, resuelta el nueve de junio de dos mil
dieciséis y el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal y Procesal Penal realizado en Chiclayo el
veintiséis y veintisiete de junio de dos mil quince que determinó por MAYORIA que: “Una vez
dictada la prisión por un plazo menor al máximo legal, no es posible la ampliación del plazo,
sino la prolongación de la prisión preventiva”.

392 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

2.2.4. En consecuencia, el requerimiento del fiscal con la denominación de prórroga o


ampliación no existe; por lo que, cuando se ha solicitado aquello, ante el vencimiento del
plazo máximo de prisión preventiva y/o del plazo judicial establecido inferior, el imputado
deberá ser excarcelado, salvo que con arreglo al artículo 274 CPP, solicitare el Ministerio
Público la prolongación del plazo de prisión preventiva1.

2.3. DEL MOTIVO CASACIONAL: PARA EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA


JURISPRUDENCIAL SOBRE CONGRUENCIA
2.3.1. Propuesta del representante del Ministerio Público
“[Advertir] los alcances del principio de congruencia procesal consagrados en el
artículo 409º .1 del Código Procesal Penal, lo que permitirá responder a los supuestos
de si la Sala Superior puede resolver más allá del objeto de apelación, el mismo que
solo está delimitado a las partes”.

2.3.2. En primer lugar, el principio de limitación2 se encuentra previsto en el artículo 409º,


numeral 1, del Código Procesal Penal que señala:
“La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia
impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o
sustanciales no advertidas por el impugnante”.

2.3.3. El recurrente plantea los límites del recurso en su petitorio. “Así, en materia procesal
penal el hecho de interponer un medio impugnatorio determina la competencia y alcances
de conocimiento del órgano jurisdiccional superior en aplicación del principio de limitación
que determina que no puede pronunciarse más allá de lo pedido por las partes, salvo los
casos de “nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”3.

2.3.4. La regla es que el recurso se desenvuelve según los marcos planteados por el recurrente.
Esto implica que la Sala de Apelaciones se encuentra vinculada a los marcos fácticos y
jurídicos planteados por quien recurre, determinando los efectos de su admisión, fijando los
términos sobre los que gira y debe dictarse la sentencia.

2.3.5. Rige el principio tantum devolutum quantum appellatum, tanto devuelto como
apelado. Siendo importante que: “El Tribunal de alzada asume jurisdicción dentro de los
límites del agravio mostrado por el impugnante, por aplicación de dicha regla, límite que
deberá superar si corresponde declarar una nulidad absoluta, aunque la vía impugnativa no

1 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima, 2015, p. 464.
2 Se refiere al pronunciamiento emitido por el Tribunal Superior el cual no puede exceder lo pedido por el
impugnante.
3 CÁCERES JULCA, Roberto E. Los medios impugnatorios en el proceso penal. Lima: Jurista Editores, 2011, p. 43.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 393


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

haya sido motivada en aquélla, siempre que esté abierta la vía del recurso, pues es sabido
puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso”4.

2.3.6. El Tribunal Constitucional señaló que “El principio de limitación, aplicable a toda la
actividad recursiva, le impone al superior o Tribunal de alzada la limitación de sólo referirse
al tema del cuestionamiento a través de un medio impugnatorio, es decir el superior que
resuelve la alzada no podría ir más allá de lo impugnado por cualquiera de las partes. De lo
que se colige que en toda impugnación el órgano revisor solo puede actuar bajo el principio
de limitación (tantum apelatum quantum devolutum) que a su vez implica reconocer la
prohibición de la reformatio in peius, que significa que el superior jerárquico está prohibido
de reformar la decisión cuestionada en perjuicio del inculpado más de los términos de la
impugnación”5.

2.3.7. Si bien la segunda instancia tiene tal limitación al momento de pronunciarse sobre el
objeto litigioso [constituido por dos elementos que la doctrina denomina pedido (petitum)
y la causa que se pide (causa petendi)] propuesto por los recurrentes; existen casos en los
cuales la pretensión no resulta clara y evidente, o está planteada de manera incorrecta, o
se ha invocado erróneamente la norma de derecho aplicable, frente a lo cual el Juez, luego
de un análisis fáctico, tiene el deber de reconocer el trasfondo o el núcleo de lo solicitado y
pronunciarse respecto de él, sin que ello represente una extralimitación de sus facultades,
conforme al principio iura novit curia6.

