DE LA SUBROGACIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO, SU VALIDEZ, SU

RENUNCIA Y SU PRESCRIPCIÓN

JUAN JOSÉ LIZARRALDE V.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA CALI

FACULTAD HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
CARRERA DE DERECHO.
SANTIAGO DE CALI,
ABRIL DEL 2013.
DE LA SUBROGACIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO, SU VALIDEZ, SU
RENUNCIA Y SU PRESCRIPCIÓN

JUAN JOSÉ LIZARRALDE V.

Trabajo de grado para obtener el título de Abogado.

DIRECTOR:
DR. NORBERTO SÁNCHEZ.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA CALI

FACULTAD HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
CARRERA DE DERECHO.
SANTIAGO DE CALI,
ABRIL DEL 2013
 NOTA DE ACEPTACIÓN

Aprobado por el comité de grado en

cumplimiento de los requisitos exigidos por
la Pontificia Universidad Javeriana para
otorgar el título de Abogado

______________________________________
JOSÉ RICARDO CAICEDO PEÑA
Decano Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales.

LUIS MIGUEL MONTALVO PONTÓN NORBERTO SÁNCHEZ

Director Carrera de Derecho Director Trabajo de Grado

Jurado Jurado

Santiago de Cali, Abril de 2013

3
ARTICULO 23 de la resolución No. 13 del
6 de julio de 1946 del Reglamento de la
Pontificia Universidad Javeriana. “La
universidad no se hace responsable por
los conceptos emitidos por sus alumnos
en sus trabajos de grado. Sólo velará
porque en ellos no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y
porque las Tesis no contengan ataques o
polémicas puramente personales; antes
bien, se vea en ellos el anhelo de buscar
la Verdad y la Justicia”

4
 AGRADECIMIENTOS

A Dios por brindarme lo necesario para realizar este proyecto al darme salud y
permitirme estar junto a personas únicas e inigualables a quienes les debo mis
más gratos y sinceros agradecimientos como lo son: mis padres, mis maestros
extracurriculares Dr. Norberto Sánchez, Dra. Paulina Quijano y Dra. Andrea
Sánchez, quienes han aportado su paciencia, tiempo, sabiduría y su invaluable
experiencia.

En lo personal agradezco el apoyo nuevamente de mis padres, así como el de mis

amigos y mi novia, quienes con su preocupación, aportes y comprensión hicieron
posible este proyecto.

5
 CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 11

1. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO 13

1.1 BREVE DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO 13

1.2 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO 16

1.2.1 Consensual. 16

1.2.2 Bilateral. 17

1.2.3 Oneroso. 18

1.2.4 Aleatorio. 19

1.2.5 De ejecución sucesiva. 21

1.2.6 Contrato por adhesión. 21

1.2.7 Intuitu personae. 22

1.2.8 De buena fe. 23

1.2.9 Indemnizatorio. 24

1.2.10 Colectivo y Relativo. 25

1.2.11 Principal. 26

1.2.12 Típico. 26

1.3 ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO 27

1.3.1 El interés asegurable. 28

1.3.2 El riesgo asegurable. 31

6
1.3.3 La prima. 33

1.3.4 La obligación condicional del asegurador. 34

1.3.5 Elementos para la validez del contrato de seguro. 35

1.4 PARTES E INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE SEGURO, SUS

DERECHOS Y OBLIGACIONES 36

1.4.1 El asegurador. 36

1.4.2 El tomador. 39

1.4.3 El asegurado y beneficiario. 40

1.4.4 Los intermediarios y agentes. 41

1.4.5 El ajustador. 43

1.4.6 Las reaseguradoras. 43

2. VALIDEZ DEL DERECHO DE SUBROGACIÓN EN EL CONTRATO DE

SEGURO Y DE SU RENUNCIA 45

2.1 DE LA SUBROGACIÓN EN GENERAL 46

2.2 DE LA SUBROGACIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO 48

2.2.1 Definición. 49

2.2.2 Antecedentes. 50

2.2.3 Origen. 51

2.2.4 Obligación del asegurado. 54

2.2.5 Requisitos para su ejercicio. 55

2.3 DE LA VALIDEZ DE LA SUBROGACIÓN EN LOS CONTRATOS DE

SEGUROS DE PERSONAS Y DE DAÑOS 57

2.3.1 El interés asegurable. 58

2.3.2 El riesgo asegurable. 60

7
2.3.3 Del fundamento de la subrogación. 62

2.3.4 Principio indemnizatorio. 64

2.4 DE LA VALIDEZ DE LA RENUNCIA DE LA SUBROGACIÓN POR

PARTE DE LAS ASEGURADORAS 67

3. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SUBROGACIÓN

DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO 70

3.1 DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL 70

3.1.1 De la prescripción como modo de extinguir las obligaciones. 70

3.1.2 Interrupción de la prescripción. 72

3.1.3 Tiempo para prescripción de las acciones ejecutiva y ordinaria. 72

3.1.4 Prescripción de la acción indemnizatoria. 72

3.2 DE LA PRESCRIPCIÓN APLICABLE A LOS CONTRATOS DE

SEGUROS 73

3.2.1 Naturaleza de la prescripción en los contratos de seguros. 73

3.2.2 De la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del

contrato de seguro. 74

3.2.2.1 Tiempo. 74

3.2.2.2 Personas contra las que corre. 75

3.2.3 De la prescripción extraordinaria de las acciones derivadas del

contrato de seguro. 75

3.2.3.1 Tiempo. 76

3.2.3.2 Personas contra las que corre. 76

3.2.4 Diferencias entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria 77

3.2.4.1 El tiempo. 77

3.2.4.2 Las personas contra las que corre. 77

8
3.2.4.3 El carácter objetivo y subjetivo. 78

3.2.5 Excepciones en las que no aplica la prescripción del 1081. 78

3.3 DE LA PRESCRIPCIÓN APLICABLE A LA FIGURA DE LA

SUBROGACIÓN 80

3.3.1 Aplicabilidad de la prescripción civil para el derecho de

subrogación de las aseguradoras. 80

3.3.1.1 La subrogación es una acción que no deriva del contrato de

seguro. 80

3.3.1.2 Prescripciones distintas nacidas de un mismo hecho. 82

3.3.1.3 La prescripción del artículo 1081 no cubre otras acciones. 83

3.3.1.4 Del beneficio que genera la aplicabilidad del artículo 1081 del
Código de Comercio al Tercero responsable del siniestro. 84

3.3.2 Aplicabilidad de la prescripción especial de la legislación

mercantil artículo 1081 del Código de Comercio, para el derecho de
subrogación de las aseguradoras. 84

3.3.2.1 Fuente de la acción de subrogación en el contrato de seguro. 85

3.3.2.2 De la especialidad de las normas aplicables a la subrogación y

la prescripción en el contrato de seguro. 87

3.3.2.3 De la naturaleza de la subrogación en el contrato de seguro. 90

3.3.2.4 De la naturaleza de la prescripción en el contrato de seguro. 92

3.3.2.5 Del posible eventual beneficio del responsable del siniestro, la

eventual cesión de derechos y de las excepciones oponibles. 94

4. CONCLUSIONES 97

4.1 DE LA VALIDEZ DE LA SUBROGACIÓN EN LOS CONTRATOS DE

SEGUROS 97

4.2 FRENTE A LOS SEGUROS DE DAÑOS 97

4.3 FRENTE A LOS SEGUROS DE PERSONAS 98

9
4.4 DE LA VALIDEZ DE LA RENUNCIA DE LA SUBROGACIÓN EN EL
CONTRATO DE SEGURO 101

4.5 DE LA APLICABILIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN MERCANTIL

PROPIA DEL CONTRATO DE SEGURO AL DERECHO DE
SUBROGACIÓN DE LAS ASEGURADORAS 102

BIBLIOGRAFÍA 104

10
 INTRODUCCIÓN

Los contratos de seguros juegan un papel trascendental en el mundo actual, pues

partiendo del individuo como persona, las familias y finalmente las instituciones
privadas y públicas, quienes desean mantener unos gastos, ingresos y utilidades
que sean determinables, lo que hace que las personas cuenten con una aversión
alta al riesgo, por lo que deciden trasladar estos riesgos a otra persona, conocida
como aseguradora a cambio de un precio fijo. De ahí la gran cantidad de los
contratos de seguros existentes, dentro de los cuales se encuentra el derecho de
subrogación de las aseguradoras, que constituye un aspecto de gran importancia
dentro de esta área del Derecho, tal como se verá en este trabajo. Pese a la
relevancia de la temática la legislación mercantil tan solo dedica unos cuantos
artículos al respecto, dejando abiertas grandes posibilidades de interrogantes
frente a asuntos como en qué contrato de seguro existe la subrogación como
derecho de los aseguradores, en qué medida es renunciable por parte del
asegurador y qué tipo de prescripción corre contra el asegurador para el ejercicio
de su derecho.

Estas problemáticas surgen bajo el entendido del Derecho desde el Ius positivismo
en donde este “es una técnica social consistente en un orden coactivo externo,
traducido a un sistema de normas escalonadas en grados de jerarquía en que
cada una de ellas funda o encuentra su validez en la anterior y superior“ (
Fundamentos de Filosofía del Derecho” de Rodrigo Becerra Toro pag.153 primera
edición. 2009 Citando a Kelsen)”, pues al enfrentar ciertos artículos del Código de
Comercio con otros del mismo y de la legislación civil, se encuentra de su
interpretación que estos pueden ser contradictorios entre sí, resultando entonces
conflictos y vacíos normativos frente a las temáticas como la validez de la
subrogación en los diferentes contratos de seguros, su renuncia por parte de las
aseguradoras y el tipo de prescripción que le es aplicable a este derecho, razón
por la que adquiere sentido profundizar dentro de estos, para que con su análisis
doctrinal, legal y jurisprudencial se logre dar una respuesta razonable
jurídicamente a los interrogantes planteados.

El tema contiene una pertinencia disciplinar pues corresponde al área del derecho
privado, comercial de seguros, en donde se pretende realizar un estudio a la figura
de la subrogación partiendo de las características generales del contrato de
seguro, para que seguidamente con estos fundamentos, se adentre en determinar
la viabilidad de la figura de la subrogación en los diferentes contratos de seguros
como lo son los de personas y de daños, la validez de su renuncia por parte de las
aseguradoras y finalmente qué tipo de prescripción le es aplicable, si la mercantil
dada por el Código de Comercio y la derivada de la responsabilidad civil
desarrollada en el Código Civil.

11
Al tocar la subrogación tanto a las partes que celebraron el contrato de seguro y a
los terceros que se vean involucrados en este, bien sean como beneficiarios o
terceros responsables, supuestos bajo los cuales cualquier persona podría encajar
en el caso de un siniestro, cobra una notable relevancia esta figura, pues une a
todos los sujetos entre sí. Por ello en este trabajo, se tiene por objetivo principal
analizar la subrogación desde las características generales del contrato de seguro,
tocando desde luego sus aspectos más relevantes como su viabilidad, su renuncia
y su prescripción.

Siendo así este trabajo partirá en un primer capítulo haciendo un recorrido general
por los aspectos y características esenciales de los contratos de seguros, que
servirán para que en los capítulos siguientes se analicen aspectos específicos
propios de la subrogación, entendida como el derecho de la aseguradora para
repetir contra los terceros responsables de un siniestro, partiendo siempre de las
normas que rigen la materia, de la doctrina y de la jurisprudencia.

Seguidamente, se analizará en qué contratos de seguros se puede ejercer la

subrogación, en donde se partirá de lo que mayoritariamente se afirma por las
normas y tratadistas que manifiestan que solo tiene cabida en los contratos de
seguros de daños y no en los de personas. Aquí se analizarán las características
propias de la subrogación que permitirán determinar en qué casos y por qué aplica
o no.

Igualmente se tratará el aspecto de la validez de la renuncia de la subrogación en

el contrato de seguro, pues existe el interrogante de si es esta o no viable,
cuestión esta que se resolverá teniendo como base la autonomía de la voluntad
privada, que cuenta con unos límites para todos los actos jurídicos en donde
encaja el contrato de seguro, se analizará entonces que esta renuncia se
encuentra restringida por los parámetros propios de la autonomía de la voluntad
privada.

Finalmente el último capítulo de este trabajo se dedicará a la temática de la

prescripción que es aplicable a la subrogación en el contrato de seguro, en donde
la doctrina y jurisprudencia general coinciden en aplicar la prescripción civil, pues
tienen como base la conducta antijurídica de un tercero que debe reparar el daño,
sin embargo, esta situación desconoce la verdadera base de la acción que no es
la conducta dañosa, sino, que es el contrato de seguro.

12
 1. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO

“Es preferible tener un seguro y no necesitarlo que necesitarlo y no tenerlo”

Anónimo

Como se mencionó con anterioridad, antes de entrar en profundidad al estudio del

principal objeto de este trabajo, el cual es el derecho de subrogación de las
aseguradoras, se hace necesario establecer algunos aspectos generales del
contrato de seguro, empezando por su definición, características, elementos
esenciales que lo diferencian de otros contratos, quienes son los contratantes y
sus intervinientes y las obligaciones de las partes. Estas definiciones se darán
desde los conceptos establecidos por las normas, tratadistas del tema y la
jurisprudencia, para que posteriormente se puedan emplear respecto al derecho
de subrogación de las aseguradoras.

1.1 BREVE DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO

Partiendo desde el Código de Comercio Colombiano como norma que rige la

temática de los contratos de seguros, a lo largo de su articulado tan solo se
encuentra una pequeña aproximación a lo que sería en realidad una definición del
contrato de seguro, pues pese a que desde el artículo 1036 hasta el 1162 se
tratan gran cantidad de aspectos de los contratos de seguros en general y se
definen algunos en específico como el contrato de seguro de responsabilidad y el
de incendio, no es posible ubicar una definición en especial de lo que es un
contrato de seguro, pues el artículo 1036 transcrito literalmente establece lo
siguiente al respecto:

“El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución

sucesiva.”

De la lectura de este artículo, se hacen notorias las características del contrato de

seguro en general, sin embargo, no arroja claridad frente a una posible definición
del seguro como contrato, así como tampoco lo hacía la legislación anterior al
artículo 1 de la Ley 389 de 1997 vigente, en donde la norma original del Código de
Comercio establecía:

“El seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución

sucesiva.

13
El contrato de seguro se perfecciona desde el momento en que el asegurador
suscribe la póliza”.

La norma antigua citada tampoco brindaba un concepto claro del contrato de

seguro, sino que se limitaba al igual que la norma vigente a brindar características
del contrato de seguro agregándole la solemnidad y el momento de
perfeccionamiento del contrato, lo que a la fecha no se encuentra vigente. Estas
características al no definir el contrato de seguro, serán tratadas con posterioridad
en el acápite correspondiente.

Tal como se pudo apreciar, ante la inexistencia de una definición clara del
contrato de seguro desde la normatividad, se hace necesario recurrir a otras
fuentes para poder brindar una definición de lo que se entiende por contrato de
seguro, empezando por la doctrina, dentro de la que se encuentran variadas
apreciaciones que en ocasiones incluyen dentro de si las características dadas por
las normas tal como lo hace el autor Carlos Alberto Paz Russi de la siguiente
manera:

“Según el artículo 1036 del Código de Comercio, el de seguros es un contrato

consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva, intuito personae,
indemnizatorio, principal de adhesión, de buena fe; mediante el cual una de las
partes denominada asegurador, asume los riesgos que le traslada la otra parte,
denominada tomador o asegurado cuyo patrimonio o vida puede resultar afectado,
directa o indirectamente, por la realización de un riesgo y beneficiario, quien es la
persona que tiene derecho a recibir la prestación asegurada.1…”

La anterior definición, a pesar de recoger como lo hace el artículo 1036 del Código
de Comercio características del contrato de seguro, lo explica también como un
contrato por el cual una parte transfiere a la otra un riesgo a cambio del pago de
una prima. Esta idea puede ser complementada con la apreciación hecha por el
autor Abel B. Veiga Copo quien lo hace un poco más simple y general para todos
los tipos de contratos de seguros existentes, en donde este se entiende como:

“una entidad o persona jurídica aseguradora a cambio de una contraprestación o

prima asume las consecuencias dañinas, o no tan dañinas que la verificación del
riesgo trae consigo; En suma, “compra” (en sentido económico aunque también

1
PAZ RUSSI, Carlos Alberto. Estudio doctrinal y Jurisprudencial del contrato de seguros. Ed.
Universidad San Buenaventura, Cali, 2007 p. 31

14
vulgar) y, en su caso asume, las consecuencias de un riesgo que otros no están
dispuestos a tolerar o asumir”2

La anterior enunciación coincide con las apreciaciones dadas por otros autores
como Donatti, Picard y Besson, Bruck Moller, Garriguez y Luis Raymundo Benitez,
en3 donde existe una persona que no desea asumir las consecuencias de un
riesgo que es “comprado” por una persona jurídica para cubrir las consecuencias
de la ocurrencia de ese riesgo. Esta idea respecto al contrato de seguro, hace un
poco más asequible el entendimiento de este contrato no solo para los juristas,
sino también para el ciudadano o empresario, a los que les cuesta mucho
entender la terminología del contrato de seguro, tal como lo afirmó el autor
argentino Carlos Alberto Ghersi4, quien criticó ciertos conceptos manejados dentro
del contrato de seguro por hacerlo difícil de entender para el consumidor del
mismo.

Una vez observadas las diversas teorías frente a lo que es el contrato de seguro
como tal y dado que el legislador en esta materia solo señala las característica del
contrato de seguro de manera general, se puede resumir la definición de este
como un acuerdo de voluntades, en donde una parte (tomadora) traslada un
riesgo incierto a otra parte (aseguradora) que lo asume a cambio de un precio o
prima como contraprestación, debiendo pagar la aseguradora una indemnización a
un beneficiario ante la ocurrencia del riesgo.

Dejado en claro el concepto de lo que es el contrato de seguro, se entrarán a

evaluar en mayor profundidad las principales características del mismo.

2
VEIGA COPO, Abel Veiga. Caracteres y elementos del contrato de seguro póliza y clausulado.
Ed. Dike, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá 2010. p. 26
3
Véase GAVIRIA ARANA, William Naturaleza Jurídica de la Subrogación legal en el contrato de
seguro. Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 1989, p. 18,19 y 20
4
Conferencia dada por el Dr. Carlos Alberto Ghersi, en el cuarto congreso de Derecho Comercial,
Celebrado en la Pontificia Universidad Javeriana Cali, organizada por el Colegio de Abogados
Comercialistas de Cali, los días 27 y 28 de Septiembre del 2012.

15
1.2 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO

En el acápite anterior correspondiente a la definición del contrato de seguro,

partiendo del Código de Comercio colombiano como norma rectora del contrato de
seguro, se podía apreciar como desde su artículo 1036 se dan todas las
características del mismo desde la teoría de las obligaciones, en donde se tiene
entonces que este es consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución
sucesiva. Pese a ello, estas no son las únicas características de este contrato, por
lo que deben resaltarse también otras dadas ya no por la normatividad citada,
sino, por la doctrina como lo son: El ser un contrato por adhesión, intuitu personae,
de buena fe, indemnizatorio, principal y reglado. A continuación se dará una breve
explicación de cada una de estas por separado:

1.2.1 Consensual. La consensualidad en cualquier tipo de contrato hace

referencia a la ausencia de formalidad alguna para que el acuerdo de voluntades
nazca a la vida jurídica, en palabras del autor Rodrigo Becerra Toro: “El contrato
es consensual cuando la emisión del consentimiento de las partes no está sujeta a
formalidad legal alguna, bastando para su nacimiento la aceptación verbal (oral) y
aun tácita de los contratantes.” 5

La consensualidad en los contratos de seguros, debe tomarse partiendo del

artículo 824 del Código de Comercio, en donde se establece como regla general
en materia de contratación mercantil la consensualidad en la formación de
contratos comerciales salvo norma expresa en contrario, sumado a ello, el artículo
1036 del mismo Código incluye también la consensualidad como característica del
contrato de seguro, por lo que resulta inclusive redundante que el artículo 1036
contenga esta disposición, sin embargo, esto resulta de la modificación hecha por
los artículos 1 y 3 de la Ley 389 de 1997 vigente que eliminó la solemnidad
contenida en el Código de Comercio original, en donde según los artículos 1036 y
1046 para que se diera el nacimiento del contrato de seguro se requería de la
expedición de la póliza. La anterior situación la eliminó la Ley 389 que determina la
consensualidad como regla para el surgimiento del contrato de seguro y donde
este no se perfecciona con la expedición de una póliza, pudiéndose probar su
existencia por escrito o mediante confesión.

Frente a la consensualidad dada por el artículo 1036 y al medio probatorio de

confesión o escrito determinado por el artículo 1046, se resalta la intencionalidad
del legislador por eliminar la solemnidad del contrato de seguro, pero ya en el

5
BECERRA TORO, Rodrigo. Teoría General del acto Jurídico. Ed. Pontificia Universidad Javeriana
Cali, Cali 2006, p. 55.

16
ejercicio probatorio este cambio normativo termina siendo ineficiente al limitarse
los medios de prueba a la confesión y al documento escrito, lo que le quita
relevancia al hecho de que este sea consensual, esto lo explica el autor Carlos
Alberto Pazz Russi de la siguiente manera:

“Como se puede observar la intención del legislador fue buena, pero al final se
vuelve a impedir el desarrollo en la contratación del seguro, pues es muy difícil
que un representante legal de una aseguradora, en un interrogatorio de parte
como prueba anticipada, confiese la existencia del contrato y sus coberturas.

Ahora bien, si este consta por escrito, volvemos a la solemnidad, presentándose la

situación que sólo lo que en ese escrito se mencione tiene validez
jurídicamente…”6

En resumidas cuentas el contrato de seguro al menos desde el punto de vista

normativo, es un contrato que goza de la característica de la consensualidad en su
celebración, lo que quiere decir que nace a la vida jurídica con el mero acuerdo de
voluntades, sin que se requiera para ello formalidad alguna como la expedición de
la póliza.

1.2.2 Bilateral. Desde lo estipulado por el Código Civil en su artículo 1496, se

entiende que un contrato es bilateral cuando “las partes contratantes se obligan
recíprocamente”. En el caso de los contratos de seguro surgen obligaciones para
ambas partes tomador y aseguradora tales como lo son: pagar la prima, expedir la
póliza, mantener el estado del riesgo, entre otras que serán tratadas en su
respectivo acápite.

Una de las implicaciones más importantes de la bilateralidad como característica

del contrato de seguro, radica en la aplicabilidad de la condición resolutoria propia
de los contratos bilaterales, en donde desde los artículos 1546 y 1609 del Código
Civil, (aplicables a la normatividad mercantil por disposición del artículo 822 del
Código de Comercio) y el 870 del Código de Comercio, se determina la condición
resolutoria tácita, consistente en que en caso de mora de una de las partes en el
cumplimiento de sus obligaciones la parte cumplidora podrá unilateralmente pedir
su resolución o terminación con la respectiva indemnización de perjuicios.
Evidencia de lo anterior se ilustra incluso en el artículo 1068 del Código de
Comercio, en donde ante el incumplimiento del pago de la prima por parte del

6
PAZ RUSSI, Op.cit.,p. 32

17
tomador se da lugar a la terminación unilateral del contrato por parte del
asegurador.

Pese a no existir duda frente a esta característica del contrato de seguro, hay
algunos tratadistas que aunque coinciden con la bilateralidad de este contrato,
ponen en discusión sobre si este es un contrato bilateral perfecto o imperfecto:
“Puede ser que en la distinción que se hace entre contrato bilateral perfecto e
imperfecto, el seguro sea de esta última clase, ya que del perfecto se dice que
existe cuando las obligaciones resultan en el momento mismo del contrato (la
compraventa por ejemplo) y del imperfecto, cuando las de una parte penden de
hechos posteriores que pueden existir o no7.”

Pese a la anterior apreciación hecha por el autor Jaime Bustamante, se debe

concluir que como se verá en el acápite de las obligaciones de las partes en el
contrato de seguro, la única obligación con la que el asegurador cuenta, no
solamente es pagar la indemnización en caso de la ocurrencia del siniestro, sino,
que debe también expedir la póliza y aun desconociendo estas obligaciones del
asegurador, al tenerse en cuenta solo la obligación condicional sujeta a la
ocurrencia del siniestro, esto no elimina su bilateralidad, tal como lo determina el
autor López Blanco: “la bilateralidad como característica de un contrato no
conlleva que simultáneamente surjan recíprocas obligaciones8”. Además de que la
bilateralidad entendida como perfecta, se cumpliría cabalmente en el contrato de
seguro, pues si bien el tomador cuenta con obligaciones como las ya
mencionadas, el asegurador también cuenta con una obligación principal
consistente en amparar el riesgo asegurado.

1.2.3 Oneroso. La onerosidad de un contrato se predica según el artículo 1497 del

Código Civil, cuando se tiene “por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro”. Esta onerosidad dentro del contrato de
seguro es predicada “porque ambas partes buscan una satisfacción, la una, la
seguridad que le deje indemne en caso de siniestro o percance, siniestro que a
priori no desea o por mejor decir no desea las consecuencias adversas que para
su patrimonio o persona acarrea, la otra, acrecentar su cartera de seguros y por
ende, su negocio mismo como actividad empresarial.” 9

7
BUSTAMANTE, Jaime, Manual de los principios jurídicos del seguro, cuarta edición, Ed. Temis,
Bogotá 1983, p. 11
8
LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Comentarios al contrato de seguro, Ed. Dupre, cuarta Edición,
Bogotá 2004, p.64
9
VEIGA COPO, Op.cit.,p. 60-61

18
Desde la anterior apreciación doctrinal resulta diáfana la razón por la cual el
contrato de seguro es oneroso, pues enmarca utilidades como las ya descritas
(pago de una prima para el asegurador y amparar un riesgo para el tomador) para
ambas partes contratantes; Pese a ello existen tratadistas que afirman
erróneamente que el contrato de seguro es un contrato que es gratuito cuando no
ocurría siniestro o cuando favorece a un beneficiario a título gratuito,
planteamiento que establece y destruye el autor Jaime Bustamante de la siguiente
manera: “En el primer caso, la prestación del asegurador ha consistido en el
mantenimiento, con ánimo de lucro, de la protección que otorga el seguro para la
contingencia del siniestro; En el segundo la liberalidad del tomador o asegurado a
favor de un tercero no modifica sus obligaciones como parte en el contrato de
seguro10.”