2.3.8. Este criterio ha sido utilizado por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema apelación
03-2015 “22”, caso Torrejon Guevara citado, de nueve de junio de dos mil dieciséis, siempre
que se cumpla con los principios de congruencia y derecho de defensa, y asumido como
doctrina jurisprudencial en la Casación número 430-2015-Lima, Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, de veintiocho de junio de dos mil dieciséis, publicado en la página web del

4 AYÁN, Manuel N., AROCENA A., Gustavo, BALCARCEL, Fabián, BARBERÁ DE RISO, María. Medios de Impugnación
en el proceso penal. Córdova: Ediciones Alveroni, 2007, p. 78.
5 Véase Exp. Nº 05986-2008-PHC/TC, fundamento jurídico número 5.
6 Este principio ha sido recogido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, estableciendo
que el Juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes, lo que ha sido ratificado en la Casación Nº 1944-2009-Piura, expedido
por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República el primero de octubre de dos mil diez.
Otro caso donde se aplica esta consideración es la nulidad procesal, pues el artículo 150° del Código Procesal
Penal, admite la no solicitud de nulidad peticionado por algún sujeto procesal y, pese a ello, se declare de oficio
cuando se presenten los siguientes defectos: a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de
la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia. b) Al nombramiento, capacidad y
constitución de Jueces o Salas. c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público
en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria. d) A la inobservancia del contenido
esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”.

394 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

Poder Judicial, que señala que en cualquier resolución judicial, y sin contravenir el principio
de legalidad, el Juez debe determinar el derecho, debe moldearlo para adaptarlo al caso
concreto.

2.3.9. Los principios que guían la interpretación de las medidas de coerción son las que se
ubican en el artículo VI del Título Preliminar del citado Código, que señala que sólo podrán
dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley.
Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada.
La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la
naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como
respetar el principio de proporcionalidad.

2.3.7. Por ello, el artículo 253° de la ley procesal señala que la restricción de un derecho
fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento
de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.

2.3.8. No obstante el juez considere que existen razones para estimar fundado el requerimiento
del fiscal, puede no estar de acuerdo con el tiempo de la medida por no ser proporcional ni
indispensable, pues este principio busca que las medidas adoptadas por la autoridad sean
las menos perjudiciales para los derechos e intereses de los ciudadanos7.

2.3.9. En ese sentido, el juez como garante de los derechos del ciudadano no puede afectarlos
más allá de lo proporcional, teniendo en cuenta los principios de adecuación, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, que la Casación número 626-2013-Moquegua, de la
Sala Penal Permanente de treinta de junio de dos mil quince, recogió como fundamento de
esta medida.

2.3.10. De ahí que frente al requerimiento del fiscal, del cual se defiende la parte investigada,
el juez puede modificar el plazo que otorga a su inicial pedido si es que es excesivo, lo que no
es una afectación al principio de congruencia, defensa u otro, pues se opone y discute el plazo
pedido y de cualquier otro.

2.3.11. Por lo que, el cuestionamiento a la congruencia del pronunciamiento de segunda


instancia no es tal, porque el órgano judicial contaba con la facultad de resolver de oficio
por la naturaleza del tema, conforme al artículo 255º.3 del Código Procesal Penal, que

7 FLEINER, F. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona, 1933, p. 312, citado por: PEDRAZ PENALVA,
Ernesto. Derecho Procesal Penal. T.I. Colex, Madrid, 2000, p. 142.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 395


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

señala sobre las medidas de coerción procesal, que los autos que se pronuncian sobre estas
son reformables aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o
rectificación.

2.3.12. Es importante atender que el imputado Gregario Santos nunca estuvo conforme con la
prolongación de la prisión preventiva; por lo que tampoco está de acuerdo con plazo alguno,
aunque se reduzca; en consecuencia, su recurso debe ser interpretado conforme al artículo
siete inciso tres del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que prevé que la ley que
coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que
limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada
restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no
favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos; toda vez que se le favorece
al dictarse una medida restrictiva menor a la pedida por el fiscal.

2.4. DEL MOTIVO CASACIONAL: PARA EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA


JURISPRUDENCIAL SOBRE QUE LA PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA NO
DEBE RESPALDARSE EN LA COMPLEJIDAD ESTABLECIDA DESDE EL INICIO DE LA CAUSA
2.4.1. Propuesta de la defensa del investigado Gregorio Santos
“La prolongación de la prisión preventiva no debe respaldarse en la complejidad establecida
desde el inicio de la causa, sino de requerir que en forma concreta se precise cuáles son las
circunstancias que generan especial dificultad en el desarrollo de la investigación y del
proceso”.

2.4.2. Está institución está prevista en el numeral 1 del artículo 274° del Código Procesal
Penal, el cual requiere acumulativamente dos presupuestos: i) Una especial dificultad
o prolongación de la investigación o del proceso. Por especial dificultad se entiende la
concurrencia de circunstancias que obstaculizan la realización de determinada diligencia,
la práctica de alguna pericia o alguna circunstancia propia de la conducta del imputado8,
elementos de juicio objetivos posteriores al dictado de la prisión preventiva primigenia y su
impugnación. La ley no establece que deban excitar nuevos elementos o actos que sustenten
este requisito, pues el juez al momento de determinar el plazo de prisión preventiva pudo no
tener en cuenta en su real dimensión estas particularidades que le dan complejidad al caso.
ii) Que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad
probatoria, que no se establece en función a un reexamen de lo ya resuelto en la prisión
preventiva a propósito del peligro procesal, sino sobre la base del análisis sobre si dichas
condiciones subsisten o se mantienen.

8 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Código Procesal Penal Comentado. LIMA: IDEMSA, 2013, p. 272.

396 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

2.4.3. El Tribunal de Mérito, al momento de emitir el auto recurrido del 1 de setiembre de dos
mil quince -fojas cientos noventa y dos-, consideró que el representante del Ministerio Público
alegó que el requerimiento de prórroga de prisión preventiva no fue tomado en cuenta por el
Juzgado de Investigación Preparatoria por cuatro meses para que se computen los dieciocho
meses de plazo ordinario de prisión preventiva para casos complejos al presentarse nuevas
circunstancias de especial relevancia para la investigación, y que la defensa del investigado
Santos Guerrero arguyó que dicho Juzgado no indicó los fines ni principios de las medidas
cautelares que llevan a concluir la prolongación; además, que el Fiscal no acreditó la
especial dificultad que invoca.

2.4.4. Sin embargo, la Sala Penal de Apelaciones Nacional determinó que toda medida
coercitiva personal tiene que ser proporcional9 y razonable no solo porque se va a privar
del derecho a la libertad del procesado y concurran los requisitos para la prisión preventiva,
sino también porque el plazo otorgado inicialmente [plazo ordinario de catorce meses] por el
Juzgado de investigación preparatoria resultó menor al plazo de prolongación de dieciocho
meses [plazo extraordinario] dado por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria
Nacional; por lo que, la Sala de oficio disminuyó el plazo a once meses, conforme al artículo
255º del Código Procesal señalado líneas arriba.

2.4.5. En sentido, si bien el extremo de la disminución del plazo de prolongación de prisión


preventiva impuesto por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional es
por dieciocho meses a once meses; la Sala de Apelaciones está facultada normativamente
para reformar de oficio dicho plazo, porque debe controlar la legalidad, proporcionalidad
y razonabilidad de la medida en su totalidad, que sea igual o menor al plazo inicialmente
otorgado.