Quedando desde las anteriores explicaciones doctrinarias, el por qué el contrato

de seguro es oneroso al encontrarse con prestaciones, beneficios y obligaciones
mutuas para las partes contratantes.

1.2.4 Aleatorio. Una vez más partiendo de lo estipulado en el Código Civil en su

artículo 2282 en donde se determinan como contratos de este tipo los de juego,
apuesta y la constitución de la renta vitalicia, no es posible enmarcar al contrato de
seguro como un contrato aleatorio dentro de los anteriores, por lo que se hace
necesario recurrir a la doctrina para determinar por qué este es un contrato de
este tipo.

Frente a este tipo de contratos se ha dicho que se enmarcan como tales los que
“al momento de celebrarse el contrato no es posible estimar la prestación a cargo
de una de las partes, por depender ésta del azar o la suerte 11.”Ahora bien, el
contrato de seguro es entendido como aleatorio pues esta característica resulta
del hecho de que: “está de por medio la incertidumbre respecto a si el asegurador
tendrá o no que afrontar el pago de una indemnización y cuál ha de ser la cuantía
de ella…12”

Sin embargo, algunos tratadistas, como Benítez de Lugo afirman que el contrato
de seguro no es un contrato aleatorio, pues “en los contratos aleatorios las partes
contratantes obtienen o bien una ganancia o bien una perdida y sin embargo el
seguro lo que busca es que el asegurado no llegue a tener una ganancia”. 13 Sin

10
BUSTAMANTE, Op.cit., p.14
11
BECERRA TORO, Op.cit.,p.54.
12
LOPEZ BLANCO Op.cit., p.65
13
VEIGA COPO, Op.cit.,. p. 48

19
embargo, el autor que lo cita explica claramente: que no se debe confundir el que
se obtenga una ganancia con el hecho de lograrse un enriquecimiento, pues bien
en el contrato de seguro la ganancia consiste no en un enriquecimiento para el
tomador o beneficiario, sino que esta radica en la reparación e indemnización del
daño sufrido.

Por otra parte, se afirma que gracias a los avances en la estadística se ha

eliminado en gran medida la aleatoriedad propia de los contratos de seguros, esto
en razón de que por este medio los aseguradores cuentan con mayores
herramientas para poder en cierta medida determinar las probabilidades de la
ocurrencia del siniestro. Diciéndose al respecto: “cada día se elimina en mayor
grado la posibilidad de pérdida o al menos se aminora su potencial ocurrencia y,
por tanto, ya no cabe predicar la aleatoriedad del contrato de seguro.” 14, pese a
que lo anterior es cierto, debe resaltarse que no por el hecho de que el asegurador
emplee técnicas estadísticas para determinar las posibilidades de la ocurrencia del
siniestro, esto no significa que el siniestro vaya o no a ocurrir con certeza,
desconocimiento de donde se deriva entonces la aleatoriedad del contrato.

Aunado a las anteriores apreciaciones y para finalizar con la discusión, resulta

claro el planteamiento dado por el autor MORANDI citado por el autor Hernán
Fabio López Blanco en donde se afirma que: “esta incertidumbre es la que le da
carácter aleatorio a la relación de seguro, no siendo significativo para negarle tal
carácter la función antialeatoria que ejerce la empresa aseguradora, al eliminar las
consecuencias económicamente desfavorables de los riesgos, mediante la reunión
de aseguradores”, ya que –concluye el mismo autor- “una cosa es la seguridad de
la industria aseguradora y otra muy distinta el alea del contrato individual 15” esto
es lo que busca el asegurador por medio de otros contratos de seguros o con la
realización de estudios estadísticos, logrando calcular en determinadas
condiciones normales las probabilidades de la ocurrencia del siniestro, sin que por
esto pueda darse una objetividad total que abarque todas las posibilidades de que
ocurra el riesgo, razón por la cual no deja de ser el contrato de seguro un contrato
que depende en gran medida de la suerte y el azar.

14
NARVÁEZ BONNET, Jorge Eduardo, El contrato de seguro en el sector financiero, Segunda
edición, Ed. Ediciones del profesional, Bogotá 2004. p.114
15
LÓPEZ BLANCO, Op.cit.,. p. 65

20
1.2.5 De ejecución sucesiva. Desde la doctrina se ha definido que un contrato es
de tracto o ejecución sucesiva cuando “el cumplimiento del contrato supone que
las prestaciones se ejecutan sucesivamente, o durante cierto tiempo” 16, frente al
contrato de seguro se hace evidente esta característica, pues resulta claro que las
partes cuentan con obligaciones no solo en la celebración del contrato, sino que
estas continúan a lo largo de toda la duración del mismo, encontrándose entonces
obligaciones para el tomador como la de mantener el estado del riesgo, dar aviso
del siniestro, presentar la reclamación, informar de la existencia de otros contratos
de seguros frente al mismo riesgo entre otros; Así como también frente al
asegurador subsiste durante la vigencia del contrato la obligación de “mantener el
amparo y la continua expectativa de que se cumpla la contingencia que lo obliga a
indemnizar17.”

1.2.6 Contrato por adhesión. Frente al contrato de seguro, en la doctrina se ha

cuestionado si este resulta ser un contrato por adhesión o de libre discusión. Antes
de entrar a la discusión se hace necesario esclarecer en qué consiste cada uno de
ellos:

 Contrato de libre discusión: “El contrato es de libre discusión cuando las partes
negocian sus estipulaciones y términos de modo que el contrato es producto de
sus deliberaciones18.”

 Contrato de adhesión: “De adhesión cuando una de las partes impone a la otra
las estipulaciones y clausulas, por lo que resulta pre estipulado, sin que sea
posible a la parte interesada que se adhiere discutir sus términos, a punto que
acepta o simplemente no contrata. La adherencia implica aceptación de las
estipulaciones y cláusulas impuestas19”

Una vez comprendidos los contratos de adhesión y de libre discusión, los

tratadistas de la temática, han enmarcado al contrato de seguro dentro del tipo de
los contratos de adhesión. Esto bajo el entendido de que es la parte aseguradora
la que redacta las cláusulas generales del contrato de seguro, quedando el
tomador sujeto a estas condiciones.

16
BECERRA TORO, Op.cit.,. p. 59
17
BUSTAMANTE Op.cit.,. p.17
18
BECERRA TORO, Op.cit.,.p. 57
19
Ibíd., p. 57

21
Sin embargo, no siempre el contrato de seguro es de adhesión, esto en razón de
que existen varios tipos de contratos de seguro clasificados por la doctrina entre
los cuales se deben distinguir: 1. Los ordinarios o cotidianos y 2. Los especiales,
de alto riesgo o extraordinarios. Es frente a esta distinción que la doctrina ha
diferenciado la manera de contratación por medio de contratos de adhesión o de
libre discusión haciéndolo así: “Estamos ante un contrato que se realiza en masa o
en serie para riesgos ordinarios, cotidianos, y sólo extraordinariamente, y ad hoc,
se hará individualmente. En este caso estaremos ante los supuestos de grandes
riesgos en el que dos empresarios negocian frente a frente…20.”

Visto lo anterior, se debe concluir que en general los contratos de seguros

ordinarios o cotidianos como los de incendio, de automóviles, casas de habitación,
de vida, entre otros son celebrados mediante cláusulas preestablecidas por las
aseguradoras siendo entonces contratos de adhesión. Por otra parte cuando se
trata de seguros especiales de “grandes riesgos (industriales o comerciales 21)”, se
encuentra que se está frente a un contrato de libre discusión en su clausulado por
las partes.

1.2.7 Intuitu personae. El contrato de seguro, es celebrado en consideración de

la persona, esto se debe a lo que se conoce como riesgo moral que consiste en “la
mayor o menor potencialidad de peligro que de acuerdo con el grado de
educación, formación, cultura y tradiciones tenga una persona22” esto es relevante
pues, si bien el riesgo asegurado puede ser el mismo como lo sea un automóvil,
una casa o la vida de una persona, siempre se ha de tenerse cuenta para la
determinación de si se asegura o no, la estipulación del valor de la prima y de
unas garantías, los aspectos citados, los cuales son distintos según la persona
que se vaya a asegurar en sí misma o en los bienes que tiene bajo su custodia y
manejo.

De esta situación, surge entonces lo estipulado por los artículos 1107 y 1106 del
Código de Comercio, en donde la transferencia por causa de muerte o entre vivos
del contrato de seguro, se permite si se mantiene 1. El interés asegurable, 2. El
cumplimiento de las obligaciones por el nuevo asegurado, 3.El deber de informar
de tal situación al asegurador y 4. En el caso de transferencia entre vivos el
asegurador debe expresar su consentimiento.

20
VEIGA COPO, Op.cit.,.p. 65
21
LOPEZ BLANCO, Op.cit.,. p. 74
22
Ibid., p. 69

22
Finalmente debe decirse que la característica intuitu personae, no es general a
todos los contratos de seguros, pues existen pólizas a la orden tal como lo
determina el Código de Comercio en su artículo 1051, en donde se “establece una
excepción al carácter personal del contrato, porque si la póliza es a la orden, el
asegurador está aceptando de antemano su cesión por simple endoso sin
consideración previa de la persona del endosatario23.”

1.2.8 De buena fe. Frente al contrato de seguro al que le es aplicable la

normatividad general de los contratos (artículo 1603 del Código Civil), 835 del
Código de Comercio y el precepto constitucional dado desde el artículo 83 en
donde las actuaciones de los particulares deben ceñirse a los postulados de la
buena fe, la cual debe entenderse como “un deber general de comportarse con
corrección y lealtad, un estado subjetivo que implica ignorancia de lesionar el
derecho de otro y por lo tanto, en cuanto postulado general de conducta se
proyecta en el ejercicio y desarrollo de la actividad, mientras que, como criterio
general de comportamiento de los contratantes, configura lo que la doctrina ha
llamado como buena fe contractual24”

La buena fe, aplicada a los contratos de seguros, es característica no solo del

contrato de seguro como contrato en general, sino especialísima y de mayor
trascendencia que en otros contratos, pues de su inobservancia se traducen
efectos relevantes para las partes. Para entender mejor como se da la buena fe en
diferentes instancias en el contrato de seguro, se tratará en cada una de estas
como se da su aplicabilidad frente a las obligaciones de las partes contenidas
entre otros, en los artículos 1058, 1059, 1060, 1061, 1074, 1076, 1078 y 1091:

 En el momento previo a la celebración del contrato de seguro, el tomador debe

brindar información certera frente al estado del riesgo, pues de no hacerlo obrando
de mala fe ocultando información relevante respecto al estado del riesgo, le será
aplicable la sanción contenida en el artículo 1058 frente a la reticencia e
inexactitud que dará lugar a la posibilidad de declaratoria de nulidad del contrato.

 Durante la ejecución del contrato de seguro corresponde al tomador o

asegurado mantener el estado del riesgo e informar cualquier cambio que se
presente en este, así como la de cumplir con las garantías impuestas por el
asegurador, de no hacerlo se estaría quebrantando la buena fe.

23
BUSTAMANTE, Op.cit.,. p..18
24
NARVÁEZ BONNET, Op.cit.,.p.121

23
 En caso de ocurrencia del siniestro se rompe la buena fe cuando el asegurado
o tomador no da aviso de su ocurrencia, ni adopta medidas para aminorar los
daños y cuando no colabora para el ejercicio del derecho de subrogación por parte
de la aseguradora.

 En el caso de la ocurrencia del siniestro y de que se haya presentado la

reclamación por parte del tomador, asegurado o beneficiario, el asegurador falta a
la buena fe cuando exige pruebas innecesarias para la demostración del siniestro
y de los valores a indemnizar, así como también cuando dilata injustificadamente
el pago de la indemnización.

Las consecuencias de la falta de buena fe, además de las propias ya dadas por la
normatividad de los contratos de seguros, implica también la aplicabilidad del
artículo 830 del Código de Comercio en donde “el que abuse de sus derechos
estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause” lo que se hace claro en el
contrato de seguro cuando “cualquiera de las partes pierda de vista la finalidad
propia de los derechos que le atribuye el contrato y pretenda utilizarlos como
medio para evadir una determinada prestación, o para constreñir a la otra parte
para que ejecute una conducta en un determinado sentido o, en general, cuando
los ejercite con un propósito distinto al que en esencia llevan implícito 25”

1.2.9 Indemnizatorio. Esta característica dada y discutida ampliamente por la

doctrina, resultará de trascendental importancia para el objeto central de este
estudio, pues de este rasgo o principio como algunos tratadistas lo determinan,
surge y encuentra su esencia el derecho de subrogación en cabeza de las
aseguradoras y el por qué aplica en unos contratos de seguros y en otros no.

Debe entenderse el principio indemnizatorio en el contrato de seguro, como el que

determina que su finalidad es siempre la de reparar una pérdida o daño sufrido.
Ahora bien, la discusión se centra sobre el hecho de que no todos los seguros
existentes son de carácter indemnizatorio, por lo que entonces y como se tratará
en mayor profundidad más adelante no habría lugar a subrogación sino en los de
carácter indemnizatorio, en donde se encuentra cierta doctrina que indica que solo
son de este tipo los seguros de daños y no los seguros de personas ni dentro de
este ramo los de vida.

Al respecto, la doctrina que se considera más afín para la posterior explicación del
objeto de estudio consistente en el ejercicio y la validez del derecho de
25
Ibid., p. 126

24
subrogación por parte de los aseguradores, radica en el entendimiento de que en
sí todos los contratos de seguros contienen el carácter de indemnizatorio.

Dada la relevancia y cercana relación del principio indemnizatorio del contrato de

seguro, con el por qué es válida la subrogación en los diferentes tipos de contrato
de seguro se dejará para profundizar en la temática en el siguiente capítulo II, por
ser parte de los argumentos centrales que sostienen la hipótesis de este estudio.

1.2.10 Colectivo y Relativo. En materia de contratos en general, estos han sido

clasificados como relativos y colectivos, siendo los primeros “Aquel cuyos efectos
sólo se producen entre las partes que lo celebran, de modo que no aprovecha ni
perjudica a terceros que no han intervenido en su creación 26” y por los segundos
se entiende en cambio que sus efectos “se aplican a varias personas, a un grupo.”
27

Visto así, debe decirse que el contrato de seguro, no puede encasillarse

invariablemente como un contrato relativo, pues según el tipo de seguro sus
efectos no siempre recaen netamente entre las partes tomadora y aseguradora,
sino que pueden tocar a terceros ajenos a la celebración del contrato. Situación
que resulta en el caso de pólizas en donde el beneficiario o asegurado no
coinciden con el tomador, por razón de la naturaleza misma del riesgo amparado,
pudiendo entrar a ejercer las acciones derivadas del seguro estas personas que
no formaron parte en el momento de la celebración del contrato, como sucede en
las pólizas de riesgos automovilísticos que cubren daños a terceros, quienes
pueden actuar contra la aseguradora para indemnizarse dentro de los
lineamientos contractuales.

Se puede entender entonces al contrato de seguro como de tipo colectivo, pues

sus efectos se hacen extensivos a terceros que nada tuvieron que ver con la
celebración del contrato. Tal como lo es el caso en el cual el asegurador va a
ejercer el derecho de subrogación para repetir contra los responsables del
siniestro. Esta situación será ampliada en la parte respectiva al derecho de
subrogación, dejando enunciado desde ahora los efectos que este trae contra
terceros indeterminados como sucede en el caso del ejercicio de este derecho por
la entidad aseguradora.

26
BECERRA TORO, Op.cit.,.P. 58
27
Ibíd., P. 58

25
1.2.11 Principal. El contrato de seguro, es principal, esto quiere decir que
“subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, es decir tiene existencia
particular y autónoma, independientemente de cualquiera otra convención 28” es
decir que nace a la vida jurídica sin que requiera de la existencia de otro contrato,
ni tampoco necesita que esté garantizado por otro contrato para el cumplimiento
de su prestación.

Pese a que la anterior característica es clara, cabría señalar que se puede

enmarcar al contrato de seguro, en algunas ocasiones como un contrato que por
costumbre o vía legal resulta ser accesorio a otros contratos, actuando como
garante de las obligaciones contenidas en otro contrato, situación que se
evidencia en las pólizas de cumplimiento en materia de contratación administrativa
(que garantizan las obligaciones del contratista), en las pólizas de deudores (que
cubren el monto adeudado por el deudor en caso de su muerte o invalidez) y
también en el caso de las seguros dados por las aseguradoras de riesgos
laborales, que surgen como una obligación para los empleadores, al tener que
asegurar a sus trabajadores ante estas entidades, para cubrir las contingencias
derivadas de una enfermedad o accidente laboral.

1.2.12 Típico. Cuando se habla de contratos típicos o reglados, se hace referencia

a la descripción normativa que abarca al contrato y que es de obligatorio
cumplimiento para las partes, debiéndose tener en cuenta cuáles de estas normas
son vinculantes y cuáles simplemente suplen el silencio de las partes respecto a
un determinado asunto no regulado vía contractual entre las partes.

Pese a que se puede afirmar que el contrato de seguro es un contrato típico o

reglado, que se encuentra descrito y desarrollado en gran cantidad de sus
aspectos por las fuentes mercantiles como lo son la ley comercial, la ley civil y la
costumbre. Lo anterior no permite desconocer ni restar importancia a la fuente de
obligaciones y del derecho mercantil conocida como las estipulaciones
contractuales, las que son de vital importancia en materia de seguros, siendo ahí
en donde entran las partes tomador y asegurador desde el contrato a determinar
la forma y contenido de las obligaciones, así como los derechos de cada una de
ellas, debiendo por ende obrar, dentro del marco de la autonomía de la voluntad
privada teniendo por límite las normas de orden público, el interés general, la
moral y las buenas costumbres.

Esta última situación será desarrollada con referencia al tema objeto de estudio
en el acápite correspondiente a la subrogación, en donde se entrará a examinar a
28
Ibíd., p. 54

26
la luz de las fuentes del derecho mercantil y de seguros si es válida o no la
renuncia contractual de este derecho por parte de las aseguradoras, de ahí la
importancia de esta característica para el tema de este trabajo.

1.3 ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO

De conformidad con el artículo 1501 del Código Civil cuando se hace mención a
los elementos esenciales de un contrato se entiende por tales “aquellas cosas sin
las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente”.
En materia del contrato de seguro, estos vienen dados por la normatividad
mercantil en donde en el artículo 1045 del Código de Comercio establece que son:
el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima y la obligación condicional del
asegurador. Bien ha dicho la Honorable Corte Constitucional frente al contrato de
seguro en su objeto y elementos esenciales lo siguiente:

“El seguro es un contrato cuyo objeto último se encuentra en dar respuesta a la

necesidad de eliminar las consecuencias derivadas de la realización de un riesgo,
cuya ocurrencia aunque futura e incierta, por las repercusiones individuales y
sociales que puede alcanzar, imponen la adopción de técnicas de previsión con
las que se puedan atender los eventos dañosos que en su caso puedan
ocasionarse, cualquiera sea la fuente que los origina. Sus elementos esenciales
son:1) el interés asegurable; 2) el riesgo asegurable; 3) la prima o precio del
seguro, y 4) la obligación condicional del asegurador. En defecto de cualquiera de
estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno29”

Desde lo preceptuado por los artículos 897 y 1045 del Código de Comercio, por el
1501 del Código Civil, por la jurisprudencia y la doctrina, resulta claro que a falta
de tan si quiera uno cualquiera de los elementos esenciales del contrato de
seguro, el contrato no producirá efecto alguno, sin que se requiera para ello la
declaratoria judicial pues el contrato sería per se inexistente para el mundo
jurídico.

Frente a la disposición normativa dada por el artículo 897 del Código de Comercio
que indica que cuando “se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá
que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”, es
importante destacar la experiencia que indica que la “ineficacia también requiere
la declaración judicial, pues ante el desacuerdo de dos contratantes sobre el
asunto, la única manera de dirimir la controversia es acudir ante un juez para que
29
Corte Constitucional sentencia C-409-2009 M.P. Juan Carlos Henao Perez Ref. D-7478

27
en proceso de cognición defina30”, se encuentra entonces ante una situación
jurídica que en la práctica carece de aplicabilidad, pues en teoría como bien lo
afirma el autor analizando la norma, la ineficacia “no requiere declaratoria judicial”,
pero se expone un ejemplo en donde se hace evidente que en la práctica jurídica
se hace necesario acudir ante un juez para su declaratoria, tal como sucede en el
caso que se da cuando un asegurador afirma no tener porque pagar la
indemnización por ausencia de interés asegurable, por lo que sería imperativo
recurrir ante la jurisdicción para poder determinar si lo había o no, para así mismo
pagar o no la obligación por parte de la entidad aseguradora.

A continuación se entra a estudiar cada uno de los elementos esenciales del

contrato de seguro:

1.3.1 El interés asegurable. Partiendo de la normatividad mercantil, los artículos

1083 y 1137 estipulan cuando hay interés asegurable en el contrato de seguro de
daños y de personas, indicando que para el primero hay interés asegurable en
“toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente,
por la realización de un riesgo.” Y para los segundos lo hay en todas las personas
respecto a “su vida, en la de las personas de las cuales legalmente puedan
reclamar alimentos y en la de aquéllas cuya muerte o incapacidad pueden
aparejarle un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una
evaluación cierta.”

Siendo los anteriores dos los únicos artículos del Código de Comercio que hacen
referencia al interés asegurable, debe decirse que ninguno de ellos lo define como
tal, sino que se limitan a hacer un listado casi que taxativo frente a los seguros de
personas en el artículo 1137 dada la amplitud de las expresiones contenidas en el
numeral 3 y enunciativo en el artículo 1083 pues tan solo menciona en general
quien tiene interés asegurable en los seguros de daños. Este elemento se
encuentra íntimamente ligado al riesgo que se examinará en profundidad en el
punto siguiente haciéndose una breve referencia en cuanto a que este es
entendido como “la razón o causa que late a la hora de contratar un seguro no es
otra más que la de prevenirse o anticiparse a las consecuencias dañinas que
puede suponer la verificación de un siniestro que generalmente no desea, en
suma, se perfecciona para que una parte indemnice a la otra.31”

Si bien es cierto que el riesgo es la causa o motivación de la celebración de un

contrato de seguro, el interés asegurable es el objeto que surge de la causa del

30
LOPEZ BLANCO, Op.cit.,. p.78
31
VEIGA COPO, Op.cit.,.p. 112.

28
contrato de seguro el cual es garantizar la indemnización ante la ocurrencia de un
riesgo, en donde el interés no es más que “la posibilidad de afectación patrimonial
como consecuencia de la ocurrencia de un riesgo 32”. Teniéndose como elementos
de este los dados por el Dr. Lawrence quien señala que son: “1. el sujeto de
derecho que desea proteger su patrimonio 2. bien expuesto a uno o más riesgos y
3. la relación entre el sujeto y el bien, de tal naturaleza que este último le produce
beneficios positivos y negativos al primero, los cuales podrían afectar su
patrimonio33”, los anteriores resultan claros y se encajan dentro de la definición
general, para poder de esta manera y en cierta medida determinar cuando existe o
no este elemento.

Por otra parte, se ha planteado que existen varios tipos de interés, uno en
“sentido objetivo en donde se considera solamente el valor económico de un bien
y otro en sentido subjetivo en donde se analiza en cabeza de que sujeto se
encuentra ese riesgo34”, situaciones ambas que entrarán posteriormente a
determinar el otro elemento esencial del contrato de seguro el cual es la prima.

Igualmente frente al interés asegurable entendido como el vínculo jurídico

económico que une a una persona con la posible ocurrencia de un riesgo, debe
decirse que según el riesgo que se esté asegurando, así mismo son las personas
de las cuales se puede predicar que existe o no el elemento esencial. Por lo que
cabe ante una misma situación que existan varios sujetos con interés asegurable
frente un igual riesgo, por lo que a la luz de los artículos 1137, 1083 del Código de
Comercio la doctrina y la Jurisprudencia existe un amplísimo margen para poder
lograr la determinación de la existencia o no de este elemento al respecto la
Honorable Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“Bajo ese supuesto, en principio, sobre un mismo objeto pueden concurrir diversos
intereses, sean directos o indirectos, motivo por el cual cuando varias personas
son titulares de unos u otros, cada una separada o conjuntamente, simultánea o
sucesivamente, puede asegurar lo que a su provecho corresponda, siempre que
ello no conduzca a que se produzca un enriquecimiento indebido, es decir,
guardando que la reparación no exceda del valor total que tenga la cosa al tiempo
de presentarse el siniestro, como lo previene el artículo 1084 ibídem….

32
NARVÁEZ BONNET, Op.cit.,. p. 76
33
FADUL, María Isabel, Principio indemnizatorio del contrato de seguro, Ed. Pontificia universidad
Javeriana Bogotá, Bogotá 1987, P. 55
34
VEIGA COPO, Op.cit.,. p. 153

29
Sobre el particular, ya ha señalado esta Corporación que “en desarrollo de las
disposiciones -genéricas y específicas - que reglamentan el elemento esencial
conocido mediante las locuciones 'interés asegurable' (arts. 1045, 1083, 1124 y 1137
del C. de Co.), se tiene establecido que éste, grosso modo, es una relación de
carácter económico que liga –o vincula- a una persona con una cosa, con una
universalidad, consigo misma, etc, in potentia amenazadas….35”De lo anterior, se
concluye entonces que el interés asegurable existe en cualquier persona sin
importar su condición frente al objeto a asegurar, siendo este de carácter
económico.

Finalmente dentro del interés asegurable se ha explicado también como “la

relación jurídico económica que une a un sujeto con un bien o una cosa, pero
también con su propia persona, la cual es susceptible de valoración económica 36”,
sin embargo, se debe considerar la discusión de si se puede tasar o no el interés
asegurable de una persona en su vida y la relación de ello con el principio
indemnizatorio del contrato de seguro, que da lugar a la cuestión objeto de estudio
de la viabilidad del ejercicio del derecho de subrogación por parte de los
aseguradores.

Esta temática ha sido igualmente relacionada por tratadistas como el Dr. López
Blanco, en donde se mira cómo desde principio indemnizatorio del contrato de
seguro, que da lugar al derecho de subrogación de las aseguradoras, se entra a
discutir ¿si existe o no y que interés asegurable hay en los dos grandes tipos de
contratos de seguro como lo son los de daños y los de personas? diciéndose por
algunos que no hay interés asegurable pecuniario en los seguros de vida de
personas, existiendo este en los de daños, lo que se sujeta a la posibilidad del
ejercicio del derecho de subrogación o no del asegurador, situación objeto de
estudio, en la cual se profundizará en el capítulo correspondiente.

De lo ya descrito, surge la importancia de este elemento esencial, frente al

contrato de seguro como tal y frente a la temática referente al derecho de
subrogación, pues partiendo de en qué contratos de seguro hay interés
asegurable, de si es tasable económicamente, sujetándolo al principio
indemnizatorio se puede concluir en qué contratos tiene cabida y en cuáles no.

35
Sentencia de la Sala Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia del 25 de enero del 2008,
M.P. Ruth Marina Diaz Rueda Referencia : Exp. No. 05001-3103-013-2001-00171-01
36
VEIGA COPO, Op.cit.,. p.152

30
1.3.2 El riesgo asegurable. Ya en el punto anterior se hacía mención al riesgo
asegurable como la causa y razón de ser del contrato de seguro, que se
encontraba íntimamente relacionada al interés asegurable. Si bien se decía que
frente al interés asegurable no existía una definición en el Código de Comercio, no
sucede lo mismo frente al riesgo asegurable, el que ha sido descrito en el artículo
1054 de la siguiente manera:

“Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la

voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da
origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los
físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al
contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto
de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.”

Esta definición dada por el legislador, contiene en sí qué es un riesgo asegurable y

que riesgos son asegurables, partiendo siempre de la “incertidumbre subjetiva
respecto a determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento 37”, siendo
entonces el riesgo una posibilidad de que suceda un peligro que acarrea
consecuencias patrimoniales o daños a una persona en sí misma, en sus bienes
o en su patrimonio.

Encuentra entonces el riesgo su origen en las características propias del ser

humano, pues se ha dicho que “es propio de la naturaleza humana el miedo o la
aversión al peligro, a las consecuencias desfavorables que puedan derivarse de
cualquier actividad….el riesgo se identifica con la posibilidad de una desviación
adversa respecto de un resultado deseado.38” Debe cumplir igualmente el riesgo
con las siguientes características para que sea considerado como elemento válido
esencial en el contrato de seguro: “1. Debe ser incierto, salvo el caso de la muerte
que se considera incierto en el sentido de que se sabe que va a ocurrir pero no se
sabe cuando 2. No debe depender de la voluntad del tomador 3.Que su
realización de lugar a la obligación del asegurador.4. Debe ser físicamente
posible.”39 El mismo autor, además de señalar estos elementos como necesarios
para que se considere un riesgo como asegurable, determina igualmente las
prohibiciones a los riesgos asegurables.

Frente a estos últimos, se concluye que no todos los riesgos son asegurables,
pues la norma contenida en el artículo 1055 del Código de Comercio se plantea:

37
LÓPEZ BLANCO, Op.cit.,. p.84
38
NAVAEZ BONNET, Op.cit.,. p.76-77
39
BUSTAMANTE, Op.cit.,. p.70

31
“El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador,
asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no
producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al
asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.”

Incluye entonces la norma restricciones a los riesgos asegurables como lo son: el

dolo, la culpa grave, los actos dados por la voluntad del tomador y las sanciones a
las conductas punibles. Resultan claras estas estipulaciones normativas,
debiéndose profundizar un poco en la culpa grave la que para que sea
inasegurable en palabras del autor “ha de ser manifiesta, burda, casi intencional,
pues de lo contrario el ámbito del contrato de seguro se limitaría a los eventos de
la fuerza mayor o caso fortuito40”, esto en razón de que de no ser la culpa grave de
esta manera, se estaría yendo en contra de una de las características del contrato
de seguro pues desaparecería el elemento de la aleatoriedad en la realización del
riesgo.

Frente al riesgo se ha dicho que este se puede clasificar de diferentes maneras,

una de ellas es la que lo divide en “comerciales y puros, los primeros son aquellos
derivados de la incertidumbre del monto o ganancia que surge de un contrato
mercantil, del segundo se entiende cualquier peligro incierto que pueda causar
una pérdida41”. Otra clasificación se hace desde la división de los riesgos en
riesgos personales (como los peligros que afectan a una persona en su integridad
física y moral), riesgos reales (que afectan a bienes materiales) y los riesgos
patrimoniales (que conllevan un detrimento patrimonial como el que surge de la
responsabilidad civil). Ante esta última clasificación citada por el Dr. López Blanco
el mismo la crítica pues afirma que “todos, absolutamente todos los riesgos son de
contenido patrimonial, es decir, son riesgos que implican un detrimento
económico, que es lo que de manera esencial contempla en todo seguro 42.” Esta
afirmación resulta totalmente razonable, pues indiscutiblemente el bien protegido
sea cualquiera que sea persona o cosa o responsabilidad, en caso de daño en
ellos se acarreará entonces un detrimento patrimonial. Esto es importante para el
objeto de estudio pues de ahí se podría predicar como se ha mencionado con
anterioridad el carácter indemnizatorio en los diferentes contratos de seguros y el
por qué cabe o no el derecho de subrogación por la parte aseguradora.

De este elemento esencial del contrato de seguro, surgen otros aspectos del
mismo, como lo son las obligaciones para el tomador, en donde este debe

40
NARVÁEZ BONNET, Op. cit.,. p.84.
41
FADUL, Op. cit.,. p. 74
42
LÓPEZ BLANCO, Op. cit.,. p. 89

32
declarar el estado real del riesgo y mantenerlo, así como que sirve de base para la
determinación de la prima a pagar.

1.3.3 La prima. La prima como elemento esencial del contrato de seguro, es la

contraprestación que tiene que pagar el tomador del contrato de seguro a cambio
de que le sea amparado un riesgo. Debe entenderse entonces la prima, como un
elemento que a su vez configura una obligación para el tomador, de conformidad
con lo descrito por el artículo 1066 de Código de Comercio y 1069, en donde se
dice que esta puede ser pagada en un solo monto o en pagos fraccionados de la
misma. En este punto se estudiara la prima como tal y no como obligación y sus
efectos, los cuales se verán en el punto siguiente de las partes del contrato de
seguro y sus obligaciones, pues bien es distinto este como elemento esencial a
como obligación para la parte tomadora, así esta última surja de la primera, pues
el elemento esencial per se es la existencia de una prima.

En materia del contrato de seguro, se ha implementado un lenguaje jurídico, que

como ya se ha dicho con anterioridad, resulta totalmente ajeno a las personas que
actúan como tomadoras en los contratos de seguros que no siempre son
abogadas o conocedoras del tema, a quienes les puede parecer extraño el término
“prima”, crítica que hacen autores como el Dr. Carlos Alberto Ghersi, quien ha
entendido este concepto como “el precio estimado estadísticamente, financiera y
económicamente por el asegurador, conforme a la relación entre riesgo siniestro e
indemnización43.”

La anterior definición equipará a la prima con el precio que se pagaría en cualquier

contrato como una compraventa, en donde se entrega un valor pecuniario a
cambio de una contraprestación, en este caso el tener amparado un riesgo, tal
como se planteó dentro de las características, en donde pese el contrato ser
aleatorio, existen contraprestaciones derechos, obligaciones y beneficios para las
partes, de donde surge la onerosidad en el contrato de seguro. Ahora bien ¿Cómo
se determina la prima? Esta situación la resuelve la normatividad dada por la Ley
45 de1990 en su artículo 45 en la que se establece que para la cuantía de la prima
se tendrán en cuenta: “1o. Deben observar los principios técnicos de equidad y
suficiencia; 2o. Deben ser el producto de la utilización de información estadística
que cumplan exigencias de homogeneidad y representatividad, y 3o. Ser el
producto del respaldo de reaseguradores de reconocida solvencia técnica y
financiera, en aquellos riesgos que por su naturaleza no resulte viable el
cumplimiento de las exigencias contenidas en el numeral anterior”, todas estas
observaciones legales respecto al precio o prima en el contrato de seguro se
hacen indispensables, pues buscan un equilibrio entre las reservas que deben
43
GHERSI, Carlos Alberto, Contrato de seguro, editorial Astrea, Buenos Aires Argentina 2007, p.83

33
tener las aseguradoras para el pago de los siniestros y las primas pagadas
dejando un margen de utilidad para las mismas.

La prima como precio que se paga en la celebración del contrato de seguro,

contiene dos elementos: 1. “la prima pura, calculada con base en las condiciones
del seguro en cuestión, más comúnmente conocida como el “loss rate” y 2. Los
gastos por concepto de servicios administrativos, tales como el generado por la
expedición de la póliza o por la atención de reclamos en caso de siniestro44”,

1.3.4 La obligación condicional del asegurador. El último elemento esencial

dado por el artículo 1045 del Código de Comercio es la obligación condicional del
asegurador, esta consiste en que ante la ocurrencia del riesgo asegurado con su
posterior aviso y reclamación en donde se demuestre la cuantía del daño, el
asegurador deberá pagar al beneficiario la indemnización dentro de los
parámetros contractuales estipulados. Esta obligación es condicional, porque se
encuentra sujeta para su nacimiento a la ocurrencia del hecho incierto asegurado.

Esta obligación se entiende como condicional, no solo por lo dispuesto por la

normatividad mercantil, sino que se hace necesario recurrir también al Código
Civil, en sus artículos 1530 al 1545 en donde se dice que “Es obligación
condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento
futuro, que puede suceder o no”. En materia de seguros, se ha dicho que solo son
asegurables los hechos futuros, definiéndose el riesgo como el hecho futuro e
incierto que da lugar en su ocurrencia a la obligación condicional del asegurador
de indemnizar al beneficiario. Sin embargo, el afirmar que la obligación condicional
solo surge en hechos futuros e inciertos, desconocería la existencia de seguros
que amparan los riesgos pretéritos, en donde se cubren los hechos que ya han
tenido lugar, pero que se desconoce su ocurrencia o no, como bien lo dice la
norma contenida en el artículo 4 ley 389 de 1997:

“En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la

cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la
vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al
asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de
hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.

44
FADUL, Op.cit. p. 43

34
Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante
la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del
damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término
estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años”.

De la lectura de este artículo, se resalta que existen contratos de seguro como lo

son los de manejo, riesgos financieros y los de responsabilidad, en donde la
obligación condicional puede surgir de un riesgo que no es futuro sino pasado,
pero que por el desconocimiento de su ocurrencia por parte del tomador y del
asegurador, se permite que se cubra por el contrato de seguro.

Por otra parte, pese a que la norma considera la obligación condicional del
asegurador como un elemento esencial del contrato de seguro, hay quienes
afirman que este no es un elemento esencial del contrato de seguro, sino que “es
uno de los efectos del contrato45”, esto situación que en igual medida resalta el Dr.
López Blanco al decir que no es un elemento esencial “porque forma parte del
concepto de riesgo asegurable46.”. Esto quiere decir que la obligación condicional
no es un elemento esencial independiente del contrato de seguro sino que
encuentra su razón de ser en el riesgo asegurable, de cuya ocurrencia surge la
obligación de indemnizar por parte del asegurador.

1.3.5 Elementos para la validez del contrato de seguro. Ya se examinaron los

elementos de la esencia del contrato de seguro, entendidos como aquellos que
hacen que este contrato sea este y que exista, sin embargo, como contrato que es
debe cumplir igualmente con otros requisitos para que no esté viciado de nulidad
estos son los dados por remisión expresa que hace el artículo 822 del Código de
Comercio en materia contractual lo que nos lleva al artículo 1502 del Código Civil
en donde se tiene por tales: la capacidad, el consentimiento libre de vicios, el
objeto lícito y la causa lícita. Frente a cada uno de estos debe decirse brevemente:

 Capacidad: Se encuentra definido en los artículos 1503-1507 del Código Civil,

en donde solo las personas capaces pueden celebrar contratos.

 Consentimiento libre de vicios: Quiere decir de conformidad con los artículos

1508-1516, que el consentimiento emitido por la voluntad de una persona
plenamente capaz no debe estar afectado o haber sido emitido por la fuerza
ejercida por otra persona, el dolo y el error. Este último importante en materia del

45
NARVÁEZ BONNET, Op.cit.,. p. 104
46
LOPEZ BLANCO, Op.cit.,. p. 101

35
contrato de seguro pues el error de hecho “la cual se traduce en varias normas
específicas que tienden a precaver su existencia o a penalizar las declaraciones
inexactas o reticentes…Es más frecuente el error del asegurador porque éste da
su consentimiento basado en las declaraciones del asegurado47.”

 Objeto lícito: Según los artículos 1517 al 1532 del Código Civil, hay tal cuando
este no vaya en contra las leyes, las buenas costumbres y el orden público, lo que
resulta importante como limitantes a la autonomía de la voluntad privada, de
donde en el siguiente capítulo se estudiará para determinar la validez de la
renuncia del derecho de subrogación por parte del asegurador.

 Causa lícita: Su contenido se encuentra descrito en los artículos 1524 al 1526

del Código Civil, en donde el motivo que lleva a la celebración del contrato no
debe estar prohibido por la ley, no puede ser contraria a las buenas costumbres ni
al orden público. Este elemento limita la autonomía de la voluntad privada que
será objeto de estudio para determinar la viabilidad o no, de la renuncia del
derecho de subrogación por parte de la aseguradora.

1.4 PARTES E INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE SEGURO, SUS

DERECHOS Y OBLIGACIONES

Dentro de la celebración del contrato de seguro se encuentran únicamente las

partes tomadora y aseguradora así lo entiende el artículo 1037 del Código de
Comercio, sin embargo, no quiere decir esto que el contrato de seguro solo toque
a estas personas, pues dentro de este también se encuentran otras que resultan
afectadas por el contrato como lo son el asegurado y el beneficiario del mismo. Así
como también se ubican los intermediarios o agentes de seguros, que actúan bien
celebrando el contrato o como simples intermediarios entre el tomador y la
aseguradora, igualmente se tienen ante la ocurrencia del siniestro los ajustadores.
Todos estos, se verán seguidamente de manera breve en cuanto cómo actúan en
el contrato de seguro cuáles son sus derechos y obligaciones.

1.4.1 El asegurador. De conformidad con lo establecido por el artículo 1037

numeral primero del Código de Comercio el asegurador es la “la persona jurídica
que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y
reglamentos”, de donde surge entonces que como asegurador solo puede actuar
una persona jurídica (sociedades anónimas, mutuales o cooperativas) en razón de

47
NARVÁEZ BONNET, Op.cit.,. p.128

36
la importancia de su actividad, al que se le han impuesto gran cantidad de
requisitos para garantizar que esta funcione debidamente.

Dentro de las obligaciones legales del asegurador encontramos las siguientes:

 La primera obligación que nace para el asegurador ante la celebración del
contrato de seguro y la que es objeto del mismo que le da el carácter de oneroso y
aleatorio, es la de asumir el riesgo dentro de las estipulaciones contractuales
pactadas, para así mismo pagar las consecuencias dañinas que se produzcan por
su eventual ocurrencia.

 Debe entregar un original de la póliza al tomador dentro de los quince días

siguientes a la celebración del contrato. Tal como lo determina el artículo 1046 en
su inciso segundo del Código de Comercio vigente.

 De conformidad con el artículo 1046 del Código de Comercio el asegurador se

encuentra en la obligación de entregar copias de la póliza a costa del tomador,
asegurado o beneficiario cuando estos las pidan.

 El asegurador debe pagar la indemnización por la ocurrencia del riesgo

amparado. De conformidad con el artículo 1053, si una vez presentada la
reclamación, la aseguradora no la ha objetado dentro del término de un mes (sin
que se tenga en cuenta la seriedad y formalidad de la objeción expresión que
quedó derogada con la vigencia de la Ley 1564 del 2012 en su artículo 626 literal
C, vigente desde el 1 de octubre de 2012), la póliza prestara merito ejecutivo.
Igualmente el artículo 1080 del Código de Comercio indica que de no hacerse el
pago durante un mes de plazo, deberá el asegurador a elección del asegurado o
beneficiario, pagar la indemnización por los daños causados por el no pago de la
indemnización objeto del contrato de seguro o pagar los intereses moratorios
establecidos por la superintendencia financiera aumentados en la mitad.

Esta obligación puede ser cumplida bien dando una suma de dinero, reparando el
bien dañado o remplazándolo por uno de semejantes características.

 Otra obligación en cabeza de los aseguradores, es la de hacer la

devolución de las primas no devengadas (es decir las primas que ya se pagaron y
que no se han causado en el tiempo), esta obligación surge cuando se haya dado
por terminado el contrato de seguro por parte de la entidad aseguradora o si se
hace de mutuo acuerdo entre las partes, tal como lo indica el artículo 1071 del
Código de Comercio.

37
 El asegurador debe participar del salvamento (en seguros de daños) a los
beneficiarios del contrato de seguro. Esto quiere decir que como la palabra lo
indica lo que se pueda salvar del bien destruido o dañado se participe a las
personas ya indicadas.

 Pese a que no es una obligación de carácter legal, se puede afirmar que las
aseguradoras deben hacer todas las investigaciones pertinentes obrando con la
debida diligencia so pena de no poder predicar por parte del tomador una
reticencia e inexactitud en sus declaraciones frente al estado del riesgo a la hora
de tomar el contrato de seguro. Bien lo ha dicho la Honorable Corte Suprema de
Justicia:

“Y de allí que, como contrapartida, se sancione con la nulidad relativa del contrato,
los actos que, como las inexactitudes y reticencias que desfiguren el real estado
del riesgo, insertas en la solicitud de seguro, traicionen esa requerida ubérrima
buena fe, salvo que dichas inexactitudes y reticencias hubiesen sido conocidas del
asegurador o pudiesen haber sido conocidas por él de haber desplegado ese
deber de diligencia profesional inherente a su actividad.48”

Dentro de sus derechos se encuentran los siguientes:

 Ejercer el derecho de subrogación frente al cual se hablará en su respectivo

capítulo.

 De conformidad con el artículo 1059 y 1058 del Código de Comercio, la

aseguradora puede retener las primas en caso de que se presente reticencia e
inexactitud por parte del tomador al declarar el estado del riesgo.

 Según el artículo 1068 del Código de Comercio, puede el asegurador dar por
terminado unilateralmente el contrato de seguro en caso de que no se dé el pago
de las primas, lo que le permite ejercer acciones para el cobro de las primas
devengadas adeudadas así como los gastos en los que se incurrieron para la
expedición de la póliza

48
Sentencia del 11 de abril de 2002 de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, M.P.
Jorge Santos Ballesteros expediente No. 6825

38
1.4.2 El tomador. De la lectura del artículo 1037 numeral 2 que indica “2) El
tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los
riesgos”, este nos indica que puede ser cualquier tipo de persona natural o
jurídica, en ocasiones el tomador puede tomar el contrato de seguro por sí mismo
actuando a la vez como persona asegurada con interés asegurable, pudiendo
coincidir en una misma persona el ser tomador, como asegurado y beneficiario, sin
que siempre sea así.

Quiere decir lo anterior que en el contrato de seguro respecto al tomador,

asegurado y beneficiario pueden darse las siguientes opciones: 1.puede ser
celebrado por el tomador para sí mismo como asegurado y beneficiario, 2. Puede
ser celebrado por el tomador como asegurado con beneficiario otra tercera
persona, 3. puede ser celebrado por él como tomador, en donde el asegurado sea
otra persona y el beneficiario el mismo tomador 4.puede ser celebrado por el
tomador en donde el asegurado y beneficiario sean personas distintas a el
tomador.

Ante las posibilidades descritas que surgen del hecho de coincidir o no el tomador
con el interés asegurable que lo conviertan en asegurado, el artículo 1038 del
Código de Comercio, cuando el tomador actúa en nombre de terceros sin tener
poder para representarlos, estará obligado al cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de seguro hasta que el asegurado ratifique el contrato o
hasta que lo rechace, en el primer caso las obligaciones pasaran al asegurado y
en el segundo cesarán.

Las obligaciones del tomador son las siguientes:

 De conformidad con el artículo 1058 el tomador debe declarar sinceramente el
estado del riesgo, pues de no hacerlo incurrirá en reticencia e inexactitud, en
donde el contrato se afecta de nulidad relativa y puede ser terminado con
retención de las primas pagadas por parte del asegurador.

 El tomador debe mantener el estado del riesgo, tal como lo establece el artículo
1060 del Código de Comercio, dado que la razón o causa del contrato de seguro
es el riesgo y la prima se fija en torno a el, en caso de que este se altere y no se
dé aviso al asegurador quien debe aceptar la modificación, el contrato de seguro
se podrá dar por terminado.

 Cumplir con las garantías que le exige el asegurador, según el artículo 1061,
estas no son más que unos presupuestos que exige el asegurador frente al

39
tomador con la finalidad de reducir las posibilidades de siniestro o de aminorar los
daños causados por su ocurrencia.

 Debe pagar la prima tal como lo determina el artículo 1066 del Código de
Comercio, pues de no hacerlo estará sujeto a la terminación unilateral del contrato
de seguro por parte de la entidad aseguradora.

 “Cuando se impone un coaseguro obligatorio, no asegurar la parte dejada en

descubierto (art. 1103)”49, esto se hace con la finalidad de que el tomador también
tenga una participación dentro del riesgo pues de no contar con esta, el actuar de
este podría ser en cierto sentido irresponsable.

 El tomador debe dar aviso al asegurador de la existencia de otro seguro

respecto del mismo riesgo asegurado, tal como lo determina el artículo 1093 del
Código de Comercio, pues en tal caso se podría irrumpir el principio
indemnizatorio del contrato de seguro devengando un enriquecimiento para el
tomador, pues de contar con ellos y de superar el valor real del interés asegurado,
se podrá dar por terminado el contrato de seguro por parte del asegurador.

1.4.3 El asegurado y beneficiario. El asegurado es la persona que tiene interés

asegurable, es decir quien se puede ver afectado económicamente antela
ocurrencia del siniestro.

Por su parte el beneficiario es la persona que va a recibir la indemnización, no

debe obligatoriamente coincidir con el asegurado o tomador, por lo que tampoco
necesariamente debe tener interés asegurable. Respecto a la calidad de
asegurado y beneficiario se ha dicho: “En el seguro de fianza y en el seguro de
vida, beneficiario y asegurado serán personas diferentes en razón a la naturaleza
y características de los amparos que estas pólizas confieren50.” Se encuentra aquí
entonces de manera general cuando en diversos contratos de seguros coinciden
las calidades de asegurado y beneficiario y cuando no.

49
LÓPEZ BLANCO, Op.cit.,. p. 148
50
NARVÁEZ BONNET, Op.cit.,. p. 71

40
Sus obligaciones son:

 Evitar la propagación de los daños en caso de siniestro, según el artículo 1074

del Código de Comercio, esto quiere decir que ante la ocurrencia del siniestro el
asegurado debe hacer todo lo que este a su alcance para que el daño sea menor.

 Dar aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora de conformidad con el

artículo 1075 del Código de Comercio. Esto no es más que como la palabra lo
indica decirle al asegurador e informarle brevemente la realización del riesgo.

 Informar a la aseguradora sobre los coaseguros respecto al mismo riesgo

asegurado, tal como lo establece el artículo 1076 del Código de Comercio, esta
obligación surge en el momento de la ocurrencia del siniestro y de no cumplirse de
mala fe por parte del asegurado, podrá perder el derecho a la indemnización a que
haya lugar en razón de la realización del riesgo amparado.

 Procurar el ejercicio del derecho de subrogación por parte del asegurador, es

decir no renunciar a las acciones y derechos relacionados con este, de
conformidad con el artículo 1097 del Código de Comercio.

Por su parte el beneficiario cuenta con los siguientes derechos:

 Tiene derecho al monto de la indemnización, para acceder a este debe hacer la

reclamación ante la aseguradora demostrando los valores de los daños sufridos.

 Participar en el salvamento.

 Cobrar intereses moratorios o la indemnización por los daños causados por el

no pago de la indemnización a que haya lugar por el contrato de seguro.

1.4.4 Los intermediarios y agentes. Dada la amplitud del mercado asegurador y

el deseo tanto de las aseguradoras por celebrar más contratos de seguros y de las
personas con aversión al riesgo y deseo de proteger su patrimonio, se ha hecho
necesario que las aseguradoras tengan una red de distribución de sus servicios
que permita tocar clientes potenciales por lo que se han dado las figuras de:
agentes de seguros, agencias de seguros, corredores de seguros y

41
aprovechamiento de establecimientos de crédito para la promoción de sus
servicios.

 El agente colocador de seguros: De conformidad con el artículo 41 del estatuto

financiero, es la persona natural inscrita a una entidad aseguradora que promueve
la celebración de contratos de seguros, esta persona puede estar vinculada
directamente con una aseguradora por medio de un contrato de trabajo en donde
será dependiente o puede actuar sin que medie una relación laboral con la
aseguradora por lo que será independiente. En cualquiera de los casos obligan
directamente a la aseguradora.

 La agencia de seguros: Partiendo del Estatuto Financiero en su artículo 41,

surgen las agencias de seguros, que son personas naturales o jurídicas que
cuentan con establecimientos abiertos al público, que promueven la celebración
de contratos de seguros, obligando directamente a la aseguradora a la que se
encuentran sujetas por una relación comercial que surge de un contrato de
distribución y de colaboración mercantil conocido como la agencia contemplado en
los artículos 1317 al 1331 del Código de Comercio

De conformidad con el artículo 42 del Estatuto Financiero, las agencias de seguros

pueden: 1. Recaudar dinero de los contratos de seguros celebrados. 2.
Inspeccionar riesgos 3. Intervenir en salvamentos y 4. Promover la celebración de
contratos de seguros. Esta última facultad le quita en cierto sentido funciones a las
aseguradoras en donde se desligan de la labor de mercadeo y publicidad de sus
negocios pasándosela a un ente especializado para así aumentar su número de
clientes.

 El corredor de seguros: Son personas jurídicas sociedades anónimas inscritas

ante la Superintendencia Financiera, que actúa como intermediario en la
celebración de contratos de seguros, no representa al asegurador por lo que no lo
puede obligar como el agente, simplemente promueve la celebración del contrato.
Su relación con la aseguradora surge de un contrato mercantil de corretaje
regulado en los artículos 1340 al 1353 del Código de Comercio (específicamente
el 1347).

 Los establecimientos de crédito: Son entidades financieras, cuya red de

servicios es utilizada por las aseguradoras para la promoción de sus contratos de
seguro, en donde el establecimiento bancario actúa como intermediario en la
celebración de contratos de seguros en donde hay uniformidad en sus contenidos,
riesgos y demás características, obteniendo una remuneración a cambio la entidad

42
bancaria, en donde el “establecimiento responderá ante quien contrata y ante la
aseguradora, por los errores que puedan derivarse de no cumplir adecuadamente
con sus obligaciones”51

Esto se da no solo por la remuneración existente por la gestión del establecimiento

bancario, sino por el hecho de que en no pocas ocasiones coinciden dentro de un
mismo conglomerado empresarial el negocio de las aseguradoras con los de los
establecimientos bancarios, por lo que se aprovechan estos canales de
distribución para aumentar los consumidores de las aseguradoras, por lo que
surge el hecho de que sea frecuente que al dirigirse a una entidad bancaria
inclusive en la parte de caja, sean ofrecidos seguros para amparar su vida o que
se realicen llamadas desde estos ofreciendo seguros para asegurar múltiples
riesgos.

1.4.5 El ajustador. Esta persona actúa dentro del contrato de seguro al momento
de la ocurrencia de un siniestro, pues como se vio corresponde al beneficiario
demostrar la cuantía del daño, el ajustador surge como ese tercero experto para
tasar los daños consecuencia de un siniestro, sin que actúe para ninguna de las
partes en especial, por lo que no puede obligar a ninguna de ellas, simplemente
hace las veces de guía y con la finalidad de dar luces frente a un valor objetivo, al
cual se pueden sujetar las partes a su libre voluntad para tenerlo como monto de
la indemnización.

1.4.6 Las reaseguradoras. Con la finalidad de lograr una atomización del riesgo,
que permita el pago de la ocurrencia de los siniestros y que deje un margen de
utilidad a las aseguradoras, existen las llamadas reaseguradoras, que son
simplemente otras aseguradoras con las cuales se reparten un mismo riesgo, bien
sea de manera automática a la celebración de un contrato de seguro o facultativo.
Esta figura se encuentra determinada por el artículo 1134 del Código de Comercio,
en donde se establece que el “reasegurador contrae con el asegurador directo las
mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y
comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se
compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no
surtirá efecto alguno”. Esto quiere decir que el asegurador tiene frente al
reasegurador los mismos derechos y obligaciones que el tomador tiene frente a un
asegurador y el reasegurador tiene los mismos que tiene un asegurador frente al
tomador.

51
LOPEZ BLANCO, Op.cit.,. p.117

43
Por su parte, el artículo 1135 del Código de Comercio, separa las obligaciones del
tomador, beneficiario y asegurado con el asegurador de la relación con la que
cuenta el asegurador respecto al reasegurador, por lo que el asegurado no puede
ejercer ninguna acción en contra del asegurador.

Es gracias a esta figura del reaseguramiento, que ha sido posible que se dé el

pago de catástrofes de enormes magnitudes como la sucedida en Japón con el
desastre natural del 2011 por el tsunami y terremoto sufrido, en donde gracias a la
existencia de contratos de seguro y reaseguros de índole internacional, que se
encuentra garantizado al menos las consecuencias económicas de este.

44
 2. VALIDEZ DEL DERECHO DE SUBROGACIÓN EN EL CONTRATO DE
SEGURO Y DE SU RENUNCIA

“HONESTE VIVERE,
ALTERUM NON LAEDERE,
SUUM CUIQUE TRIBUERE.” ULPIANO

La subrogación entendida como la posibilidad con la que cuenta el asegurador de

repetir contra el causante del siniestro por el valor indemnizado, encuentra su
origen en el principio indemnizatorio que rige a los contratos de seguros. Esta
figura cuenta con diferentes propósitos como lo son: 1. Permitir que las entidades
aseguradoras mantengan su patrimonio y mejoren sus utilidades al recuperar los
dineros pagados por siniestros dentro de determinados seguros. 2. Evitar un
enriquecimiento sin justa causa por parte del tomador, asegurado o beneficiario al
impedir que se le indemnice dos veces por un mismo daño. 3. Facilitar la
indemnización del perjuicio sufrido por el tomador, asegurado o beneficiario, al
evitarle tener que recurrir a dispendiosos procesos declarativos judiciales para el
reconocimiento de una indemnización contra el causante del siniestro, pues la
aseguradora le paga la indemnización y luego repetirá contra el responsable del
mismo 4. Asegurar una liquidez para quien sufre el siniestro, al tenerse que
cumplir por las aseguradoras con la obligación de indemnizar dentro de los plazos
legales. 5. Evitar la irresponsabilidad de terceros causantes de siniestros, pues el
hecho de que exista un seguro no quiere decir que no deban pagar por el daño
que causen quedando impunes por ello y yendo contra el principio legal bajo el
cual quien genere un daño a otro deberá repararlo.

Es pues, de las funciones mismas del derecho de subrogación que se desprende

su importancia dentro del contrato de seguro, de donde surge también la
imperativa necesidad de analizar desde la normatividad existente su validez en los
seguros de daños y de personas, vistos desde los principios que rigen el contrato
de seguro, sus características, las partes sus obligaciones y derechos, teniendo en
cuenta también sus elementos esenciales, mirándose como eje central el principio
indemnizatorio del contrato de seguro, lo que llevará a concluir en qué contratos
tiene lugar y en cuáles no.

Igualmente se estudiará la posibilidad de renunciar al derecho de subrogación por

parte de las aseguradoras, esto entendido dentro del principio de la autonomía de
la voluntad privada que rige a los contratos en general y a los comerciales como el
de seguros, con todas sus limitaciones, lo que llevará a concluir si es posible o no
que se dé una renuncia de este derecho.

45
Para poder comprender todos estos aspectos, se iniciará haciendo un recorrido
por el concepto de subrogación en general, seguidamente se desarrollara la figura
dentro del contrato de seguro y finalmente se analizarán los puntos centrales de la
validez de la figura en los contratos de seguros de personas y de daños y de su
renuncia por parte de las aseguradoras.

2.1 DE LA SUBROGACIÓN EN GENERAL

Es sabido, que el Derecho Civil encuentra su cuna en el derecho romano, en

donde haya sus orígenes la subrogación, no como la conocemos en la actualidad
sino, bajo dos figuras como lo fueron la cendarum actionum y la sucessio in locum
creditoris, que brevemente se describen de la siguiente manera:

 Cendarum actionum: Operaba como una especie de cesión en donde “quien se

encontraba obligado con otro o por otro al pago de determinada deuda, quedaba
facultado para exigir del acreedor, antes de efectuar el pago, la cesión de las
acciones que le correspondían contra los demás obligados” 52

 La sucessio in locum creditoris: “esta figura supone que un tercero paga a un

acreedor hipotecario en ciertas condiciones, sucediéndolo en su grado de
preferencia sobre el bien hipotecado.”53

Estas figuras se conservaron en el tiempo, pasando a formar parte del Código de

Napoleón, en donde finalmente se incorporó el pago con subrogación, tal y como
lo explica actualmente nuestro Código Civil.

La subrogación se ubica en el Código Civil colombiano en sus artículos 1666 al

1671, en donde es entendida como “la transmisión de los derechos del acreedor a
un tercero, que le paga”, desde la doctrina se ha dicho que “subrogar significa
ocupar el lugar de alguien54”, esto quiere decir, que dentro de la modalidades de
extinguir las obligaciones en la que se encuentra el pago efectivo, se tiene el pago
con subrogación, que no es más que el hecho en donde un tercero paga a un
acreedor una obligación y por lo tanto lo remplaza como nuevo acreedor con los
mismos derechos contra el mismo deudor y por la misma obligación.

52
GAVIRIA ARANA, Op.cit.,. p. 142
53
Ibíd., p. 143
54
HINESTROSA, Fernando, Tratado de las obligaciones Tomo I, Ed. Universidad Externado,
Bogotá 2002, P. 403

46
Dentro de las normas que explican la subrogación en el Código Civil, más
específicamente en el artículo 1667, se encuentra una clasificación de esta figura,
la cual se divide en legal y convencional. La legal contenida en el artículo 1668 es
aplicable para los siguientes casos:

Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un

privilegio o hipoteca.

Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores

a quienes el inmueble está hipotecado.

Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.

Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.

Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.

Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura
pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago, haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.

La subrogación legal tiene su razón de ser, en la necesidad de proteger a las

personas y salvaguardar sus derechos, ante el pago de una obligación de la que
no era deudor, permitiéndole así recuperar parte de su patrimonio destinado al
pago de estas obligaciones, evitando también un enriquecimiento sin justa causa
por parte de los deudores contra los cuales se ha subrogado.

Por otra parte se encuentra la subrogación convencional descrita en el artículo

1669 del Código Civil, que a diferencia de la anterior no surge por expreso
mandato legal, sino que se origina en virtud de una convención o acuerdo de
voluntades, entre el acreedor antiguo que recibe el pago de la obligación
pendiente por parte de un tercero y le subroga a este por su voluntad todos los
derechos y acciones que le corresponden como acreedor.

Se debe diferenciar la figura de la subrogación, con otras que pueden resultar

semejantes entre sí, pero que resultan ser sustancialmente diferentes como lo son
la novación y la cesión:

47
 La novación: La explica el artículo 1687 y subsiguientes del Código Civil, en
donde se afirma lo siguiente: “la novación es la sustitución de una nueva
obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. Al realizar una
lectura de este artículo comparándolo con el 1666 del Código Civil frente al pago
con subrogación, salta a la vista una diferencia trascendental, que radica en que
en la figura de la novación se sustituye una obligación por otra, por lo que se
extingue la primera, subsistiendo la segunda. Por su parte, en la subrogación,
pese a que es comprendida como una forma de extinguir las obligaciones por el
pago, la obligación sustancial subsiste en la misma forma y lo que se da es un
simple cambio de acreedor. Así mismo hace la diferencia el Artículo 1691 del
Código Civil, que deja en claro que si un tercero se subroga en los derechos del
acreedor no existirá entonces ningún tipo de novación.

Otra diferencia entre estas figuras, radica en el hecho de que la novación se da

por un acuerdo entre las partes, es decir opera siempre en virtud de la voluntad de
las personas, por un convenio entre ellos celebrado, mientras que la subrogación
no es solo convencional, sino que opera también por mandato legal.

 La cesión: Pese a que tanto en la cesión de créditos descrita en el artículo 1959

del Código Civil como en la subrogación la obligación subsiste, estas figuras en
cuanto a su origen son diferentes, pues al igual que en la novación, la cesión
opera por el mero acuerdo de las partes, en cambio la subrogación no solo surge
por un acuerdo de voluntades, sino que tiene su origen también por mandato legal.

Otra diferencia radica en el hecho de que “el pago con subrogación no genera
obligaciones entre el subrogante y el subrogado, mientras que en la cesión de
créditos salvo estipulación en contrario el cedente debe garantizar como mínimo la
existencia de la obligación. El pago con subrogación tiene por fin evitar un
desmedro del patrimonio ajeno; En cambio, la cesión de créditos a título oneroso
es netamente especulativa55”

Una vez vistos los aspectos generales de la subrogación, se entrará a analizar

esta figura dentro del contrato de seguro.

2.2 DE LA SUBROGACIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO

55
GAVIRIA ARANA, Op. cit., p. 158

48
La subrogación en el contrato de seguro encuentra su origen normativo en el
Código de Comercio en sus artículos 1096 al 1101 y 1139, estos recogen las
normas que tratan todos los aspectos relacionados con la subrogación como
derecho del asegurador y como deber del asegurado al permitir el ejercicio de este
derecho por parte de la aseguradora, en este punto se tratarán seguidamente sus
principales características.

2.2.1 Definición. Como se ha afirmado con anterioridad los artículos 1096 y

subsiguientes del Código de Comercio, son los que contienen las normas que
regulan el derecho de subrogación de las aseguradoras, bien el artículo 1096 lo
explica de la siguiente manera:

“El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la

ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las
personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las
mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado.

Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste,
a título de acreedor, ha contratado un seguro para proteger su derecho real sobre
la cosa asegurada.”

La lectura de este artículo indica más que una definición del derecho de
subrogación en el contrato de seguro, en qué consiste como tal, es decir, la norma
citada expone claramente que cuando un asegurador pague una indemnización a
un beneficiario, se subrogará por el valor indemnizado, en cualquier acción que
esta persona tenga contra el responsable del siniestro.

Por lo anterior, para poder definir la subrogación en el contrato de seguro, se debe

dar aplicabilidad a la normatividad civil, para comprender el significado de
subrogar, que como bien lo explica el artículo 1666 del Código Civil consiste en la
“transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga”, esto visto
desde la normatividad mercantil del Derecho de seguros, es simplemente la
transferencia que se hace del beneficiario de los derechos que tiene en contra del
responsable del siniestro por los daños sufridos, al asegurador, por el monto que
este le ha indemnizado.

Debe resaltarse que esta subrogación se hace en virtud de un mandato legal, en

donde se transfieren los derechos que le corresponden al beneficiario contra un

49
tercero responsable del siniestro, con la finalidad de que el asegurador recupere el
valor pagado como indemnización.

2.2.2 Antecedentes. Si bien se puede afirmar que la figura de la subrogación en

materia de seguros encuentra sus orígenes en la legislación civil, por lo que
comparte su nacimiento del derecho Romano y del Código de Napoleón, sin
embargo, como una institución propia dentro del contrato de seguro esta haya sus
primeros indicios en el Código de Comercio Terrestre en su artículo 677
“encontrándose subsumida en una institución diferente a la subrogación legal, tal
como lo era la cesión de créditos que obraba en el inciso 1 de dicha norma56”, al
respecto el artículo 677 decía:

“El asegurador que pagare la cantidad asegurada, podrá exigir la cesión de los
derechos que por razón del siniestro tenga contra terceros; y el asegurado será
responsable de todos los actos que puedan perjudicar el ejercicio de las acciones
cedidas.

Aun sin necesidad de cesión, el asegurador puede demandar daños y perjuicios a

los autores del siniestro, en su carácter de interesado en la conservación de la
cosa asegurada”

Pero en este caso el asegurador no podrá prevalerse de una presunción o de

cualquier otro beneficio legal que competa a la persona asegurada”

De la lectura de esta norma, se observa que la subrogación en el contrato de

seguro nació como una obligación que tenía el asegurado de ceder sus derechos
contra terceros por la ocurrencia del siniestro, al asegurador, por lo que en un
primer momento se hacía necesario que el asegurador le exigiese al asegurado la
transferencia o cesión de sus derechos, para poder en un segundo momento
hacerlos exigibles frente al responsable del siniestro.

La anterior situación, es muy diferente de lo que sucede en la actualidad, pues hoy

no se requiere de una cesión de derechos por parte del asegurado al asegurador,
sino que el asegurador por virtud de la subrogación legal ya tiene esos derechos
sin necesidad de que medie acuerdo entre sí y el asegurado en donde le ceda
estos derechos.

56
Ibíd., p. 164

50
Posteriormente la Ley 225 de 1938 en su artículo 4º , introduce la figura de la
subrogación mencionando al respecto: “por el hecho de pagar el seguro, la
compañía aseguradora se subroga en los derechos de la entidad o persona
asegurada contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estaba garantizado, con
todos sus privilegios y accesorios.”, Hasta que finalmente hoy se tiene la norma
contenida en el artículo 1096 y subsiguientes del Código de Comercio, que la
regulan de manera completa.

2.2.3 Origen. La figura objeto de estudio, encuentra su origen en la Ley, es decir

que vista desde la clasificación dada por el artículo 1667 del Código Civil, se
encuentra que se está frente a una subrogación en virtud de la Ley, en donde se
tendría: “El asegurado quien padece el riesgo viene a ser el acreedor de la
indemnización por el daño irrogado; el responsable del siniestro, el deudor de la
reparación de perjuicios; y la compañía de seguros, el tercero pagador y por tanto,
el subrogatario y nuevo acreedor de la misma57”, es pues la misma norma
contenida en el artículo 1096 del Código de Comercio la que faculta al asegurador
para ejercer este derecho.

Pese a que el fundamento de la subrogación legal encuentra su origen en el

artículo 1096 del Código de Comercio, en donde el asegurador puede repetir el
monto indemnizado contra el responsable del siniestro, existe una teoría que
indica que el asegurador puede accionar contra el responsable del siniestro en su
condición de perjudicado por el daño sufrido. Lo anterior, en virtud de la existencia
del artículo 2342 del Código Civil, dentro de esta afirmación se tiene que aun sin la
existencia de la subrogación legal del artículo 1096, el asegurador podría como
afectado pedir la indemnización de daños causados por el tercero responsable del
mismo. Al respecto se ha dicho: “El asegurador tiene fundamentos jurídicos para
ejercitar acción por derecho propio, como perjudicado, contra el tercero causante
del daño. Aunque no existiera la subrogación por ministerio de la ley…el daño que
el asegurador recibe es directo y, por tanto, el fundamento jurídico, la causa
verdadera de la subrogación por ministerio de la ley, no es el contrato de seguro,
como no lo era el contrato en virtud del cual alguien tenía una cosa en su poder,
sino que proviene directamente de la responsabilidad del tercero que causa el
daño58” .

Pese a lo anterior y a resultar claro que el asegurador también se ve afectado con

el daño que causa el tercero al tener que pagar una indemnización, la razón de ser
para que el asegurador accione contra el tercero responsable del siniestro surge

57
ZORNOSA, Hilda E., recopilación de sentencias de seguros, p. 9
58
BUSTAMANTE, p. 149-150

51
como se ha dicho de la existencia del artículo 1096, que desliga la responsabilidad
civil descrita en los artículos 2341 y subsiguientes del Código Civil, a la facultad
con la que cuenta el asegurador para remplazar a la persona que sufre el siniestro
en los valores que le correspondieren como indemnización del daño, en el valor
que haya sido cubierto por la aseguradora.

La subrogación en materia de seguros, encuentra su origen y razón de ser en

diferentes aspectos entre los cuales se tienen: Los mismos que justifican la
subrogación legal en materia civil, el principio indemnizatorio del contrato de
seguro, evitar el enriquecimiento sin causa, no dejar incólume al responsable del
siniestro, mantener las utilidades de las entidades aseguradoras. Seguidamente
se entran a analizar cada una de estas:

 Del origen de la subrogación en materia civil: Tal como se vio, en el desarrollo

histórico de la subrogación que antes era vista como una cesión, debe
mencionarse que esta figura en materia de seguros, encuentra su origen en la
norma, es decir que es una subrogación de tipo legal, por lo que así como la
subrogación legal en materia civil tiene su razón de ser, en la necesidad de
resguardar a la persona para proteger y salvaguardar sus derechos, ante el pago
de una obligación de la que no era deudor, permitiéndole así recuperar parte de su
patrimonio destinado al pago de estas obligaciones, evitando también un
enriquecimiento sin justa causa por parte de los deudores contra los cuales se ha
subrogado, también se cumplen estos elementos para la subrogación que se da
en virtud de los contratos de seguros.

 El principio indemnizatorio del contrato de seguro: Desde las características

mismas descritas en el capítulo anterior frente al contrato de seguro se encuentra
que este, debe ser netamente indemnizatorio, esto quiere decir, que no puede
constituir respecto del asegurado una fuente de enriquecimiento, sino que
simplemente debe servir de fuente para reparar un perjuicio sufrido.

La subrogación en favor del asegurador desarrolla este principio, pues no permite

que ante la ocurrencia de un siniestro el asegurado pueda reclamar una doble
indemnización en razón del mismo, es decir, le impide que reclame una en virtud
del contrato de seguro y otra contra el culpable del siniestro “indemnizándose” así
dos veces por un mismo daño, lo que le generaría un enriquecimiento sin justa
causa a su favor.

Pese a lo anterior, no se puede dejar de mencionar que si bien el monto

indemnizado por el valor del seguro no es suficiente para satisfacer el total del
daño sufrido, puede el asegurado cobrar contra el causante del siniestro los

52
valores que excedan el valor asegurado, permitiendo siempre que el asegurador
repita contra el causante del siniestro por el valor que ha pagado como
indemnización, bien se ha dicho al respecto: “quien pagó por concepto de
indemnización…una suma de dinero por concepto del siniestro ocurrido y en
consecuencia le asiste razón a la aseguradora de reclamar los derechos al
asegurador al autor del daño, pero solo por la suma pagada pues como se anotó
en la jurisprudencia transcrita el contrato de seguros no puede ser fuente de
ganancias y menos de riqueza y por ende, el derecho del asegurador que pagó se
limita al monto de la suma pagada y no a una cantidad superior59.”

Frente al principio indemnizatorio en el contrato de seguro el artículo 1088 del

Código de Comercio establece: “respecto al asegurado, los seguros de daños
serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de
enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente
y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso”.

Con relación al artículo 1088 que desarrolla normativamente el principio

indemnizatorio, este expresa claramente que es aplicable netamente a los seguros
de daños, situación que implicaría entonces que no cabe en los seguros de
personas, lo que se analizará en el punto siguiente como un factor determinante
para la procedencia de la subrogación en los seguros de daños y para la
improcedencia en los de personas.

 Evitar el enriquecimiento sin causa: Ya se ha dicho con anterioridad, que de no

existir el derecho de subrogación por parte del asegurador, podría entonces el
beneficiario incurrir en un enriquecimiento al permitírsele cobrar dos veces el
mismo daño sufrido (haciéndolo contra el asegurador y contra el responsable del
siniestro), pues de ser así podría darse la situación de que muchos beneficiarios
busquen el daño o la ocurrencia del siniestro a la espera de obtener la doble
indemnización por parte del culpable del siniestro y de la aseguradora.

 No dejar incólume al responsable del siniestro: En pro del desarrollo de las

fuentes de las obligaciones como lo son la ley, se encuentra la responsabilidad
civil, la cual tiene sus cimientos en el artículo 2341 del Código Civil que reza: “el
que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o
el delito cometido.” De no existir la figura de la subrogación por parte del
asegurador, el responsable del daño quedaría inmune en su responsabilidad de
reparar el daño causado, en donde se ha dicho que tampoco el “tercero debe
59
ZORNOSA, Op. cit., p. 10

53
beneficiarse con el contrato celebrado por la víctima y quedar impune su acto
ilícito, se le impone que responda hacia el asegurador60” situación que de no
existir, tan solo devengaría en un aumento en la irresponsabilidad de la población
ante el conocimiento de la existencia de un contrato de seguro que lo “protege”
ante una eventual indemnización que tenga que pagar por un daño causado por
un delito o culpa.

 Mantener las utilidades de la aseguradora: Otra de las causas que originan el

surgimiento y las razones por las cuales exista el derecho de subrogación, se da
bajo el entendido de que con esta figura se garantiza a las aseguradoras un
margen de utilidades, en donde el asegurador se beneficiaría con una mayor
liquidez, pues el pago de la indemnización (al menos en teoría) se da de inmediato
con la mera reclamación presentada por el asegurado, en cambio el asegurador
debe soportar la carga de la realización de un proceso declarativo dispendioso y
costoso para poder repetir el valor pagado contra el tercero responsable del
siniestro.

Frente a esta causa como fuente de la subrogación se ha dicho que esta busca
“permitir al asegurador restaurar al fondo común o capital industrial aportado por
los aseguradores y mantener o conservar dicho capital en niveles idóneos para
sus fines…la subrogación también tiene como objeto evitar en lo posible el
empobrecimiento de las aseguradoras, quienes al recuperar lo que han pagado
por indemnización obviamente mejoran su solidez económica61”

2.2.4 Obligación del asegurado. A lo largo de este estudio, se ha hablado de la

subrogación como un derecho de las aseguradoras, pero por otro lado, la
subrogación también implica obligaciones para el asegurado, como lo son las
descritas en los artículos 1097 y 1098 del Código de Comercio, el primero que
prohíbe al asegurado renunciar a los derechos que tenga contra terceros
responsables del siniestro, el segundo por su parte indica que el asegurado debe
hacer todo lo posible para facilitar el ejercicio del derecho de subrogación al
asegurador.

En el caso del artículo 1097, si el asegurado incumple con la prohibición de

renunciar a cualquier derecho contra un tercero responsable de un siniestro,
perderá el derecho a obtener indemnización alguna por parte del asegurador.

60
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Comentarios al Contrato de Seguro, quinta edición, Ed. Dupre,
Bogotá 2010, P. 254, citando a Halperin Isaac, contrato de seguro, segunda edición, Editorial
Depalma, Buenos Aires Argentina 1972, p. 402.
61
Ibíd., p.254, citando a Soler Aleu, Seguro de Automotores, Editorial Astrea, Buenos Aires
Argentina, 1978 p. 267.

54
El artículo 1098 también trae una sanción contra el asegurado cuando este no
facilite el derecho de subrogación por parte del asegurador, la que implica que el
asegurador puede descontar del valor indemnizado los costos en los que incurrió
para poder repetir contra el tercero, pero si se demuestra que el asegurado ha
actuado de mala fe, perderá el derecho a ser indemnizado.

2.2.5 Requisitos para su ejercicio. El Código de Comercio no trae en su

articulado norma alguna que desarrolle los requisitos que se deben cumplir para
que sea viable la subrogación, pese a ello y de conformidad con la doctrina se
enumeran los siguientes: “Que exista un contrato de seguro válido, que el
asegurador realice el pago de la indemnización, que el pago sea válido, que no
esté prohibida la subrogación62”. Frente a estos requisitos se resalta de lo dicho
por el autor lo siguiente:

 En cuanto a que el seguro sea válido: Quiere decir que cumpla con los
requisitos de los contratos en general y de los contratos de seguros, en donde solo
las entidades aseguradoras autorizadas y debidamente conformadas pueden
celebrar contratos de seguros.

 Frente al hecho de que el asegurador realice el pago de la indemnización, es tal

vez el único requisito descrito claramente por la norma contenida en el artículo
1096 del Código de Comercio, pues el mismo artículo indica “el asegurador que
pague una indemnización se subrogará” por lo que es requisito sine qua non para
que pueda operar. Pero este pago debe darse por un amparo cubierto por el
seguro, pues en ocasiones “la aseguradora por razones eminentemente
comerciales decide efectuar lo que en el léxico del sector se conoce como pago
Ex gratia63”, esto lo hacen las aseguradoras con finalidades de mantener unas
relaciones redituables y duraderas con los asegurados pagando daños que
inclusive no se encuentran cubiertos por el seguro.

 Frente al requisito de que no esté prohibida la subrogación, se debe decir que el

Código de Comercio trae la figura de la subrogación para los seguros de daños,
mas no para los seguros de personas pues taxativamente el artículo 1139 prohíbe
la subrogación para los seguros de personas, tema que será objeto de estudio en
el acápite siguiente.

62
Ibíd., p. 256.
63
Ibíd., p.258

55
Igualmente la subrogación en los seguros de daños, no opera en todos los casos,
pues bien afirma el Código de Comercio en su artículo 1099:

“El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas

cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo
con las leyes, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado,
pariente en línea directa o colateral dentro del segundo grado civil de
consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado.

Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o culpa

grave, ni en los seguros de manejo, cumplimiento y crédito o si está amparada
mediante un contrato de seguro. En este último caso la subrogación estará
limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.”

Este artículo busca que no se genere una irrazonable subrogación que termine
pagándola el mismo asegurado del seguro, pues de conformidad con los artículos
2347 a 2349 del Código Civil que regulan la responsabilidad civil por el hecho de
terceros, de operar la subrogación en estos casos, terminaría el asegurado
pagando el valor que le fue indemnizado al asegurador lo que es irrazonable. Así,
si el daño es causado por el hijo del asegurado, al ser indemnizado por la
aseguradora si esta repite contra el hijo del asegurado, sería en últimas el mismo
asegurado el que pagaría la indemnización lo que haría que el contrato de seguro
careciera de razones para existir.

Busca también la norma mantener la unidad familiar y evitar atentar contra esta
institución por aspectos económicos, pues la “ley supone un impedimento moral y
el posible interés del asegurado por extender hasta ellos el amparo del seguro,
porque los considera como componentes del grupo familiar, contra quienes, salvo
graves motivos, no ejercería acción alguna64”

 Por otra parte la Corte Suprema de Justicia además de los requisitos anteriores,
indica que también se requiere “Que una vez ocurrido el siniestro surja para el
asegurado una acción contra el responsable65”, esto no es más que la posibilidad
de poder tener acción alguna contra el tercero responsable del siniestro como las

64
BUSTAMANTE, Op. cit., p. 152
65
Sentencia de La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, el 6 de agosto de1985 M.P.
Horacio Montoya Gil

56
que surgen por los artículos 2341 y subsiguientes del Código Civil relativos a la
responsabilidad civil.

2.3 DE LA VALIDEZ DE LA SUBROGACIÓN EN LOS CONTRATOS DE

SEGUROS DE PERSONAS Y DE DAÑOS

Las normas que regulan los seguros de daños y de personas, brindan en sus
artículos 1096 y 1139 respectivamente, una aparente claridad frente a la viabilidad
de la subrogación en cada uno de los contratos de seguros. Por lo que una vez
analizados los aspectos generales del derecho de subrogación en el contrato de
seguro, se entrará a examinar las razones por las cuales la subrogación está
permitida en los seguros de daños y no en los seguros de personas, por lo que se
mirarán aspectos ya enunciados con anterioridad como lo son el interés
asegurable, el riesgo asegurable, el fundamento de la subrogación y el principio
indemnizatorio, vistos desde la subrogación y su viabilidad en los seguros tanto de
personas como de daños.

Resulta claro en principio que de la lectura de los artículos 1096 y 1139 salta a la
vista la posibilidad del ejercicio del derecho de subrogación en materia de seguros
de daños y su improcedencia en los seguros de personas, igualmente afirma la
doctrina coincidiendo con las normas: “El derecho de subrogación solo tiene
cabida con respecto a los seguros de daños, pues en relación con los seguros de
personas por su carácter puramente tuitivo y la ausencia del carácter
indemnizatorio, no es admisible66”

La discusión también ha sido vista desde otro punto más radical, en donde se
indica que existe un error en la normatividad existente, pues tanto los seguros de
daños como los de personas son de carácter indemnizatorio y esto hace que la
subrogación tenga cabida tanto en los seguros de personas como en los de
daños, “si se considera que todo seguro es indemnizatorio desaparecería el
motivo que justifica el artículo 113967.”

A continuación se analizarán detenidamente los aspectos ya mencionados, que

llevaran a concluir en qué casos es válida la subrogación y en cuáles no, según el
tipo de contrato de seguro del que se esté hablando.

66
NARVÁEZ BONNET, Op. cit., p. 331.
67
LÓPEZ BLANCO, Op. cit., p. 267

57
2.3.1 El interés asegurable. En el primer capítulo de este trabajo se citaban los
artículos 1083 y 1137 como las normas del Código de Comercio que indican
cuándo hay interés asegurable en los seguros de daños y en los seguros de
personas respectivamente. Al analizar este punto se determinará la razón de ser
de la existencia de la subrogación en el contrato de seguro de daños y de su
inexistencia en los de personas, pues como veremos seguidamente de este
interés ligado al principio indemnizatorio se puede afirmar por qué existe para un
caso y no para otro.

Se tiene entonces que de manera general el interés asegurable es la “la

posibilidad de afectación patrimonial como consecuencia de la ocurrencia de un
riesgo68”. Situación que pese a su generalidad, debe ser entendida de forma
distinta frente a los seguros de personas y de daños, por lo que seguidamente se
mirarán para cada uno de los casos.

Frente a los seguros de daños el concepto de interés asegurable es claro y no

implica mayores discusiones, pues bien afirma el artículo 1083 que tiene interés
asegurable “toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o
indirectamente, por la realización de un riesgo”, teniéndose que este debe ser
susceptible de estimación económica, en donde es fácil determinar este elemento
pues “se centra en evitar o protegerse ante una disminución actual del activo real
o presente69” debiendo tener además objeto y causa lícita, por lo que al haber un
interés asegurable susceptible de valoración económica se hace viable la
subrogación frente a un monto indemnizado claro y tasado objetivamente.

Se afirmaba que frente a los seguros de daños existía claridad respecto al interés
asegurable, sin embargo, no ocurre lo mismo con los seguros de personas en
donde el artículo 1137 indica que hay interés asegurable en las personas respecto
a “su vida, en la de las personas de las cuales legalmente puedan reclamar
alimentos y en la de aquéllas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un
perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una evaluación cierta” En
este artículo por su parte se ha dicho que “lo que motiva para contratar seguros de
vida es también el interés de proteger a personas que pueden verse afectadas
desfavorablemente, desde el punto de vista económico, con el hecho de la
muerte70”. Sin embargo, en este tipo de seguros no es posible colocar un “precio”
a la vida de las personas, por lo que de conformidad con el artículo 1138 del
Código de Comercio el valor del interés asegurable es pactado libremente por las
partes.

68
NARVÁEZ BONNET, Op. cit., p. 76
69
VEIGA COPO, Op. cit., p. 119
70
LÓPEZ BLANCO, Op. cit., p. 84

58
Pese a lo anterior, se dice que en materia de los seguros de personas el interés
asegurable no es susceptible de estimación económica, pues no se puede poner
precio a la vida de las personas, razón por la cual, al no haber un valor claro frente
a estas no habría tampoco lugar a la subrogación en los contratos de seguros de
personas, pues bien el valor que se da como “indemnización” no tiene tal carácter
indemnizatorio característico de los seguros de daños, puesto que no se puede
indemnizar algo que no es susceptible de estimación económica. Lo anterior, aun
bajo la existencia de parámetros medianamente claros frente a lo que corresponde
a la indemnización correspondiente en razón de la muerte de una persona que
comprende el daño material (daño emergente y lucro cesante), los cuales son
susceptibles de cálculo, mas no sucede igual con lo pertinente al daño moral, en
donde pese a haber unas tablas para su indemnización, se mantiene el criterio de
arbitrio iuris. Al respecto la doctrina ha afirmado:

“Es cierto que desde un punto de vista puramente económico equiparar la noción
de interés en los seguros de daños y la noción de interés en los de personas no es
posible. Pero también carece de sentido negar que en un seguro de personas no
existe una necesidad eventual y, por tanto, negar u ocultar un interés. Ahora bien
la gran diferencia es que si en estos seguros la valoración es en todo caso
abstracta y nunca concreta, pues el principio indemnizatorio se atenúa
notablemente en éstos y las partes pactan anticipadamente el monto de una futura
indemnización; En cambio en los seguros de daños, la valoración de la cosa o
bien objeto del contrato de seguro es minuciosa y llevada a sus últimas
consecuencias, dado que en modo alguno puede haber enriquecimiento con la
indemnización del seguro71"

De lo anterior y aunque existe el requisito general de que el interés asegurable

debe ser susceptible de valoración económica, en los seguros de personas en
donde no se puede “establecer” un precio a la vida de las persona, no implica que
estos no se puedan valorar por las partes, ni mucho menos que tampoco exista
interés asegurable por una persona frente a su propia vida o la de otra de
conformidad con el artículo 1137 del Código de Comercio, que establece de
manera enunciativa en qué casos hay interés asegurable en los seguros de
personas, en donde el interés asegurable no debe ser entendido únicamente como
la posibilidad de afectación económica como lo indican sus numerales 1, 2 y 3,
sino, que puede tenerlo cualquier persona así no tenga ningún interés económico
o de afectación patrimonial con la muerte de una persona, en donde el único
perjuicio que esta sufra sea uno de tipo moral (por el dolor o pesar que le cause la

71
VEIGA COPO, Op. cit., p.163-164

59
muerte del asegurado) que igualmente puede ser “valorado” económicamente de
conformidad con el criterio arbitrio iuris del Juez.

Por lo anterior, en los seguros de personas desde el interés asegurable, al ser

pactado por las partes y no ser contratos totalmente indemnizatorios bajo el
entendido de que la valoración es dada por las partes y a que los daños morales
se tasan subjetivamente, se puede afirmar que no es viable la subrogación, pues
esta se daría sobre valores que no corresponden en realidad a una indemnización
como tal, sino que se dan en virtud de un monto acordado por las partes
asegurador y tomador del contrato de seguro.

2.3.2 El riesgo asegurable. En el primer capítulo de este trabajo se trató sobre

este elemento esencial de los contratos de seguros, ahora se verá su importancia
desde el punto de vista de la subrogación en el contrato de seguro, por lo que se
hace necesario entenderlo de manera general y diferenciarlo tanto para los
seguros de daños como para los seguros de personas, en donde se da
aplicabilidad a la distinción de los riesgos en “reales, patrimoniales y personales72”

Para entender de manera general el riesgo asegurable, se hace necesario

referenciar el artículo 1054 del Código de Comercio que indica:

“Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la

voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da
origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los
físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al
contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto
de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.”

Ya dentro del riesgo asegurable específicamente visto para los seguros de daños,
se debe mencionar que el riesgo que se asegura es la ocurrencia de un siniestro
como puede ser la pérdida o daño en un determinado bien, lo que afecta o
disminuye un patrimonio de una determinada persona que tenga interés
asegurable en el, por lo que se necesita que dicho daño sea indemnizado y
reparado por la aseguradora, pues es el riesgo asegurable el fundamento o razón
de ser por la cual se celebra el contrato de seguro. Esta situación señala
entonces, que en los seguros de daños los riesgos que se aseguran son los que la
doctrina ha clasificado como reales que afectan bienes materiales y los que se

72
LÓPEZ BLANCO, Op. cit., p. 95, citando a OSSA, Efren Tratado elemental de Seguros,
segunda edición Bogotá Editorial Lerner 1962 p. 43, 44

60
conocen como riesgos patrimoniales que conllevan un detrimento en el patrimonio
de una persona.

Por otra parte, en los seguros de personas los riesgos que se estarían cubriendo
no son” reales o patrimoniales” necesariamente, sino, que se estaría hablando de
riesgos personales que afectan a una persona en su integridad física y moral. Sin
embargo, no se puede decir que en los seguros de personas exista
necesariamente un riesgo económico que se esté cubriendo en razón de una
eventual ocurrencia del siniestro. Lo anterior no desconoce la existencia del riesgo
asegurable en los seguros de personas, pues de no contar con este elemento no
se estaría frente a un contrato de seguro, sino que simplemente se hace una
distinción del riesgo que se cubre con los seguros de daños y los que cobijan los
seguros de personas en cuanto al contenido patrimonial e indemnizatorio de los
mismos.

Respecto a los riesgos personales, patrimoniales y reales, la doctrina ha dicho

que “todos, absolutamente todos los riesgos son de contenido patrimonial, es
decir, son riesgos que implican un detrimento económico, que es lo que de
manera esencial contempla en todo seguro73.” Esto resulta lógico bajo el
entendido del principio indemnizatorio de los contratos de seguro de daños y en
ocasiones en los de personas, pese a ello, no se puede predicar su universalidad
en los seguros de personas, en los cuales de conformidad con el artículo 1137 del
Código de Comercio hay interés asegurable por parte de un tercero en la vida de
cualquier persona, siempre que esta última lo consienta, en donde como se vio en
el interés asegurable y como se verá en el principio indemnizatorio, no existe
necesariamente un interés económico por parte de ese tercero tomador en la vida
del asegurado. Tal como sucedería en el caso en donde una persona (María)
permite que un tercero (su mejor amigo Pedro) actúe como tomador en un
contrato de seguro en donde asegure a María y se coloque a sí mismo (Pedro)
como beneficiario del seguro, quien en caso de la ocurrencia del siniestro, no
podría reclamar más que una mera indemnización subjetiva por perjuicios
morales.

De los anteriores tipos de riesgos que cubren los seguros de personas y de daños,
se infiere entonces que así mismo como solo en los seguros de daños hay un
interés asegurable susceptible de valoración económica, también solo en los
seguros de daños hay un riesgo económico, patrimonial o real susceptible de ser
indemnizado, objetivamente por la aseguradora, por lo que en esta misma medida
tiene lugar la subrogación en los seguros de daños y no en los de personas en
donde el riesgo asegurado no es estrictamente económico, pues aun en el caso
73
LOPEZ BLANCO, Op. cit., p.89

61
de que una persona se vea perjudicada económicamente por la muerte del
asegurado por cualquier vínculo laboral, empresarial, familiar o demás, bien puede
el beneficiario de este tipo de seguros ser una persona cercana al asegurado, a la
que su muerte no traiga ningún tipo de daño o riesgo económico susceptible de
ser indemnizado más allá de los perjuicios morales a los que pueda reclamar de
manera eminentemente subjetiva como ya se ha dicho.

2.3.3 Del fundamento de la subrogación. En este capítulo se ha hecho mención

de los fundamentos y razones que justifican la existencia de la subrogación en los
contratos de seguros, entre los cuales se tienen el evitar el enriquecimiento sin
causa, no dejar incólume al responsable del siniestro, mantener las utilidades de
las aseguradoras, así como el principio indemnizatorio que se tratará más
adelante, los que permiten afirmar la existencia de la subrogación en los seguros
de daños y no en los de personas.

 Evitar el enriquecimiento sin causa: Una de las razones por las cuales existe la
subrogación es como ya se ha dicho la de evitar un enriquecimiento sin causa
para el asegurado, tomador o beneficiario (al poder cobrar dos veces el mismo
daño) e impedir que el causante del siniestro quede incólume ante el daño que ha
causado, lo que iría en contra de lo determinado por el artículo 2341 del Código
Civil en donde todo daño causado por delito o culpa debe ser reparado.

Frente a los seguros de daños, de no existir la subrogación bien podría decirse

que el beneficiario o asegurado podría cobrar dos veces una indemnización por un
mismo daño. Sin embargo, en materia de seguros de personas y como se ha
venido afirmando desde el interés asegurable y el riesgo asegurable, al no existir
un interés asegurable estimable de manera objetiva económicamente y no tener
un riesgo necesariamente patrimonial, la “indemnización” que se da en virtud del
contrato de seguro es independiente de la indemnización real a que hay lugar en
contra del causante del siniestro, pues en estos contratos no se indemniza en
razón de un daño material y moral sufrido por la víctima del siniestro.

Por lo anterior, resulta viable que se pueda, además de pedir la indemnización

existente por el contrato de seguro sea posible reclamar los daños materiales y
morales del directamente responsable del siniestro, sin que haya lugar a la
subrogación por parte de la aseguradora y sin que se configure con ello un
enriquecimiento sin justa causa o una doble indemnización por un mismo daño por
parte del asegurado o beneficiario o una doble indemnización en su favor.

62
Por estas razones el hecho de que no exista la subrogación en materia de los
seguros de personas, no implicaría per se un enriquecimiento por parte del
beneficiario, además, como se verá en el punto del carácter indemnizatorio el
artículo 1140 da a los seguros de personas en determinados casos el carácter de
indemnizatorio, situación que se tratará más adelante como una excepción a este
regla general.

 No dejar incólume al causante del siniestro:

En los seguros de daños, es viable la subrogación pues como ya se ha dicho la

finalidad de esta es indemnizar un daño material causado por un tercero, por lo
que de no existir la figura, se promovería la irresponsabilidad de las personas que
al conocer de la existencia de un seguro causarían daños a sabiendas de que
esos serán reparados por una aseguradora y no por ellos, lo que atenta contra lo
establecido en el artículo 2341 del Código Civil.

Por otra parte, en los seguros de personas al no darse, como ya se ha dicho, una
indemnización material de los daños causados por el siniestro, es inviable por
regla general la subrogación. Situación anterior, que no va en contra de este
principio de la responsabilidad civil de no dejar incólume al responsable del
siniestro pues bien puede el beneficiario exigir la indemnización de los perjuicios
(daños materiales y morales), contra el responsable del siniestro, vía acciones
penales en caso de un delito dentro del proceso penal por medio del incidente de
reparación integral o vía civil en caso de culpa o delito, por medio de las acciones
que surgen de los artículos 2341 y subsiguientes del Código Civil.

Retomando los argumentos anteriores, carece de sentido por regla general la

subrogación en los seguros de personas en donde el riesgo amparado es la
muerte, enfermedad o la incapacidad, pues cuando estas son obra de la
naturaleza misma de los seres humanos (bajo el entendido de que todas las
personas pueden morir o enfermar naturalmente valga la redundancia), no habría
contra quien ejercer la subrogación, pues no se puede ejercer esta contra el
mismo asegurado ya que se iría en contra de la razón de ser del contrato de
seguro y carecería de sentido.

 Mantener las utilidades de la aseguradora:

Sin embargo, pese a que la doctrina considera esta como una de las razones de
ser de la subrogación, se discrepa de tal idea pues no se encuentra entre los
cálculos que hacen las aseguradoras para imponer los costos de las primas lo que

63
estas pretendan recibir por concepto de subrogaciones, que son desde la
aleatoriedad del contrato valores inciertos e indeterminables objetivamente.

Igualmente es propio de una actividad económica obtener utilidades variables

dependiendo de aspectos como el mercado y en el caso de las aseguradoras de
los siniestros que cubren. Igualmente no se analizará este aspecto pues tanto en
los seguros de daños como en los de personas, el derecho de subrogación para
las aseguradoras, no implica por si solo que aunque sea posible jurídicamente
repetir contra el causante del siniestro, se pueda en la realidad obtener del
responsable del siniestro pago alguno, pues depende de la solvencia económica
que tenga para cubrir el monto a indemnizar.

Por lo anterior, aun pudiendo ir en contra de las utilidades de la aseguradora, esto

no justifica una “necesidad” de incluir el derecho de subrogación en su totalidad en
los seguros de personas ni en los de daños.

2.3.4 Principio indemnizatorio. En los puntos anteriores, se ha hablado del

carácter indemnizatorio de los contratos de seguros de daños y de su
“inexistencia” en los seguros de personas, pues en este último el riesgo no es
netamente económico y el interés no es patrimonial. Sin embargo, se deben
precisar varios aspectos del principio indemnizatorio aplicable a los seguros de
daños y de personas, no sin antes revisar otros asuntos generales referentes al
principio indemnizatorio en general.

El principio indemnizatorio como se ha afirmado con anterioridad en el primer

capítulo y en el presente, hace referencia a la imperativa característica de los
seguros bajo la cual tan solo deben servir para reparar un daño o perjuicio sufrido,
de tal forma que no pueden ser fuente de enriquecimiento para el beneficiario. La
subrogación por ende desarrolla esta característica, pues no permite que el
beneficiario obtenga una doble indemnización por la ocurrencia del siniestro o un
enriquecimiento sin justa causa, sino que le permite al asegurador repetir contra el
responsable del mismo.

Ahora bien, adentrando en la normatividad que regula los seguros de daños, se

encuentra que en el artículo 1088 del Código de Comercio establece: “respecto al
asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás
podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá
comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser
objeto de un acuerdo expreso”. De la lectura de este artículo, se resalta la

64
existencia del principio indemnizatorio en los seguros de daños en donde se busca
una reparación de un daño sufrido.

En contraposición a los seguros de daños, se encuentra que en los seguros de

personas en donde el interés asegurable y el riesgo asegurable no pueden
establecerse objetivamente dentro de un valor económico, se tiene que estos por
regla general no son indemnizatorios, pues no buscan necesariamente reparar un
daño.

Siguiendo con el planteamiento anterior, en donde por regla general los contratos
de seguros de personas no tienen un contenido económico, al no podérseles dar
un valor a dicho daño, no existe esta característica indemnizatoria dentro de este
tipo de contrato de seguro, razón por la cual tampoco puede operar la subrogación
para estos casos. Pese a lo anterior, se afirma por tratadistas que en los seguros
de personas también se da el carácter indemnizatorio pues se dice que “solo en
casos muy raros se designa como beneficiario a persona con la cual no se tiene
algún vínculo que, de presentarse la muerte, esta la pueda perjudicar74..”. Sin
embargo, nuestra legislación mercantil ha dejado a los seguros de personas en
general como si estos no fuesen indemnizatorios. Por ende, en virtud de lo ya
expresado y de la posibilidad de designar a cualquier persona, así pueda esta
verse o no afectada económicamente, como beneficiaria del contrato de seguro se
concluye que los seguros de personas por regla general no son indemnizatorios.

Igualmente en virtud de que el riesgo y el interés asegurable no son susceptibles

de valoración económica y al no buscar necesariamente una indemnización,
tampoco se puede aplicar que la subrogación se dé en los casos de “un delito
culposo o doloso75”, pues bien el beneficiario no siempre se encuentra facultado
por los artículos 2341 y subsiguientes del Código Civil como persona legitimada
para reclamar un daño por la ocurrencia del siniestro, por la libertad que se da al
poder designar a cualquier persona como beneficiario de conformidad con el
artículo 1137 del Código de Comercio.

En cuanto a lo anterior, se debe decir que el carácter no indemnizatorio de los

seguros de personas no es absoluto, dado que el artículo 1140 del Código de
Comercio establece lo siguiente: “Los amparos de gastos que tengan un carácter
de daño patrimonial, como gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o farmacéuticos
tendrán carácter indemnizatorio y se regularan por las normas del Capítulo II
cuando éstas no contraríen su naturaleza”

74
LÓPEZ BLANCO, Op. cit., p. 73
75
LÓPEZ BLANCO, Op. cit., p. 268

65
El artículo 1140, determina entonces en qué casos los contratos de seguros de
personas, cuando aseguran riesgos de cuya ocurrencia devenguen daños
patrimoniales, se dará aplicabilidad al principio indemnizatorio de los contratos de
seguros de daños y además que se aplicarán las normas pertinentes a los seguros
de daños. De este artículo surgen entonces los siguientes aspectos:

 Indica este artículo que los seguros de personas, en ocasiones, pueden tener la
característica del principio indemnizatorio de los seguros de daños, cuando se han
asegurado perjuicios susceptibles de estimación económica como lo son los
citados por el mismo: Gastos médicos, farmacéuticos, clínicos.

 Este artículo establece la posibilidad de que se cobijen riesgos que puedan

ocasionar daños de contenido patrimonial en los contratos de seguros de
personas, razón por la que se da aplicabilidad al principio indemnizatorio del
contrato de seguro de daños.

 La última parte de este artículo señala que cuando se trate de este tipo de
daños de contenido patrimonial se regirán por las normas descritas en el capítulo
II, es decir por las mismas que regulan los seguros de daños. Quitándole así
validez a la norma contenida en el artículo 1139 del Código de Comercio que
establece la prohibición de la subrogación en los seguros de personas, pues el
artículo 1140 permite la figura de la subrogación al aplicar a estos seguros las
normas que rigen los seguros de daños, al menos cuando se esté frente a una
indemnización de daños materiales con contenido patrimonial.

Lo anterior se da aun con la prohibición expresa del artículo 1139 del Código de
Comercio de la subrogación en materia de seguros de personas, pues al analizar
este artículo y el 1140 a la luz de la Ley 153 de 1887, en sus artículos primero y
segundo, de la interpretación de las normas, se tiene que las posteriores prefieren
a las anteriores. Razón por la cual el artículo 1140 remite y da aplicabilidad no solo
el principio indemnizatorio de los seguros de daños a los seguros de personas
tratándose de daños patrimoniales, sino que también faculta con ello la posibilidad
del ejercicio del derecho de subrogación por parte de las aseguradoras en estos
casos. Pues de no ser así se iría en contra de las razones que dan origen a la
subrogación como lo son el principio netamente indemnizatorio, el evitar un
enriquecimiento injustificado, impedir una doble indemnización por un mismo
daño, mantener las utilidades de las aseguradoras y no dejar incólume al
responsable del siniestro.

66
De estos puntos que surgen de la lectura del artículo 1140 del Código de
Comercio, se puede afirmar que en los contratos de seguros de personas cuando
se trate de amparos de contenido patrimonial, en donde el riesgo asegurable y el
interés asegurable son de contenido económico susceptibles de estimación
económica, tiene cabida la subrogación, por aplicabilidad extensiva de las normas
que regulan los seguros de daños específicamente las contenidas en los artículos
1096 y subsiguientes relativas a la subrogación, en los que se busca una
indemnización de un daño que afecta un patrimonio y que puede ser tasado de
manera objetiva, tal como sucede con los costos de un tratamiento médico, de una
intervención quirúrgica, entre otros.

2.4 DE LA VALIDEZ DE LA RENUNCIA DE LA SUBROGACIÓN POR PARTE

DE LAS ASEGURADORAS

En este punto, se mirará la validez que pueda llegar a tener la renuncia que haga
del derecho de subrogación una aseguradora en el contrato de seguro, para lo que
se debe retomar la importancia de aspectos como la autonomía de la voluntad
privada, los fundamentos que dan origen a la subrogación y el tipo de
subrogación que opera en el contrato de seguro.

Bajo la figura de la autonomía de la voluntad privada, se brinda a quienes vayan a

celebrar un contrato, la posibilidad de pactar de mutuo acuerdo lo que deseen,
siempre y cuando se enmarquen dentro de los límites de no ir en contra de la ley,
del orden público, el interés general, la moral y las buenas costumbres. Encuentra
su asidero jurídico en el artículo 1602 del Código Civil en donde se indica que el
contrato es ley para las partes,

Dentro de los límites con los que cuenta la autonomía de la voluntad privada las
que son las dadas por la ley, la moral, las buenas costumbres, el orden público y
el interés general, dichos lineamientos se encuentran dados por los artículos 16,
1523, 1524 del Código Civil, así como el 90 de la Ley 153 de 1887. Seguidamente
se mirará por separado cada una de estas prohibiciones:

 El artículo 16 del Código Civil indica: “No podrán derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas
costumbres”, lo que resulta claro es que vía contractual las personas no pueden ir
en contra del orden público, igualmente el artículo 1523 del mismo Código señala
que no se pueden celebrar contratos que tengan un objeto ilícito señalado por las
leyes.

67
 El artículo 1524 señala que no puede haber contrato con causa ilícita, que esté
prohibida por la ley o que vaya en contra de las buenas costumbres y del orden
público.

 Afirmaciones semejantes a las anteriores trae el artículo 90 de la Ley 153 de

1887, que afirma que será nulo el contrato que vaya en contra del interés de la
moral y de la ley.

De lo anterior, sumado a que la naturaleza de la subrogación como bien se ha

dicho es netamente legal, al ubicarse dentro de la clasificación que dan los
artículos 1667 y 1668 del Código Civil pues encuentra su razón de ser en el
artículo 1096 del Código de Comercio, se tiene entonces que cualquier
estipulación en contra del ejercicio del derecho de subrogación pactada por las
partes iría en contra de la ley, salvo el caso descrito por el artículo 1100 en donde
en los seguros de accidentes de trabajo se puede renunciar, si así se pacta por las
partes, pues en ese caso se podría dar algo similar a lo contenido en el artículo
1099 en donde el mismo asegurado, tomador o beneficiario terminen pagando a la
aseguradora la suma por ellos recibida como indemnización.

Por otra parte, para poder determinar la posibilidad de renunciar a la subrogación

por parte de una aseguradora, se retoman los principios que dan lugar a la
subrogación, como lo son el no dejar incólume al responsable del siniestro, el
evitar un enriquecimiento sin justa causa para el asegurado y el principio
indemnizatorio, los que en caso de renunciar la aseguradora vía contractual se
verían totalmente desconocidos y generarían una violación de las normas pues se
dejaría sin aplicabilidad los artículos 2341 y subsiguientes del Código Civil, en
donde quien genere un daño debe repararlo, así como promovería el
enriquecimiento sin justa causa, y permitiría también una doble indemnización por
un mismo riesgo, así como una posible alteración del orden público al poderse
promover una “irresponsabilidad” por parte de asegurados y terceros posibles
responsables de siniestros.

De la autonomía de la voluntad privada y sus límites, los fundamentos que dan

lugar a la existencia de la subrogación y al entender la subrogación en seguros
como de tipo legal, debe mencionarse que al contar la subrogación con unos
principios y razones jurídicas como las ya explicadas, de no dejar incólume al
responsable de un siniestro, tener un carácter indemnizatorio, evitar el
enriquecimiento sin justa causa, se está entonces frente a una norma vinculante a
la que el asegurador no puede renunciar contractualmente.

68
Dicha prohibición de renuncia se tiene en razón de que se podría incitar a la
provocación de siniestros, para así los asegurados cobrar una doble
indemnización, o bien se podría también aumentar la irresponsabilidad por parte
de terceros, pues al haber renunciado la aseguradora a su derecho de
subrogación y al haberse reparado el daño por parte de la misma al asegurado,
los libre y deje campantes ante el daño causado por su delito o culpa.

Lo anterior dista de la posibilidad real de que se pueda o no ejercer la

subrogación por la aseguradora en el momento en que le nace su derecho, pues
bien puede dejar de ejercer acción alguna contra el responsable del siniestro al
considerarlo insolvente o al apreciar que los costos del proceso harían más
gravosa la situación del asegurador, sin tener más opción que soportar la totalidad
indemnizada, en donde se pueden también, al hacer un análisis económico de los
costos de transacción, determinar que el repetir contra el responsable resulta más
costoso y dispendioso que asumir el valor indemnizado.

69
 3. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SUBROGACIÓN DERIVADA
DEL CONTRATO DE SEGURO

“EL TIEMPO PERDIDO NUNCA SE

VUELVE A ENCONTRAR”
BENJAMIN FRANKLIN

A lo largo de este trabajo se han tratado ya los aspectos generales del contrato de
seguro, seguidamente se examinó específicamente la figura de la subrogación
dentro de este contrato, continuando dentro de este contexto se entrará a estudiar
la prescripción aplicable a la subrogación dentro del contrato de seguro. Para
analizar este asunto, se mirará en un primer momento la prescripción civil como
aquella por la cual se extinguen derechos y obligaciones, pasando luego a la
prescripción aplicable a los contratos de seguros, para poder así finalmente
concluir cuál de estos dos tipos de prescripciones tiene cabida dentro del derecho
de subrogación con el cual cuentan las entidades aseguradoras.

Esta discusión, es de alta relevancia en el campo del Derecho de seguros, pues

permite brindar certeza a las entidades aseguradoras, frente al tiempo con el cual
cuentan para poder hacer exigibles los derechos que les surgen contra el
responsable del siniestro, en caso de una indemnización pagada en virtud de un
contrato de seguro, por lo que para ofrecer una salida al conflicto se tocarán
también aspectos generales del contrato de seguro, así como de la naturaleza
jurídica de la subrogación y de los principios aplicables a esta, que constituyen la
razón de ser para que exista la figura, tal y como hoy se conoce.

3.1 DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

Para tratar la prescripción descrita en el Código Civil, se dividirá en sus principales

características de la siguiente manera:

3.1.1 De la prescripción como modo de extinguir las obligaciones. La

prescripción vista desde el artículo 1625 numeral 10 del Código Civil, es un modo
de extinguir las obligaciones, lo que es reiterado más específicamente en el
artículo 2512 que expresa que por este medio no solo se adquieren cosas ajenas,
sino que también opera como un castigo contra quien no ejerce ninguna acción o
derecho en su favor, literalmente el artículo indica lo siguiente:

70
“La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por prescripción.”

De la lectura de este artículo se entiende entonces que existen dos grandes

prescripciones: “la adquisitiva (por la cual se adquieren derechos) y la liberatoria
(por la cual se extinguen derechos y obligaciones”)76 teniéndose entonces como
fundamento para la prescripción liberatoria el hecho de que “si el acreedor no ha
demandado el pago de la prestación al deudor, es porque de alguna manera se
siente satisfecho77”. Esta prescripción extintiva o liberatoria encuentra también su
razón de ser en la necesidad de brindar una certeza jurídica teniéndose desde la
doctrina la siguiente afirmación:

“Resaltan el apremio de que las situaciones pendientes sean definidas con

prontitud, la carga que pesa sobre los distintos miembros sociales de hacer valer
sus derechos con presteza, la conveniencia de facilitar la prueba del pago y, en
últimas, la consideración de que no es de bien recibo otorgar protección indefinida
al titular de un derecho subjetivo no obstante su desentendimiento de él, cuando
debió ejercitarlo conforme a los criterios y costumbres sociales78.”

Se tiene entonces de lo anterior que la prescripción liberatoria o extintiva da

muerte no solo a la acción del titular del derecho, sino también al derecho mismo,
pues tal como lo afirma el artículo 1625 del Código Civil es un modo de extinguir
las obligaciones. De conformidad con el artículo 1527 del Código Civil, una
obligación civil extinguida se convierte en moral, esto quiere decir, que no confiere
derecho alguno para ejercer su cumplimiento.

76
CUBIDES CAMACHO, Jorge, Obligaciones, cuarta Edición, Editorial de la Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá 1999. P. 40
77
CUBIDES CAMACHO, Op. cit., p. 441
78
HINESTROSA, Op. cit., p.. 816.

71
3.1.2 Interrupción de la prescripción. El artículo 2539 del Código Civil, señala
que la prescripción extintiva de obligaciones, se interrumpe cuando el deudor
acepta la obligación, o civilmente con la presentación de la demanda. La
interrupción quiere decir que se borra el tiempo necesario para la prescripción y
este vuelve a empezar desde cero.

3.1.3 Tiempo para prescripción de las acciones ejecutiva y ordinaria.

Igualmente, el Código Civil en su artículo 2535, señala que para que aplique la
prescripción, se requiere el transcurso de un lapso de tiempo durante el cual no se
hayan ejercido las acciones, contándose el tiempo desde que la obligación se
haya hecho exigible. Seguidamente el Artículo 2536 (modificado por la Ley 791 del
2002) da un término de cinco años para la prescripción de las acciones ejecutivas
y una vez esta se encuentre prescrita se da un plazo de cinco años más para la
prescripción de la acción ordinaria derivada de la ejecutiva. Teniéndose entonces,
para la prescripción de la acción ordinaria un total de 10 años de conformidad con
la Ley 791 del 2002 en su artículo Primero.

3.1.4 Prescripción de la acción indemnizatoria. Las acciones que se derivan de

las indemnizaciones a que hay lugar por la responsabilidad civil, que se da por un
daño causado con culpa o delito, tienen una prescripción especial dada por el
artículo 2358 del Código Civil, en este artículo se indica que prescriben con los
términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal,
que en últimas por remisión del artículo 98 del Código Penal señala que prescribe
con la acción penal si es ejercida dentro de esta, pero de no ejercerse dentro de
esta se contarán los términos dados por la legislación civil.

Por otra parte, se tiene entonces que para las acciones que surgen de una
responsabilidad civil, se debe mirar la prescripción de la acción ordinaria de diez
años, pero si se trata de una indemnización por responsabilidad de las dadas por
los artículos 2347 a 2349 del Código Civil, en donde el responsable del daño no es
quien lo causa sino un tercero bajo su cuidado, no se tendrá la prescripción de
diez años, sino una especial y reducida de tres años de conformidad con el
artículo 2358 del mismo Código.

Es importante tratar esta temática de la prescripción civil, pues para el tema objeto
de estudio hay quienes afirman que la prescripción aplicable para la subrogación
en el contrato de seguro es la que se acaba de explicar. En el punto tercero de
este capítulo se profundizará en las razones que hay para que se aplique o no
esta prescripción a la subrogación en el contrato de seguro.

72
3.2 DE LA PRESCRIPCIÓN APLICABLE A LOS CONTRATOS DE SEGUROS

En este punto se estudiará la prescripción descrita en el artículo 1081 del Código

de Comercio, la cual trata de la especialísima prescripción de las acciones
derivadas del contrato de seguro, este indica:

“La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las
disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento

en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da
base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años y correrá contra toda clase de

personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo
derecho

Estos términos no pueden ser modificados por las partes.”

De este artículo surgen entonces los siguientes aspectos a analizar:

3.2.1 Naturaleza de la prescripción en los contratos de seguros. Así como en

materia civil existe la prescripción general como una sanción para quien dejando
pasar el tiempo no ejerce su derecho ni acción alguna en su defensa, el Código de
Comercio contiene en materia de seguros una sanción especial o prescripción
aplicable a todas las acciones que se derivan del contrato mismo de seguro.

En la anterior legislación Código de Comercio de Terrestre, en su artículo 692, se

indica que los plazos aplicables para la prescripción en materia de seguros son los
mismos de la legislación civil, esto quiere decir que antes de la entrada en
vigencia del artículo 1081 como hoy lo conocemos, la prescripción que se tenía
para las acciones derivadas del contrato de seguro era la descrita en la legislación
civil. Situación que cambió con el Código actual que acogió “las tendencias más
recientes consagradas en los Códigos de numerosos países, estableció una

73
prescripción especial de corto tiempo, con dos plazos aplicables según las
condiciones y circunstancias que den motivo a la acción79.”

Luego de la entrada en vigencia del artículo 1081 tal y como hoy se conoce, se
establece entonces un régimen especialísimo en cuanto a los términos de
prescripción aplicables al contrato de seguro, situación que resulta trascendental
para el tema objeto de estudio, dada la especialidad que establece el artículo 1081
para la prescripción aplicable a las acciones derivadas del contrato de seguro,
situación que se ampliará en su acápite correspondiente.

3.2.2 De la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de

seguro. El artículo 1081 del Código de Comercio establece la prescripción
ordinaria aplicable a los contratos de seguros de la siguiente manera:

“La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el

momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho
que da base a la acción”

De la lectura de esta parte del artículo en mención, se establecen entonces los

siguientes aspectos frente a la prescripción ordinaria aplicable a las acciones
derivadas del contrato de seguro:

3.2.2.1 Tiempo. El término que indica la prescripción ordinaria en el contrato de

seguro es de dos años y se cuentan desde que el momento en que el interesado
haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Por
lo que se debe tener que si Juan tomó un seguro para asegurar su bodega por
daños derivados de un incendio, y esta se incendia el día 10 de mayo del 2012,
enterándose Juan el mismo día, por encontrarse en el lugar de los hechos, el
tiempo para que él pueda ejercer sus derechos en contra de la aseguradora se
extinguirán en dos años contados desde el día 10 de mayo del 2012, por lo que
para el 10 de mayo del 2014, Juan carecerá de acción alguna en contra de la
aseguradora para que le pague la indemnización por la ocurrencia del siniestro.

Bien indica el artículo, que esta prescripción empieza a correr desde el momento
en que el interesado tiene conocimiento del hecho que da base a la acción, quiere
decir esto, valiéndose del ejemplo anterior que el hecho que da base a la acción
de Juan es el incendio de su bodega, por lo que se contará el tiempo desde el 10
79
BUSTAMANTE, Op. cit., p. 137

74
de mayo de 2010, momento en el que no solo se incendió su fábrica, sino también
instante mismo en el que tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro.

Tratándose de la prescripción ordinaria aplicable contra la aseguradora, el hecho

que da base a la acción es el momento en el que esta tuvo conocimiento del
suceso que le permitía demandar la nulidad del contrato de seguro por nulidad o
reticencia por parte del tomador (como se explicó en el capítulo primero de este
trabajo) o desde el momento en que se vencía el pago de la prima según el caso.

3.2.2.2 Personas contra las que corre. Indica el artículo 1081 que la prescripción
ordinaria, se cuenta desde el momento en que el interesado haya tenido o debido
tener conocimiento del hecho que da base a la acción, sin embargo no esclarece
quién es el interesado. Por lo que se hace necesario indicar y retomar aspectos
tratados en el Capítulo primero de este trabajo, en donde se señaló desde los
elementos esenciales del contrato de seguro que el interés asegurable es la
“posibilidad de afectación patrimonial como consecuencia de la ocurrencia de un
riesgo80” además, de tenerse también la siguiente afirmación dada por la doctrina
con respecto a quién es el interesado:

“El sujeto de derecho (persona natural, jurídica o patrimonio autónomo) que tiene
la posibilidad de ser indemnizada por el asegurador con ocasión de la ocurrencia
de un siniestro; en otras palabras, la persona a quien el asegurador debe
pagar…”81

De la lectura de lo anterior se tiene entonces que los interesados serían el

tomador, el asegurado y el beneficiario así como también lo es el asegurador
respecto de las acciones con las que cuenta para exigir “el pago de la prima o
para alegar la nulidad relativa del contrato82”

3.2.3 De la prescripción extraordinaria de las acciones derivadas del contrato

de seguro. Esta prescripción contenida en el artículo 1081 inciso segundo del
Código de Comercio señala lo siguiente:

80
NARVÁEZ BONNET, Op. cit., p. 76
81
LÓPEZ BLANCO, Op. cit., p.289
82
Ibíd., P. 289

75
“La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de
personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo
derecho.”

De este inciso del artículo 1081 se resaltan los siguientes puntos:

3.2.3.1 Tiempo. El tiempo que se requiere para que prescriban las acciones
derivadas del contrato de seguro por la vía extraordinaria es de cinco años, que se
cuentan desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Cuando el artículo indica desde el momento en que nace el respectivo derecho,

hace referencia a la ocurrencia del siniestro como tal, situación en la cual surge el
derecho del interesado para cobrar la indemnización a que tiene lugar.

Siguiendo con el ejemplo expuesto para la prescripción ordinaria, si Juan tomó un

seguro para asegurar su bodega y la mercancía que en ella hay, si sucede un
siniestro el día 10 de mayo del 2012, cualquier acción que Juan pretenda entablar
contra la aseguradora se encontrará prescrita para el 10 de mayo de 2017. Lo
anterior indica que independientemente de si Juan conoce o no del siniestro, sus
acciones para reclamar el seguro prescriben en 5 años contados desde el 10 de
mayo de 2012, pues fue en ese momento en el que nació su derecho a reclamar la
indemnización.

Ahora bien, siguiendo con el ejemplo si Juan descubre el siniestro en enero del
2017, seguirá yendo en su contra la prescripción extraordinaria que extingue
cualquier acción para reclamar el seguro en mayo 10 del 2017,
independientemente de la fecha en la cual conozca del siniestro.

Igual sucedería en el caso de la aseguradora para solicitar la nulidad del contrato,

pues se contaría indistintamente del conocimiento de la aseguradora, desde el
momento en que se incurrió en la reticencia por parte del tomador del contrato.

3.2.3.2 Personas contra las que corre. Indica el artículo 1081 que la prescripción
extraordinaria corre en contra de toda clase de personas, esto quiere decir que
aplica al igual que en la prescripción ordinaria contra los mismos interesados que
son el asegurado, el beneficiario, la aseguradora y el tomador. Sin embargo, esta
corre aun contra los incapaces lo que no ocurre en el caso de la prescripción

76
ordinaria, tal como se verá seguidamente en las diferencias entre los dos tipos de
prescripciones.

3.2.4 Diferencias entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria

3.2.4.1 El tiempo. La primera diferencia que hay entre la prescripción

extraordinaria y la ordinaria, es el tiempo, pues en la primera se requiere de un
tiempo de cinco años y en la segunda el tiempo es menor de dos años.

Igualmente se tiene como diferencia respecto al tiempo el momento en el cual

empiezan a correr la prescripción ordinaria y la extraordinaria, la primera desde
que se tuvo conocimiento del siniestro y la segunda desde que ocurrió el siniestro
sin interesar si este ha sido o no conocido.

3.2.4.2 Las personas contra las que corre. Si bien se decía al tratar el tema de
la prescripción extraordinaria que esta corre contra las mismas personas que la
ordinaria, es decir contra los interesados, se ha explicado que la prescripción
ordinaria no corre contra los incapaces, en cambio la prescripción extraordinaria
sí, esto con la intencionalidad de dar cumplimiento a la especial protección
constitucional con la que cuentan las personas con algún tipo de inferioridad y de
no dejar a nadie por fuera del alcance de la prescripción en el contrato de seguro.
Pudiéndose citar al respecto:

“Los dos años de la prescripción ordinaria corren para todas las personas
capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho
que da base a la acción, por lo cual dicho término se suspende con relación a los
incapaces (C.C., art. 2541), y no corre contra quien no ha conocido ni podido o
debido conocer aquel hecho; mientras que los cinco años de la prescripción
extraordinaria corren sin solución de continuidad, desde el momento en que nace
el respectivo derecho, contra las personas capaces e incapaces…(Sent. Reiterada
el 19 de febrero del 2002)”83

83
JARAMILLO J., Carlos Ignacio , La prescripción en el contrato de seguro, Ed. Temis Pontificia
Universidad Javeriana Bogotá, Bogotá 2012, p. 69

77
3.2.4.3 El carácter objetivo y subjetivo. Dado a que la prescripción ordinaria
encuentra su base en el hecho de que la persona interesada tenga conocimiento
del acontecimiento que da base a la acción, hace que esta tenga su naturaleza en
un aspecto netamente subjetivo. Distinto sucede con la prescripción extraordinaria,
que encuentra su base en un hecho suceso netamente objetivo, pues se cuenta
desde el momento en que nace el respectivo derecho, sin que interese el
conocimiento o no que una persona tenga frente a este. Respecto a la naturaleza
de cada una de las prescripciones se ha dicho:

De la ordinaria: “Como se fundamenta en el conocimiento, al decir de la

jurisprudencia, el sustento de esta tipología prescriptiva está inescindiblemente
ligado a una situación particular del sujeto: el enteramiento (real o presunto), razón
por la cual se trata de un régimen inequívoca y confesamente subjetivo, porque sin
la verificación de dicho presupuesto esencial, lisa y llanamente, no corre el término
ex lege, dado que está instituido en protección del interesado (carácter
esencialmente tuitivo)…”84

De la extraordinaria: “En relación con la prescripción extraordinaria, la cuestión es

bien disímil, en razón de que el decurso de la prescripción se inicia en el momento
en que nace el respectivo derecho, prescindiendo del examen o materialización
del conocimiento particular que haya tenido o podido tener el interesado y, en esa
medida, teniendo por fundamento una base estrictamente objetiva, en cuyo caso
el enteramiento o el conocimiento, per se, no desempeñan ningún rol, ni pueden
considerarse su venero. De ahí que el lapso se iniciará sin sujeción a ningún tipo
de consideraciones exigencias, lo cual justifica el empleo del referido y diciente
vocablo: objetivo, en razón de que se inicia, perse85.”

3.2.5 Excepciones en las que no aplica la prescripción del 1081. Se han

tratado hasta ahora las dos grandes prescripciones generales aplicables en
materia de seguros, sin embargo, existen también dentro de esta misma temática
prescripciones aún más específicas para determinados casos, al respecto se ha
dicho lo siguiente:

“No todas las prescripciones que se relacionan con el contrato de seguro, se rigen
por el artículo 1081.

84
JARAMILLO J. Op. cit., p. 52
85
Ibíd., p.53

78
Citamos, al efecto las acciones que se derivan de la avería gruesa, que prescriben
en un año (art. 1528).

Las derivadas del abordaje, en dos años (art. 1539).

Las derivadas de daños a terceros en la superficie por accidente aéreo, en dos

años86.”

Igualmente se tiene otro tipo de prescripción en materia de seguros contenida en

el artículo 1131 del Código de Comercio, que señala el momento desde el cual se
contará la prescripción para los contratos de seguros de responsabilidad indicando
lo siguiente:

“En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento

en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá
desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.

Este artículo señala el momento desde el cual se cuenta la prescripción respecto a

la víctima y al asegurado, teniéndose que la prescripción de la acción que tenga la
víctima como beneficiario del seguro se cuenta desde el momento del siniestro. En
cuanto al asegurado la prescripción empezará a correr desde que la víctima lo
requiere para el pago vía judicial o vía extrajudicial. Debiendo concurrir dos
elementos entonces: “la primera, que ocurra el hecho externo causante de
perjuicio imputable al asegurado y, la segunda, que, ocurrido tal hecho, el
damnificado reclame judicial o extrajudicialmente la indemnización87.”

86
BUSTAMANTE, Op. cit., p. 137
87
Ibíd., p. 140

79
3.3 DE LA PRESCRIPCIÓN APLICABLE A LA FIGURA DE LA SUBROGACIÓN

Ya se han visto en los dos puntos anteriores, los tipos de prescripción extintiva de
obligaciones existentes en materia civil y de seguros. Ante esta dualidad, ha
surgido la discusión de cuál tipo de prescripción aplicar al derecho de subrogación
con el que cuentan las aseguradoras para repetir contra del tercero responsable
del siniestro, pues a primera vista resultaría coherente que al crear el legislador
una prescripción especial para las acciones derivadas del contrato de seguro,
sería esta la aplicable en estos casos. Sin embargo, ha primado tanto doctrinal
como jurisprudencialmente la teoría que indica que la prescripción que se debe
aplicar para el derecho de subrogación es la establecida en materia civil.

Dada la profundidad de la problemática, se analizarán seguidamente las razones

por las cuales mayoritariamente la doctrina y jurisprudencia se han inclinado por
aplicar la prescripción civil para el derecho de subrogación, para que una vez
expuestas las anteriores, entrar a demostrar por qué la prescripción que se debe
aplicar NO es la establecida por la legislación civil, sino la de los contratos de
seguros descrita en el artículo 1081 del Código de Comercio que ha sido poco
defendida por la doctrina y negada por la jurisprudencia.

3.3.1 Aplicabilidad de la prescripción civil para el derecho de subrogación de

las aseguradoras. Se ha dicho que en cuanto al derecho de subrogación con el
que cuentan las aseguradoras para cobrar el valor indemnizado contra el tercero
responsable del siniestro, establecido en el artículo 1096 del Código de Comercio,
se debe aplicar la prescripción dada por la legislación civil es decir 10 años. El
argumento principal que sostiene esta teoría se fundamenta en que el hecho que
da base a la acción no es el contrato de seguro como tal, sino, que es el delito o
culpa del tercero responsable del siniestro, por lo que el asegurador al subrogarse
los derechos de la víctima, la remplaza en la acción civil contra el responsable del
siniestro. Por este motivo principalmente, se tiene de conformidad con la mayoría
de la doctrina y jurisprudencia, que la prescripción del derecho de subrogación de
las aseguradoras es la general del Código Civil. A continuación se indican
variados argumentos que soportan la idea en mención:

3.3.1.1 La subrogación es una acción que no deriva del contrato de seguro.

Como ya se ha mencionado, quienes sostienen que la prescripción aplicable al
derecho de subrogación de las aseguradoras es la civil, lo hacen bajo el
argumento de que el hecho que da base a la acción de la subrogación, no es el
contrato de seguro como tal, sino que esta surge de la conducta culposa o
delictiva de un tercero que causa un perjuicio a la víctima asegurada. Al respecto
se ha dicho:

80
“En la subrogación, no se trata, por lo dicho, de una acción que se derive del
contrato de seguro, sino de una que nace del perjuicio que causa un tercero
aunque afecte a las partes vinculadas en dicho contrato88”

Igualmente y como una razón más, para soportar la idea de la aplicabilidad de la

prescripción civil frente a la subrogación en el contrato de seguro, la jurisprudencia
nacional, ha considerado como ya se ha dicho, que el hecho que da base a la
acción de la subrogación es la conducta antijurídica del tercero responsable del
siniestro, por lo que debe dársele entonces el respectivo tratamiento al ejercerse
entonces por la aseguradora una acción civil en contra del causante del siniestro:

“Aunque la acción subrogatoria tiene su manantial en el pago que el asegurador le

hace al asegurado-beneficiario en cumplimiento de la obligación que contrajo en
virtud del contrato de seguro, el derecho que aquel ejerce al amparo de la referida
acción frente a las “…personas responsables del siniestro”, no nace o deriva de la
relación aseguraticia – a la que le es completamente ajena-, sino que procede de
la conducta antijurídica desplegada por el victimario, autor del daño que afectó al
damnificado asegurado, según el caso89.”

Haciendo uso del anterior argumento, la Corte Suprema de Justicia lo ha tomado

para justificar la aplicabilidad de la prescripción civil al derecho de subrogación al
considerar igualmente lo siguiente:

“Luego si el derecho que tiene el asegurador para proceder contra el responsable

del siniestro es el mismo que por razón de él correspondía al asegurado en su
condición de damnificado, o dicho de otro modo, si la acción del asegurador
subrogado es igual a la que habría podido emprender el asegurado para obtener
del responsable el resarcimiento del daño experimentado, si se gobiernan, por
lógica consecuencia, por el mismo régimen jurídico, la misma identidad campea en
la prescripción a la que está sujeta, que de consiguiente es la que corresponde a
la acción indemnizatoria de la cual era titular el asegurado perjudicado contra el
victimario (contractual o extracontractual), porque esa es la acción en la que lo
sucede, instituto que en fin de cuentas operará en función del derecho que tenía
el asegurado, como perjudicado, contra el causante del daño, como lo reconoce
mayoritariamente la doctrina especializada…plazo que por contera no puede
variar en función de la persona que la promueve90.”

88
BUSTAMANTE, Op. cit., p. 150
89
ZORNOSA, Op. cit., p. 16,17 citando la Sentencia del 18 de mayo del 2005 de la Corte Suprema
de Justicia Sala de Casación Civil, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
90
Ibid. p. 16-17

81
Considera entonces la Corte Suprema en el argumento citado, que al remplazar el
asegurador a la víctima del daño, la remplaza totalmente en cuanto a sus
derechos y a las acciones con las que cuenta para poder reclamar la
indemnización por los perjuicios causados, por lo que la prescripción aplicable al
estar cobrando la aseguradora una indemnización de tipo civil derivada de una
responsabilidad civil es la dada por los artículos 2512, 2535 y 2536 del Código
Civil, por esta razón según la Corte Suprema, no existe motivo alguno para que se
modifique este término de prescripción por el de la aplicable en materia de
seguros, pues no debe ser cambiado en virtud de la persona que va a ejercer el
derecho.

Esta teoría ha sido contemplada no solo por tratadistas nacionales que comulgan
con la tesis 91de la Corte Suprema de Justicia bajo el mismo argumento sino
también por la doctrina argentina que ha dicho al respecto:

“En los casos de subrogación, cuando los derechos que el asegurador tiene contra
un tercero, derivados de la transferencia que le hace su asegurado en razón de la
indemnización recibida, no derivan de contrato alguno, sino de la ley, la
prescripción aplicable será la correspondiente a la relación jurídica que dio origen
al daño indemnizado por el asegurador92”

3.3.1.2 Prescripciones distintas nacidas de un mismo hecho. Este argumento,

indica que en el caso de que la prescripción aplicable para el derecho de
subrogación fuese la del artículo 1081, se tendría que para el asegurador repetir
contra el tercero responsable del siniestro tendría un término de 2 o cinco años,
mientras que para la víctima la prescripción para cobrar la indemnización de parte
del responsable del siniestro sería de diez años de conformidad con la
normatividad civil. Teniéndose en cuenta al respecto:

“La prescripción en estos casos depende de la que corresponda al hecho del

tercero y a sus consecuencias jurídicas. Esta tesis evita que haya prescripciones
distintas por acciones nacidas de un mismo hecho93.”

91
JARAMILLO, Op. cit., p. 134, haciendo referencia a autores como Jaime Bustamantte, Jaime
Alberto Arrubla Paucar, Jose Fernando Torres, Luis Alberto Botero,
92
MEILIJ, Gustavo Raul, Manual de seguros tercera edición, Ed. Depalma, Buenos aires Argentina
1998 p. 104.
93
BUSTAMANTE, Op. cit., p. 151

82
La anterior situación generaría entonces, una incertidumbre jurídica frente a las
obligaciones del responsable del siniestro, que debería esperar términos distintos
para que su obligación no se pueda hacer exigible en un primer momento por la
aseguradora y posteriormente por su víctima.

Igualmente y siguiendo con la idea anterior de la incertidumbre del responsable del

siniestro, de tenerse que aplicar la prescripción descrita en el artículo 1081 del
Código de Comercio, se estaría yendo en contra de lo que precisamente busca
evitar la subrogación como lo es:

 Si pasa el tiempo de la prescripción del artículo 1081, y la aseguradora no hizo

exigible su derecho, al no permitírsele a la víctima ir contra el responsable del
siniestro, ¿no se estaría dejando incólume a este último, teniéndose en cuenta el
principio general de que todo daño causado debe ser reparado?.

 También ¿no podría una vez pasado el tiempo del artículo 1081, pedir la víctima
la indemnización contra el responsable del siniestro al aplicar en su favor la
normatividad civil, generándose así una doble indemnización por un mismo daño y
un enriquecimiento sin justa causa?

Estas dos últimas interrogantes que se plantean como argumentos en favor de la

aplicabilidad de la prescripción civil, se resolverán en las razones que tienen
cabida para la aplicabilidad de la prescripción mercantil del artículo 1081 a la
subrogación en el contrato de seguro.

3.3.1.3 La prescripción del artículo 1081 no cubre otras acciones. Se ha

señalado que dentro de la naturaleza jurídica de la prescripción aplicable en
materia de seguros, no se busca regular otro tipo de acciones ajenas al contrato
de seguro, como lo es la relación existente entre el asegurador y el responsable
del siniestro, quienes encuentran su vínculo no por un contrato de seguro, sino,
por la conducta antijurídica y dañosa, se tiene entonces la siguiente afirmación:

“La filosofía del artículo 1081, no es, no era, la de cobijar situaciones periféricas
como las que conciernen al asegurado y al victimario, y en esta hipótesis, al
asegurador que remplaza a dicho asegurado, en una relación de naturaleza
enteramente divergente, originada a raíz de la perpetración externa de un perjuicio

83
que ya fue resarcido, total o parcialmente, como lo había ya reconocido un sector
de la doctrina colombiana94”

3.3.1.4 Del beneficio que genera la aplicabilidad del artículo 1081 del Código
de Comercio al Tercero responsable del siniestro. Indica la jurisprudencia
nacional que de aplicarse al derecho de subrogación los tiempos establecidos por
el artículo 1081 del Código de Comercio, el tercero responsable del siniestro se
vería beneficiado, pues los términos dados por la ley mercantil son menores que
los descritos en la normatividad civil, por lo que su obligación de reparar el daño
resultaría prescrita y extinguida por ende en un tiempo menor. Al respecto se ha
dicho:

“Se concluye que si la acción cuya titularidad se radica en el asegurador por efecto
de la subrogación, es la misma que tenía a su alcance el asegurad-damnificado,
no emana del contrato de seguro, ni de las disposiciones que lo disciplinan, sino
de la conducta dolosa o culposa del autor del daño, no está sujeta al régimen
establecido por el artículo 1081 del Código de Comercio, que por lo demás, está
llamado a actuar exclusivamente entre quienes derivan derechos u obligaciones
del contrato de seguro, situación en la que por supuesto no se halla el tercero
responsable, quien no puede entonces reportar beneficio de un régimen legal
instituido para un negocio jurídico al cual es ajeno, acción que por contera se
somete a los plazos de prescripción que rigen en el derecho civil95”

3.3.2 Aplicabilidad de la prescripción especial de la legislación mercantil

artículo 1081 del Código de Comercio, para el derecho de subrogación de las
aseguradoras. En el punto anterior se dejaron expuestos los principales
argumentos que justifican que frente a la subrogación derivada de un contrato de
seguro se dé una aplicabilidad extensiva de la prescripción civil, que corre en favor
del tercero responsable de un daño. Tal como ya se ha dicho, esta teoría es la
mayoritariamente compartida por la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, en
este punto se hará un despliegue en donde se analizarán las razones por las
cuales estos argumentos pese a que prima facie son válidos, desconocen la
realidad jurídica que rige a los contratos de seguros establecida en los artículos
1081 y 1096 del Código de Comercio, pues van en contra de la fuente de la
subrogación, de la especialidad de la misma y de la prescripción, así como de la
naturaleza de las dos, puntos estos que mostrarán las falencias de los argumentos
que justifican la aplicación de la prescripción civil en materia de seguros. A
continuación se entrará a desarrollar los puntos mencionados:

94
JARAMILLO, Op. cit., p. 134
95
JARAMILLO, Op. cit., p. 134, Citando a Jaime Arrubla Paucar en Memorias del XXI Encuentro
Nacional de Acodelse, p. 383-384

84
3.3.2.1 Fuente de la acción de subrogación en el contrato de seguro. Entre las
razones por las que se defiende la aplicabilidad de prescripción civil a la
subrogación en el contrato de seguro, se encuentra, como ya mencionó, el afirmar
que la fuente de esta acción no es el contrato de seguro como tal sino la conducta
de un tercero causante del daño. Esta afirmación, como se verá en este punto, va
en contra de la verdadera fuente de la subrogación, la cual es sin duda alguna el
contrato de seguro.

Retomando lo planteado por la Corte Suprema de Justicia Sala Civil en su

sentencia del 16 de Diciembre de 2005, M.P. Jaime Arrubla Paucar, citada con
anterioridad, esta considera que la fuente de la acción de subrogación es la
conducta antijurídica del responsable y que esta no emana del contrato de seguro.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que la Corte desconoce que antes de que
se diera la conducta antijurídica, se dio la existencia del contrato del seguro como
antecedente primigenio e indispensable para poder generar la eventual
indemnización en caso de siniestro, lo que a su vez dará lugar a la subrogación,
pues sin la celebración del contrato, no habría lugar a la subrogación.

Por lo anterior si se trata de entrar en la discusión clásica de ¿qué fue primero el

huevo o la gallina, en este caso el siniestro, la indemnización o el contrato de
seguro? Se debe observar que sin la existencia de un contrato de seguro no
operaria la indemnización de la cual surge luego el derecho de subrogación,
siendo entonces el contrato de seguro y la indemnización como tal, las bases
generadoras de la acción, por lo que ha de regirse por sus normas especiales,
entre las cuales se encuentra la contenida en el artículo 1081 del Código de
Comercio relativo a la prescripción.

Otra situación que refuerza lo anterior, se encuentra en el mismo artículo 1081, el

cual indica que las acciones derivadas del contrato de seguro se regirán por la
prescripción ordinaria y extraordinaria que en el se establecen. Por lo tanto, si se
tiene que el ejercicio del derecho de subrogación de la aseguradora deriva de un
contrato de seguro, la prescripción aplicable a la subrogación del asegurador
contra el tercero responsable del siniestro es entonces la contenida en el artículo
1081 del Código de Comercio.

En igual medida se contradice la Corte Suprema de Justicia en la sentencia

mencionada al afirmar lo siguiente:

“Aunque la acción subrogatoria tiene su manantial en el pago que el asegurador le

hace al asegurado-beneficiario en cumplimiento de la obligación que contrajo en

85
virtud del contrato de seguro, el derecho que aquel ejerce al amparo de la referida
acción frente a las “…personas responsables del siniestro”, no nace o deriva de la
relación aseguraticia – a la que le es completamente ajena-, sino que procede de
la conducta antijurídica desplegada por el victimario, autor del daño que afectó al
damnificado asegurado, según el caso96.”

Esta afirmación, como ya se mencionó resulta contradictoria, dado que al principio

dice que la fuente de la subrogación es el pago que el asegurador hace al
asegurado beneficiario, pues bien esto es necesario para que se dé la
subrogación, en virtud siempre entonces de un contrato de seguro, por lo que
luego al afirmar que la subrogación se deriva de la conducta del tercero
responsable del siniestro, estaría desconociendo la existencia imperativa y anterior
del contrato de seguro y del pago de la indemnización para que esta pueda
operar. Se ha sostenido al respecto por la doctrina que la base de la subrogación
es siempre el contrato de seguro, por lo que aplica entonces la prescripción del
Artículo 1081 del Código de Comercio:

“Como la subrogación, encuentra su fuente en el contrato de seguro, tal como ya

se analizó, al darse la misma, que opera al ser pagada la indemnización, el plazo
máximo con que cuenta el asegurador para iniciar el proceso en contra del
causante del siniestro es máximo dos años, prescripción ordinaria, contados a
partir de ese momento del pago en que se radicaron los derechos en cabeza de la
aseguradora y sin que importe que por ser una acción, ejemplo ordinaria, de
haberla intentado el perjudicado directo pudiese contar con un plazo mayor. Esto
debido a que se trata de una acción que tiene su fuente directa en una disposición
propia del contrato de seguro97.”

Del punto citado se destaca entonces, que por tratarse de una acción que
eminentemente surge del contrato de seguro, la prescripción aplicable es la propia
del artículo 1081 del Código de Comercio, más específicamente la ordinaria de
dos años, contándose así al tenerse en cuenta que para que el asegurador pague
una indemnización debe tener conocimiento del siniestro, por lo que queda sujeto
al inciso segundo del artículo mencionado por enmarcarse dentro del carácter
subjetivo del conocimiento del hecho que da base a la acción.

De lo dicho por el autor López Blanco citado en el párrafo precedente, resultaría

que si el asegurado tuvo conocimiento del daño tiene dos años para solicitar la
reclamación, por lo que una vez hecha y pagada la indemnización por la

96
ZORNOSA, Op. cit., p. 16
97
LÓPEZ BLANCO, Op. cit., p. 316

86
aseguradora, la aseguradora como tal tendría dos años más contados desde el
momento en el que paga la indemnización, para ejercer su acción en contra del
tercero responsable del siniestro.

Finalmente, para cerrar con este argumento se debe tener que dentro de la
doctrina nacional reconocida, se ha resaltado que todas las acciones que deriven
del contrato de seguro se encuentran sujetas a la prescripción establecida por el
artículo 1081 del Código de Comercio, pues el mismo encabezado de la norma lo
indica, por lo que para determinar la aplicabilidad de la prescripción propia del
contrato de seguro a la subrogación se debe analizar en un primer momento:

“Siempre que se trate de una acción referente a un contrato de seguro, sea de las
específicamente previstas en los artículos que lo regulan o que pertenezca a
disposiciones generales predicables de otros contratos, lo que se aplica es el
artículo 1081 porque en materia de prescripción dicha norma domina la totalidad
del panorama cuando de contrato de seguro se trata98.”

3.3.2.2 De la especialidad de las normas aplicables a la subrogación y la

prescripción en el contrato de seguro. Se afirma por parte de la doctrina
enunciada en el punto 3.1.3. Citando al Dr. Carlos Ignacio Jaramillo que defiende
la viabilidad de la prescripción civil a la subrogación en el contrato de seguro, que
si se aplicase al derecho de subrogación de las aseguradoras la prescripción dada
por el artículo 1081 del Código de Comercio, se estarían regulando otras acciones
“periféricas” al contrato de seguro. Lo anterior desconoce no solo la fuente de la
acción de subrogación, sino también, la especialidad de las normas mercantiles,
tal como se verá en este punto.

Tal como se afirmó, un argumento que sirve para explicar la aplicabilidad de la

prescripción del contrato de seguro al derecho de subrogación del asegurador, se
da sobre la base de que el Código de Comercio, en su título preliminar dispone en
su artículo primero que “los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por
las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en
ella serán decididos por analogía de sus normas”. Al aplicarse la norma citada al
objeto de estudio, resultaría que al estar sometido el contrato de seguro a la ley
mercantil y encontrarse dentro de ella regulada la prescripción aplicable a las
acciones derivadas del contrato de seguro, la norma correcta a utilizar sería la
contenida en el artículo 1081, pues no habría porque recurrir a otras normas al
estar esto contenido en la legislación mercantil.

98
Ibíd., p. 314.

87
Siguiendo con la idea anterior, al apreciarse que la actividad aseguradora es de
carácter taxativamente mercantil según lo contenido en el artículo 20 numeral 10
del Código de Comercio, al contar esta con una extensa y completa normatividad,
no hay razón alguna para que se aplique la prescripción civil al derecho de
subrogación de las aseguradoras, pues bien indica el Código de Comercio, en su
artículo segundo que el empleo de la ley civil se dará solamente en la medida en
que no se encuentre dentro de la normatividad mercantil norma alguna que rija el
asunto.

Por todas estas razones se tiene que dar entonces prelación, al principio
hermenéutico jurídico que señala que las normas especiales prevalecen sobre las
generales. Por lo que, al ser el Código de Comercio una norma especial, que rige
todo lo relacionado con el contrato de seguro como lo es la prescripción que aplica
a las acciones derivadas del contrato de seguro como la subrogación, se
encuentra entonces por encima de la norma general dada por el Código Civil
frente a la prescripción en el establecida. Frente a la aplicabilidad de las normas
especiales sobre las generales se tiene:

“Es principio de hermenéutica jurídica universalmente aceptado que la ley

especial, o la disposición que verse sobre asunto especial, prevalece sobre la
norma general y que la ley posterior se aplica de preferencia a la disposición
anterior. Conforme a estos postulados consagrados en el artículo 5o de la Ley 57
de 1887, 3º de la Ley 153 de 1887 y artículos 71 y 72 del Código Civil” 99

Frente a la especialidad de la ley mercantil, bien se ha dicho, incluso por quienes

defienden la aplicabilidad de la prescripción civil en materia de subrogación, que la
prescripción que se da respecto al contrato de seguro es especialísima y diferente
de las demás, por razones de seguridad y celeridad jurídica, características
propias de los asuntos mercantiles, diciéndose al respecto:

“La apodíctica temporalidad de las relaciones jurídicas y genuina necesidad de

salvaguardar la seguridad respecto de ellas, evitando su proyección perpetua en el
tiempo, dan lugar a que la legislación que se ocupa del contrato de seguro,
también discipline lo relativo a la prescripción de sus “acciones” –más allá de la
discusión ya registrada en apartes precedentes., sin perjuicio de su especialidad
que, como es natural diferencia al régimen prescriptivo del seguro, del régimen
general, toda vez que posee una disciplina automática, como tal llamada a primar,

99
Corte Suprema de Justicia Sala Plena, sentencia del 22 de Febrero de 1990. Magistrado
sustanciador Jairo E. Duque Pérez.

88
en lo pertinente, según acontece en tratándose de otras instituciones
especiales…100”

En igual sentido lo ha entendido otra parte de la doctrina, al indicar que al ser la

prescripción en materia de seguros especial, prevalece frente a la generalidad de
la prescripción dada por el Código Civil, dejándose así por fuera la posibilidad de
que esta última se aplique en materia del derecho de subrogación por parte de las
aseguradoras:

“La especialidad es, sin duda, el criterio prioritario de interpretación del artículo
1081 que rige la prescripción en el contrato de seguro. Y sus normas, sí pugnan
con las que gobiernan la institución en el derecho civil y, claro está, respecto de
los negocios mercantiles en general (C. de Co., art. 822, están llamadas a
prevalecer sobre estas..101”

Frente a la discusión de la especialidad de las normas mercantiles que dan lugar a

la aplicabilidad de la prescripción del artículo 1081, la doctrina internacional
(haciendo referencia a la problemática vista desde sus propios artículos) no ha
sido ajena al asunto e incluso, así como en el punto que defendía la aplicación de
la prescripción civil en la Argentina con argumentos iguales a los tenidos en la
doctrina y la jurisprudencia colombiana, existe otra parte de la academia de ese
mismo país, que indica todo lo contrario, al enfatizar en la especialísima
normatividad mercantil y la necesidad de que estas se rijan por sus propias
normas, dado que se hace imperativo que en materia comercial se genere una
mayor certeza jurídica y económica propia del interés en este tipo de asuntos, al
respecto se ha dicho:

“La subsidiariedad cede como consecuencia de la especialidad del Código de

Comercio y las leyes especiales, ya que determinados contratos o negocios
requieren un plazo que el general del código Civil, por razones de seguridad
económica y jurídica. Entre los supuestos de más importancia está, precisamente,
el contrato de seguro102.”

Igualmente apartándose de la naturaleza y la finalidad que buscan las normas

mercantiles, que generan impacto notorio en la economía de un país, ha

100
JARAMILLO, Op. cit., p. 28
101
Ibíd., P. 31,
102
GHERSI, Carlos Alberto, Contrato de Seguro, Ed. Astrea, Buenos Aires Argentina 2007, p. 127

89
considerado la doctrina foránea que siempre se debe aplicar la norma mercantil
especial que rija un asunto sobre la general del Código Civil:

“Debe aplicarse el Código de Comercio a la disposición legal de naturaleza

mercantil que expresamente rija la relación de que se trata, y con carácter
complementario o subsidiario, se aplicarán los principios generales del derecho
civil, en tanto no estén modificados por el estatuto comercialista o leyes que rijan
este sistema103”

Esta especialidad de la prescripción mercantil en la subrogación en el derecho de

seguros, favorece las relaciones comerciales al dotarlas de certeza jurídica,
aplicándose también el principio general propio del Derecho comercial en donde
“La obligación es un proceso, o, en otras palabras, una relación de naturaleza
específica transitoria, y al comercio interesa la definición pronta y segura de las
relaciones jurídicas. Esta circunstancia motiva el apremio para despejar la
incertidumbre a la mayor brevedad104”, lo que se evidencia claramente en el
presente caso al dar una prescripción especial, lógica y menor que la que se da en
materia civil.

3.3.2.3 De la naturaleza de la subrogación en el contrato de seguro. Una

razón que desvirtúa la aplicabilidad de la prescripción civil a la subrogación
derivada del contrato de seguro, surge al analizar la naturaleza jurídica de la
subrogación y de la prescripción misma dada por el artículo 1081 del Código de
Comercio, lo que sin duda alguna como se tratará seguidamente, indican que la
prescripción a aplicar es la mercantil.

En el Capítulo segundo de este trabajo, se trató el tema de la subrogación, por lo

que se explicaron sus connotaciones y características en materia civil contenidos
en los artículos 1666 y 1667 del Código Civil. Seguidamente, se entró a analizar la
subrogación aplicable en materia de seguros, en donde se estudiaron los
antecedentes de la norma vigente artículo 1096 del Código de Comercio, que
encuentra su origen en el artículo 677 del derogado Código de Comercio terrestre,
en la que el asegurador para poder repetir contra el tercero responsable del
siniestro, debería hacerlo a través de una cesión de los derechos hecha por el
asegurado. Debe considerarse en conjunto con lo anterior el antecedente de la
prescripción, dada por el mismo derogado Código de Comercio Terrestre, que
indicaba en su artículo 692:

103
Ibíd., p. 126
104
HINESTROSA, Op. cit., p. 813

90
“las acciones resultantes del seguro terrestre, salvo el de transportes, prescriben
por el transcurso de los plazos que señala el artículo 2641 del Código Civil”

Sumados estos dos aspectos de las normas ya derogadas, debe reiterarse lo

planteado en el capítulo anterior frente a la subrogación, diciéndose entonces, que
en la actualidad el derecho con el que cuenta la aseguradora para repetir contra el
tercero responsable del siniestro, nace en virtud de la subrogación legal y
especialísima dada por el artículo 1096 del Código de Comercio. Por tanto, al no
tratarse de una cesión de derechos (como se hacía antes de la existencia de la
subrogación legal dada por el artículo 1096 del código de Comercio vigente) que el
asegurado o víctima haya hecho a un cualquiera, dista la posibilidad de que se le
aplique la prescripción civil viable en los casos de acciones derivadas de la
responsabilidad civil, pues como ya se ha dicho la subrogación del asegurador y
su acción surge del contrato de seguro y se encuentra por tanto regida por las
normas pertinentes para el caso.

De no ser de la manera como se ha explicado, y al entenderlo en la forma como la

Corte Suprema de Justicia y la mayoría de la doctrina lo ha hecho, se estaría
desconociendo la especialidad de las normas mercantiles aplicables al contrato de
seguro, así como también se desconoce la naturaleza jurídica de la subrogación
legal vigente en el artículo 1096 del Código de Comercio, al emplearse la norma
actual en los términos de los ya derogados artículos 692 y 677 del Código de
Comercio Terrestre, que implicaban que el asegurado hiciera una cesión de sus
derechos al asegurador.

Igualmente, se tiene que analizar que de aplicar la prescripción civil, al derecho de

subrogación de las aseguradoras, se incurriría en un yerro jurídico, pues se
igualaría la subrogación dada por los artículos 1666 y siguientes del Código Civil
a la subrogación legal especial contenida en el artículo 1096 del Código de
Comercio. Así como también, se estaría equiparando esta figura a la de la cesión
de créditos establecida en los artículos 1959 del Código Civil, situaciones estas,
que son totalmente distintas, pues encuentran su fuente y naturaleza jurídica en
normas diferentes.

Es por lo anterior, que al tener la subrogación legal en materia de seguros sus

propias especialísimas normas y fundamentos de ser, no hay razón alguna para
que se dé una errónea e innecesaria aplicabilidad extensiva de la prescripción civil
a la materia que nos ocupa, como equivocadamente lo hace la Corte Suprema de
Justicia Sala Civil en su sentencia del 16 de Diciembre del 2005 M.P. Jaime
Arrubla Paucar, citada con anterioridad.

91
Por otra parte en dicha sentencia la Corte Suprema de Justicia, manifiesta que al
remplazar el asegurador a la víctima del daño se aplica la prescripción derivada de
las acciones de responsabilidad civil y que por tanto el plazo para la misma, no
puede variar en razón de la persona que la ejerza. Esta situación es errónea, pues
el asegurador tiene acción en contra del causante del daño, en virtud de la
indemnización pagada por la existencia de un contrato de seguro que cubría el
daño que causó el responsable del siniestro, mas no porque tenga acción civil
alguna contra este, razón por la que la prescripción varía y deja de ser la civil, para
pasar a ser la del artículo 1081 del Código de Comercio, sin que esta cambie por
la persona que ejerce la acción (dejando de ser la víctima para que lo ejerza la
aseguradora) sino, por la naturaleza y fuente primaria de la acción de subrogación
que nace del contrato de seguro y de la indemnización por esta pagada, mas no,
como ya se ha mencionado, de una cesión o subrogación civil en donde se
aplicaría la prescripción del código civil.

Igualmente la doctrina ha dejado en claro, como ya se mencionó en el capítulo

precedente, cuáles son los elementos esenciales para que se dé el derecho de
subrogación los qué son: 1. Que exista un contrato de seguro. 2. Que el
asegurador pague la indemnización. 3. Que el pago sea válido 4. Que no esté
prohibida la subrogación. Por esto, es claro que sin contrato de seguro no hay
lugar a subrogación alguna y siendo así no habría razón válida para que se
llamase al contrato de seguro para aplicar la subrogación y que no lo fuese para
aplicar la prescripción propia del mismo.

3.3.2.4 De la naturaleza de la prescripción en el contrato de seguro. Como ya

se mencionó en el punto de la especialidad de la prescripción en el contrato de
seguro, las normas mercantiles requieren de unas características propias que
hacen que estas disten de las normas civiles, es por ello que se analizará en este
punto la naturaleza de la prescripción especializada en el contrato de seguro,
como una razón más para que se dé su aplicabilidad a la subrogación propia del
contrato de seguro.

En cuanto a la intencionalidad del legislador al establecer la prescripción en el

contrato de seguro se ha dicho por quienes defienden la aplicabilidad de la
prescripción civil a la subrogación en el contrato de seguro, que dentro de la
naturaleza jurídica de la prescripción establecida en el artículo 1081 del Código de
Comercio, no pretende cobijar “situaciones periféricas”, pues se afirma que la
relación que vincula al asegurador con el tercero responsable del siniestro no
surge en virtud del contrato de seguro, sino, que emana de la responsabilidad civil
imputable a este tercero, por lo que se tiene:

92
“La filosofía del artículo 1081, no es, no era, la de cobijar situaciones periféricas
como las que conciernen al asegurado y al victimario, y en esta hipótesis, al
asegurador que remplaza a dicho asegurado, en una relación de naturaleza
enteramente divergente, originada a raíz de la perpetración externa de un perjuicio
que ya fue resarcido, total o parcialmente, como lo había ya reconocido un sector
de la doctrina colombiana”105

La anterior situación que pretende defender la aplicación de la prescripción civil a

la subrogación en seguros, no solo desconoce como ya se ha dicho, que la
relación que une al asegurador con el responsable del siniestro es el contrato de
seguro y no la acción derivada de la responsabilidad civil del tercero, sino que
también, hace a un lado la verdadera intencionalidad del legislador, que al
establecer la prescripción en el artículo 1081 del Código de Comercio, buscaba
como en la norma se indica regular la prescripción de todas las acciones que se
derivan del contrato de seguro. Frente a la intencionalidad del legislador con la
creación del artículo 1081 se ha dicho:

“…El Código de Comercio se ocupó, en su artículo 1081, de regular el tema de la

prescripción de las acciones derivadas del mismo o de las normas legales que lo
disciplinan, erigiéndose, por tanto, en la regla general sobre la materia 106..”

Igualmente ha dicho la doctrina al tratar la problemática de la prescripción

aplicable a la subrogación en el contrato de seguro, que al analizar el artículo
1081, no interesa en nada el hecho que genera el siniestro, sino que esa se hace
sobre la base de la existencia de un contrato de seguro:

“Quiere el legislador reiterar con ella que cuando se ejercen acciones con base en
el contrato de seguro, serán los términos de prescripción que lo rigen los que
obren. Así, por ejemplo, si se trata de una acción que el asegurador va a intentar
para obtener al subrogarse por pago de una indemnización la recuperación de lo
pagado, deberá iniciar el proceso tomando en cuenta lo estatuido por el art. 1081
del C. de Co. , sin que nada importe el hecho que originó el siniestro, mirado
desde el campo estrictamente civil, tenga establecida una prescripción decadal
como ocurre, por ejemplo, con muchos casos de responsabilidad civil
extracontractual107.”

105
JARAMILLO Op. cit., p. 134
106
Ibíd., p. 35 haciendo uso de un documento del Ministerio de Justicia de 1958.
107
LÓPEZ BLANCO, Op. cit., p. 315.

93
Igualmente para reiterar la afirmación anterior recopilada por la doctrina, se tiene
que en el acta No. 83 del 7 de abril de 1970 de la Comisión Redactora del Código
de Comercio, en donde se debatió lo pertinente al artículo 1081 del estatuto
mercantil actual, se tiene que el Dr. OSSA expresó “que para una mejor precisión
y para evitar equívocos debería establecerse que la prescripción operaría contra
todas las acciones que se produjeran con ocasión del contrato de seguro, para
que no se entendiera que las que nacieran directamente de los ordenamientos
legales quedaran excluidas. Después de algunos cambios de ideas sobre el
particular, se convino en hablar de las acciones que se derivan del contrato de
seguro o de las disposiciones que lo rigen.”

3.3.2.5 Del posible eventual beneficio del responsable del siniestro, la

eventual cesión de derechos y de las excepciones oponibles. En el punto que
defiende la aplicabilidad de la prescripción civil frente a la subrogación en el
contrato de seguro, se tiene que de no ser así se reportaría un beneficio
injustificado para el responsable del siniestro, pues si se aplican los términos de la
prescripción mercantil del contrato de seguros del artículo 1081 del Código de
Comercio se reducirían los tiempos para ejercer acción alguna en su contra,
seguidamente se mirara porque esto, pese a ser cierto, no constituye una razón
válida para hacer a un lado la aplicabilidad del artículo 1081 del Código de
Comercio.

Sumado a lo anterior, entre las razones por las cuales se defiende la aplicación de
la prescripción civil, se indica el hecho de que la base no es el contrato de seguro
sino la conducta antijurídica de un tercero y que por ello se aplica la prescripción
civil, por lo que se debe analizar lo siguiente:

“En los casos de subrogación, cuando los derechos que el asegurador tiene contra
un tercero, derivados de la transferencia que le hace su asegurado en razón de la
indemnización recibida, no derivan de contrato alguno, sino de la ley, la
prescripción aplicable será la correspondiente a la relación jurídica que dio origen
al daño indemnizado por el asegurador108”

Trayendo esto a nuestra legislación, debe mencionarse que se habla en el texto

citado, que la prescripción aplicable es la civil cuando el asegurado hace una
transferencia de sus derechos al asegurador en virtud de la indemnización
pagada, esto quiere decir que se estaría hablando de una cesión de derechos por
parte del asegurado y víctima en favor de la aseguradora, situación distinta de la
subrogación legal del artículo 1096 de Código de Comercio, pues bien puede la
108
MEILIJ, Op. cit., p.105

94
aseguradora para prorrogar el término de su prescripción pedir a su asegurado
que le haga una cesión civil de sus derechos, en donde tendría plena total cabida
la aplicabilidad la prescripción civil. Esto ha sido defendido por la doctrina de la
siguiente forma:

“muy diferente sería el caso que sirve como apoyo adicional para insistir en la
necesidad de diferenciar entre cesión de derechos y subrogación si el asegurador
actúa como cesionario, pues entonces estaría regido por las disposiciones del
Código Civil y no por las del contrato de seguro…109”

Por otra parte, retomando los argumentos doctrinales y jurisprudenciales que

soportan la idea de la aplicabilidad extensiva de la prescripción civil al derecho de
subrogación en materia de seguros, basándose en que de emplearse la
prescripción mercantil se estaría reportando un beneficio a un tercero ajeno a la
relación contractual. Se debe decir, que la naturaleza misma de la prescripción
tanto civil como mercantil consiste en sancionar a quien no ha ejercido sus
derechos durante el transcurso del tiempo, brindando así una mayor seguridad
jurídica frente a los derechos y obligaciones de las partes, por lo que sin lugar a
dudas, la prescripción es favorable para unos y negativa para otros.

Sumado a lo anterior, no se puede desconocer que al tenerse que aplicar la

prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio al derecho de subrogación
de las aseguradoras, se puede generar un “beneficio” al tercero responsable del
siniestro, pues los términos dados por esta, son menores que los establecidos por
la normatividad civil. Sin embargo, no se puede excluir como ya se ha dicho, que
este tercero victimario se encuentra ligado al asegurador ante todo por el contrato
de seguro, que unía a este último con la víctima del daño, contrato sin el cual no
podría hablarse de una subrogación que dé lugar a una acción entre la
aseguradora y el causante del siniestro, por lo que si es más favorable para el
causante del daño es totalmente irrelevante.

Por lo tanto, si la aplicabilidad de la prescripción proveniente del contrato de

seguro representa un “beneficio” al responsable del siniestro, no puede generar
per se, que se aplique la prescripción civil, pues va en contra de las normas
especiales provistas en la legislación mercantil, cuya finalidad es promover el
debido actuar de las aseguradoras dentro del ejercicio de su derecho de
subrogación y sancionarlas en caso de su inoperancia con la pérdida de sus
derechos y acciones, además que está dentro de su actividad económica el
asumir riesgos de los cuales no siempre pueden recuperar el valor indemnizado.
109
LOPEZ BLANCO, Op. cit., p. 315

95
Ahora bien, si la aseguradora dejó pasar los tiempos dados por el artículo 1081 del
Código de Comercio y desea repetir en contra del tercero responsable del
siniestro, quedaría entonces con la posibilidad de solicitar de su asegurado y
víctima del daño, la cesión de sus derechos a ser indemnizados por el causante
del daño, situación ante la cual se contarían entonces los términos dados por la
prescripción civil que cobijan las acciones derivadas de la responsabilidad civil,
pues ya en ese caso la aseguradora no actuaría como aseguradora, sino que lo
haría en virtud ya no de un contrato de seguros, sino de una mera cesión de
derechos como la que cualquier persona puede hacer en favor de otra, de manera
onerosa o gratuita, sin que se deje así incólume al responsable del siniestro y sin
que pueda así el asegurado obtener una doble indemnización por un mismo daño.

Por otra parte, se tiene que ante una reclamación que se haga para pagar las
indemnizaciones a que hay lugar en razón de un siniestro que se derive de un
evento de responsabilidad civil, las aseguradoras correctamente hacen uso de la
prescripción propia de la normatividad mercantil de dos y cinco años, haciéndolo
con base en la fuente que da lugar a la indemnización que es el contrato de
seguro, por lo que la misma razón sirve para fundamentar que cuando estas vayan
a ejercer su derecho de subrogación contra el responsable del siniestro, se cuente
este mismo término y no el de la prescripción civil.

Finalmente una razón más, que permite determinar que se aplique la prescripción
mercantil del contrato de seguro y no la civil, surge en las excepciones que
permite que oponga el responsable del siniestro contra el asegurador, en donde
dado el caso que el asegurador pague un riesgo no cubierto (por razones de
mercadeo y de mantener relaciones redituables con un cliente importante), bien
puede el tercero responsable del siniestro alegar y excepcionar de fondo una falta
de legitimidad en la causa, pues no hay lugar a la subrogación de la aseguradora
en ese caso al no pagar un riesgo cubierto por su seguro. Esto, lo hace el tercero
responsable del siniestro con base en las normas propias de los seguros, por lo
que también podría excepcionar debidamente la prescripción de la acción con
base en las mismas normas de la materia de seguros.

Igualmente y dentro del mismo campo de las excepciones que puede proponer el
asegurador y el tercero responsable del siniestro en los casos de indemnizaciones
derivadas de una responsabilidad civil, si se tiene que con base en el contrato de
seguro la aseguradora puede oponer el no pago de la prima del asegurado para
pagar la indemnización, también puede con base en el mismo contrato de seguro
el tercero responsable oponer la prescripción propia mercantil de los seguros para
no pagar la indemnización dada.

96
 4. CONCLUSIONES

A lo largo de este trabajo se realizó un recorrido por los aspectos generales del
contrato de seguro, los que una vez esbozados permitieron dar paso al punto
central de este trabajo cuya finalidad era la de abarcar específicamente la temática
de la subrogación en el contrato de seguro, más concretamente frente a la validez
que esta tiene en el contrato de seguro, la posibilidad de que las aseguradoras
renunciaren a este derecho y el término de prescripción aplicable al mismo.

Luego del análisis realizado en los capítulos precedentes es posible destacar las
siguientes conclusiones para cada una de las temáticas tratadas:

4.1 DE LA VALIDEZ DE LA SUBROGACIÓN EN LOS CONTRATOS DE

SEGUROS

Tal como se analizó en el capítulo segundo de este trabajo, dentro de las dos
grandes clasificaciones de los contratos de seguro: de daños y de personas, la
aplicabilidad de la subrogación es viable o no según el tipo de contrato de seguro
que se esté analizando y su carácter indemnizatorio o no, por lo que se concluirá
separadamente las razones por las cuales la subrogación en los seguros de daños
es viable plenamente y las razones por las que en los seguros de personas solo
tiene cabida condicionalmente.

4.2 FRENTE A LOS CONTRATOS DE SEGUROS DE DAÑOS

Debe resaltarse que este es un contrato de seguro eminentemente de carácter

indemnizatorio, en donde los elementos esenciales del contrato como lo son el
interés asegurable, descrito por el artículo 1083 del Código de Comercio como el
interés que tiene una persona de que se afecte su patrimonio con la ocurrencia de
un riesgo, así como el riesgo asegurable descrito por el artículo 1054 del Código
de Comercio como el suceso incierto, son particularmente patrimoniales y se
pueden tasar económicamente, razón por la cual siempre buscan resarcir un daño
patrimonial que pueda sufrir una persona.

Lo anterior implica, que los seguros de daños tienen un carácter netamente

indemnizatorio, lo que quiere decir que al buscar simplemente la reparación de un
daño, no pueden constituir fuente de enriquecimiento para el tomador, asegurado
o beneficiario.

97
Es pues por el carácter indemnizatorio, uno de los pilares de la subrogación
contenida en el artículo 1096 frente a los seguros de daños, pues por medio de la
subrogación al permitirse que la aseguradora recobre el valor indemnizado contra
el tercero responsable del siniestro, impide varios asuntos como lo son: 1. Que se
dé una doble indemnización en cabeza del beneficiario del contrato de seguro. 2.
Que se atente en contra del principio indemnizatorio del contrato de seguro. 3.
Que se dé un enriquecimiento sin justa causa para el beneficiario 4. Que se deje
incólume al responsable del siniestro.

4.3 FRENTE A LOS CONTRATOS DE SEGUROS DE PERSONAS

De lo tratado en este punto del trabajo respecto a los seguros de personas, se

confirma que la aplicabilidad de la subrogación está expresamente prohibida por el
artículo 1139 del Código de Comercio. Dicha prohibición encuentra su razón de
ser en el hecho de que si bien en los seguros de daños, como ya se mencionó,
tanto el interés asegurable como el riesgo asegurable son de carácter patrimonial
y tasables desde económicamente, en los seguros de personas no es así, pues
pese a que las partes hacen una valoración de la indemnización, esta no tiene la
intencionalidad de reparar un daño patrimonial que se pueda tasar objetivamente
desde un punto de vista económico.

La anterior negativa para la viabilidad de la subrogación en el contrato de seguro

de personas, se determina al analizar el artículo 1039 del Código de Comercio
ligado al 1037 del mismo, en el primero que determina la prohibición de la
subrogación para este tipo de seguros, y el segundo, que establece el interés
asegurable para los mismos, se dice que hay interés asegurable en la vida propia,
en la de las personas de las que se pueda reclamar alimentos y en la vida de
cualquiera cuya muerte o incapacidad genere un desmedro económico que no sea
necesariamente valorable. Igualmente la norma mencionada, indica que se puede
constituir un seguro sobre la vida de un tercero cualquiera, siempre que se haya
hecho con su consentimiento.

Se resalta la importancia del artículo 1037 en sus numerales 1, 2 y 3 ya que de

ellos se desprende que ante la ocurrencia de un siniestro sobre la vida de las
personas, como lo es su muerte, incapacidad, lesión entre otros, que afecten
económicamente al propio asegurado o a terceros beneficiarios que tengan nexo
patrimonial con el asegurado, pueden indemnizarse los daños patrimoniales
causados como lo son el daño emergente y el lucro cesante, los que pueden
fijarse mediante peritos de una manera objetiva. Por otra parte, no existe
posibilidad alguna de tasar objetivamente los daños morales que se causan en

98
razón de estos, pues estos siempre se tasan de manera subjetiva, por lo que el
contrato de seguro de persona no contiene siempre el carácter indemnizatorio.

Lo explicado en el párrafo precedente cobra mayor importancia, pues el artículo

1037 indica que también se puede asegurar la vida de un tercero cualquiera
siempre que sea con su consentimiento. Esto resulta relevante, pues señala que
en los seguros de personas se puede dejar como beneficiario de un seguro a
cualquiera siempre que el asegurado lo acepte, de donde se desprende que el
beneficiario no siempre se verá afectado económicamente con la ocurrencia del
siniestro como sucede en los numerales 1,2,3 del mismo artículo. Por ello, se
tiene, que si Juan desea actuar como tomador en un contrato de seguro sobre la
vida de su mejor amigo y este lo acepta, no podría afirmarse que el daño que sufra
Juan por la muerte de su amigo sea de tipo económico, sino, que este será
netamente moral e imposible de tasar objetivamente, por lo que carece el contrato
del principio indemnizatorio como se concibe en los seguros de daños.

Sumado a la falta de carácter patrimonial del interés asegurable y del riesgo

asegurable en los contratos de seguros de personas, de la ausencia del carácter
indemnizatorio al no poderse indemnizar algo que no es tasable económicamente,
los que hacen inviable la subrogación en el contrato de seguro de personas,
también se hace imposible ejercer la subrogación mismos seguros, en casos de
riesgos como la muerte o la incapacidad derivados por la naturaleza de las
personas, pues no habría contra quien ejercer la subrogación ya que no hay
responsable alguno del siniestro y no se podría ir en contra del mismo asegurado,
por tanto se iría en contra de la razón de ser misma del contrato de seguro y este
carecería de sustento.

Por otra parte, al carecer el contrato de seguro de personas de un carácter

indemnizatorio sobre la vida de las personas, no hay razón para que por su
existencia se señale un enriquecimiento al poder cobrar la “indemnización” del
seguro y según el caso cobrar a su vez la indemnización en el evento de que haya
un tercero responsable del mismo, pues como ya se ha dicho la primera no tiene
como finalidad reparar un daño patrimonial necesariamente, mientras que la
segunda si lo hace. Por lo que en ningún momento se está enriqueciendo sin justa
causa el beneficiario en ocasión del siniestro.

Igualmente en el caso de que exista un responsable del siniestro, por ejemplo en

el evento del homicidio de una persona, pese a que se dé una indemnización por
la muerte del asegurado, puede el beneficiario del seguro, como se explicó en el
párrafo anterior, cobrar tanto la “indemnización” del contrato y la derivada de la
muerte del asegurado por daños patrimoniales como el daño emergente y lucro

99
cesante así como los morales que fije el juez a su arbitrio, evitando de esta
manera que se deje incólume al responsable del suceso.

Pese a que todos los aspectos mencionados llevarían a concluir que no hay lugar
a la subrogación en los seguros de personas que no contengan amparos
indemnizatorios como el ya descrito, debe resaltarse, que el artículo 1140 del
Código de Comercio señala que en los seguros de personas se debe apreciar:
“Los amparos de gastos que tengan un carácter de daño patrimonial, como gastos
médicos, clínicos, quirúrgicos o farmacéuticos tendrán carácter indemnizatorio y
se regularán por las normas del Capítulo II cuando éstas no contraríen su
naturaleza”.

De la lectura de este artículo, se deriva que en los contratos de seguros de

personas, cuando exista un amparo de carácter patrimonial y al regirse por las
normas propias de los seguros de daños, sí tiene lugar la subrogación, tal como lo
son los gastos médicos, farmacéuticos y clínicos, los cuales son posibles de tasar
económicamente, conteniendo así también aplicabilidad al principio indemnizatorio
característico de los seguros de daños.

Por tener el contrato de seguro de personas, en los casos ya mencionados, el

carácter patrimonial e indemnizatorio y explicar el artículo 1140 que en estos
casos el contrato se regirá por las normas de los seguros de daños y siendo
entonces el artículo 1140 posterior al 1139, al analizarlos a la luz de la Ley 153 de
1887, en sus artículos 1º y 2º de la interpretación de las normas, en donde las
posteriores prefieren a las anteriores, se concluye, que se permite la aplicabilidad
de la subrogación contenida en el artículo 1096 en los seguros de personas en los
eventos mencionados, de tal forma que se evita así una doble indemnización por
parte del asegurado, dejar incólume al responsable del siniestro, un
enriquecimiento sin justa causa para el asegurado y permite cumplir con el
principio indemnizatorio.

Por lo anterior, la hipótesis con la que se desarrolló este punto se confirma

parcialmente pues bien es válida la subrogación en los seguros de daños y no es
aplicable en los seguros de personas de manera general, salvo la excepción
descrita en el párrafo anterior.

100
4.4 DE LA VALIDEZ DE LA RENUNCIA DE LA SUBROGACIÓN EN EL
CONTRATO DE SEGURO

En lo visto en el capítulo pertinente a la temática, se pudo confirmar la hipótesis

inicial, en donde dentro de la autonomía de la voluntad privada, se da la
posibilidad de pactar por las partes contratantes lo que deseen, siempre que no se
vaya en contra de la ley, del orden público, el interés general, la moral y las
buenas costumbres. Entonces, frente a la situación de si puede la aseguradora y
el tomador del contrato de seguro pactar una renuncia expresa al derecho de
subrogación, se debe resaltar que según las prohibiciones ya mencionadas dadas
por el mismo Código Civil no es viable que la aseguradora renuncie a este
derecho vía contractual.

No es posible que se renuncie a este derecho vía contractual por parte de la

aseguradora pues iría en contra de la ley, como ya se mencionó. Distinto es que
una vez pagada la indemnización, la aseguradora no pueda o decida no ejercerlo
contra el responsable del siniestro, al determinar que este es insolvente y no tener
posibilidad económica de pagar el valor de la indemnización o bien, porque al
analizar los costos económicos de un proceso jurídico decida no ejercerla.

Igualmente en caso de que se diera la posibilidad de renunciar a este derecho vía

contractual, se estaría yendo, no solo contra la ley, sino que iría también en contra
del principio indemnizatorio del contrato de seguro y se daría vía para la
posibilidad de un enriquecimiento sin justa causa para quien ha sufrido el daño,
pues podría obtener una indemnización por parte de la aseguradora y otra por el
responsable del siniestro.

También si se pudiese renunciar a la subrogación, se podría dejar incólume al

responsable del siniestro, pues se quedaría la aseguradora sin la posibilidad de
repetir sobre este, lo que iría en contra de lo preceptuado por el artículo 2341 del
Código Civil, en donde quien cause un daño debe repararlo.

Sin embargo, a la hipótesis inicial que coincide con la prohibición general, debe
agregársele que la renuncia a este derecho es posible hacerla en el caso descrito
por el artículo 1100 del Código de Comercio que hace referencia a los seguros de
accidentes de trabajo, en los cuales es posible renunciar a la subrogación, si así
se pacta por las partes. Esto en razón de que en esos eventos se podría dar algo
similar a lo contenido en el artículo 1099 del Código de Comercio, en donde el
mismo asegurado, tomador o beneficiario termine pagando a la aseguradora la
indemnización que esta le ha dado por la ocurrencia del siniestro.

101
4.5 DE LA APLICABILIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN MERCANTIL PROPIA DEL
CONTRATO DE SEGURO AL DERECHO DE SUBROGACIÓN DE LAS
ASEGURADORAS

Frente al tipo de prescripción que es aplicable al derecho de subrogación de las

aseguradoras, como se afirmó en la hipótesis inicial la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia señalan que es la civil, esto teniendo que la base para esta acción
es la conducta antijurídica y dañosa del tercero. Sin embargo, como se explicó en
el capítulo tercero de este trabajo, tal teoría desconoce que la verdadera base
que da lugar a la acción de subrogación es el contrato de seguro, razón principal
por la cual la prescripción que se debe aplicar a la subrogación es la mercantil
especial del contrato de seguro contenida en el artículo 1081 del Código de
Comercio.

Lo anterior pues contrario a lo que afirma la Honorable Corte Suprema de Justicia

en la sentencia analizada, la prescripción no varía en razón de la persona que
ejerce la acción, sino que cambia por el hecho que da base a la misma, que para
el caso de la aseguradora, es el contrato de seguro como fuente primaria y sin la
cual no habría lugar a la subrogación.

El argumento central de la hipótesis inicial surge en la naturaleza misma de la

subrogación, la cual a la luz del artículo 1096 es netamente legal y cuenta con sus
propias normas que la diferencian de la cesión y de la subrogación civil, bajo la
cual la prescripción a aplicar sería la civil, a diferencia de lo que sucede con la
subrogación legal del contrato de seguros que por sus características da lugar a la
aplicabilidad de su propia prescripción contenida en el artículo 1081, la cual desde
la intencionalidad del legislador mismo, busca abarcar la totalidad de las acciones
que se derivan del contrato de seguro tal y como lo es la subrogación.

Sin embargo, la hipótesis inicial debe ser complementada, pues la única razón que
da lugar a la aplicabilidad de la prescripción mercantil no es el hecho que da base
a la acción, sino también como ya se mencionó la naturaleza de la subrogación y
de la prescripción en el contrato de seguro, así como la especialidad de las
normas mercantiles, las cuales por su carácter especialísimo abarcan la temática
objeto de estudio, tienen prelación ante la normatividad civil general dada por el
Código Civil.

Sumado a las anteriores razones, se debe agregar a la hipótesis inicial lo siguiente

y es que si se tiene que las aseguradoras al momento de una reclamación de un
siniestro derivado de una responsabilidad civil, niegan debidamente el pago por

102
haber transcurrido los tiempos de la prescripción ordinaria o extraordinaria propios
del contrato de seguro, con base en que es el mismo el que da base a la acción,
no tendría sentido que al momento de ejercer su derecho de subrogación, no corra
contra las aseguradoras los mismos términos, sino, que se les aplique la
prescripción civil, lo que de manera infundada desconocería el hecho que da base
a la acción y la especialidad de normas de la materia. Igualmente sucede con las
excepciones que tanto la aseguradora como el tercero responsable del siniestro
pueden proponer, pues si estas con base en el artículo 1096 son las propias del
contrato de seguro, no hay lugar para que el tercero responsable no pueda oponer
la prescripción de la acción alegando los términos del artículo 1081.

Igualmente debe concluirse, que sin duda alguna las prescripciones como su
nombre lo indican son extintivas de derechos, por lo que favorecen a unos y
desfavorecen a otros, por lo que afirmar que la prescripción mercantil del contrato
de seguro favorece al responsable del siniestro, no es un argumento válido para
que esta no se cumpla, pues iría en contra de la naturaleza misma de la
subrogación y de la prescripción de las normas de seguros, así como del hecho
que da base a las acciones que es el contrato de seguro. Además, que desconoce
la posibilidad de que la aseguradora pida al indemnizado la cesión civil de sus
derechos, en donde puede perseguir al responsable del siniestro, ya no como
asegurador, sino como cesionario, por lo que se aplicaría la prescripción civil.

103
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