2.4.6.- El Tribunal de Apelaciones, al emitir la resolución recurrida consideró que el caso


versa sobre diversos delitos graves sujetos al proceso penal común [asociación ilícita para
delinquir, colusión y cohecho pasivo propio], en once procesos de selección pública [licitación
y concurso], comprendidos 67 coimputados, no existiendo un cuestionamiento fundado que
la actividad fiscal o las actuaciones jurisdiccionales hayan sido morosas, erráticas, dilatorias
o negligentes, así como la subsistencia de peligro procesal de fuga -véase considerandos
décimo segundo y décimo tercero de la resolución de segunda instancia que expidieron y que
es recurrida-; por tanto, tuvo en consideración los presupuestos procesales para determinar
la prolongación de prisión preventiva; por lo que, cabe desestimar el recurso.

9 Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo estado de
derecho, y tiene la función de conseguir una solución de conflicto entre el derecho a la libertad personal y el
derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 397


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

2.5. DEL MOTIVO CASACIONAL: PARA EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA


JURISPRUDENCIAL SOBRE EL PLAZO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
2.5.1. En la casación número 399-2015, caso Gregorio Santos, emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema el veintinueve de marzo de dos mil dieciséis, se analizó
esta discusión; en ella, por mayoría, con los votos de los señores Jueces Supremos Villa
Stein, Hinostroza Pariachi, Príncipe Trujillo y Neyra Flores se estableció como doctrina
jurisprudencial que para fijar el plazo de investigación preparatoria se debe tomar en cuenta:
i) Gravedad y clase o naturaleza del delito imputado. ii) Características del hecho objeto de
investigación. iii) Dificultad y rigor de los actos de investigación pertinentes y útiles para
su necesario esclarecimiento. iv) Actitud del fiscal y del encausado, esto es, diligencia del
investigador y maniobras obstruccionistas del encausado10; mientras que la prórroga del
plazo de investigación preparatoria, tiene que ver con las dificultades de las investigaciones
como sería la demora en la realización de determinado acto de investigación. La prórroga
requiere de una disposición fiscal11; es decir, es un acto procesal. En ese sentido la disposición
fiscal con la que inicia el plazo de investigación constituye un acto procesal, y el requerimiento
de prórroga del plazo de investigación, otro; pues, no es de aplicación automática ni de oficio,
sino que necesita ser postulado por el Fiscal al Juez de la investigación preparatoria que debe
someterlo a audiencia con la defensa del imputado; en consecuencia, son actos procesales
con criterios autónomos propios desplegados por las partes y el órgano jurisdiccional.

2.5.2. La invocación del inciso dos del artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal
Penal, conforme a las modificaciones incorporadas por la ley número treinta mil setenta
y siete, crimen organizado, vigente desde el uno de julio de dos mil catorce, en un proceso
en trámite, tiene sustento en el principio previsto en el inciso uno del artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Penal que establece la aplicación inmediata de la ley que
rige al tiempo de la actuación procesal. La interpretación de este principio permite concluir
que el plazo ordinario de ocho meses primigeniamente establecido para la investigación
preparatoria no puede ser adecuado a la citada modificatoria, pues es un plazo empezado o
en giro; pero sí con la prórroga de plazo de investigación preparatoria, que es una institución
autónoma, con su propio estatuto y que constituye un nuevo acto procesal; de ahí que, no se
da ningún supuesto de excepción a la aplicación inmediata de la ley procesal, prevista en la
segunda parte del inciso uno del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal,
porque cuando se solicita tal prórroga, ya estaba vigente la ley número treinta mil setenta y
siete; por lo que, debe ser aplicada.

2.5.3. En consecuencia, el requerimiento de la prórroga del plazo de investigación preparatoria,


debe realizarse bajo un control judicial en audiencia donde ejerzan contradicción los
10 STC Nº 7624-2005-PHC/TC del veintisiete de julio de 2006. Caso Hernán Ronald Buitrón Rodríguez.
11 Op. Cit. SAN MARTIN CASTRO, César. p. 364

398 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

defensores de los imputados, de su fundamentación fáctica y jurídica y de las actuaciones


del Ministerio Público, que debe ser conforme a lo establecido por las sentencias del Tribunal
Constitucional números dos mil setecientos cuarenta y ocho-dos mil diez-PHC/TC y cinco
mil doscientos veintiocho-dos mil seis -PHC/TC, sustentado en la garantía y el pleno respeto
del derecho fundamental al debido proceso y sus diversas manifestaciones, como es el plazo
razonable.

2.5.4. Dentro de las premisas legales citadas y al no haberse variado el plazo de prisión
preventiva en la ley Nº 30077, no resulta necesario mayor pronunciamiento al respecto.

III. DECISIÓN

Por estos fundamentos: Declararon:

I. INFUNDADOS los recursos de casación excepcional interpuestos por el representante del


Ministerio Público sobre congruencia y por la defensa técnica del investigado Gregorio Santos
Guerrero, sobre requisitos de la prolongación de prisión preventiva; en consecuencia, NO
CASARON la resolución de vista número ocho del uno de septiembre de dos mil quince -fojas
ciento noventa y dos- que revocó la resolución del catorce de agosto de dos mil quince, en
el extremo que declaró infundado el requerimiento de prórroga de prisión preventiva contra
el citado investigado por el plazo de cuatro meses; y, reformándolo declaró improcedente
el extremo del requerimiento de prórroga de prisión preventiva solicitada por el Ministerio
Público; y confirmó dicha resolución en el extremo que declaró fundado el requerimiento
de prolongación de prisión preventiva contra Gregorio Santos Guerrero, y revocaron el
extremo del plazo de dieciocho meses de prolongación de prisión contra el antes investigado,
reformándolo se le otorga el plazo de once meses de prolongación de prisión preventiva
contra Gregorio Santos Guerrero.

II. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial el fundamento jurídico de la presente


sentencia casatoria, referido a la inexistencia de la prórroga de la prisión preventiva,
fundamento 2.2.4.; interpretación de la congruencia en el recurso de apelación, fundamento
2.3.11.; y, requisitos de la prolongación de prisión preventiva, fundamento 2.4.2.

III. DISPUSIERON que se dé lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pública


y se publique en el Diario Oficial “El Peruano”, de conformidad con lo previsto en el numeral
tres del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal. Hágase saber.
Interviene el señor Juez Supremo Príncipe Trujillo por impedimento del señor Juez Supremo
Rodríguez Tineo.

SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 399


Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en Materia Penal y Procesal Penal

S.S.
VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA
HINOSTROZA PARIACHI
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO PARIONA PASTRANA ES EL SIGUIENTE:

Respecto al fundamento jurídico 2.5.2 de la presente Sentencia, página 15, debo puntualizar
que en la Sentencia Casatoria número 309-2015 del 29 de marzo de 2016, establecí como
doctrina jurisprudencial lo siguiente:

i) Si bien la Ley número 30077 entró en vigencia el 1 de julio de 2014, que modificó el plazo
de la investigación preparatoria a 36 meses en las investigaciones de delitos perpetrados
por imputados integrantes a organizaciones criminales; sin embargo, dicho plazo no puede
ser tomado en cuenta en el caso sub examine, toda vez que la misma norma procesal en el
artículo VII del Título Preliminar señala que si bien rige el principio Tempus regit actum, no
obstante éste tiene sus excepciones al indicar, entre otras, que se regirán con la Ley anterior,
los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución
y los plazos que hubieran empezado, siendo este último aplicado en el caso concreto, ya
que el inicio de la investigación preparatoria se dio el 13 de mayo de 2014, transcurriendo el
plazo del mismo para su culminación que es de 8 meses, pues la referida etapa procesal tiene
como una de sus características esenciales que está sujeta a control judicial y a plazos dentro
de un nuevo proceso penol garantista que protege no solo las garantías constitucionales
del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva que tiene el justiciable, sino también el
respeto de sus derechos fundamentales; tanto más, si el nuevo plazo previsto en la citada
Ley no le es favorable. Por el contrario, el Juez de Investigación Preparatoria, que es un juez
garantista, cuya función es controlar la investigación, atender a la afectación de un derecho
fundamental y prestar tutela cuando lo requieren, no tuvo en cuenta que dicha decisión
vulneró la garantía al debido proceso que le asiste a los recurrentes, puesto que el plazo
establecido en la acotada Ley no le son favorables.

ii) Aunado a ello, cabe precisar que la Ley número 30077, en su segunda disposición

400 SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP