Máster Acceso a la Abogacía.

Universidad Nacional de
Educación a Distancia

Práctica
procesal
Contencioso
Administrativa
2015/2016

NORA

0
Tabla de contenido
TEMA 1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL PODER JUDICIAL......................8
1. La administración pública y el poder judicial...........................................................8
1.1 Las tradicionales defensas de la administración frente a los jueces....................8
1.2 La formal sumisión de la administración a los tribunales.................................10
TEMA 2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO............................13
1. El control de las normas con rango de ley. en especial, el control de los decretos
legislativos...................................................................................................................13
1.1 La subordinación a la constitución; la ley no es ejecución de la constitución. .14
1.2. La inconstitucionalidad de las leyes (también las disposiciones normativas con
fuerza de ley) y el tribunal constitucional)..............................................................18
1.3. El recurso directo..............................................................................................20
1.4. El recurso en vía incidental o “cuestión de constitucionalidad” planteada por
jueces o tribunales...................................................................................................21
1.5. Decretos-leyes..................................................................................................22
1.6. Decretos legislativos.........................................................................................31
2. El control de los reglamentos. En especial, el recurso directo y el recurso indirecto
ante la jurisdicción contencioso-administrativa..........................................................47
2.1 La remisión normativa.......................................................................................47
2.2 La deslegalización.............................................................................................54
2.3 Principios que presiden las relaciones entre ley y reglamento..........................57
2.4 La primacía de la ley. Inexistencia de una reserva constitucional de un ámbito
directo en favor del reglamento...............................................................................58
2.5 La sanción de nulidad de pleno derecho del reglamento...................................61
2.6 Medios técnicos de reacción frente a los reglamentos ilegales: la técnica
general de la inaplicación y sus fundamentos.........................................................63
2.7 Los remedios activos........................................................................................66
TEMA 3. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS..............................................................74
1. Clasificación de los actos administrativos desde el punto de vista de su control....74
1.1 Actos de trámite, definitivos, confirmatorios y consentidos.............................74
1.2 Actos que ponen fin y que no ponen a la vía administrativa.............................78
1.3 Actos reglados y discrecionales. En especial, el control de los actos
discrecionales..........................................................................................................79
1.4 Actos favorables o de gravamen........................................................................81

páá g. 1
 1.5 Actos expresos, tácitos y presuntos. En especial, el silencio administrativo.. . .83
2. La eficacia de los actos administrativos..................................................................88
2.1 La autotutela de la Administración....................................................................88
2.2 La demora en la eficacia de los actos administrativos. En especial, la
notificación..............................................................................................................95
2.3 La suspensión de la eficacia de los actos administrativos.................................98
2.4 La ejecución forzosa de los actos administrativos..........................................100
2.5 La vía de hecho y su control............................................................................103
3. La invalidez de los actos administrativos..............................................................105
3.1 Nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidades no invalidantes.....105
3.2 Convalidación, conservación, conversión e intransmisibilidad de la invalidez
...............................................................................................................................113
4. La revisión de oficio de los actos administrativos.................................................114
TEMA 4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO..............................................123
1. Los interesados en el procedimiento administrativo. En especial, la representación
y los derechos de los interesados...............................................................................123
2. Fases del procedimiento administrativo................................................................126
2.1 La iniciación. En especial, la iniciación a solicitud del interesado.................126
2.2 La instrucción..................................................................................................128
2.3 La terminación.................................................................................................134
3. Cómputo de plazos................................................................................................137
TEMA 5. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.....................................................140
1. Principios generales...............................................................................................140
1.1 Clase de recursos y disposiciones comunes....................................................140
2. Recurso de alzada, potestativo de reposición, y extraordinario de revisión..........143
2.1 Recurso de alzada............................................................................................143
2.2 Recurso potestativo de reposición...................................................................144
2.3 Recurso extraordinario de revisión..................................................................145
TEMA 6. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO............................................147
1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.........................147
1.1 Ámbito subjetivo.............................................................................................147
1.2 El ámbito objetivo. Negocios y contratos excluidos...................................150
2. Contratos del sector público: delimitación de los tipos contractuales; contratos
sujetos a una regulación armonizada; contratos administrativos y contratos privados.
...................................................................................................................................152
páá g. 2
 3. Régimen de invalidez. Régimen especial de revisión de decisiones en materia de
contratación y medios alternativos de resolución de conflictos................................159
3.1 Régimen de invalidez......................................................................................159
3.2 La conflictividad de la contratación pública...................................................161
4. Partes, objeto, precio y cuantía del contrato..........................................................164
4.1. Las partes....................................................................................................164
4.2 Objeto..............................................................................................................172
4.3 El precio y el valor de los contratos................................................................175
5. Garantías exigibles en la contratación del sector público.....................................176
6. Preparación, selección y adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción..........179
TEMA 7. LA EXPROPIACIÓN FORZOSA................................................................213
1. La declaración de utilidad pública o interés social y su control............................213
2. El procedimiento expropiatorio.............................................................................214
2.1 La declaración de la necesidad de ocupación y su control..............................214
2.2 El justiprecio: criterios de valoración, procedimiento para su determinación, y
su control...............................................................................................................216
2.3 El pago y la ocupación....................................................................................222
3. Las expropiaciones urgentes y su control..............................................................223
4. La responsabilidad por demora.............................................................................225
5. El derecho de reversión.........................................................................................226
TEMA 8. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN...........................229
1. De la negación al reconocimiento de la responsabilidad de la administración.....229
2. Fundamento y originalidad de la responsabilidad administrativa. la sustitución de
la noción de culpa por la lesión.................................................................................230
3. Los presupuestos básicos de la imputación...........................................................231
3.1 El amplio concepto del servicio público.........................................................231
3.2 Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios. 232
4. La lesión: daños resarcibles y conceptos indemnizatorios....................................234
5. La relación de causalidad......................................................................................235
6. Extensión de la reparación y su valoración...........................................................236
7. Plazo de reclamación y procedimiento..................................................................237
8. La competencia exclusiva de la jurisdicción cont-adtiva......................................239
9. La responsabilidad por actos de la admón. de justicia..........................................240
10. La responsabilidad del estado por actos o normas del poder legislativo.............241

páá g. 3
TEMA 9. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS..................................................243
1. Principios de la potestad sancionadora..................................................................243
2. Principios del procedimiento sancionador.............................................................246
3. El procedimiento sancionador...............................................................................248
TEMA 10. LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN........252
1. La autorización (actividad de policía)...................................................................253
1.1 El concepto de autorización.............................................................................253
1.2 Diferencia con la concesión.............................................................................254
1.3. Otorgamiento, condicionamiento transmisión y extinción de las autorizaciones.
...............................................................................................................................255
1.4 La desconfianza sobre la autorización y la opción prioritario a favor de la
comunicación previa o declaración responsable...................................................256
2. La comunicación previa y la declaración responsable..........................................258
3. La concesión..........................................................................................................260
4. La subvención (actividad de fomento)..................................................................261
4.1 Naturaleza jurídica de la subvención...............................................................262
4.2 Los principios del régimen jurídico de las subvenciones públicas.................262
4.3 El beneficiario de la subvención......................................................................263
4.4 El procedimiento de otorgamiento de las subvenciones..................................265
4.5. La gestión indirecta de las subvenciones mediante la concesión de la actividad
subvencionadora....................................................................................................266
TEMA 11. BIENES PUBLICOS...................................................................................270
1. La administración y sus bienes. Su régimen jurídico............................................270
2. De las facultades y prerrogativas para la defensa de los patrimonios públicos.....274
TEMA 13. EL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
.......................................................................................................................................282
1. Ámbito. Cuestiones prejudiciales; en particular, la cuestión de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional y cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea...........................................................................................................282
1.1 Ámbito inicial y su desarrollo.........................................................................283
1.2 Incidencia de la constitución de 1978, de la nueva ley jurisdiccional de 1998 y
de la lo 19/2003: eliminación de ámbitos exentos, extensión del control a la
inactividad administrativa, actuaciones materiales y supuestos de responsabilidad
civil que impliquen a la administración.................................................................283
1.3 Control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales..........284

páá g. 4
 1.4 Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar.
Materias conexas y cuestiones prejudiciales.........................................................284
1.5 Una competencia no contenciosa. la autorización de entrada al domicilio.....285
2. Órganos y competencias........................................................................................285
2.1 Clases...............................................................................................................285
2.2 La competencia objetiva o por razón de la materia.........................................286
3. Competencia territorial de los juzgados y tribunales............................................291
TEMA 14. LAS PARTES..............................................................................................293
1. Capacidad procesal................................................................................................293
1.1 La condición de demandante y demandado.....................................................293
1.2 Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación y defensa........294
2. Legitimación..........................................................................................................295
3. Representación y defensa de las partes.................................................................296
TEMA 15. EL OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO....297
1. Actividad administrativa impugnable....................................................................297
1.1 Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnación de actos y reglamentos
...............................................................................................................................297
1.2 El recurso contra la inactividad de la administración......................................298
1.3 El recurso contra la vía de hecho.....................................................................299
2. Pretensiones de las partes, acumulación y cuantía del recurso.............................299
TEMA 16. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN
PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA..............................................................................302
1. Diligencias preliminares........................................................................................302
2. Interposición del recurso y reclamación del expediente........................................302
3. Emplazamiento de los demandados y admisión del recurso.................................304
4. Demanda y contestación........................................................................................304
5. Alegaciones previas...............................................................................................305
6. Prueba....................................................................................................................306
7. Vista y conclusiones..............................................................................................306
8. Sentencia................................................................................................................307
9. Otros modos de terminación del procedimiento: desistimiento, allanamiento y
conciliación judicial...................................................................................................309
TEMA 17. LOS RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES PROCESALES.....311
1. Recursos contra providencias y autos....................................................................311

páá g. 5
 2. Recurso ordinario de apelación.............................................................................311
3. Recurso de casación..............................................................................................313
3.1 Resoluciones recurribles en casación..............................................................315
3.2 Objeto del recurso. El interés casacional.........................................................316
3.3 Preparación del recurso...................................................................................317
3.4 La admisión a trámite......................................................................................318
3.5 Escrito de interposición y resolución del recurso............................................319
4. La revisión de sentencias.......................................................................................320
5. Recursos contra las resoluciones del Secretario Judicial [Letrado de la
Administración de Justicia].......................................................................................321
6. El incidente de nulidad de actuaciones en el orden contencioso-administrativo.. 323
TEMA 18. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS.........................................................324
1. El principio de la ejecución de sentencias contencioso-Administrativas..............324
2. Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la ejecución..............324
3. Incidentes de ejecución y poderes del juez...........................................................324
4. Modalidades de la ejecución.................................................................................325
5. La extensión de la sentencia..................................................................................325
TEMA 19. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y LOS PROCEDIMIENTOS
ESPECIALES................................................................................................................327
1. El procedimiento abreviado...................................................................................327
2. El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona
...................................................................................................................................328
3. La cuestión de ilegalidad.......................................................................................329
4. Procedimiento en los casos de suspensión administrativa de acuerdos................329
5. Procedimiento para la garantía de la unidad de mercado......................................330
6. Procedimiento para la declaración judicial de extinción de partidos políticos.....332
TEMA 20. PLAZOS......................................................................................................334
TEMA 21. MEDIDAS CAUTELARES........................................................................335
1. Introducción general..............................................................................................335
2. Legislación aplicable.............................................................................................338
TEMA 22. COSTAS PROCESALES............................................................................342
1. Regulación.............................................................................................................342
2. En primera instancia..............................................................................................342
3. En otras instancias o grados..................................................................................342

páá g. 6
 4. Extensión...............................................................................................................342
5. Procedimiento de exacción (=exigencia de multas, deudas..)...............................343
6 Ministerio fiscal......................................................................................................343
TEMA 23. LA ADMINISTRACIÓN ANTE LA JUSTICIA ORDINARIA.................344
1. Introducción...........................................................................................................344
2. Normativa..............................................................................................................345

páá g. 7
TEMA 1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL PODER JUDICIAL

1. La administración pública y el poder judicial.

Las relaciones de la Administración con el Poder Judicial han evolucionado de

forma inversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posición de
la Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del
constitucionalismo que ahora. Podemos, pues, distinguir dos etapas plenamente
diferenciadas: la de prepotencia administrativa originaria y, la actual, de prepotencia
judicial.

1.1 Las tradicionales defensas de la administración frente a los jueces.

En efecto, y pese a que la Administración ostenta todavía importantes poderes

cuasijudiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria para
la efectividad y ejecución forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no
tienen ya el aire de prepotencia y temor a los jueces que se manifestaron en los orígenes
del constitucionalismo y durante el siglo XIX. Una cautela provocada por la hostilidad
con que la Revolución francesa contempló a los jueces y tribunales, herederos de los
Parlamentos Judiciales del Antiguo Régimen, que se habían opuesto a las reformas
progresistas intentadas por la Administración Real. Consecuencia de esa animadversión
al control judicial fue el célebre art. 13 de la Ley sobre Organización Judicial, de 16 y
24 de agosto de 1790 de la Asamblea Nacional, que sancionó el principio de
independencia de la función administrativa de la judicial que terminantemente prohibía
a los jueces conocer de los actos de la Administración de cualquier naturaleza que
fueren. Esta prohibición se fundamentaba en la idea de que juzgar a la Administración
es también administrar, por lo que atribuir esta función a los jueces se entendía como
una infracción al principio constitucional de la separación de poderes.

Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administración en el

siglo XIX se configuró en España como un sistema de protección frente a los jueces y
tribunales, a los que prohibió “mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares
a la Administración del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carácter general
acerca de la aplicación o interpretación de las leyes” (art. 4º de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de 1870), incriminando penalmente la conducta del juez “que se arrogare
funciones propias de las autoridades administrativas o impidiere a éstas el ejercicio
legítimo de las suyas” (art. 378 del Código Penal anterior al vigente de 1995). Idéntica
fue, asimismo, la prohibición a los jueces de admitir interdictos posesorios contra la
Administración (Real Decreto de 8 de mayo de 1839).

páá g. 8
 Además de las prohibiciones expuestas, el principio de independencia del
ejecutivo respecto del poder judicial se sustentará también desde sus orígenes sobre
otras técnicas. En primer lugar, lo más relevante, con la creación de una Jurisdicción o
fuero especial: la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se encomendaría en
Francia al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura, lo que realiza Napoleón en
las reformas del año VIII. Esta Jurisdicción especial propia, servida por funcionarios y
no por jueces, permitía sustraer de los Tribunales civiles los pleitos en que era parte la
Administración, y se recibe en España en el año 1845 con la creación del Consejo Real
y de los Consejos Provinciales según el modelo francés (Leyes de 2 de abril y 6 de julio
de 1845).

En segundo lugar, la separación se aseguró con una decidida protección de los

funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se
intentaban ante los Tribunales penales y civiles por hechos relacionados con el ejercicio
de sus cargos, de modo que los jueces no podrían encausar o aceptar demanda de
responsabilidad civil contra los funcionarios sin una autorización administrativa previa.
Esta autorización se articuló como un requisito de procedibilidad y se concedía por el
Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado.

En tercer lugar, la independencia de la Administración respecto de los Tribunales

se garantizó, positivamente, haciendo que aquélla no tuviera necesidad de éstos para
asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el
reconocimiento de poderes cuasijudiciales a los propios órganos de la Administración.
En este sentido, la jurisprudencia que elabora la Jurisdicción Administrativa durante el
siglo XIX y diversas leyes y normas reglamentarias van a reconocer que los actos
administrativos ostentan una presunción de validez y el privilegio de la ejecutoriedad,
de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución sobre los particulares por la
propia Administración a modo de sentencias provisionales sin que su efectividad se
paralice por la interposición de recursos.

A la Administración se le dota, por último, y ésta es una de las peculiaridades

más notables del Derecho administrativo español, de un potente y directo poder
sancionador en todos los campos de intervención administrativa. Dicha competencia,
atribuida por normas legales estatales y autonómicas, y reconocida hoy en el art. 25 de
la Constitución, contradice la potestad monopolística de los jueces y Tribunales para
juzgar y ejecutar lo juzgado en los asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho
desde la Constitución de Cádiz.

Todas estas exenciones y privilegios de la Administración estaban protegidos

frente a los jueces y Tribunales comunes a través de un sistema de conflictos, tomado
también del modelo francés regido por la Ordenanza de 1824. La preponderancia
absoluta de la Administración en el procedimiento se aseguró mediante la reserva a ésta

páá g. 9
de la iniciativa de plantear los conflictos –que suponía también la paralización de la
actividad judicial mientras se tramitaba el mismo-, iniciativa que se vedaba, sin
embargo, a los jueces y Tribunales que no podían plantear conflictos de competencia a
la Administración. Además, la supremacía administrativa se garantizaba atribuyendo al
Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, es decir, a la propia Administración,
la resolución de los procedimientos de conflictos (Reales Decretos de 6 de junio de
1844, 4 de junio de 1847 y 4 de julio de 1861).

1.2 La formal sumisión de la administración a los tribunales.

La situación anterior comenzó a variar con anterioridad incluso a la Constitución

de 1978. En primer lugar, netamente, a partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa de 1956: esta jurisdicción deja de ser una jurisdicción especial, un fuero
de la Administración (como sigue siendo en Francia, por tenerla atribuida el Consejo de
Estado), para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional
más, el Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial. La
Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden
jurisdiccional distinto del civil.

Por el camino quedaron también otros privilegios de la Administración. Así, la

necesidad de que los jueces sometieran a autorización administrativa previa los procesos
seguidos contra las autoridades y los funcionarios ante los Tribunales civiles y penales
(art. 77 de la Constitución de 1876 y art. 44 de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado de 1957); o la pérdida, con la Ley de 17de julio de 1948, del
monopolio de la Administración en la iniciativa del planteamiento del conflicto de
competencias, que, desde entonces, pueden plantear también los Tribunales a la
Administración.

Este proceso de potenciación de los jueces y Tribunales se acentúa, aún más, con
la Constitución de 1978 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. Ésta priva a la
Administración de su posición de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos de
competencias, que ahora se encomienda a una Comisión mixta, presidida por el
Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad, e integrada por Magistrados de
este Tribunal y por Consejeros de Estado, fórmula copiada del actual sistema francés de
conflictos (arts. 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, y 14 de
la Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales, de 18 de mayo de 1987). Otros vestigios
de la vieja prepotencia administrativa han desaparecido de las leyes vigentes, como la
prohibición a los jueces de conocer de los actos administrativos de cualquier naturaleza,
o se han sometido a términos muy estrictos, como la admisión de acciones interdictales
frente a la Administración (art. 101 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común – actualmente
no se contempla la prohibición de interdictos; el art. 105 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas
páá g. 10
recoge, “Prohibición de acciones posesorias. No se admitirán a trámite acciones
posesorias contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia
de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.”-.

A pesar de todo, restan en la Administración importantes poderes de naturaleza

judicial: en primer lugar, subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara
naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando
situaciones posesorias a través de procedimientos administrativos (arts. 94 y siguientes
de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común –actualmente arts. 97 y siguientes de la Ley 39/2015, relativos a
la ejecutoriedad y a la ejecución forzosa-).

En definitiva, si bien es cierto que la Administración o, si se prefiere, el conjunto

de las Administraciones públicas son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad,
como otras personas físicas y jurídicas, y, según esa condición, actúan sujetándose a su
propio Derecho –esto es, al Derecho administrativo (y, si les conviene, también con
arreglo al Derecho privado)-, no es menos cierto que son también poderes públicos
dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarán imponer siempre su
voluntad a los ciudadanos, aunque bajo al posterior vigilancia de los Tribunales que
impone el art. 106.1 de la Constitución: “los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de
ésta a los fines que la justifica”. Un control más teórico que real, pues actúa a través de
un proceso revisor que obliga al ciudadano a recurrir sus resoluciones asumiendo la
incómoda y costosa posición de demandante, mientras la administración asume la más
confortable posición de demandada; ante unos jueces, los de la Jurisdicción
contencioso-administrativa, que no son otra cosa que otros funcionarios o servidores
públicos con las mismas debilidades, insuficiencias y perezas que los políticos y
funcionarios que primeramente resolvieron; unos jueces, en fin, que demorarán sine die
sus sentencias y que se encontrarán con graves problemas para ejecutar aquellas, las
menos, que sean condenatorias de la Administración. De otro lado no cabe olvidar que
la actual superioridad formal de los Tribunales sobre la Administración ha tenido como
contrapartida una, democráticamente peligrosa, politización de los propios jueces a
través de sus asociaciones, que, de hecho, funcionan como partidos políticos satélites, lo
que ha llevado al Poder ejecutivo, a los diversos gobiernos, a interesarse sobremanera
en los nombramientos de los titulares de los órganos superiores de la justicia, como el
Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, a fin de poner en ellos a jueces adictos.

A pesar, pues, de que teóricamente estamos en un Estado de Derecho, cuando los

ciudadanos se relacionan con una Administración Pública deben tener muy presente, si
no quieren caer en la aludida trampa del cuento de Caperucita que, tras la apariencia de
un sujeto de Derecho, de una persona jurídica –de una débil abuelita- el poder ejecutivo,
suma de todas las administraciones públicas, esconce las garras normativas, ejecutorias
y sancionadoras del que, por su posición política y jurídica, y su manipulación del poder
judicial, sigue siendo el más fuerte y arrogante de los poderes públicos.

páá g. 11
 Este último párrafo y finales del anterior, bajo mi punto de vita, no sería objeto
de examen, ni va a entrar en el examen de Estado, pero lo he transcrito tal cual, porque
es la realidad común a la que se va a enfrentar un abogado que defienda a un
particular antes la Administración, e incluso, en la misma vía administrativa. Lo siento,
me gusta la visión del autor del manual.

páá g. 12
TEMA 2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

1. El control de las normas con rango de ley. en especial, el control de

los decretos legislativos.

Es un mandato normativo. Puede ser, y es lo corriente, un mandato preceptivo general,

pero puede ser también un mandato singular o excepcional. El dogma de la generalidad
de la Ley podrá expresar una directiva política, podrá venir impuesto normalmente por
el principio de igualdad, pero carece de consistencia como requisito técnico. De hecho
son usuales y, por supuesto, valen como Ley, que es lo que importa, preceptos
singulares y específicos, para supuestos únicos o para sujetos también concretos (un
ejemplo, el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas urgentes de
intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, se refiere, expresis
verbis, a sociedades como «Compañía Logística de Hidrocarburos (CLH)», art. 1, y
«Enagás, S. A.», art. 10, disponiendo para las mismas un régimen particular), entre ellos
los casos de «derogaciones singulares», que suponen apartar de la regla común general a
uno o varios casos especiales (naturalmente, con razón objetiva suficiente, vid.
Sentencia Constitucional de 19 de diciembre de 1986). Quizás el ejemplo más
importante sea la Ley aprobatoria de los Presupuestos Generales del Estado (art. 134 de
la Constitución).

El contenido de la Ley puede ser, incluso, una medida concreta relativa a un supuesto de
hecho singular. «Es doctrina de este Tribunal –dice la Sentencia constitucional
129/2013, de 4 de junio- que las leyes singulares no son, por este mero hecho,
inconstitucionales…El concepto de ley presente en la Constitución no impide la
existencia de leyes materiales cuyo contenido material es, en todo o en parte, autoridad
ejecutora o de administración. La Constitución no contiene, en su artículo 97, una
reserva de Administración, de modo que cabe hablar…de una cierta fungibilidad entre
el contenido de las decisiones propias de que cada una de esas funciones».

El principio de igualdad exige, eso sí, que la ley singular responda a una situación
excepcional igualmente singular que por su extraordinaria transcendencia y complejidad
no sea remediable por los medios normales de que dispone la Administración. Y es
necesario, en fin, que las Leyes de este tipo no condicionen ni limiten el ejercicio de los
derechos fundamentales, muy especialmente el de solicitar y obtener una tutela judicial
efectiva materialmente equivalente a la que puede otorgar, frente a un acto
administrativo, la jurisdicción contencioso-administrativa (FJ 4 y 5 de la Sentencia
constitucional 129/2013 más atrás citada).

páá g. 13
En este sentido puede sostenerse que todo acto que adopta la forma de Ley es una Ley
en cuanto a su eficacia, en cuanto a la fuerza de Ley, lo cual puede justificarse por tres
razones. Primero, porque no hay acto administrativo sin Administración que lo produzca
y el poder legislativo actuante como tal no es nunca una Administración, ni órgano de la
misma, como ya nos consta. Segundo, porque cuando se produce una «derogación
singular» se está delimitando en el plano ordinamental el ámbito de aplicación de la
norma común exceptuada y poniendo en su mismo nivel, aunque con un ámbito
aplicativo mucho más reducido (eventualmente, reducido a un supuesto único), la
norma privilegiada. Tercero, porque es verdad que el pronunciamiento legislativo se
presenta en ocasiones como una autorización a la Administración acordada dentro de
una previsión legal anterior (por ejemplo, autorización de un gasto no cubierto por los
Presupuestos Generales del Estado –art. 55 LGP–; para emitir deuda pública –arts. 135
de la Constitución y 94.1 LGP–), pero en realidad se trata de casos de Leyes
prohibitivas generales cuyas excepciones o derogaciones singulares, ya previstas
inicialmente, se ha reservado el propio legislador, exactamente igual que los casos de
excepciones, perdones, moratorias tributarias [art. 8, apartado d) LGT]. Otras veces la
aplicación singular por una Ley de otra Ley general anterior no es más que una
actuación complementaria de esta primera (por ejemplo: todos los supuestos de
calificación de utilidad pública por Ley a efectos expropiatorios, arts. 10, 11 y 12 LEF;
se trata de que en todo caso sea la Ley la que determine el orden de jerarquización
social de los bienes y de los fines públicos que preside el sometimiento de la propiedad
al sacrificio expropiatorio).

Forma y contenido de la Ley se identifican, pues, en nuestro Derecho; no hay Ley por
su contenido o su materia sin adoptar la forma de Ley (esto lo comprobaremos al
estudiar el Reglamento), ni tampoco forma de Ley que no recubra una Ley en el sentido
de su contenido y su eficacia.

1.1 La subordinación a la constitución; la ley no es ejecución de la

constitución

La Constitución, en cuanto norma básica del ordenamiento, precede a la Ley en el orden

jerárquico y vincula positivamente su contenido. La libertad de determinación del
legislador encuentra aquí su límite: la Ley no puede contradecir los preceptos y
principios constitucionales bajo pena de invalidez (inconstitucionalidad).

Sin embargo, interesa notar para la explicación de esa relación internormativa, que la
legislación no es ejecución de la Constitución, como veremos que ocurre con el

páá g. 14
Reglamento respecto de la Ley; no es trasladable, pues, el mecanismo relacional Ley-
Reglamento, y más ampliamente Ley-Administración, a la relación Constitución-Ley o
Constitución-Parlamento. La Ley ha de producirse en el cuadro de la Constitución, no
sólo en cuanto a sus contenidos orgánicos y competenciales (formación y composición
de las Cámaras, procedimiento legislativo, distribución de materias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas o entre las distintas especies de Leyes, etc.), sino también, y
especialmente, respecto a sus principios materiales (Títulos preliminar y I,
fundamentalmente). Pero dentro de este cuadro general el legislador actúa con plena
libertad, libertad que, en principio (más adelante se irá viendo el alcance de esta
matización), no puede ser equiparada a la de una mera discrecionalidad administrativa
(concepto que estudiaremos en el capítulo VIII), sino que supone una libertad política
de configuración de contenidos normativos de un ámbito necesariamente mucho más
amplio, aunque, por supuesto, pese también sobre él, como luego veremos, la
prohibición general de arbitrariedad que para todos los poderes públicos sin excepción
establece el artículo 9.3 de la Constitución.

Varias razones explican y dan razón de ese tipo de relación:

1. La Constitución, como ya sabemos, erige el sistema político básico, tanto en cuanto

status orgánico como respecto a valores materiales fundamentales; pero la vida de ese
sistema son los órganos «constituidos» quienes han de actuarla y, en particular en
cuanto a regulación concreta de la sociedad y del Estado, el poder legislativo.
Constitución y Ley operan, pues, en dos planos diversos; en palabras clásicas de
ROUSSEAU: «mediante el pacto social hemos dado la existencia y la vida al cuerpo
político; se trata ahora de darle el movimiento y la voluntad mediante la legislación».

2. Pero, además, ocurre que un principio esencial del constitucionalismo occidental,

según ya vimos, y por supuesto de nuestra Constitución vigente, artículo 1, es la
libertad, la democracia y el pluralismo; el cuadro de valores materiales proclamados
como fundamentales por la Constitución hacen valer esos criterios, de modo que
definen –según la interpretación de HAEBERLE– un sistema esencialmente abierto,
apertura que supone el libre acceso de todos al proceso político y a los instrumentos del
cambio político, esto es, la admisión como esencial de distintas opciones políticas y de
la hipótesis de una revocación futura de las decisiones actuales. De este modo el propio
contenido material de la Constitución viene a parar en la definición de un marco
puramente abstracto, en cuyo seno han de poder existir, simultánea o sucesivamente,
políticas completamente diferentes. Con la misma Constitución, pues, son posibles
Leyes de contenido muy diverso y hasta antagónico, según el partido en el poder, y esto
no es accidental, sino, justamente, uno de los fines primarios de la propia construcción
constitucional. Por otra parte, ese carácter abierto del sistema juega también en el plano

páá g. 15
temporal: la Constitución cumple una función estabilizadora con su pretensión de
duración y de fijeza, a la que sirve la nota de su rigidez, pero esa duración, para hacerse
posible, ha de dejar paso a la posibilidad de políticas muy diversas, según el ineludible
cambio y transformación de circunstancias en el curso histórico. Piénsese en el más
antiguo de los textos constitucionales vigente, el norteamericano, que ha cumplido ya
más de doscientos años, y en la diversidad de circunstancias con que han tenido que
enfrentarse, moviéndose en su seno, los poderes por él mismo constituidos a lo largo de
un tiempo tan extenso y variable. Por tanto, si de un mismo texto normativo superior
pueden surgir normas inferiores totalmente distintas y hasta eventualmente
contradictorias, estas últimas no son, con toda evidencia, ejecución de las primeras. Esa
variedad de las Leyes, por lo demás, no es el resultado de «lecturas» contradictorias de
la Constitución, de un «uso alternativo del Derecho» forzado sistemáticamente por el
cambio de los sucesivos poderes, sino que es algo posibilitado y hasta querido
positivamente, como uno de sus fines esenciales, por la Constitución misma, uno de
cuyos «valores superiores» es el pluralismo político (art. 1.1).

3. Por otra parte, la esencia de la legislación, contemplada en un momento dado, es la de

modificar el Derecho objetivo, el innovar la regulación de las distintas situaciones y
relaciones de la vida social, componiendo los diversos conflictos de intereses y
ordenando el conjunto social hacia fines que varían según la conveniencia y la utilidad
de cada momento. Esto es: la legislación es ella misma, en cuanto innovativa,
esencialmente libre y abierta. En cambio, la Administración es una actividad
conservativa y no innovativa, susceptible por ello de presentarse como «ejecución» de
las grandes decisiones políticas que sólo a las Leyes cumple realizar y por ello no sólo
no libre, sino esencialmente vinculada, «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho»
(art. 103.1 de la Constitución). Nada, pues, más erróneo que intentar trasladar a la
relación Constitución-Ley el esquema Ley-Reglamento o Ley-Administración, ya que
supone negar la idea misma de la Ley y su función política y social.

No, pues, de una discrecionalidad del legislador, sino de una «libertad de

configuración» normativa ( Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, en la expresión usual
del Tribunal Constitucional alemán) debe hablarse. Es la imaginación creadora y no la
fidelidad a patrones dados, que la Constitución no puede darle, el campo donde se juega
la responsabilidad política del legislativo. El Parlamento se desnaturalizaría si se le
considerase un órgano ejecutivo no independiente ( LUECKE).

Dicho esto, que tiene todo el valor que es propio de una explicación general, hay que
apresurarse a aclarar que esta libertad de la que hablamos depende en todo caso, como
es natural, de la estructura y densidad de regulación de las distintas normas
constitucionales, que es muy diferente de unas a otras. En la Constitución no faltan

páá g. 16
auténticas reglas, de mandato o de prohibición, completas en sí mismas, que no dejan
espacio alguno a la intervención del legislador (así, la abolición de la pena de muerte en
tiempo de paz o la prohibición de torturas y tratos degradantes: art. 15; el mandato de
poner al detenido en libertad o a disposición judicial transcurrido el plazo máximo de
setenta y dos horas: art. 17.2, etc.).

Las normas que reconocen derechos fundamentales o libertades públicas reclaman

expresamente un desarrollo mediante Leyes Orgánicas (art. 81.1), lo que contribuye a
caracterizar la relación entre aquéllas y éstas como un típico fenómeno de remisión
normativa en todo semejante al que explica la que existe entre la Ley y su reglamento
ejecutivo, que más adelante estudiaremos.

Un buen número de preceptos constitucionales, la mayoría sin duda, contienen reglas de

fin o directrices, esto es, normas que enuncian objetivos finales a los que deben
orientarse los programas legislativos en general sin prejuzgar en cambio el contenido de
éstos (así, muy especialmente, en el caso de los llamados «principios rectores de la
política social y económica» del capítulo III del Título I, arts. 30 y sigs.). Es aquí, en el
ancho campo cubierto por este tipo de normas donde la libertad de configuración del
legislador en la que más atrás insistimos puede desplegarse con entera naturalidad.

Es en estos términos como hay que entender, pues, esa triple función que corresponde a
la Constitución de iniciar, dirigir y limitar la decisión legislativa, a la que se ha referido
STERN. Iniciar, en los supuestos en que encomienda o remite al legislativo la tarea de
completar algunas de sus disposiciones (arts. 3.2, 4.1, 8.2, 11.1, 13.2, etc.); dirigir a
través de las directrices y reglas de fin a las que antes nos hemos referido; limitar,
mediante sus mandatos y, en general, los principios materiales básicos que de ella
resultan.

Resta ya sólo subrayar que al legislador le está también formalmente prohibida, como a
todos los demás poderes públicos, la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución).

Nuestro Tribunal Constitucional, como todos los demás de su clase, ha puesto muy
especial cuidado en destacar estas ideas, ciertamente elementales. Así, por ejemplo, la
Sentencia de 29 de noviembre de 1988, recogiendo la doctrina ya establecida en otras
anteriores, afirma que «la noción de arbitrariedad no puede ser utilizada por la
jurisprudencia constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la
construcción que de ella ha hecho la doctrina del Derecho Administrativo, pues no es la

páá g. 17
misma la situación en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitución que
aquella en la que se halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relación
con la Ley. En efecto, la función de legislar no puede entenderse como una simple
ejecución de los preceptos constitucionales, pues, sin perjuicio de la obligación de
cumplir los mandatos que la Constitución impone, el legislador goza de una amplia
libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales
opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de
representación parlamentaria... No es suficiente la mera discrepancia política –ínsita en
otra opción– para tachar a la primera de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio
legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o
distorsión en los efectos legales, ya en lo técnico legislativo, ora en situaciones
personales que se crean o estimen permanentes. Ello habría que razonarlo en detalle y
ofrecer, al menos, una demostración en principio convincente» (doctrina reiterada,
Sentencia constitucional de 16 de noviembre de 1989 y las en ella citadas).

Un ejemplo de aplicación positiva de estos criterios, que contribuye a ilustrar con

bastante claridad su efectivo alcance, lo ofrece la Sentencia constitucional de 22 de
marzo de 1988, que declaró inconstitucional el artículo 2.3, párrafo segundo, de la Ley
de Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro de 2 de agosto de 1985 que permitía
acumular a las Corporaciones Locales fundadoras de una Caja de Ahorros el porcentaje
que, como tales fundadoras, les asignaba la citada Ley y el atribuido por ésta a las
Corporaciones Locales en cuyos términos tuviera aquélla oficinas abiertas y ello porque
«ninguna justificación tiene que todos los Ayuntamientos en que actúe una Caja pierdan
su representación porque la entidad fundadora sea otro Ayuntamiento o una Diputación
o un Cabildo Insular. Esta falta de justificación supone, en este caso, un acto arbitrario
de los poderes públicos, que vulnera la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos que establece el artículo 9.3 CE».

1.2. La inconstitucionalidad de las leyes (también las disposiciones

normativas con fuerza de ley) y el tribunal constitucional)

El sistema de la constitucionalidad de las leyes reposa sobre el Tribunal

Constitucional, situado fuera del Poder Judicial. Este Tribunal único (cuyos doce jueces
son elegidos cuatro por el Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros, otros
cuatro por el Senado, con el mismo quórum, dos por el Gobierno y dos por el Consejo
General del Poder Judicial, todos por un periodo de nueve años, entre ciertas categorías
precisadas por el art. 159 CE) concentra o monopoliza la competencia de declaración de
inconstitucionalidad de las Leyes, Tratados y actos con fuerza de Ley, aunque los demás

páá g. 18
Tribunales no quedan excluidos no quedan excluidos por ello de la toma en
consideración del papel normativo de la Constitución.

El Título IX de la Constitución referente al Tribunal Constitucional ha sido

desarrollado por la LO de éste de 3 de octubre de 1979.

El art. 1 declara al Tribunal “intérprete supremo de la Constitución”,

“independiente de los demás órganos constitucionales” y “sometido sólo a la
Constitución y a la presente Ley Orgánica”.

El art. 27.1 LOTC precisa que mediante la técnica de la inconstitucionalidad el

TC “garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o
disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados”. Esta
declaración viene a precisar el parámetro o norma aplicable en el juicio de
inconstitucionalidad, que es exclusivamente la Constitución, tanto en sus reglas
materiales de fondo (sea cual sea su grado de generalidad y aun de imprecisión) como
en las de organización o procedimiento.

Los vicios de inconstitucionalidad pueden ser de tres clases: de procedimiento,

de competencia y de contenido normativo material. Unos y otros vicios de
inconstitucionalidad determinan por igual la nulidad de pleno derecho de la Ley de que
se trate.

En el art. 27.2 LOTC se precisan las normas y actos susceptibles del recurso de
inconstitucionalidad y que son: Estatutos de Autonomía y las demás Leyes orgánicas;
las demás Leyes, disposiciones y actos del Estado con fuerza de Ley, los Tratados
Internacionales, las Leyes, disposiciones y actos con fuerza de ley de las CCAA, y los
Reglamentos de los órganos legislativos, tanto del Estado como de las Comunidades.

Se articulan dos tipos de recursos de inconstitucionalidad (aunque se haya

reservado el nombre de recurso sólo al primero de ellos y se llame “cuestión de
inconstitucionalidad” al segundo): el recurso en vía principal o directa y el recurso en
vía incidental de otro proceso en curso. El primero supone la impugnación de la Ley (o
acto equiparado) inmediatamente después de su publicación; es un recurso abstracto,
con fines purgativos del sistema de normas, cuya legitimación se reduce a órganos
políticos exclusivamente, y no a ciudadanos o entidades privadas. El segundo se plantea

páá g. 19
por un Juez o Tribunal, de cualquier orden y grado, que al estar conociendo de un litigio
considere que una norma con rango de Ley “de cuya validez dependa el fallo” puede ser
contraria a la Constitución (art. 163 Ce).

1.3. El recurso directo

Es un proceso montado para un control abstracto u objetivo de validez de las

normas, sin verdadero contenido contradictorio de hecho, razón por la cual se dispensa a
los órganos legitimados de invocar un interés propio (con algunas excepciones), órganos
que actúan así como abogados de la Constitución y en interés de ésta.

Este es el caso del Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta
Diputados y cincuenta Senadores (la legitimación de los parlamentarios en ese número
supone otorgar a las minorías parlamentarias un papel de defensores de la Constitución)
legitimados para la impugnación de cualquier Ley o actos con fuerza de Ley tanto del
Estado como de las Comunidades Autónomas.

En cambio, los órganos ejecutivos colegiados y las Asambleas de las

Comunidades Autónomas, que están mencionados como legitimados en el art. 162.1.a)
de la Constitución al mismo nivel que los citados órganos del Estado, esto es, sin
exigencia de interés para todas las Leyes y actos recurribles, se ha interpretado por la
LOTC, art. 32.2, que la legitimación debía serles reducida en un doble sentido: para la
impugnación de las Leyes del Estado y siempre que esas Leyes “puedan afectar a su
propio ámbito de autonomía”; por otra parte, parece haberse eliminado la legitimación
de los órganos ejecutivos autonómicos para la impugnación de las normas emanadas de
sus propias Asambleas Legislativas.

La LOTC ha establecido un plazo de preclusión de este recurso que fija en tres

meses desde la publicación de la Ley o acto con fuerza de Ley impugnados.

El procedimiento es muy simple: se inicia con la demanda, en que ha de

concretarse la Ley impugnada, en todo o en parte, y precisar el precepto constitucional
que se entiende infringido. De esta demanda se da traslado al Congreso y al Senado, al
Gobie4rno, y, en caso de que la Ley o acto impugnado proceda de las CCAA, a su
órganos legislativo y ejecutivo; estos órganos podrán comparecer y a la vez formular

páá g. 20
alegaciones en plazo único de quince días, tras de lo cual el TC dictará Sentencia en
plazo de diez días (prorrogable por propio Tribunal a treinta).

1.4. El recurso en vía incidental o “cuestión de constitucionalidad” planteada

por jueces o tribunales

Cuando un Juez o Tribunal, de cualquier jurisdicción, especie o grado, considere

que una norma con rango de Ley, que haya de ser aplicada para la decisión de un pleito
de que esté conociendo, puede ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión, de
oficio o a instancia de parte, al TC. Este es el supuesto concreto de esta vía de
sometimiento al TC de la decisión sobre la inconstitucionalidad de una Ley. Son, pues,
sus supuestos:

 un proceso abierto, de cualquier clase, ante cualquier jurisdicción, en cualquier

grado;

 que la decisión de ese proceso tenga que hacerse con una Ley de la que se
plantee la duda de su compatibilidad con la Constitución; la Ley en cuestión ha
de ser, pues, no cualquiera manejable en el proceso, sin precisamente la norma
decidendi, aquella “de cuya validez dependa el fallo” (art. 163 CE); es lo que ha
llamado el TC el “juicio de relevancia”, que no puede ser meramente hipotético;

 la duda sobre la constitucionalidad de la Ley decisoria puede plantearla la parte

(y la negativa del Juez o Tribunal no le impedirá replantearla de nuevo en las
sucesivas instancias o grados: art. 35.2 LOTC), pero también de oficio por el
propio Juez o Tribunal, como un correlato del principio iura novit curia y de su
“vinculación más fuerte” a la Constitución;

 cuando la duda sobre la constitucionalidad de la norma de decisión sea razonable

el Juez o Tribunal que está entendiendo del proceso planteará el incidente de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, como cuestión prejudicial
que hay que solventar previamente para poder resolver dicho proceso principal;

 en consecuencia, el proceso principal, se paraliza hasta tanto el Tribunal

Constitucional resuelva la cuestión de inconstitucionalidad.

El art. 35 LOTC prescribe que el incidente no podrá plantearse ante el TC en

tanto el proceso principal no esté concluso y antes de dictar Sentencia, dentro del plazo

páá g. 21
con que cuenta para acordar ésta. La Sentencia de 14 de diciembre de 1982 ha precisado
que la cuestión de inconstitucionalidad es planteable igualmente si la decisión de fondo
es puramente procesal, a decidir por un Auto y no por una Sentencia. Antes de adoptar
la resolución, que deberá motivarse expresando el precepto constitucional que se supone
infringido por la Ley, y justificar que la validez de ésta es determinante de la decisión
del proceso, oirá el Juez o Tribunal que esté conociendo del proceso principal a las
partes de éste y al Ministerio Público. La decisión de plantear el incidente se adopta por
Auto motivado, no susceptible de recurso alguno.

El procedimiento ante el TC una vez que se le ha planteado por el Juez o

Tribunal a quo la cuestión de inconstitucionalidad es muy simple. El Tribunal puede
rechazar la cuestión in limine litis, sumariamente, mediante Auto motivado, sin otro
trámite que la audiencia del Fiscal General del Estado, “cuando estime que faltan las
condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada (art. 37.1).
Si esta inadmisión previa no se produce, el TC da traslado de la cuestión planteada a: el
Congreso, el Senado, el Fiscal General y al Gobierno (y órganos legislativo y ejecutivo
de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando se cuestiones la constitucionalidad
de Leyes autonómicas). El art. 37.2 no dice que deba darse audiencia a las partes,
aunque parece obvio que así debiera ser, dados los términos del art. 24.1 CE. Así lo
entendió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que declaró contraria al art. 6.1 del
Convenio la negativa en la Sentencia Ruiz Mateos de 23 de junio de 1993. Pese a ello,
ni el precepto, ni su interpretación han sido rectificados.

Órganos y personas emplazadas podrán comparecer y formular alegaciones en

plazo de quince días ante el TC, tras lo cual éste dictará Sentencia en plazo de diez días,
que el propio Tribunal puede extender hasta treinta.

1.5. Decretos-leyes

A. Concepto y ámbito

Se entiende por Decreto-ley toda norma con rango de Ley que emana, por vía de
excepción, de un órgano que no tiene el poder legislativo, concretamente del Gobierno o
Consejo de Ministros.

Los Decretos-leyes tienen una cierta tradición en el Derecho Constitucional europeo y

las explicaciones o justificaciones que se han dado de ellos han sido muy diversas. Así,
por ejemplo, se ha invocado la tesis del estado de necesidad, según la cual en casos de

páá g. 22
necesidad y en virtud del principio salus publica suprema lex esto se entiende que el
bien jurídico más débil (la conservación del orden normal de competencias legislativas)
debe ceder ante el bien jurídico más fuerte (la conservación del orden jurídico y social,
que, en ocasiones, no permite esperar a que se tramite y apruebe una Ley). Como
variantes de esta tesis se ha acudido a la idea de la negotiorum gestio del Derecho Civil,
de acuerdo con la cual habría que entender que el Gobierno, en casos de urgencia,
asume el papel, respecto del Parlamento, de gestor de negocios y asuntos ajenos, o bien
a la de la delegación tácita, según la cual habrá que suponer que, tratándose de asuntos
urgentes en los que no cabe demora, el Parlamento delega de una manera tácita y
permanente su propia competencia legislativa en el Gobierno. Como explicación
alternativa o concurrente se ha acudido también a la tesis de la ratificación: la actividad
del Gobierno sería, en principio, ilícita, pero la posterior ratificación del Parlamento
vendría a convalidarla.

Con independencia de todas estas explicaciones, lo que aquí interesa es la perspectiva

de nuestro Derecho positivo, profundamente innovado por la Constitución. El
fundamento del Decreto-ley está hoy en la Constitución, precisamente, y no en doctrina
alguna.

El texto fundamental en vigor responde, en efecto, a un reflejo reactivo muy intenso y

perfectamente justificado, por lo demás, frente a la situación anterior, que legitimaba el
uso del Decreto-ley como una verdadera competencia legislativa alternativa en manos
del Gobierno, a fuerza no sólo de una relajación de facto de la verificación de sus
presupuestos habilitantes, sino también de la inexistencia de iurede mecanismo alguno
de ratificación o conversión por el órgano legislativo y de control por los Tribunales.

Sobre la base de esta negativa experiencia, las Constituyentes aceptaron, sí, el Decreto-
ley, pero extreman a ultranza las cautelas frente al mismo, utilizando como modelo
claramente reconocible el artículo 77 de la Constitución italiana.

El artículo 86 de la Constitución reconoce al Gobierno la facultad de dictar

disposiciones legislativas bajo la forma de Decretos-leyes en casos de extraordinaria y
urgente necesidad, pero, al igual que su modelo, califica estas disposiciones de
provisionales y las sujeta a un procedimiento de revisión parlamentaria, añadiendo a
todo ello unas importantes limitaciones materiales.

páá g. 23
Presupuesto de hecho determinante de la legitimidad del ejercicio de la referida facultad
normativa es, pues, la existencia de una situación de necesidad, cuya excepcionalidad
quiere subrayarse mediante su adjetivación de extraordinaria, esto es, inusual e
imprevisible, y urgente, es decir, no susceptible de ser afrontada a través del
procedimiento legislativo, ni siquiera por el procedimiento de urgencia que prevén los
Reglamentos de las Cámaras.

Esta definición del presupuesto de hecho habilitante («casos de extraordinaria y urgente

necesidad») es un ejemplo típico de lo que se conoce en términos de la teoría jurídica
con el nombre de conceptos jurídicos indeterminados ( vid., infra, capítulo VIII), es
decir, de conceptos cuyo alcance concreto no puede precisarse a priori, pero sí caso por
caso en función de las circunstancias coetáneas e, incluso, posteriores (un retraso
notable en la publicación del Decreto-ley obviamente desmentiría la urgencia de su
adopción) a su aplicación y que, a la vista de éstas, no admiten sino una sola solución
justa (o la necesidad existe y es realmente extraordinaria y urgente o no existe con
caracteres tales). La apreciación de la existencia del presupuesto de hecho habilitante así
configurado es, obviamente, una de las cuestiones que el órgano legislativo habrá de
plantearse al revisar el Decreto-ley, pero, sea cual sea la decisión de dicho órgano, que
como es lógico, se producirá a partir de valoraciones políticas y no necesariamente
jurídicas, ello no empece ni limita en modo alguno el control final del Tribunal
Constitucional, si la norma llega a ser residenciada formalmente ante él.

Es concluyente en este sentido la Sentencia constitucional de 31 de mayo de 1982, que

estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad promovido contra el Real
Decreto-ley de 19 de junio de 1981, sobre inspección y recaudación de la Seguridad
Social, declarando la inconstitucionalidad de su disposición adicional, que deslegalizó
determinadas cuestiones habilitando al Gobierno para su regulación por vía
reglamentaria. En dicha Sentencia el alto Tribunal admite que «en principio y con el
razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos
determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente
necesidad, requiere el establecimiento de una norma por vía de Decreto-ley», pero
afirma su propia competencia para «en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la
definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como caso de
extraordinaria y urgente necesidad, de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la
vía del procedimiento legislativo de urgencia», para terminar concluyendo que en el
caso enjuiciado «las razones de extraordinaria y urgente necesidad... no amparan bajo
ningún punto de vista la inclusión de un precepto exclusivamente deslegalizador, que
remite al futuro la regulación de la materia deslegalizada, máxime cuando no se fija un
plazo perentorio para dictar tal regulación, que habría de ser inferior al necesario para
tramitar la deslegalización como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia».

páá g. 24
En términos semejantes, en cuanto a la posibilidad de un control de la
constitucionalidad formal de la norma, se pronuncia la Sentencia de 4 de febrero de
1983, cuya doctrina, sin embargo, se orienta en un sentido de cierta flexibilidad a la
hora de valorar el presupuesto de hecho habilitante de la producción del Decreto-ley,
«que no se puede entender –dice– como una necesidad absoluta», sino como «necesidad
relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por
razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en un plazo más
breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la
tramitación parlamentaria de las Leyes» o, incluso, de circunstancias «en que las
coyunturas económicas exigen una rápida respuesta». Las Sentencias constitucionales
de 20 de febrero y 20 de mayo de 1986, 17 de enero de 2002, 3 de julio de 2003, 7 de
julio de 2005, entre otras, sostienen idéntica tesis, que ha vuelto a refrendar la Sentencia
de 28 de marzo de 2007, al estimar el recurso interpuesto contra el Real Decreto-Ley
5/2002, de 4 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección de
desempleo y mejora de la ocupabilidad, por entender que, si bien «la realidad del
mercado de trabajo exige una acción de permanente adaptación a la evolución de las
circunstancias que la conforman... tal necesidad de adaptación no es coyuntural, sino
estructural y, salvo excepciones especialmente cualificadas por notas de gravedad,
imprevisibilidad o relevancia, no alcanza por sí misma a satisfacer el cumplimiento de
los estrictos límites a los que la Constitución ha sometido el ejercicio del poder
legislativo del Gobierno».

En todas ellas, sin embargo, el Tribunal Constitucional afirma su competencia también

en orden a la verificación de la adecuación de la respuesta normativa a la situación de
urgente necesidad que, en principio, la legitima, lo que, obviamente, permitiría depurar
la norma de aquellos preceptos que, por excesivos o desproporcionados en relación a las
circunstancias de hecho constatadas y al problema que se pretende resolver, rebasen lo
que es propio de una norma extraordinaria y provisional.

De este principio de adecuación y congruencia la Sentencia de 4 de febrero de 1983

extrae, además, una importante conclusión: la posibilidad de revisar su juicio inicial en
el supuesto de que cambien las circunstancias que en su momento justificaron el
Decreto-ley. La provisionalidad de éste, expresamente proclamada por el artículo 86 de
la Constitución, adquiere así una dimensión precisa, no por la vía, que sería inapropiada
en muchos casos, de asignarle un plazo de vigencia determinado (imposible de fijar a
priori con carácter general), sino a través de la afirmación de su vinculación estricta a la
coyuntura que determinó su aparición. «Se puede afirmar –dice en concreto la Sentencia
citada– que no existe la necesaria adecuación entre la situación de necesidad habilitante
y la regulación normativa producida, si a causa de la necesidad de dotar de medios y
recursos financieros a las Corporaciones Locales en su primer período de
funcionamiento postconstitucional, se estableciera una regulación de las bonificaciones

páá g. 25
y exenciones tributarias de la contribución territorial urbana de las viviendas de renta
limitada que adquiriera carácter permanente y normal.» «La actual cuestión –añade– se
suscita en relación con el primer ejercicio fiscal posterior a la vigencia del Decreto-ley,
por lo cual la conclusión que hay que extraer es que el apuntado defecto no se puede
considerar producido referido a dicho momento, sin perjuicio de que, en el futuro,
podamos llegar a una conclusión diferente, si con el paso del tiempo la regulación
nacida de una situación coyuntural y destinada a cubrir unas necesidades muy concretas
traspasara nítidamente tales límites y manifestara claramente su tendencia a la
permanencia y a la normalidad, pues si tal caso llegara, podría hablarse de una
sobrevenida falta de adecuación, entre la situación habilitante y la normativa producida,
que en el momento actual no es perceptible. »

No dice la Sentencia por qué vía podría llegarse a esta revisión del juicio inicial. Hay
que estimar, sin embargo, que tal revisión sólo sería posible, en principio, por los cauces
indirectos del planteamiento de una cuestión de constitucionalidad o, en su caso, de la
promoción de un recurso de amparo, dado el expreso sometimiento del recurso de
inconstitucionalidad a un plazo concreto contado a partir de la publicación de la norma
(art. 33 LOTC).

El Decreto-ley, tal y como está configurado por el texto constitucional en vigor, tiene
expresamente vedado el acceso a determinados ámbitos materiales, que el artículo 86
del mismo señala expresamente: «que no podrán afectar –dice– al ordenamiento de las
instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho
electoral general».

Como ya vimos que ocurría en el caso de las Leyes Orgánicas, la interpretación de esta
lista de materias no resultaba fácil ab initio. Entre el enunciado del artículo 86 de la
Constitución y la lista del artículo 81 de la misma hay, desde luego, una coincidencia
sustancial, que pudo ser, incluso, mayor si a última hora la Comisión Mixta que zanjó
las diferencias entre Congreso y Senado no hubiera apeado del texto del artículo 81 la
referencia a las instituciones básicas del Estado, que conserva el texto del artículo 86.

Esta coincidencia ofrecía en cualquier caso, desde luego, una primera pauta
interpretativa en sí misma suficiente para descartar con seguridad las posturas de
extremado rigor, que, como la defendida porSALAS, venía a identificar el ámbito
material prohibido a los Decretos-leyes con todo el campo de la reserva de Ley y a
convertir de facto en un mero adorno la inclusión en el texto fundamental de esta figura,
habida cuenta de la vis expansiva que, por su propia naturaleza, corresponde a los

páá g. 26
derechos y libertades y su presencia virtualmente general en toda verdadera normativa
ad extra, afectante a los ciudadanos.

Así lo hicimos notar en ediciones anteriores de esta obra, en las que subrayamos el
apoyo que a la interpretación venía a dar el artículo 28 LOTC, que refiere expresamente
la inconstitucionalidad de los Decretos-leyes a los supuestos de que «hubieran regulado
materias reservadas a una Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una
Ley aprobada con tal carácter, cualquiera que sea su contenido».

La jurisprudencia constitucional posterior ha confirmado nuestra interpretación primera,

aunque no sin introducir algunas importantes matizaciones, que por nuestra parte
entendemos razonables, a la vista del marcado carácter restrictivo que dicha
jurisprudencia viene dando al ámbito operativo de la Ley Orgánica, en la línea más atrás
estudiada.

Así, la Sentencia constitucional de 2 de diciembre de 1983 advirtió ya que «la cláusula

restrictiva del artículo 86.1 CE ("no podrá afectar...") debe ser entendida de modo tal
que no reduzca a la nada el Decreto-ley, ni permita que por Decreto-ley se regule el
régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I, ni dé pie para que por
Decreto-ley se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales
derechos».

A esta primera toma de posición, que reiteró la Sentencia de 20 de mayo de 1986,

añadió nuevas e importantes precisiones la Sentencia de 26 de mayo de 1988, según la
cual no se puede equiparar totalmente el ámbito negativo de exclusión del Decreto-ley
contenido en el artículo 86.1 de la Constitución con el positivo de exigencia de Ley
Orgánica del artículo 81.1 de la propia Norma Fundamental. «Este último –dice– es por
fuerza más restringido, pues tan sólo cubre el desarrollo general de un derecho o, en
todo caso, la regulación de aspectos esenciales de dicho desarrollo.» Uno y otro son,
pues, ámbitos coextensos (Sentencia de 28 de octubre de 1997). Al Decreto-ley le está
vedado, pues, el desarrollo propiamente dicho de los derechos fundamentales, pero no
toda incidencia en los mismos, que no suponga tal desarrollo, como, por ejemplo, la
atribución de competencia jurisdiccional a los diversos Tribunales ordinarios (Sentencia
constitucional de 26 de mayo de 1988) o, incluso, la tipificación de conductas
constitutivas de infracción administrativa (Sentencia constitucional de 21 de enero de
1988).

páá g. 27
En materia tributaria se excluye la posibilidad de que el Decreto-ley regule los
elementos esenciales del deber tributario (Sentencias de 4 de febrero, 18 de mayo, 14 de
junio de 1983 y 28 de octubre de 1997). Las Sentencias de 21 de enero de 1988 y 17 de
enero de 1994, sin embargo, admiten que el Decreto-ley tipifique infracciones y
sanciones administrativas (no las penales).

En cuanto al «ordenamiento de las instituciones básicas del Estado», parece que debe
entenderse por tales aquellas organizaciones públicas sancionadas a nivel constitucional
cuya regulación reclama una Ley, tal y como ha advertido SALAS, aunque parece
lógico también restringir el ámbito de la prohibición «a los elementos estructurales
esenciales o generales de la organización y funcionamiento» de dichas instituciones, sin
extenderlo a «cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas»,
como ha advertido la Sentencia constitucional de 20 de mayo de 1986.

Tampoco puede el Decreto-ley afectar al régimen de las Comunidades Autónomas,

expresión ésta que debe interpretarse en el sentido del régimen jurídico constitucional
de las mismas, incluida la posición institucional que les otorga la Constitución, por lo
que no puede utilizarse para delimitar sus competencias, ni para regular o armonizar su
ejercicio (Sentencia de 20 de febrero de 1986), aunque sí pueda incidir indirectamente
en ellas (Sentencia de 21 de enero de 1993).

Queda claro en cualquier caso, a partir de la Sentencia constitucional de 31 de mayo de

1982, el marco general a que debe sujetarse el ejercicio por el Gobierno de este poder
legiferante extraordinario que la Constitución le reconoce, poder cuya legitimidad está
condicionada, de un lado, a la existencia del presupuesto de hecho habilitante que el
texto fundamental precisa («en caso de extraordinaria y urgente necesidad»), lo que
veda la posibilidad de incluir en el Decreto-ley cualquier género de disposiciones («ni
aquéllas –dice la Sentencia– que por su contenido y de manera evidente, no guarden
relación alguna, directa ni indirecta, con la situación que se trata de afrontar, ni, muy
especialmente, aquéllas que, por su estructura misma, independientemente de su
contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de
ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente
necesidad»), y, de otro, al respeto de determinados ámbitos materiales, aspectos todos
ellos que pueden ser objeto de control por el Tribunal Constitucional, amén, claro está,
de la verificación de «si del contenido material de la norma se deriva o no una violación
de la Constitución».

Esta facultad de producir en los casos excepcionales ya indicados este tipo de normas se
consideró desde el primer momento que correspondía, única y exclusivamente, al

páá g. 28
Gobierno como tal, no a su Presidente, ni a sus miembros, ni tampoco a los órganos
ejecutivos de las Comunidades Autónomas. El proceso de elaboración de los primitivos
Estatutos del País Vasco y de Cataluña vino a confirmarlo al depurar en el sentido
expuesto la redacción de los proyectos iniciales.

El Gobierno Vasco hizo, sin embargo, uso de la figura poco después de la aprobación
del Estatuto con motivo de unas graves inundaciones, pero esta iniciativa, que no tuvo
réplica en su momento, quedó en simple anécdota por falta de continuación. El proceso
de reformas estatutarias inopinadamente abierto en la legislatura iniciada en 2004 ha
dado, sin embargo, franca acogida a la reivindicación autonómica de esta técnica y el
Decreto-Ley ha conseguido un lugar en los Estatutos de Aragón, de Baleares, de Castilla
y León, de la Comunidad Valenciana, de Andalucía, de Navarra, de Extremadura y de
Cataluña, cuyos respectivos Gobiernos se han apresurado a utilizarlo en la primera
oportunidad ( vid. el Decreto-Ley catalán 1/2007, de 16 de octubre, y el aragonés
2/2007, de 4 de diciembre, dictados ambos para ajustar las Leyes urbanísticas
respectivas a la nueva Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo).

B. La revisión parlamentaria del Decreto-ley

Resta considerar, finalmente, el mecanismo de revisión parlamentaria del Decreto-ley,

tema que también plantea algunas cuestiones.

El artículo 86 de la Constitución establece al efecto dos procedimientos diferentes: el

debate y votación de totalidad mediante los cuales el Congreso (en Pleno o, en su caso,
la Diputación Permanente del mismo, a quien corresponde, según el artículo 78.2, velar
por los poderes de la Cámara cuando ésta no esté reunida y ejercer sus facultades en
estos supuestos si hubiese sido disuelta o hubiere expirado su mandato) habrá de
pronunciarse expresamente sobre su convalidación o derogación en bloque en el plazo
de los treinta días siguientes a su promulgación, o bien la tramitación del mismo,
durante dicho plazo, como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. Hacemos
observar que es al Congreso de los Diputados sólo y no a las dos Cámaras al que
corresponde esta revisión.

La lectura del precepto constitucional permitía pensar que ambos procedimientos

estaban configurados como alternativos y de utilización indistinta, según las
circunstancias y la mayor o menor conveniencia de una discusión individualizada

páá g. 29
artículo por artículo. La praxis parlamentaria impuso desde el primer momento, en
cambio, la solución opuesta, de forma que la ratificación (mejor que convalidación, ya
que éste es término que técnicamente hace referencia a la sanación de vicios
determinantes de la anulabilidad de un acto, vicios que no tienen por qué existir
necesariamente y que, por supuesto, no pueden predicarse sin más de todo Decreto-ley,
ya que la potestad de emanarlos en ciertos casos está reconocida y consagrada por la
Constitución; vid. al respecto la Sentencia constitucional de 4 de febrero de 1983), o
derogación del Decreto-ley, previo debate y votación de totalidad en torno al mismo, se
considera previa en todo caso y, por lo tanto, condicionante de la utilización del segundo
de los procedimientos habilitados por el precepto constitucional.

Esta práctica (forzada por el rigor del plazo de treinta días establecido por el art. 86.2 de
la Constitución, en el que es realmente imposible tramitar en las dos Cámaras un
proyecto de Ley), que el Tribunal Constitucional aceptó sin reparo en su Sentencia de
31 de mayo de 1982, ha sido finalmente acogida por el vigente Reglamento del
Congreso de los Diputados (art. 151), de forma que es preceptivo el previo
pronunciamiento sobre la totalidad del Decreto-ley, esto es, sobre su ratificación o
derogación, una vez producido el cual, si ha sido favorable, la Cámara podrá decidir a
solicitud de algún grupo parlamentario acerca de la tramitación del Decreto-ley ya
ratificado como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, admitiéndose en tal
caso la presentación de enmiendas al mismo, excepción hecha, claro está, de las de
totalidad que impliquen su devolución

La decisión favorable a la ratificación del Decreto-ley no convierte a éste en ningún

caso en una verdadera Ley. La práctica parlamentaria antes aludida negó, desde el
primer momento, este efecto al acto de ratificación, que se publica en el Boletín Oficial
del Estado como acuerdo de la Presidencia de la Cámara. En este sentido se ha
orientado también la jurisprudencia constitucional, según la cual «no puede considerarse
que el Decreto-ley se haya convertido en Ley formal del Parlamento tras el acuerdo de
convalidación, sino únicamente que se ha cumplido con el requisito constitucional del
que dependía la pervivencia en el tiempo, con fuerza y valor de Ley, de la disposición
producto del ejercicio de la potestad normativa extraordinaria que al Gobierno le
reconoce la Constitución». En otras palabras –dice la Sentencia de 31 de mayo de
1982–, «el Decreto-ley no se transforma en Ley, es decir, no cambia su naturaleza
jurídica». Esta situación es la misma en que se encuentra el Decreto-ley en los supuestos
en que se acceda a su tramitación como proyecto de ley en el lapso que transcurre entre
la ratificación como Decreto-ley y la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la
Ley resultante de la referida tramitación.

páá g. 30
Esta interpretación parte, sin duda, de la observación de que la ratificación del Decreto-
ley se realiza por una sola de las Cámaras, con total exclusión de la otra del
procedimiento correspondiente, lo que impide, evidentemente, su equiparación total a la
Ley propiamente dicha.

Si el pronunciamiento es negativo, el Decreto-ley queda derogado, término éste que

supone que los efectos de la decisión de la Cámara se producen ex nunc y que, en
consecuencia, no quedan afectados por ella los actos aplicativos producidos durante la
vigencia de la norma. En este punto, también, nuestra regulación constitucional se
muestra inferior al modelo italiano, según el cual «las Cámaras pueden, sin embargo,
regular mediante Ley las relaciones jurídicas surgidas sobre la base de Decretos-leyes
no convalidados», aunque es cierto que esa posibilidad puede siempre abrirse por los
medios ordinarios de proyectos o proposiciones de Ley.

¿Qué ocurrirá si en el plazo de treinta días que el artículo 86 establece para proceder a la
revisión parlamentaria el Congreso no llega a adoptar formalmente decisión alguna? El
artículo 77 de la Constitución italiana dispone expresamente que los Decretos-leyes
perderán en tal caso toda eficacia. Esa misma solución se preveía expresamente en el
Anteproyecto de nuestra Constitución, que empleaba la expresión «caducarán», luego
desaparecida en el curso de la tramitación del mismo. La nota de provisionalidad que el
artículo 86 predica de tales normas y los términos imperativos que dicho precepto
emplea al exigir un pronunciamiento expreso para que la convalidación se produzca,
que es lo único que podría eliminar la tacha inicial de provisionalidad, obliga a concluir
que, en efecto, transcurrido el plazo, el Decreto-ley perderá toda eficacia. El parecer de
la doctrina es conforme en este sentido.

En conjunto, la normativa constitucional no resulta muy satisfactoria desde un punto de

vista técnico, aunque, por supuesto, asegura la reducción de esta técnica de normación
extraordinaria a sus justas proporciones, que es, desde luego, lo esencial.

1.6. Decretos legislativos

A. Naturaleza, cobertura constitucional y clases de delegación legislativa

Los principios expuestos resumen las relaciones que en nuestro Derecho se producen
entre Ley y Reglamento: principio de supremacía de la Ley y principio de las materias
reservadas a la Ley, con la correlativa determinación del ámbito del poder reglamentario

páá g. 31
general (o no necesitado de habitaciones legales específicas); el principio formal de la
congelación del rango por virtud del contrarius actus necesario para innovar una
regulación existente, viene, en realidad, a concretar en el terreno operativo, esos dos
anteriores (salvo que en las regulaciones existentes se hayan infringido los principios
materiales anteriores, que, como constitucionales, son los básicos).

Pues bien, tal sistema de relaciones puede alterarse por virtud de la técnica de la
delegación o habilitación legislativa. La delegación puede suponer, respectivamente a
esos dos principios básicos, o bien una renuncia por la propia Ley a su primacía, con la
consiguiente llamada al Reglamento para que entre a innovar una regulación anterior
formulada con rango de Ley; o bien una apertura al Reglamento de las materias
inicialmente reservadas a la Ley, una extensión de la potestad reglamentaria más allá de
su ámbito ordinario. Lo que es fundamental es notar que esa alteración es ocasional, con
vistas a una operación concreta, pero dejando indemne el sistema general que resulta de
la Constitución; porque en una ocasión la Ley habilite al Reglamento para innovar una
regulación de Ley no quiere decir que el principio constitucional de subordinación del
Reglamento a la Ley quede modificado; porque para una ocasión determinada la Ley
abra al Reglamento la disponibilidad sobre una de las materias que la Constitución la
reserva a ella, no quiere decir que esa reserva se pierda o se reduzca en adelante. Esa
alteración ocasional, caso por caso, del sistema de relaciones Ley-Reglamento es
justamente el contenido de la delegación legislativa, y expresa, simplemente, una
técnica de colaboración del Reglamento con la Ley a requerimiento de ésta, la
actualización de esa nota esencial del Reglamento sobre la que hemos venido
insistiendo, su carácter complementario e instrumental de la Ley, en el que tiene la más
alta de sus justificaciones.

El fenómeno de la llamada genéricamente legislación delegada es uno de los más

importantes en la práctica actual de todos los países. Crecientemente, en efecto, el
legislador hace participar de alguna manera a la Administración en la ordenación
jurídica de la sociedad actual y de sus problemas. Cada vez se va generalizando más
esta forma legislativa que supone una participación entre el legislativo, que adopta
ordinariamente la iniciativa, y la Administración, que la continua y la lleva a término y
conclusión. En la economía de la utilización del Reglamento van siendo cada vez más
raros los Reglamentos que actúan por sí solos (ya hemos dicho que esto sólo puede
producirse en el ámbito organizativo interno de la Administración y que aun aquí la
presencia de la Ley es constante) y no colaboran con una normativa de Ley que, de
alguna manera, les reserva, les reconoce, les atribuye, les delega, ámbitos de actuación
determinados. El Reglamento se convierte así en una suerte de prolongación de la Ley,
supuesto que ésta, de difícil elaboración y concierto en Cámaras numerosas, ha de
concentrarse necesariamente en el establecimiento de las regulaciones estructurales de
base, sin poder descender a pormenores detallados o técnicos.

El efecto primario y esencial de la delegación legislativa, común, por otra parte, a todas
sus manifestaciones, es, por tanto, el de ampliar el poder normativo de la
Administración por vía singular, excepcionando en el caso concreto el sistema normal y

páá g. 32
constitucional de distribución de competencias normativas definido por los tres grandes
principios antes estudiados, dando entrada a dicho poder normativo de la
Administración en una materia singular que en otro caso le estaría vedada.

La Ley de habilitación o delegación opera, pues, sobre la relación Ley-Reglamento,

extendiendo el ámbito de este último mediante un apoderamiento singular referido a un
tema y materia concretos. La naturaleza jurídica de la delegación no es, contra lo que
pretendía la antigua doctrina, sustancialmente de origen francés, la de una transferencia
del poder legislativo a la Administración. Tal transferencia implicaría una alteración
sustancial de la Constitución, y ya sabemos que no se trata de esto –con independencia
de que no estaría en la mano de la Ley hacerlo, pues incurriría en inconstitucionalidad–.
No es que el poder legislativo abdique de sus responsabilidades y las transfiera a otro
centro orgánico; esto no puede hacerlo ningún órgano porque todo poder es, antes que
una facultad, una función, una obligación de actuar. Es, mucho más simplemente, una
apelación por la Ley al Reglamento para que éste colabore en la regulación que la
misma acomete, para que la complemente y lleve su designio normativo hasta su
término. Es lo que la Sentencia constitucional de 30 de noviembre de 1982 ha llamado
«el reglamento como instrumento jurídico que desarrolla y complementa la Ley».
Habría transferencia de poder si estuviésemos ante el fenómeno de los llamados en el
Derecho constitucional «plenos poderes», esto es, una entrega en blanco, formal, de las
competencias legislativas al Ejecutivo. Pero la delegación legislativa se distingue de
manera radical de ese fenómeno, que, por otra parte, nuestra Constitución no admite: no
es una entrega formal en blanco de competencias, es más bien el requerimiento a la
Administración para que utilice su poder reglamentario propio en complementar una
normativa legal concreta y determinada por su contenido. En términos técnicos, estamos
en presencia de una simple habilitación para actuar que ha de encuadrarse en la figura
general de las habilitaciones de potestad que examinaremos más adelante al tratar del
principio de legalidad de la Administración. Esa habilitación (Ermächtigung) extiende el
ámbito ordinario del poder reglamentario a efectos o a materias que sin ella dicho poder
no podría alcanzar por sí solo; pero la Administración estatuye desde sí misma y por su
personal voluntad y ciencia; no utiliza el poder legislativo o representa al órgano que
detenta éste. Por eso la norma delegada se califica siempre con su designación
reglamentaria (Decreto, Orden), y nunca como Ley.

A ese efecto normal de la delegación legislativa puede añadirse otro accesorio y es que
la propia Ley de delegación asigne anticipadamente al producto normativo cuya
elaboración encomienda a la Administración su propio rango o fuerza de Ley. Pero esto
no es en sí mismo una consecuencia de la delegación en cuanto tal, sino un efecto
secundario que puede añadirse o no, y que procede por la propia y eficaz voluntad de la
Ley delegante que así lo determina. Sería un error limitar a este caso la figura de la
delegación legislativa, como a veces se ha hecho y como, por lo demás, podría intentar
deducirse del artículo 82 de la Constitución. Veremos que ese efecto singular y
accesorio de que la norma delegada adquiera el rango de la delegante no es explicable,
en modo alguno, por la técnica de la transferencia de poder o de la representación (la
norma delegada sigue aprobándose como Decreto y es formalmente tal, lo que no
páá g. 33
ocurriría si hubiese que aceptar esas explicaciones), sino en virtud de mecanismos
mucho menos místicos y convencionales y más objetivables técnicamente.

La delegación legislativa así entendida, como la instrumentación de las técnicas

colaborativas entre la Ley y el Reglamento, cuenta en nuestro sistema con una expresa
cobertura constitucional.

El artículo 82 de la Constitución habla expresamente de «delegación legislativa», pero

para referirse a una sola de sus especies, aquélla en que las Cortes acuerdan «delegar en
el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley». Es, en efecto, uno de los
supuestos más importantes de delegación legislativa, pero al fenómeno delegativo se
viene a añadir aquí el plus de una determinación específica en la Ley delegante que
eleva o asume anticipadamente como propio el rango de la norma delegada, la cual, en
virtud de ello, accede al rango de Ley.

Pero hay otros supuestos de delegación legislativa en que ese plus no se produce y la
norma delegada conserva su rango reglamentario propio. La Constitución lo prevé en el
básico artículo 97, que atribuye al Gobierno «la potestad reglamentaria de acuerdo con
la Constitución y las Leyes». Un Reglamento dictado «de acuerdo con las Leyes» (esta
expresión está también utilizada en el art. 33.2) o «en ejecución de las Leyes»
(expresión repetida en el art. 149, números 7, 17 y 27), es, técnicamente, un Reglamento
habilitado por la Ley, en virtud de un genuino fenómeno de delegación legislativa, en el
amplio pero riguroso sentido que hemos expuesto.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 1982 admite expresamente

este concepto amplio de delegación legislativa, no obstante la excesiva concreción del
concepto que hace el artículo 82 de la Constitución: «no puede desconocerse –dice– el
carácter que la moderna doctrina atribuye a la potestad reglamentaria como una técnica
de colaboración de la Administración con el poder legislativo, como un instrumento de
participación de la Administración en la ordenación de la sociedad, que relativiza la
distinción entre los productos normativos de la Administración con mero valor
reglamentario y los que adquieren fuerza de Ley, y acentúa, por el contrario, el elemento
de la delegación legislativa, que habilita a la Administración para ejercer facultades
normativas » (declaración, por cierto, que no es ningún obiter dicta, sino ratio decidendi
de una conclusión capital: que bajo el concepto constitucional de legislación que como
competencia exclusiva del Estado formulan varios apartados del artículo 149.1 de la
Constitución han de incluirse no sólo las leyes formales, sino también los Reglamentos
habilitados por ella, en virtud del fenómeno delegativo). La doctrina se reitera en las
Sentencias de 14 y 30 de junio y 27 de julio de 1982.

En cambio, en parte alguna de la Constitución se ha previsto un fenómeno de «plenos

poderes», que coloque al Ejecutivo por decisión del Legislativo in loco et in ius de este
último para cualquier contenido, en blanco. Esta figura está formalmente excluida del
sistema y dibuja así el contorno negativo de la delegación legislativa.

páá g. 34
Atendiendo a los tipos de delegación legislativa desde un punto de vista técnico,
entendemos que deben distinguirse tres supuestos distintos: delegación recepticia,
remisión normativa y deslegalización.

B. La delegación recepticia: textos articulados y textos refundidos (decretos

legislativos)

Acabamos de ver, sobre la base del artículo 82 de la Constitución, cómo se singulariza

de las demás especies de delegación legislativa –remisión y deslegalización– la que
desde ahora llamaremosdelegaciónrecepticia, en la que por una determinación adicional
expresa del legislador, independiente de la técnica misma de la delegación, se viene a
asignar a la norma delegada el rango de Ley.

¿Cómo se explica este efecto adicional tan importante, que ya hemos visto que no es
consustancial a la delegación legislativa y que no se produce en sus otras subespecies?

Dicho sencillamente, esta determinación adicional consiste en una asunción anticipada

que el legislador hace de la norma elaborada por el Gobierno en virtud de la delegación
prestándola su propio rango. Técnicamente esa asunción anticipada puede explicarse
mediante dos instituciones bien conocidas en la técnica jurídica: el reenvío recepticio y
la declaración de voluntad per relationem.

A través de la técnica del reenvío recepticio o material, configurada inicialmente en el

ámbito del Derecho internacional privado, el autor de la norma reenviante quiere y
asume el contenido del acto normativo al cual se reenvía como contenido de la propia
norma; la norma reenviada pierde con ello su propia autonomía para convertirse en
parte integrante del acto normativo reenviante, con lo cual el reenvío se convierte en un
expediente técnico para incorporar contenidos normativos extraños. Esto es,
precisamente, lo que ocurre en el caso de la delegación recepticia. A través de la Ley
delegante el legislador expresa su voluntad de que el contenido de dicha Ley sea
rellenado por la norma de elaboración administrativa. Esta norma de elaboración
administrativa pierde con ello el significado propio de su origen para convertirse en el
contenido de la Ley delegante. Esto es lo que se expresa en los usos promulgatorios al
designar a la norma delegada como «texto articulado de la Ley» concreta de que se
trate, pues se trata, en efecto, del contenido de una Ley formal que ésta había decidido
hacer suyo, apropiarse (recibir como propio) anticipadamente.

La técnica de la determinación per relationem del contenido de una voluntad que

pretende efectos jurídicos es, quizá, más simple para explicar el mismo fenómeno. Un
ejemplo claro de esta técnica lo ofrece el artículo 1.447 CC, según el cual «para que el
precio de la compra-venta se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra
cosa cierta o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada». De este
modo las partes contratantes se remiten al arbitrio de un tercero asumiendo
anticipadamente como propia la determinación del precio que ese tercero señale. En el
supuesto que nos ocupa la identidad del mecanismo es total: la Ley delegante quiere,
por de pronto, producir una regulación con rango de Ley sobre la materia de que se

páá g. 35
trate; pero la determinación del contenido concreto de esa regulación queda deferida a
un tercero, la Administración, cuya declaración se integrará como propia en el marco
formal que la Ley presta.

Llegados a este punto, conviene hacer una importante observación: como la norma
administrativa a asumir por la Ley no existe todavía, la Ley delegante ha de referirse a
ella como portando un determinado contenido; el artículo 82 de la Constitución al exigir
que la delegación verse «sobre materias determinadas» (apartado 1.º), «para materia
concreta» (apartado 3.º), de modo que la Ley delegante «delimitará con precisión el
objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de
seguirse en su ejercicio» (apartado 4.º), diseña claramente este elemento, que distingue a
la delegación de los «plenos poderes» en blanco. Esta indicación de contenido de la
futura norma administrativa, que queda anticipadamente elevada de rango, es lo que
constituye, en este supuesto específico de delegación (recepticia), los llamados límites
de la delegación. La asunción por el legislativo de la futura norma administrativa tiene
lugar, pues, siempre y necesariamente, dentro de ciertos límites predeterminados de
manera expresa por la Ley de delegación. Más allá de esos límites la asunción por el
legislador de la norma administrativa no se produce; dicha norma no adquiere entonces
el rango de Ley formal. Entre esos límites, el artículo 82.3 ha incluido el de un plazo de
ejercicio determinado (plazo que en tanto esté abierto excluye las posibilidades de
proposiciones de ley o enmiendas contrarias a la delegación: art. 84 de la Constitución).

Expuestas así las características fundamentales de la que venimos llamando delegación

recepticia, vamos a analizar a continuación las dos manifestaciones de la misma en el
Derecho español, manifestaciones que arrancan, como hemos visto, de la previsión
contenida en el artículo 82 de la Constitución y que se conocen bajo la denominación
genérica de Decretos legislativos (art. 85): los Textos articulados de Leyes de Bases y
los Textos refundidos.

En ambos casos la Ley de delegación confía al Gobierno (y nada más que al Gobierno
es posible, según la norma constitucional, confiar esa competencia) la elaboración de
una norma con un contenido concreto, norma que la propia Ley delegante recibe como
contenido propio o anticipa su elevación al rango de Ley. Los dos supuestos se
diferencian entre sí únicamente en razón del contenido que la Ley delegante les
confiere, respectivamente. En los dos casos «las disposiciones del Gobierno que
contengan legislación delegada [recepticia] recibirán el título de decretos legislativos»
(art. 85 de la Constitución).

Textos refundidos: la refundición como operación técnica. Límites de la refundición y

valor del Texto refundido. El efecto sustitutivo

En el caso de los Textos refundidos la labor que se confía al Gobierno es, podríamos
decir, puramente técnica y no creadora: sistematizar y articular en un texto único una
pluralidad de Leyes que inciden sobre un mismo objeto (art. 82.2 de la Constitución),
sin alterar la regulación material que de esa pluralidad de normas resulta.

páá g. 36
El párrafo 5 del artículo 82 impone al legislador «determinar el ámbito normativo a que
se refiere el contenido de la delegación» y obliga a especificar si ésta «se circunscribe a
la mera formulación de un texto único» o si «se incluye la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales que han de ser refundidos». En defecto de esta última
precisión, el Gobierno habrá de limitarse al primer supuesto, «mera formulación de un
texto único». Es, en el segundo, no obstante, donde la refundición tiene un contenido
innovador más grande.

La labor refundidora que la Ley encomienda a la Administración, a pesar de no ser

esencialmente creadora, aporta siempre un novum importante, sin el cual no tendría
sentido la delegación legislativa, y es que el Texto refundido sustituye, derogándolas, a
las Leyes en él refundidas, que, a partir de ese momento, dejan de ser aplicables.
Además de esto, el Texto refundido supone siempre un juicio de fondo sobre la
interpretación sistemática de las reglas refundidas. Lo cual resulta especialmente
reforzado en el segundo supuesto de refundición, la no meramente mecánica, la que
autoriza a «regularizar, aclarar y armonizar» los textos legales que han de ser
refundidos, lo que permite la explicitación de normas subsidiarias allí donde existían
lagunas legales y siempre una depuración técnica, una aclaración, una armonización de
preceptos, una eliminación de discordancias y antinomias. Un ejemplo brillante de esta
segunda y más profunda técnica de refundición está en los Textos refundidos de los
distintos impuestos dictados al amparo de la disposición transitoria 1.ª LGT de 1963,
que autorizó a acomodar los viejos y dispersos preceptos casuísticos «a los principios,
conceptos y sistemática» que ella misma enunciaba y para ello a «regularizar, aclarar y
armonizar las Leyes Tributarias» (obsérvese que es precisamente de este ejemplo legal
de donde proceden los conceptos constitucionales); la refundición supuso aquí una
verdadera e importante modernización normativa.

Lo común es que la delegación se formule con ocasión de una Ley de reforma parcial de
una materia, con objeto de que tal reforma se inserte sistemáticamente en un cuerpo
legal cuya unidad interesa mantener por razones de certeza y seguridad jurídica. La
delegación suele encontrarse en estos casos en una disposición final de la última Ley de
reforma parcial. La Ley de delegación asigna rango de Ley a este texto único con el fin
de que el mismo sustituya efectivamente a las Leyes refundidas, de modo que éstas
dejen de ser directamente aplicables, manteniendo, no obstante esto, la regulación de
que se trata el mismo rango normativo anterior, que no ha interesado al legislador
degradar.

La delegación se agota con la publicación del Texto refundido (artículo 82.3 de la

Constitución) mediante Decreto Legislativo. Sobre el valor de Ley de éste vale lo
mismo que diremos a continuación sobre los Textos articulados de las Leyes de Bases.

Textos articulados de Leyes de Bases

El supuesto de los Textos articulados de Leyes de Bases tiene un punto más de

intensidad, porque la norma cuya elaboración se confía al Gobierno y a la que
anticipadamente se asigna rango de Ley es una norma innovativa de la realidad legal
páá g. 37
existente y no simplemente sistematizadora de la misma, como en el caso de los Textos
refundidos. Esto justifica el que dediquemos aquí a los Textos articulados una mayor
atención.

a. La Ley de delegación: las «bases» como directrices y como límites de la delegación

Como ya hemos indicado más atrás, la norma emanada por la Administración en virtud
de este tipo de delegación no es de libre determinación por la Administración, sino que
debe atemperarse a las bases establecidas expresamente en la Ley de delegación. Esta
última adopta, pues, la forma de una Ley de Bases, cuya concreta articulación se
encomienda al Gobierno. Para que éste pueda ampararse en el encargo del legislativo –
o, lo que es igual, para que el Texto articulado aprobado por Decreto del Gobierno tenga
valor de Ley formal– resulta obvio que debe atenerse a los límites de dicho encargo,
concretados en las bases de la delegación.

Las bases, que no son de aplicación directa como normas, constituyen –ha dicho el
Tribunal Supremo en Sentencias de 31 de mayo de 1952 y 15 de octubre de 1954– «una
fijación enunciativa de principios y orientaciones a que debe sujetarse el Gobierno para
redactar el Texto articulado». Son, pues, al propio tiempo, las directivas y los límites de
la delegación confiada al Gobierno.

¿Cuál debe ser el grado de concreción de las bases? El artículo 82 de la Constitución

exige, además de que la delegación sea expresa y en ningún modo implícita, que se
delimite «con precisión el objeto y alcance de la delegación... y los principios y criterios
que han de seguirse en su ejercicio». No cabe, pues, una delegación indeterminada o
genérica y mucho menos en blanco. Ahora bien, eliminada esta posibilidad, es forzoso
reconocer que las bases de delegación no pueden descender a pormenorizaciones y
detalles técnicos, porque eliminar unas y otras remitiéndolos al Texto articulado a
elaborar por el Gobierno es, precisamente, la finalidad de esta técnica de legiferar. La
expresión Ley de «bases» y, más concretamente, la designación como bases del
contenido de la legislación apunta a un criterio obvio: la Ley ha de contener las
directrices «básicas» de la norma a elaborar, los principios de la nueva ordenación de
los cuales ésta debe ser mero desarrollo («principios y criterios directivos... y... objetos
determinados», dice el artículo 76 de la vigente Constitución italiana; «el contenido, el
fin y la extensión», dice, a su vez, el art. 80 de la Ley Fundamental de Bonn; del
«programa» habla el art. 38 de la Constitución francesa de 1958). Quizá el concepto del
Tribunal Supremo norteamericano sea el más expresivo: para ser válida, la delegación
ha de contener un «estándar discernible», una directiva normativa precisa y singular,
inequívoca en su contenido, y no una cesión formal o en blanco de poder normativo.

Aparte de la precisión, hoy clara, del artículo 82.4 de la Constitución en este sentido,
encontramos en la materia tributaria una explicación muy expresiva del criterio que
exponemos.

El artículo 10 LGT de 1963 precisaba cuáles son los elementos determinantes de la

deuda tributaria que han de regularse «en todo caso por Ley» (hecho imponible, sujeto

páá g. 38
pasivo, base y tipo de gravamen, etc., art. 8 de la vigente LGT de 2003). Pues bien, el
artículo 11 de la anterior LGT regulaba también las delegaciones o autorizaciones
legislativas y admitía que esas determinaciones que «en todo caso» corresponden a la
Ley pudieran delegarse, pero con esta importante precisión:

«Las delegaciones o autorizaciones legislativas que se refieran a las materias contenidas

en el apartado a) del artículo 10 de esta Ley precisarán inexcusablemente los principios
y criterios que hayan de seguirse para la determinación de los elementos esenciales del
respectivo tributo. »

Si este precepto no era generalizable fuera de la materia tributaria (es, en realidad, como
ya advertimos más atrás, un desarrollo del principio constitucional de reserva de Ley en
relación con la materia fiscal), sí ofrecía, sin embargo, un criterio bastante preciso para
resolver la cuestión que estamos examinando sobre el enunciado de la delegación y su
grado de concreción. Hay que observar que, como tal criterio, no es más que la
aplicación del que resulta directamente del artículo 82 de la Constitución, esto es, la
prohibición de una cesión en blanco o abdicación en favor de la Administración del
poder legislativo y la necesidad de que las bases delimiten con precisión el objeto y
alcance de la delegación y los principios y criterios que han de seguirse para su
ejercicio, esto es, que suponga por parte de las Cortes una efectiva disposición
sustancial y no una mera cesión formal de una posibilidad de disponer entregada en
blanco a la Administración.

No valen, pues, delegaciones indeterminadas o en blanco, como las que en ocasiones

anteriores (por ejemplo, art. 94.2 de la vieja Ley de Régimen local de 1955, a cuyo
amparo se dictaron por Decreto los Textos articulados de las Leyes Especiales para los
Municipios de Madrid y Barcelona, cuyo respaldo legal fue, por tanto, realmente
inexistente) se han producido. Por lo mismo, el artículo 83 de la Constitución prohíbe
también que en las Leyes de Bases pueda autorizarse la modificación de estas mismas,
técnica a veces intentada (equívocamente, en la disposición adicional 3.ª del CC y en la
disposición final 3.ª LRL de 1955) y que no es más, como se comprende, que una
delegación en blanco, contraria a la esencia misma de la institución –y que, por ser tan
evidente, no se han aplicado en los dos casos dichos–.

El artículo 83 de la Constitución veda también a las Leyes de Bases la posibilidad de

facultar al Gobierno para dictar normas con efecto retroactivo, lo cual es aun otro límite
sustancial a la delegación.

b. Desarrollo de la delegación

Como ya hemos notado, y precisa hoy sin equívocos el artículo 82 de la Constitución,

sólo el Gobierno puede ser beneficiario de este tipo de delegaciones recepticias.

El caso de las delegaciones que el artículo 150 prevé en favor de las Comunidades
Autónomas refiere un supuesto en realidad distinto y, como tal, será examinado en el
capítulo siguiente.

páá g. 39
Una interpretación estricta del artículo 82 del texto constitucional, que se refiere sólo a
las delegaciones legislativas concedidas por las Cortes Generales al Gobierno, obligaría
a concluir que la figura que estudiamos sólo puede operar en el ámbito estatal. La
LOTC, sin embargo [art. 27. e) ], dio por supuesta la posibilidad de los Decretos
legislativos en el ámbito interno de las Comunidades Autónomas, posibilidad que
contemplaron y regularon luego abiertamente los Estatutos de Autonomía de la práctica
totalidad de las Comunidades Autónomas sobre la base de un trasplante a la esfera
autonómica de la disciplina contenida en el artículo 82 de la Constitución, al que los
preceptos estatutarios hacen expresa referencia.

El Gobierno elabora el Texto articulado, que ha de desarrollar cuidadosamente las bases

de la delegación, utilizando sus propios servicios. Pero antes de su aprobación debe oír
preceptivamente (bajo sanción de nulidad) al Consejo de Estado en Pleno, como precisa
el artículo 21.1 de la LOCE o el órgano consultivo autonómico correlativo en el caso de
las Comunidades Autónomas.

La aprobación del Texto articulado se hará mediante «Decreto legislativo» (art. 85).
Esta competencia exclusiva del Gobierno para aprobar los textos articulados la confirma
la jurisprudencia constitucional (STC 13/1992 y 205/1993).

c. Valor del Texto articulado

El desarrollo de la delegación recepticia agota o consume definitivamente ésta. La

Administración no podrá volver a invocar la delegación para efectuar cualquier
modificación del texto normativo aprobado (artículo 82.3 de la Constitución); veremos
que en esto se diferencia esta forma delegativa respecto de las restantes. El Texto
articulado elaborado por el Gobierno en cumplimiento del encargo contenido en la Ley
de delegación adquiere, por efecto del mecanismo recepticio explicado, rango de Ley,
pero ello siempre que se mantenga dentro de los límites de la delegación.

Este rango de Ley que, salvo posibles excesos, adquiere el Texto articulado, explica que
toda modificación posterior del mismo tendrá que venir de nuevas Leyes, por elemental
aplicación del principio básico del contrariusactus.

Carecen, por ello, de todo efecto las cláusulas de revisión periódica de la norma
delegada por medio de nuevos Decretos. Estas cláusulas son en la práctica una especie
de autoprórroga del poder de legiferar que se otorga a sí misma la Administración,
autoprórroga que, evidentemente, carece de efecto por no proceder del legislativo. En el
caso de que la cláusula proceda directamente de la Ley de delegación, también debe
considerarse ineficaz por contradictoria con la propia técnica de delegación recepticia,
que implica la atribución del rango de Ley a la norma delegada en función de un
contenido concreto y determinado y no de un contenido cualquiera, como supone la
cláusula de remisión en blanco. Hoy así lo dispone el artículo 84. a) de la Constitución.

La adquisición del rango de Ley depende, como venimos subrayando insistentemente,

de que el Texto articulado se mantenga dentro de los límites de la delegación. Esto

páá g. 40
plantea de inmediato el problema clave de este tipo de normas, el control de los excesos
de la delegación, problema que vamos a examinar a continuación.

d. Control de los excesos de la delegación. En especial, el control judicial

Los medios de control de los excesos de la delegación en el supuesto de los Decretos

legislativos que aquí venimos estudiando (incluimos ahora de nuevo los Textos
refundidos), pueden ser varios.

El primero de ellos es el de la ratificación por las Cortes del texto, articulado o

refundido, elaborado por el Gobierno. Así se hizo con el CC, que, como es sabido,
redactó el Gobierno en el ejercicio de la delegación que le confirió el Parlamento por la
Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, quedando de esta manera salvados los posibles
errores o excesos realizados por el Gobierno. Precisamente por haber sido ratificado por
las Cortes, el Tribunal Supremo se ha venido negando sistemáticamente a enjuiciar si el
CC fue o no redactado con observancia de los límites de la delegación.

Este sistema de ratificación por las Cortes de la norma delegada se había perdido –y es
de lamentar– en nuestra práctica legislativa, aunque hoy lo hace posible de nuevo, como
no podía ser menos, dado que se trata de un límite o condicionado más de la delegación,
el artículo 82.6 de la Constitución, que admite también cualquier otra «fórmula
adicional de control».

El artículo 153 del Reglamento del Congreso de los Diputados regula en concreto el
procedimiento que habrá de seguirse a estos efectos en aquellos casos en que la Ley de
delegación haya previsto expresamente este sistema (un ejemplo: la Ley de Bases de 5
de julio de 1980, sobre procedimiento económico-administrativo, a cuyo texto
articulado, aprobado por Real Decreto de 12 de diciembre siguiente –hoy sustituido por
el RD 520/2001, que desarrolló la vigente LGT de 17 de diciembre de 2003–, dio su
conformidad el Pleno del Congreso en sesión de 29 de abril de 1981; la reciente Ley
20/2014, de 29 de octubre, prevé este tipo de control para los seis Textos Refundidos
cuya aprobación por el Gobierno autoriza). Según dicho precepto, la conformidad se
entendería otorgada si dentro del mes siguiente a la publicación del texto articulado o
refundido ningún Diputado o Grupo Parlamentario formula objeciones a dicho texto; en
caso contrario, el escrito correspondiente se remitirá a la Comisión correspondiente de
la Cámara para su dictamen, que será luego debatido en el Pleno de la misma.
Entendemos que este control no supone en ningún caso, salvo que se hiciese por otra
Ley distinta expresa e inequívoca, una convalidación de los posibles excesos de la
delegación, y que, por tanto, el control de que se trata (claramente distinto de la
ratificación por las Cortes) no tiene otra significación que puramente política.

El segundo instrumento de control de los posibles excesos de la delegación al que cabe

referirse aquí consiste en la intervención previa del Consejo de Estado en Pleno. Este
instrumento no constituye, sin embargo, una verdadera garantía del respeto estricto por
el Gobierno del contenido y límites de la delegación y ello por varias razones:

páá g. 41
En primer lugar, porque el Consejo de Estado, aunque de hecho funcione con verdadera
independencia, no deja de ser un órgano interno de la propia Administración y, además,
sus dictámenes son en este caso preceptivos, pero no vinculantes, de forma que no
limitan la libertad de decisión del Gobierno, que puede separarse abiertamente de la
opinión manifestada por el Consejo de Estado, como no es infrecuente que haga (por
ejemplo, con el Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de
febrero de 1964; el propio Texto articulado del Título preliminar del Código Civil de 31
de mayo de 1974, aprobado «de acuerdo en lo sustancial con el dictamen del Consejo de
Estado», fórmula irregular que encubre un apartamiento consciente del parecer
completo del Alto Cuerpo).

Por otra parte, la perspectiva del Consejo de Estado no es la del juez, ni su intervención
puede suplir la de éste en ningún caso, ni confiere una fuerza de legitimidad formal
superior a los pronunciamientos administrativos. No cabe, pues, reconocer a esa
intervención no ya los mismos efectos que a una ratificación parlamentaria o por el
órgano delegante, sino ni siquiera las garantías materiales y técnicas que excluyan
definitivamente el riesgo de ultra vires, esto es, de un ejercicio excesivo de la
delegación.

El medio más eficaz de control y el único que ofrece garantías reales a los ciudadanos es
el control judicial de los Textos articulados y de los Textos refundidos. Este control
judicial es perfectamente posible, como veremos a continuación, aunque el Tribunal
Supremo se resistiese a aceptarlo hasta la década de 1970, quizás a consecuencia de la
inercia creada por la jurisprudencia relativa al CC, antes aludida. Hay que notar, sin
embargo, que esta jurisprudencia negativa estaba perfectamente justificada por el hecho
de la ratificación posterior del Texto articulado del Código civil por las propias Cortes
autoras de la delegación, ratificación que por venir del propio órgano legislativo
delegante tenía virtud bastante para convalidar cualquier posible exceso del Gobierno.

Finalmente, las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo

aceptaron la justiciabilidad de los Decretos por los que se aprueban normas adoptadas
en virtud de delegaciones recepticias para fiscalizar tanto sus requisitos formales como,
de manera especial, los eventuales excesos de la delegación por la vía de los recursos
contra Reglamentos (directo e indirecto). Durante varios años esta importante
jurisprudencia se produjo sólo en el caso de los Textos refundidos (Sentencias de 23 de
mayo y 11 de octubre de 1969, 19 de enero, 18 de febrero y 9 de marzo de 1970); a
partir de la Sentencia de 6 de julio de 1977 se extendió, sin embargo, resueltamente a
los Textos articulados de las Leyes de Bases, recordándose que «es precisamente el
actuar dentro de los límites de la delegación lo que confiere naturaleza de Ley al
Decreto».

A pesar de esta espectacular conversión jurisprudencial, la tesis de la injusticiabilidad de

los Textos articulados se siguió manteniendo por alguna doctrina que pretendió
encontrar apoyo en el artículo 1 LJ 56, según el cual la competencia de la jurisdicción se
extendía al conocimiento de las pretensiones ejercitadas en relación con las

páá g. 42
«disposiciones de categoría inferior a la Ley», lo que, en su opinión, excluía a los
Textos articulados, que tienen rango de Ley. El argumento implicaba una auténtica
petición de principio, porque lo que se trata de determinar es, justamente, si los Textos
articulados tienen incondicionalmente rango de Ley, se atengan o no a los expresos
límites de la delegación que las bases de la Ley delegante les impone. Se confundía así,
por otra parte, una delegación otorgada con un contenido y unos límites cuidadosamente
configurados como tales (bases de la delegación), con una transferencia puramente
formal del poder de hacer Leyes, con la técnica, esencialmente distinta, y desde luego
no admitida en nuestra Constitución, de los «plenos poderes», que supone una cesión en
blanco del poder legislativo. No hay tal cesión formal en este caso. El artículo 82 de la
Constitución es definitivo sobre esto; la delegación ha de cubrir el Texto articulado para
que éste pueda acceder al rango superior.

El rango de Ley de la norma delegada no es una consecuencia necesaria derivada sólo

de la Ley de delegación, como pretende la doctrina que impugnamos, sino una
consecuencia, a la vez, de la Ley de delegación y del respeto por la norma delegada del
contenido prescrito por dicha Ley. En otros términos: el rango de Ley es predicable del
Decreto delegado sólo intra vires de la delegación; ultra vires no hay rango de Ley
posible, porque no estando cubierto en este caso el contenido de la norma delegada por
la Ley de delegación, el Decreto no puede darse a sí mismo un rango superior, del
mismo modo que nadie puede levantarse del suelo tirándose a sí mismo de los pelos.

Es de esencia, pues, a la idea misma de delegación recepticia la posibilidad de un juicio

ultra vires, de un juicio de los excesos de la delegación en que haya podido incurrir el
Real Decreto legislativo, juicio que los Tribunales no sólo pueden, sino que deben
ejercitar. Lo contrario supondría reconocer a la Administración una facultad absoluta e
incondicionada de presentar como Ley cualquier producto de su imaginación, facultad
que la Constitución no le reconoce, indudablemente. Si la Ley de delegación vincula a
la Administración, los Tribunales pueden, como en todos los casos análogos, fiscalizar
si la Administración ha observado o no esa vinculación. Formalmente no hay obstáculo
alguno para ello, desde el momento en que el Texto articulado es un simple Decreto,
aprobado y promulgado como tal, del que únicamente ha de discutirse su valor efectivo.

El control de los posibles excesos en que pueda incurrir la norma delegada es, pues, una
exigencia institucional de la propia figura de la delegación legislativa recepticia,
reconocida como tal en todos los países que la admiten. La LGT, al declarar que los
preceptos que excedan de los límites de la delegación tendrán carácter de simples
disposiciones administrativas no innovó nada, se limitó a reconocer y reiterar ese
principio institucional general.

La tesis encuentra ahora un respaldo definitivo en el artículo 82.6 de la Constitución: es

«competencia propia de los Tribunales» el «control» de los límites de la delegación.

El argumento parece decisivo: el juicio ultra vires no significa una crítica a la Ley
delegante aprobada por las Cortes, crítica que en nuestro sistema está reservada al
Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario, esto es, una afirmación de la validez
páá g. 43
absoluta de la Ley delegante, y, en base a ella, precisamente, una crítica al intento de la
Administración de amparar bajo su manto ocurrencias ajenas a esa Ley, ocurrencias
propias y exclusivas de la Administración misma, perfectamente fiscalizables en vía
contenciosa como lo son todos los demás productos administrativos. La cuestión, que
aún se mantenía como polémica, ha sido definitivamente resuelta en el sentido que
venimos propugnando por la reforma de la LOPJ de 1985 (Ley Orgánica 3/1998, de 13
de julio), art. 9, acordada para dar cobertura a la vigente LJ de 1998; ese art. 9, que
distribuye la jurisdicción propia de cada orden jurisdiccional, atribuye ahora a los
Tribunales del orden contencioso-administrativo «las pretensiones que se deduzcan en
relación... con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos
Legislativos en los términos previstos en el art. 82.6 de la Constitución ». En desarrollo
de este precepto, el art. 1.1 de la LJ en vigor de 1998 dice ahora:

«Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo conocerán de las

pretensiones que se deduzcan en relación... con las disposiciones generales de rango
inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la
delegación ».

Finalmente, hay que decir que el control judicial de los Decretos legislativos debe
alcanzar también a los posibles vicios de competencia y de forma; por ejemplo, un texto
articulado o refundido aprobado por un solo Ministro y no por el Gobierno, u omitiendo
el trámite formal inexcusable de la audiencia del Consejo de Estado en Pleno, o
aprobado cuando ha transcurrido el término en que la delegación era operante
(incompetencia rationetemporis ).

La justiciabilidad plena de estos vicios, tanto por los Tribunales ordinarios a través de la
técnica de la inaplicación (art. 6 LOPJ), como por los Tribunales contencioso-
administrativos, mediante los recursos directo e indirecto contra Reglamentos, resulta
también incuestionable.

La referencia del artículo 82.6 de la Constitución a los «Tribunales», en plural, remite a

los ordinarios, integrados en el Poder Judicial (art. 117 de la propia Constitución), no al
Tribunal Constitucional, que siendo un órgano jurisdiccional, no está integrado en dicho
Poder. La jurisprudencia constitucional al respecto es también inequívoca (Sentencia de
4 de abril de 1986: «el control de los excesos de la delegación legislativa corresponde
no sólo al Tribunal Constitucional, sino también a la jurisdicción ordinaria. La
competencia de los Tribunales ordinarios para enjuiciar la adecuación de los Decretos
legislativos a las leyes de delegación se deduce del artículo 82.6 CE; así lo ha entendido
este Tribunal Constitucional en la Sentencia de 19 de julio de 1982 y posteriormente en
el Auto de 17 de febrero de 1983»; vid. también, recientemente, la Sentencia de 4 de
julio de 2007).

Cualquier Tribunal de cualquier orden jurisdiccional y en cualquier instancia puede

apreciar, por lo tanto, la nulidad de la norma que incurra en un exceso en la delegación e
inaplicarla en consecuencia o no conferirla en cuanto al exceso valor de Ley ( vid. la
Sentencia constitucional de 5 de julio de 2001). Un ejemplo emblemático de este tipo de
páá g. 44
control lo ofrece la Sentencia, ya antigua, de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 2 de
julio de 1980, que declaró nulo nada menos que el artículo 452 bis, número 1, del
Código Penal entonces vigente, por exceso en la delegación del Decreto de 18 de marzo
de 1963, que por habilitación de la Ley de Bases de 25 de diciembre de 1961, revisó el
Texto Refundido del Código Penal de 1944.

C. El control de la constitucionalidad de la delegación recepticia

La delegación recepticia y su concreto uso son susceptibles también del control de

constitucionalidad que corresponde al Tribunal Constitucional en los términos de los
artículos 161. a) (recurso de inconstitucionalidad) y 163 de la Constitución (cuestión de
constitucionalidad).

Este control no excluye ni mengua los que acaban de generalizarse, como se cuida de
precisar el artículo 27.2. b), LOTC. («En el caso de los Decretos legislativos, la
competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número 6 del art.
82 de la Constitución») y han destacado igualmente las Sentencias constitucionales de
19 de julio de 1982, 4 de abril de 1984 y 20 de marzo de 1997. La reciente Sentencia
constitucional de 4 de julio de 2007 ha vuelto a recordarlo.

La observación es importante desde el momento en que existen zonas en las que el

juicio constitucional y el juicio ordinario, si bien desde perspectivas distintas, se
superponen. Esto exige, sin duda, una aclaración.

La Constitución sujeta el ejercicio de la delegación que venimos llamando recepticia a

unos determinados requisitos que tienden a delimitar dicho ejercicio, como dice la
Sentencia constitucional antes citada, «encuadrándolo en un marco necesariamente más
estrecho que aquel en que se mueven las Cortes Generales en cuanto órgano legislativo
soberano».

Del estricto respeto de esos límites, que afectan tanto a la Ley delegante como a la
delegada, depende de la validez de esta última (Sentencia constitucional de 20 de marzo
de 1997) que sólo podría alcanzar el rango de Ley intra vires de la delegación otorgada.
Ultra vires de la delegación, esto es, en la zona no cubierta por ésta, la norma en
cuestión sólo puede tener el valor que es propio de los productos normativos de la
Administración, es decir, el de un mero reglamento. Ello justifica, como hemos visto, su
enjuiciamiento por los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, que,
llegado el caso, podrán aceptar esa norma como simple norma reglamentaria o
rechazarla, incluso, en el caso de que, así considerada, resulte disconforme con el
ordenamiento jurídico (por infringir una Ley o vulnerar cualesquiera otros límites
específicos de los que depende el ejercicio lícito de la potestad reglamentaria).

Ésta es la perspectiva propia del control judicial ordinario de las normas resultantes de
una delegación legislativa que excedan de cualquier modo el ámbito de dicha
delegación.

páá g. 45
La perspectiva constitucional es otra. El exceso en el ejercicio de ese poder legislativo
delegado constituye per se una infracción de lo dispuesto en el artículo 82.6 de la
Constitución, de forma que la norma ultra vires resulta ser por esa sola razón
inconstitucional y así habrá de declararlo el Tribunal Constitucional si, directa o
indirectamente, es requerido para ello.

Así ha venido a afirmarlo la Sentencia constitucional de 19 de julio de 1982, advirtiendo

que, «un precepto determinado que si emanara de las Cortes no sería inconstitucional a
no ser por oposición material a la Constitución, puede serlo si procede del Gobierno a
través de un Decreto legislativo por haber ejercitado aquél de modo irregular la
delegación legislativa».

En esta zona hay, pues, una coincidencia del control judicial y ordinario y del control
constitucional, aunque la perspectiva de valoración y el alcance de la misma varíen
lógicamente en uno y otro caso, de acuerdo con el respectivo ámbito de los poderes de
revisión que corresponden a los órganos jurisdiccionales correspondientes.

Aclarado esto, hay que añadir que el control constitucional no se agota en la mera
comprobación de la regularidad del ejercicio de la delegación legislativa, sino que se
extiende también al juicio intraviresde la norma delegada, es decir, a la valoración de la
conformidad o disconformidad del contenido de ésta con la Constitución, de forma que,
como ha dicho la Sentencia constitucional de 19 de julio de 1982, repetidamente citada,
el Tribunal Constitucional «ha de resolver, en base a criterios estrictamente jurídico-
constitucionales, cimentados en la necesidad de determinar, de una parte, si se han
respetado los requisitos formales para el ejercicio de la potestad legislativa por vía
delegada, y de otra, si el precepto o preceptos cuya constitucionalidad se cuestione es,
por razón de su contenido, contrario a la Constitución».

De ambas perspectivas de valoración ha hecho uso el Alto Tribunal en la indicada

Sentencia y desde ambas ha declarado la inconstitucionalidad de la norma final del
artículo 137 del Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral que excluyó la
posibilidad de recurrir las sentencias resolutorias de procesos en materia de clasificación
profesional.

Desde la primera de las dos perspectivas, la Sentencia concluye que «no existiendo en el
ordenamiento postconstitucional norma alguna que impusiera la exclusión de recursos
en materia de clasificación profesional, y no existiendo en la Ley donde se contiene la
norma habilitante ninguna delegación explícita o implícita para crear en tal materia un
régimen especial de recursos, la supresión de recursos en el artículo 137 carece de
cobertura legal y la decisión del Gobierno al aprobarlo así no está amparada por la
delegación y, en cuanto tal, incurre en causa formal de inconstitucionalidad ».

Desde la segunda perspectiva de valoración (constitucionalidad material de la norma

delegada), la Sentencia llega a idéntica conclusión por entender que, si bien la
Constitución no impone la doble instancia como necesaria, la existencia de recursos en
los procesos de clasificación profesional guarda proporción con la importancia de la

páá g. 46
materia (vinculada con el derecho a la promoción a través del trabajo, reconocido en el
art. 35.1 de la Constitución) y facilita la unificación de la jurisprudencia, razones ambas
que operan en favor del mantenimiento de los recursos y que «el Gobierno [que
obviamente no es legislador soberano] sólo habría podido suprimir si entre las normas a
refundir o en la norma delegante hubiera algún precepto que así se lo impusiera». Al
hacerlo como lo hizo –termina diciendo la Sentencia–, el Gobierno «actuó sin razones
formales ni materiales e infringió el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3
CE), por todo lo cual la norma cuestionada es inconstitucional también por razones
materiales». La Sentencia constitucional de 17 de junio de 1993 reitera ese criterio.

2. El control de los reglamentos. En especial, el recurso directo y el

recurso indirecto ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

2.1 La remisión normativa

Estudiada ya la delegación llamada recepticia, la más trascendente de las especies de

delegación legislativa, corresponde examinar ahora las dos restantes –remisión
normativa y deslegalización– figuras de delegación, cuya virtud, como ya hemos
notado, es la de ampliar el campo de normación que en principio corresponde al
Reglamento, pero que no se extiende a alterar, elevándolo, el rango propio de la norma
delegada, que sigue siendo, siempre y en todo caso, una simple norma reglamentaria; no
será nunca, pues, un «Decreto legislativo», nombre reservado, como ya sabemos, a las
delegaciones recepticias.

A. El mecanismo de la remisión normativa. La norma remitida como simple

Reglamento

Hay remisión normativa cuando una Ley reenvía a una normación ulterior, que ha de
elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la
ordenación que la propia Ley establece.

El reenvío de que aquí se habla no es un reenvío material o recepticio, como en el

supuesto de la especie de delegación (recepticia) que acabamos de estudiar, sino un
reenvío puramente formal o no recepticio. La norma reenviante no se apropia del
contenido de la reenviada, no lo hace suyo ni le presta su propia virtud dispositiva. En el
reenvío formal o remisión la norma reenviante se limita a disponer que un determinado
supuesto de hecho sea regulado por la norma remitida, de cuyo contenido concreto se
desentiende. Al no producirse ningún fenómeno de integración de la norma reenviada en
la reenviante, ambas normas conservan su propia autonomía y su respectivo valor. De
este modo, las normas dictadas por la Administración en ejecución de la remisión
contenida en una Ley tienen el valor de simples Reglamentos.

páá g. 47
La diferencia de esta figura con el tipo de delegación recepticia expresado en una Ley
de Bases es, pues, bien patente. La Ley de Bases no tiene fuerza normativa directa y
propia; la Ley remitente sí la tiene en cambio; del desarrollo de una Ley de Bases surge
un Decreto con rango de Ley, al menos en cuanto se atenga a las bases mismas; del
desarrollo de la remisión legal a un Reglamento surge, por el contrario, una norma
estrictamente reglamentaria. La delegación recepticia se consume o agota en una sola
norma; la remisión, sin embargo, no se agota nunca en tanto no se derogue la Ley de
remisión; la Administración puede sustituir ilimitadamente la norma remitida invocando
la delegación inicial, que permanece abierta. En la delegación recepticia la norma
delegada sólo puede ser modificada ulteriormente por una Ley; en el caso de la remisión
la Administración cuenta con una posibilidad indefinida de sustitución de la norma
remitida. La delegación recepticia, en fin, sólo puede operar en favor del Gobierno; la
remisión, en cambio, cabe en favor de cualquier norma reglamentaria, ministeriales o
incluso inferiores. Justamente, es ésta –la remisión– la fuente normal de atribución de
competencia reglamentaria a órganos distintos del Gobierno, según hemos visto en el
capítulo anterior.

La utilización de esta técnica de remisión por parte de la Ley en favor de una

determinada normativa de la Administración es algo perfectamente habitual. Con
absoluta frecuencia, la Ley

- o bien enuncia unos principios de regulación y remite al Reglamento su desarrollo

completo;

- o bien, en el momento en que regula una determinada materia, dispone que algunos de
los puntos de la misma se ordenen reglamentariamente, remitiendo, pues, en cuanto a
ellos, a una regulación secundaria.

Ejemplo de lo primero, todos los supuestos de las Leyes que prevén Reglamentos de
ejecución (de Expropiación Forzosa, de Contratos del Sector Público, de la
Administración, de Montes, etc.). Ejemplo de lo segundo, la cadena de delegaciones en
favor del Gobierno que contienen las disposiciones de Retribuciones de los
Funcionarios del Estado (arts. 23 y ss. de la Ley 30/1984 y Leyes de Presupuestos
Generales o de medidas posteriores) para la fijación de grados dentro de cada nivel de
titulación, régimen de retribuciones complementarias, regímenes retributivos de ciertos
cuerpos funcionariales, régimen de la Seguridad Social de los funcionarios, fijación de
la jornada de trabajo, etc.; o en materias de Derecho privado (pues ésta es la técnica
habitual de abrir al Reglamento la materia privada), artículos 550, 551, 571, 589, 590,
591, etc., del Código Civil.

En la remisión normativa se producen, pues, dos fenómenos distintos: de un lado, la Ley

delegante remite a un Reglamento para completar su propia regulación; por otro, la
propia Ley delegante atribuye a la vez a la Administración la potestad de dictar dicho
Reglamento.

páá g. 48
Con esto último nos oponemos a la teoría francesa predominante, que habla de que estas
cláusulas delegativas, en el supuesto de Reglamentos ejecutivos de las Leyes, hay que
explicarlas como una«invitación» que el Legislativo hace al Ejecutivo para que éste
utilice su poder reglamentario propio. Que el poder desarrollado en la norma delegada
es siempre un poder propio de la Administración, el poder reglamentario, y no un poder
supuestamente transferido por el legislativo, ya lo hemos justificado como una nota
común a la figura general de la delegación; pero eso no quiere decir que la Ley
delegante sea un simple recuerdo amistoso de algo que la Administración podría hacer
sin tal Ley, una mera «invitación» cortés. Como en todo el fenómeno de la delegación
legislativa, hay aquí una ampliación del ámbito propio de la potestad reglamentaria. Ello
es perfectamente claro siempre que se trate de abrirle una materia reservada a la Ley,
como es lo común, pero aun también es visible en la hipótesis de Leyes que se
produzcan en el ámbito donde la potestad reglamentaria tiene su campo natural, pues se
trata de requerir a un Reglamento para que complemente la Ley y, por consiguiente,
para que la aplicación de la Ley quede eventualmente enmarcada y condicionada por
una serie de preceptos reglamentarios que necesariamente implican un novum mayor o
menor (si el novum no existiese, el Reglamento sería ocioso, como se comprende). Por
ello, y así lo acredita la práctica legislativa constante de confiar a la Administración las
disposiciones ejecutivas de una Ley, no puede sostenerse que aun lege silente la
Administración cuente siempre con la posibilidad de dictar Reglamentos de las Leyes,
de interferir entre éstas y su aplicación una instancia normativa distinta; a lo sumo podrá
inferirse como mucho un apoderamiento tácito (según el concepto que explicaremos en
el capítulo X) del conjunto normativo, o la posibilidad de un desarrollo reglamentario en
cuanto a los aspectos administrativos internos (organización, procedimiento), pero no a
los propiamente normativos; para esto último es para lo que juega la técnica de la
remisión explícita, tan frecuente.

B. Los límites de las remisiones normativas

Procede distinguir dos temas en cuanto a los límites de la técnica remisoria: por una
parte, los límites operantes respecto a la Ley de remisión; por otra, los límites oponibles
a la norma reglamentaria de desarrollo.

a. Reserva de Ley y remisión por ésta a un Reglamento

El primer tema es planteable desde la perspectiva de las materias reservadas a la Ley. Si

existen regulaciones referentes a ciertas materias que la Constitución impone que se
realicen «sólo por Ley», según hemos visto, ¿en qué medida la Ley puede reducirse a
recoger unos cuantos elementos de dicha regulación y remitir el resto a la disposición de
un Reglamento? La respuesta está en que la Ley ha de abordar por sí misma, si ha de
observar el mandato constitucional, el núcleo o contenido esencial de dicha regulación,
de modo que la remisión que pueda hacer a un Reglamento no implique una abdicación
de regulación de dicho núcleo, o de sus criterios básicos, sino un verdadero
complemento, complemento organizativo y procedimental por de pronto (es el caso de
casi todos los Reglamentos ejecutivos de las Leyes: por ejemplo, Reglamento

páá g. 49
Hipotecario respecto de la Ley Hipotecaria, en general) y también, ya respecto a la
ordenación material, en aquellos aspectos en que pueda requerirse una apreciación
técnica o de circunstancias concretas variables que convenga separar de la regulación
abstracta propia de la Ley, vocada a una mayor permanencia (los ejemplos antes citados
del CC, o el más relevante de los Planes de urbanismo, que son normas reglamentarias
referentes a un espacio específico dictadas por remisión de la legislación urbanística,
hoy autonómica; vid., no obstante, el artículo 3.1 de la vigente LS: «La ordenación
territorial y urbanística son funciones públicas... que organizan y definen el uso del
territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y
deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste»). En cualquier
caso, la remisión debe contener una expresión de contenido delimitado y, cuando
suponga entregar a la decisión reglamentaria regulaciones de fondo, la enunciación de
los criterios y principios con los cuales puede llegarse a ella; no sería válida, pues, una
simple entrega formal, que sería más bien una simple deslegalización que una remisión,
como inmediatamente veremos.

Así lo estableció en nuestro Derecho como «inexcusable» el ya citado artículo 11 LGT

de 1963, importante por operar con el principio de las materias reservadas en el caso
paradigmático de los tributos, precepto aplicable, según él mismo precisaba, tanto a las
delegaciones recepticias como a lo que llamaba «autorizaciones» o delegaciones no
recepticias, como es el caso de la remisión. Como se recordará, este precepto no excluía
una «autorización» al Reglamento, pero exigía que la misma «precisará
inexcusablemente los principios y criterios que hayan de seguirse para la determinación
de loselementos esenciales del respectivo tributo»; ha de tratarse, pues, al menos, de una
primera determinación material efectuada por la Ley, siquiera sea en vía de principio,
susceptible luego de un proceso determinativo final más detallado, que es el que habrá
de efectuar ya la norma remitida. De nuevo podemos aplicar aquí el criterio general que
ya expusimos más atrás a propósito de las Leyes de Bases; aunque en esta ocasión no se
trate de hacer posible una adquisición de rango legal por el Reglamento, sino de la
simple apertura del ámbito material de reserva de Ley para que el Reglamento pueda
operar en él con su rango propio, el problema no es muy diferente, como se comprende,
y debe resolverse en términos análogos, esto es, exigiendo en la cláusula remisoria un
«estándar normativo discernible», en los expresivos términos de la jurisprudencia
constitucional americana. Si así no fuese no estaríamos ante una remisión normativa,
sino ante una simple, formal, deslegalización, la cual, como veremos más adelante, no
es ya compatible con el principio constitucional de las materias reservadas a la Ley.

Un excelente ejemplo de aplicación de la tesis expuesta se encuentra en el Dictamen del

Consejo de Estado de 1 de julio de 1982, producido a propósito del Real Decreto de 4
de septiembre de 1981 por el que se establecieron determinadas infracciones y
sanciones en el transporte terrestre por carretera. Dicho Dictamen comienza señalando
que «después de entrar en vigor la Constitución no es posible crear ex novo, mediante
un Reglamento, infracciones administrativas, sanciones de tal naturaleza o ambas cosas
al mismo tiempo; al contrario, debe ser una Ley la que introduzca los elementos básicos
y definitorios de unas y otras, ya que aquí opera el principio de legalidad en su superior
páá g. 50
nivel», si bien –añade– ello «no significa que el principio de legalidad sancionadora
opere aquí con tal rigidez que imponga que una Ley formal agote absolutamente la
descripción de la infracción y/o sanción, sin dejar espacio alguno a un desarrollo
reglamentario», sino que «más bien ha de entenderse que también en este campo
dispone el Gobierno de la potestad reglamentaria que directamente le atribuye la propia
Constitución (art. 97), de tal modo que es constitucionalmente admisible que una Ley
que describa el diseño inequívoco de las infracciones y las sanciones sea precisada
ulteriormente por un Reglamento cuyo sentido bien puede ser, incluso, el de reducir
márgenes de discrecionalidad o el de concretar, en aras de una mayor seguridad jurídica,
algunos conceptos jurídicos indeterminados», concluyendo, finalmente, que «lo que
resulta palmario es que ni la Ley puede contener una deslegalización en el ámbito
sancionador en favor del Reglamento, ni éste puede crear infracciones o sanciones bajo
pretexto de desarrollar una Ley que no contenga regulación alguna sobre éstas».

En la misma línea se mueve la jurisprudencia constitucional. Así, por ejemplo, la

Sentencia de 16 de noviembre de 1981, haciendo suya la doctrina establecida en otra de
13 de febrero del mismo año, afirma que «la remisión a una prescripción autonómica se
refiere sólo a cuestiones de detalle que no afecten a la reserva de Ley», condenando, en
consecuencia, la remisión en blanco realizada por la Ley por ella enjuiciada por estimar
que tal remisión «constituye una deslegalización » que, en cuanto tal, contradice la
reserva constitucional en materia tributaria, conforme a la cual debe ser el propio
Parlamento «el que determine los elementos esenciales del tributo, siquiera sea con la
flexibilidad que una tasa de este género requiere [se refería al canon de servicio
establecido por la Ley vasca sobre el Centro de Contratación de Cargas], de manera que,
aunque su establecimiento concreto quede remitido a una disposición reglamentaria,
ésta haya de producirse dentro de los límites fijados por el legislador». La misma
doctrina luce también en las Sentencias de 19 de diciembre de 1985, 17 de febrero y 7
de abril de 1987, 21 de enero de 1988, 11 de diciembre de 1992 y 14 de octubre de 1995
(«siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y
complementariedad»). Por su precisión transcribimos este concepto de la Sentencia
constitucional de 13 de mayo de 1991, refiriéndose a la remisión a Reglamentos por las
Leyes Orgánicas: «aunque es constitucionalmente legítimo que el legislador orgánico
remita al Reglamento para completar el desarrollo normativo de las materias reservadas
a la Ley Orgánica, es preciso que esta delegación se realice en condiciones que no
contraríen materialmente la finalidad de la reserva (Sentencia de 24 de julio de 1984),
puesuna cesión en blanco del poder normativo defraudaría la previsión del artículo 81.1
de la Constitución » (vid. también la Sentencia constitucional de 30 de noviembre de
2000, que es particularmente expresiva).

Conviene retener que el Reglamento ejecutivo, según esta Sentencia constitucional

(recordada en las del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1995 y 16 de febrero de
1996), procede también respecto de Leyes Orgánicas, en los mismos términos que en el
caso de Leyes ordinarias.

páá g. 51
b. Límites del desarrollo reglamentario a una remisión legal: la doctrina del
«complemento indispensable» en el caso de los Reglamentos ejecutivos de las Leyes

Es importante recordar de nuevo a los efectos de este epígrafe la distinción entre las
remisiones singulares o específicas, para complementar preceptos aislados de una Ley, y
las remisiones genéricas, en las que se confía al Reglamento el desarrollo o ejecución de
una Ley completa o una parte institucional completa de la misma (Reglamentos
ejecutivos de la Ley, cuyo concepto precisamos en el capítulo anterior).

En el caso de las remisiones singulares o específicas, la técnica de la remisión o reenvío

formal implica, como ya vimos, la aceptación ab initio por la Ley delegante de cualquier
contenido de la norma reglamentaria remitida. Esto no significa que el control del
contenido de la norma remitida sea imposible, sino sólo que la especial configuración de
las remisiones singulares hace más sutil la tipificación de un posible ultra vires, ya que
no existe una regulación paralela previa con la que confrontar el contenido de la norma
reglamentaria. En el caso de las remisiones singulares la tipificación de un posible ultra
vires, aparte ya de los demás vicios posibles de legalidad predicables de los
Reglamentos, sólo se dará cuando las normas remitidas excedan del marco sistemático
de la remisión. Esta referencia al marco sistemático de la remisión no es sólo un pío
deseo o una frase vacía de contenido, sino el enunciado de un medio de contraste
necesario y perfectamente actuable, una vez indagados los principios del sistema
configurado previamente por la Ley remitente, sistema en el que forzosamente existen
siempre directivas explícitas o implícitas, a las que la norma remitida debe acomodarse
en todo caso, so pena de invalidez. En el caso de la remisión efectuada por la Ley de
1965 de Retribuciones de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado a un
Decreto de coeficientes aprobado por el Gobierno, una consulta superficial de la Ley
permite descubrir de inmediato una serie de principios y directrices (valoración
sistemática y objetiva de las funciones asignadas, estímulo y recompensa a unos
estudios y un esfuerzo superior a los normales, etc.) que obligarían a rechazar la norma
remitida si ésta hubiera asignado el coeficiente más alto al cuerpo de funcionarios de
más fácil acceso y de funciones menos importantes. Así concluyó por admitirlo, en una
jurisprudencia ejemplar, el Tribunal Supremo, anulando con completa normalidad los
coeficientes asignados por el Gobierno (Sentencias de 20 de noviembre de 1975, 29 de
septiembre de 1976, 14 de febrero de 1977, etc.).

En el supuesto de una remisión genérica al desarrollo y ejecución de una Ley en su

conjunto, el problema se presenta con más agudeza. Por lo pronto, hay que decir que no
puede aceptarse en principio cualquier contenido de la norma remitida. Esto no invalida
la técnica remisoria en cuanto expresión de un reenvío formal; lo que ocurre es que el
marco sistemático de la remisión es el «desarrollo» y «ejecución» de la Ley, concepto
jurídico indeterminado, pero determinable en cada caso concreto mediante un proceso
de interpretación legal. Será así posible precisar si el Reglamento complementa la Ley
en el sentido por ésta deseado, o, más bien, la infringe abiertamente. También será
posible determinar si, aun sin una infracción abierta de la Ley, el Reglamento ejecutivo
se excede de la remisión poniendo en pie normas que no son necesarias para la

páá g. 52
realización de las disposiciones de la Ley. El Reglamento ejecutivo debe ser siempre y
solamente (conforme ha precisado la doctrina francesa) elcomplemento indispensable
de la Ley que desarrolla, y esto en el doble sentido siguiente: por un lado, el
Reglamento ejecutivo debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta
aplicación y la plena efectividad de la Ley misma que desarrolla; por otro lado, no
puede incluir más que lo que sea estrictamente indispensable para garantizar esos fines
(sólo lo indispensable).

Esta doble virtualidad, positiva y negativa, del criterio del complemento indispensable
sólo puede ser debidamente precisada en función de las circunstancias del caso
concreto. Así, por ejemplo, la Sentencia de 6 de julio de 1972 ha podido declarar ilegal
el «cumplimiento más oneroso» de lo previsto en la Ley dispuesto por la norma
reglamentaria recurrida. Del mismo modo, otra Sentencia de 30 de noviembre de 1961
pudo hacer lo propio de la «reducción del derecho que la Ley otorga a límites más
estrechos» al imponerse al mismo por la norma reglamentaria impugnada una serie de
condiciones y requisitos adicionales. En parecido sentido se han pronunciado las
Sentencias de 14 de mayo, 4 de julio y 27 de septiembre de 1962 y 19 de junio de 1967,
entre otras varias. El Reglamento ejecutivo no puede por ello agravar cargas u
obligaciones contenidas en la Ley que desarrolla, ni tampoco determinar una ampliación
de su ámbito preceptivo, sino simplemente establecer las normas precisas para asegurar
la plena efectividad de la Ley. Con todo rigor lo ha indicado la Sentencia de 1 de junio
de 1973:

«Las normas reglamentarias de desarrollo de un texto legal no pueden, en ningún caso,

limitar los derechos, las facultades ni las posibilidades de actuación contenidas en la
Ley misma (Sentencias, entre otras, de 5 y 14 de mayo, 6 de julio de 1972 y 19 de junio
de 1967, etc.), dado que de acuerdo con su naturaleza deben limitarse a establecer las
reglas o normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los
preceptos de la Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y más restrictivos de
los contenidos en el texto legal; tesis ya mantenida en la Sentencia de la Sala de 23 de
junio de 1970, y que aquí se reitera».

En la Sentencia constitucional de 30 de noviembre de 1982 se dice asimismo que la Ley

contiene «una formulación general, que tendrá su complemento indispensable mediante
una reglamentación». La de 27 de julio de 1984 es todavía más explícita: la reserva de
ley «se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o
habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de
que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un
complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para
optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la
propia Ley».

Contemplado desde el lado positivo, el criterio del complemento indispensable permite

al Reglamento ejecutivo incluir normas de organización y procedimiento que no afecten
al contenido normativo sustancial de la Ley que desarrolla, precisar los preceptos de

páá g. 53
éstas en lo que tengan de vago e incompleto, explicitar las reglas enunciadas en la Ley
sólo a nivel de principios e, incluso, paliar las deficiencias eventuales de la propia Ley.
Una aplicación correcta de este criterio se encuentra, por ejemplo, en la Sentencia de 23
de junio de 1970, que declaró lícita la inclusión de los trolebuses en el Reglamento del
Seguro Obligatorio de Viajeros de 6 de marzo de 1969 a pesar de que tales vehículos no
habían sido expresamente citados en los textos con rango de Ley reguladores de dicho
seguro, y ello porque «partiendo del principio de que lo que en realidad protege el
Seguro es fundamentalmente el riesgo del viaje por carretera realizado en las
condiciones legales, es de toda evidencia..., que el riesgo que los viajeros soportan es el
mismo en una y otra clase de vehículos y que habría de conducir al absurdo, sentado
aquel principio, la inclusión en el sistema de protección, precisamente por medio de
norma de rango legal, cualquier innovación de la técnica aplicada a la locomoción por
carretera en cuanto excediera de los términos de semejante definición, como, por
ejemplo, la utilización a los meritados fines de procedimientos basados en hélices o
turbinas en los que el elemento propulsor llega del exterior, como en el trolebús también
acontece».

2.2 La deslegalización

Queda por analizar un último tipo de delegación legislativa, que, como los otros dos,
permite alterar en casos concretos el statu quo de las relaciones entre la Ley y el
Reglamento. Esta tercera y última figura de delegación legislativa es la deslegalización.

A. La deslegalización como degradación del rango normativo y ampliación del ámbito

de la potestad reglamentaria

Llamamos deslegalización a la operación que efectúa una Ley que, sin entrar en la
regulación material de un tema, hasta entonces regulado por Ley anterior, abre dicho
tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración.

A través del principio del contrariusactus, cuando una materia está regulada por una Ley
se produce lo que hemos llamado más atrás una «congelación del rango normativo» que
regula dicha materia, de modo que sólo por otra Ley contraria podrá ser innovada dicha
regulación. Una Ley de deslegalización opera como contrariusactus de la Ley anterior
de regulación material, pero no para innovar directamente esta regulación, sino para
degradar formalmente el rango de la misma de modo que pueda ser modificada en
adelante por simples Reglamentos.

De este modo simples Reglamentos podrán innovar y, por tanto, derogar Leyes formales
anteriores, operación que, obviamente, no sería posible si no existiese la Ley
degradatoria previa.

Un ejemplo característico de esta deslegalización lo ofreció el Estatuto de los

Trabajadores aprobado por la Ley de 10 de marzo de 1980, cuyo artículo 57 dejaba
indeterminado todo el régimen de infracciones y sanciones de los empresarios

páá g. 54
habilitando al Gobierno para su concreción. Así se dictó el Real Decreto de 4 de
diciembre de 1985, sobre infracciones y sanciones laborales de los empresarios. Se
pretendió, pues, que, en virtud de la operación deslegalizadora, un simple Decreto
regulase el régimen de infracciones y sanciones que el artículo 25 de la Constitución ha
reservado expresamente al legislador. La operación, por cierto, fue censurada por la
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1986, que, al anular
íntegramente dicho Real Decreto, obligó a dictar una Ley en la materia, la de 7 de abril
de 1988, «de infracciones y sanciones en el orden social»; durante varios años, pues, la
Administración laboral careció de potestad sancionatoria por haber utilizado la técnica
deslegalizadora en una materia reservada a la Ley.

La técnica de la deslegalización se limita, pues, a ese plano formal de manipulación

sobre el rango, lo cual permite distinguirla fácilmente de las otras dos figuras ya
estudiadas de delegación legislativa, como a continuación veremos.

B. Diferencias de la deslegalización con la remisión y la delegación recepticia

La Ley de remisión es una Ley de regulación material y en ese sentido directamente

aplicable por los destinatarios, sólo que es una Ley incompleta, que únicamente
mediante la norma remitida integra la totalidad orgánica de una regulación material. La
Ley de deslegalización, por el contrario, no es una Ley de regulación material, no es una
norma directamente aplicable, no es una Ley cuyo contenido haya simplemente que
completar; en propiedad, la Ley de deslegalización no tiene contenido normativo alguno
(obviamente, la misma Ley que deslegaliza una materia puede contener una regulación
de otra); su único contenido en cuanto norma deslegalizadora es la manipulación de los
rangos para abrir la posibilidad a los Reglamentos de entrar en una materia hasta
entonces regulada por Ley.

Las diferencias entre la deslegalización y la delegación recepticia son igualmente claras.

Tampoco la Ley de delegación en este último caso es una Ley directamente aplicable
(como no lo es la Ley de deslegalización), pero del desarrollo de la Ley de delegación
surge una norma que, aunque de formulación administrativa, tendrá (normalmente)
rango de Ley, en tanto que lo específico de la Ley deslegalizadora es justamente lo
contrario, esto es, que en desarrollo de la misma surjan normas administrativas o
reglamentarias puras. Por otra parte, la delegación recepticia se agota o consume en un
sólo ejercicio normativo (la Ley articulada, el Texto refundido), en tanto que la
deslegalización no se consume nunca, permitiendo desarrollos reglamentarios
indefinidamente, en tanto que el rango rebajado no se vuelva a elevar.

C. Límites de la técnica deslegalizadora

Parece evidente que en la operación deslegalizadora se cumple un fenómeno de

ampliación de la potestad reglamentaria, en cuanto que se le abre una materia hasta
entonces excluida de su alcance. La ampliación del ámbito material de la potestad
reglamentaria se hace siempre delimitando dicho ámbito de una manera más o menos

páá g. 55
precisa, pero siempre expresa; puesto que no cabe una deslegalización general de todo
el bloque de la legalidad.

Esa delimitación puede incluir, además de unas determinaciones materiales externas,

una finalidad más o menos explícita, y también, frecuentemente, un plazo temporal.
Esas determinaciones materiales, ese fin y, en su caso, el plazo se constituyen en límites
concretos de la delegación de que se trata.

La técnica deslegalizadora plantea un grave problema en relación con las materias

constitucionalmente reservadas a la Ley. Esta reserva de una materia a la Ley se
infringiría, evidentemente, si pretendiese cumplirse con una Ley de contenido
puramente formal, operante en el ámbito abstracto del rango, Ley que justamente viene
a entregar la regulación de la materia de que se trate a los Reglamentos. Por ejemplo:
¿cabría una deslegalización que entregase a una Orden ministerial de Justicia la
sustitución entera del Libro II del Código Civil? Parece evidente que no, por el propio
concepto de materia reservada a la Ley. Esta conclusión fue corroborada en nuestro
Derecho por los artículos 10 y 11 de la LGT de 1963, a que ya nos hemos referido más
atrás, que vino a corregir felizmente la práctica quizá más común en años anteriores,
que ofreció la aplicación más sistemática de la técnica deslegalizadora precisamente en
la materia fiscal. Con el criterio que esta Ley ofrece puede concluirse que la
deslegalización como técnica abstracta y general no es compatible con el principio de
las materias reservadas, el cual, sin embargo, se acomoda a los otros tipos de
delegación, la delegación recepticia y la remisión, según observamos, porque en ellas la
Ley dispone materialmente del contenido normativo.

Por ello el campo por excelencia de las deslegalizaciones es el organizativo, donde la

interposición previa de Ley no viene exigida por la naturaleza intrínseca de las
relaciones, sino por un simple principio de orden, formal; la deslegalización viene a
devolver por esta vía, podría decirse, el contenido de que se trate a la potestad
organizatoria de la Administración. Ejemplo: artículo 94.2 LSP: «La fusión (de
organismo públicos estatales) se llevará a cabo mediante norma reglamentaria, aunque
suponga modificación de la ley de creación».

La jurisprudencia constitucional ha hecho suya la tesis básica de que la deslegalización

no puede suplir la reserva de Ley. Así, la Sentencia de 31 de mayo de 1982 precisa que,
salvo una justificación muy específica que acredite plenamente que las circunstancias de
extraordinaria necesidad y urgencia concurrentes legitiman este tipo de norma, los
Decretos-Leyes no pueden acordar deslegalizaciones «que no afrontan directamente la
solución» a esa necesidad, ni la someten a plazo. Más categóricamente, la Sentencia de
16 de noviembre de 1981, antes citada, declara inconstitucionales determinados
preceptos de la Ley vasca sobre el Centro de Contratación de Cargas que creaban un
canon de servicio habilitando al Gobierno Vasco para determinar todos los elementos
del tributo por entender que «esa habilitación constituye una deslegalización, una simple
transferencia al Gobierno de la atribución del Parlamento Vasco para crear tributos»,
atribución ésta que «debe ser ejercida, sin embargo, conforme a la Constitución y las

páá g. 56
Leyes y la Constitución (arts. 31.2 y 133.2) exige que el establecimiento de tributos se
haga precisamente con arreglo a la Ley, lo que implica la necesidad de que sea el propio
Parlamento Vasco el que determine los elementos esenciales del tributo, siquiera sea con
la flexibilidad que una tasa de este género requiere. La Ley impugnada –concluye la
Sentencia–, que se limita a hacer una remisión en blanco al correspondiente reglamento
no respeta, ciertamente, esta reserva constitucional», por lo que incurre en
inconstitucionalidad. En esa misma línea la Sentencia de 19 de diciembre de 1985
afirma que «se ha de estimar contraria a la reserva de Ley en materia tributaria la
remisión en blanco que la Ley impugnada (de medidas urgentes de saneamiento y
regulación de las Haciendas Locales de 21 de diciembre de 1983, arts. 8 y 9) hace a los
acuerdos de los Ayuntamientos en lo referente a la fijación del tipo de gravamen» ( vid.
también la Sentencia de 17 de febrero de 1987, sobre el mismo tema), afirmación que
reiteran en materia de infracciones y sanciones administrativas, las Sentencias de 7 de
abril y 11 de junio de 1987, 21 de enero de 1988, 2 de noviembre de 1989 («sin que le
sea posible al legislador disponer de la reserva misma a través de remisiones
incondicionales o carentes de límites ciertos y estrictos, pues ello entrañaría un
desapoderamiento del Parlamento en favor de la potestad reglamentaria que sería
contraria a la norma constitucional creadora de la reserva»), 20 de marzo de 1990 y 12
de noviembre de 1992, entre otras. Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
Sentencias de 16 de febrero de 1996 y 1 de diciembre de 1995. La reserva legal lo es
siempre de una «materia» determinada de modo que una Ley no puede utilizarse para
contrariar a la Constitución, que ha dispuesto tal reserva entregando al Reglamento
dicha materia.

2.3 Principios que presiden las relaciones entre ley y reglamento

En los capítulos precedentes hemos diseñado los rasgos básicos de una teoría de la Ley
como norma que, por expresar la voluntad popular, es superior a cualquier otra dentro
del sistema constitucional, y de la teoría del Reglamento, norma esencialmente
subordinada en cuanto fruto de un poder, el administrativo, que es, ante todo, un poder
subalterno. Precisados estos rasgos básicos, importa ahora estudiar con algún detalle el
juego de relaciones entre la Ley y el Reglamento, problema éste que hay que situar entre
los primeros de los que tiene planteados el Derecho público de nuestros días. La
articulación de estas relaciones es inexcusable, por la misma normalidad de una
incidencia sobre una materia indivisible y única de normas de las dos categorías y por la
realidad, cada vez más extensa, de una colaboración de una y otra en una regulación
conjunta, así como por la necesidad de precisar los ámbitos supuestamente exclusivos, o
al menos predominantes, que una y otra pueden tener reservados.

páá g. 57
Comenzaremos para ello por referirnos a los principios que presiden este juego de
relaciones, principios en otro momento indiscutidos, que, sin embargo, constituyen al
presente otros tantos puntos polémicos.

2.4 La primacía de la ley. Inexistencia de una reserva constitucional de un

ámbito directo en favor del reglamento.

En toda la exposición precedente hemos insistido sobre cómo la dualidad de fuentes

escritas se ordena alrededor de un principio básico: la absoluta prioridad de la Ley,
expresión de la voluntad de la comunidad, respecto al Reglamento, expresión de la
voluntad subalterna de la Administración. Esa prioridad es una primacía puramente
formal, por razón de la fuente de legitimidad que diferencia a una y otra norma y de la
fuerza respectiva que de ello extrae cada una, y se traduce en otro principio igualmente
formal, el principio de la jerarquía normativa, que supone la absoluta subordinación del
Reglamento a la Ley. Ese principio de subordinación del Reglamento a la Ley expresa
simplemente el carácter instrumental de la Administración y de sus productos
normativos respecto del «propietario del poder», en el ya aludido concepto de
HAURIOU, esto es, del soberano, que es desde el fin del absolutismo el pueblo cuya
representación se residencia en el poder legislativo. De ello se deduce que el
Reglamento complementa la Ley, pero que no puede ni derogarla ni suplirla, ni menos
aún limitarla o excluirla. La Ley frente al Reglamento, a su vez, no tiene límites de
actuación funcionalizables: puede sustituir o excluir un Reglamento para ordenar
cualquier materia o hacer apelación expresa a él (delegación legislativa, infra ); puede
derogarlo, pura y simplemente, o, por el contrario, elevarlo de rango, convirtiéndole en
Ley y prestándole con ello su propia fuerza superior; puede restringir su ámbito de
manifestación o, por el contrario, ampliarlo. No hay ningún ámbito que pertenezca en
exclusiva al Reglamento y en que éste pueda actuar al margen o prescindiendo (no ya
contradiciendo, por supuesto) de la Ley; incluso el ámbito organizativo interno de la
Administración, que es el más propio de la potestad reglamentaria, como ya hemos
visto, puede ser total o parcialmente regulado por la Ley de modo que se restrinjan o
incluso que se excluyan totalmente las posibilidades dejadas al Reglamento, y hemos de
añadir que así ocurre con absoluta normalidad (por ejemplo, LOFAGE, LRL, etc.; en
general, cfr. art. 103.2 de la Constitución). La superioridad de la Ley sobre el
Reglamento es una superioridad vertical, piramidal, de modo que abarca la totalidad de
las posibilidades de actuación del Reglamento, como el oficial se supraordena a toda
posible actuación militar del soldado.

Aún queda más enérgicamente diseñada esta relación de supremacía de la Ley cuando,
para delimitar el principio de un poder reglamentario general, construido históricamente

páá g. 58
al hilo del principio monárquico, hubo de formularse la doctrina de las materias
reservadas a la Ley, esto es, la precisión de una serie de objetos materiales cuya
regulación tendría que ser en todo caso objeto de una Ley, sin que el Reglamento pueda
por sí mismo entrar en su regulación; más adelante estudiaremos este tema en nuestro
Derecho. La doctrina de las materias reservadas a la Ley es ya un principio material y
no sólo formal de relación entre la Ley y el Reglamento, pero es, no obstante, un
principio montado en beneficio de la propia supremacía de la Ley y no en su perjuicio.
En efecto, la Constitución reserva a la Ley una serie de objetos sustanciales y en el resto
permite la intervención del Reglamento, aunque sometido a la superioridad que es
propia de la Ley. No se trata, en modo alguno, de un reparto material del campo
normativo; no se deduce en absoluto que las materias distintas de las reservadas a la Ley
serán materias propias y exclusivas del Reglamento, donde la Ley no podrá entrar. El
Reglamento sigue siendo una norma secundaria y subordinada a la Ley, no alternativa
respecto de ella. Así se ha desarrollado en todos los países occidentales –y, por
supuesto, en el nuestro– la teoría del Reglamento y de su relación sustancial con la Ley,
cuya supremacía es indiscutible, sin excepción ninguna.

Pero esa excepción surgió con la Constitución francesa de la V República (1958). Por
un problema absolutamente peculiar de su evolución constitucional, el del abuso de las
técnicas de delegación legislativa y aun de plenos poderes en la fase final de la III
República, que había determinado que la Constitución de la IV República (1946)
prohibiese de manera expresa las delegaciones legislativas, hubo que arbitrar bajo el
imperio de ésta una serie de técnicas más o menos artificiosas para asegurar la
colaboración entre Ley y Reglamento que es inexcusable en las sociedades
contemporáneas, de forma que no se violase esa prohibición constitucional; son esas
técnicas artificiosas y de complejidad creciente («una especie de acrobacia
pseudojurídica», dijo WALINE, uno de los técnicos responsables de la reforma), las que
los redactores de la Constitución gaullista quisieron eliminar y para ello arbitraron un
sistema absolutamente convencional y hasta entonces –como hemos dicho–
rigurosamente inédito, el de repartir el campo normativo entre una materia de la Ley
(que además está acotada en una lista limitativa, la que formula el art. 34) y el resto (en
favor del cual juega, pues, el principio general: art. 37), que la Constitución reserva al
Reglamento.

La fórmula (que, por otra parte, se ha aplicado en la práctica de una manera sumamente
flexible, sin mantener rígidamente una incapacidad absoluta del Legislativo de penetrar
en el «dominio reglamentario»), es, según sus autores, y la generalidad de la doctrina
francesa, puramente pragmática y no pretende sino arbitrar una solución simple y
práctica al enmarañado problema que bajo la III y IV República habían presentado las
relaciones entre Ley y Reglamento, al propio tiempo que contribuye a liberar al
Ejecutivo del régimen de Asamblea, según la concepción gaullista. El sistema no intenta

páá g. 59
justificarse tampoco en ningún fundamento teórico de la doctrina de las fuentes del
Derecho y se confía exclusivamente su establecimiento a la voluntad creadora de la
Constitución; se apunta sólo a que la posición del Presidente como representante directo
del pueblo (lo que resaltó la reforma de 1962, al hacer el cargo electivo por sufragio
universal) puede respaldar, en cierta manera, ese poder normativo alternativo, es decir,
se apunta de nuevo a la interpretación dualista de la representación política que había
invocado ya la doctrina histórica del «principio monárquico». Pero aún ha de notarse
que la Constitución, al lado de esos Reglamentos no subordinados a la Ley, sino
directamente a la Constitución, ha mantenido la tradición de los Reglamentos
complementarios y aun ejecutivos de las Leyes, lo que subraya de nuevo el
pragmatismo de la fórmula primera. Ya hemos notado también que el Consejo de
Estado, en su función de Tribunal contencioso-administrativo, ha negado a esos
Reglamentos alternativos de las Leyes el valor de éstas, carácter supremo y originario, y
mantiene sobre los mismos la plenitud de sus poderes de enjuiciamiento, alimentados
ahora, ya que no del control de su «legalidad», puesto que a ninguna Ley deben
subordinación, en la técnica abierta y resuelta de los principios generales del Derecho.

Es curioso que en España en la fase final del régimen anterior, por una simple influencia
mecánica del ejemplo francés, y a la vez por lo que de potenciación del Ejecutivo
significaba en la práctica, se intentase reinterpretar el sistema de las Leyes
fundamentales en el sentido del modelo gaullista de una reserva constitucional al
Reglamento, aunque jamás el sistema fue concebido de ese modo ni funcionó así, aun
tras esos estímulos doctrinales. También hubo un intento en los trabajos constituyentes
de plasmar explícitamente dicho modelo en la Constitución, intento que no prevaleció.
Hoy está claro en la Constitución vigente, y lo subraya esa incidencia de los trabajos
preparatorios (así lo afirma expresamente la jurisprudencia constitucional: vid., por
ejemplo, Sentencia de 20 de mayo de 1986 y las por ésta citadas) que nuestro sistema
continúa en cuanto al papel del Reglamento en su línea tradicional de consagrar la
primacía general, absoluta y formal –con cualquier contenido– de la Ley; ningún
argumento derivado de la titularidad en el Gobierno de la potestad reglamentaria podrá
ser esgrimido como un límite jurídico para constreñir el ámbito de la Ley y excluir en
cualquier materia su eficacia ordenadora. Rige en nuestro Derecho, pues, el principio
clásico expuesto por LABAND: «no hay ningún objeto de toda la vida estatal, pudiera
decirse que ningún pensamiento, que no pueda convertirse en el contenido de una Ley»
(con las reservas hoy, como ya conocemos, del respeto al marco constitucional y a los
límites que para el Legislativo derivan de ella). La Sentencia constitucional de 14 de
junio de 1982 así lo corrobora: «No hay materia alguna en que, estando la legislación
atribuida al Estado, no pueda ser regulada por el legislador». No existe, pues, en nuestro
Derecho una reserva reglamentaria (Sentencias constitucionales de 13 de febrero de
1981, 4 de marzo de 1982 y 20 de mayo de 1986; «la Constitución no contiene, en su
artículo 97, una reserva de Administración», dice expresamente la Sentencia
constitucional 129/2013, de 4 de junio).

páá g. 60
2.5 La sanción de nulidad de pleno derecho del reglamento

El ordenamiento jurídico vigente (art. 47.2 LPAC) establece para los Reglamentos
ilegales la sanción de nulidad de pleno derecho, la más grave de las que conoce dicho
ordenamiento.

Sin perjuicio de exponer más adelante, a propósito de los vicios de los actos
administrativos, el cuadro de sanciones de ineficacia previsto en nuestro ordenamiento
jurídico administrativo, hay que decir desde ahora que dicho cuadro ofrece dos tipos
básicos de sanciones: la nulidad simple, relativa o mera anulabilidad, y la nulidad
absoluta, radical o de pleno derecho.

La primera de ellas, que es la regla en el ámbito del Derecho Administrativo, exige una
reacción del particular afectado por el acto viciado, una reacción consistente en la
interposición del correspondiente recurso dentro de un plazo preclusivo concretamente
establecido por la Ley, pasado el cual sin que la reacción se produzca se entiende
producido el consentimiento del afectado, el Derecho se desinteresa del vicio cometido
y el acto o norma viciados pasan a ser firmes e inatacables igual que si nunca hubieran
estado afectados de vicio alguno. La simple anulabilidad está establecida por la Ley en
interés de los particulares, a quienes se proporciona un medio de hacerla valer. Si este
medio no se utiliza en tiempo y forma, el principio de seguridad jurídica pasa a primer
plano y, como no hay en juego un interés trascendente al de los meros particulares, el
ordenamiento se pronuncia en favor de las relaciones ya establecidas, suprimiendo para
siempre, a partir de un breve plazo de pendencia, la situación inicial de inseguridad que
todo vicio crea.

El régimen de la nulidad absoluta o de pleno derecho es radicalmente diferente. La

declaración de nulidad no está sometida a plazo alguno ni requiere petición alguna del
inmediatamente afectado por el acto o la norma viciados. La nulidad de pleno derecho
puede declararse en cualquier momento, a instancia de parte o, incluso, de oficio por la
propia Administración o por los Tribunales. El consentimiento del afectado no añade ni
quita nada, es perfectamente intrascendente. El simple transcurso del tiempo tampoco
sana el acto o la norma viciados, que siguen siendo absolutamente nulos como en el
momento en que fueron dictados. Por otra parte, la nulidad de pleno derecho produce
efectos en cadena y se comunica a los actos y normas subsiguientes de forma
automática. «La nulidad de pleno derecho de la norma de cobertura, es decir, de la
norma que es presupuesto necesario de las normas sucesivas derivadas de la misma –
dice la Sentencia de 28 de septiembre de 2012- acarrea la invalidez de éstas, al tratarse
de una nulidad ab initio ». Este régimen tan riguroso se justifica por la gravedad de los
vicios a los que se aplica esta sanción. Se trata, en efecto, de vicios que trascienden al

páá g. 61
puro interés de los particulares y que afectan el interés de todos, al orden general, al
orden público , según la expresión tradicional de nuestra antigua jurisprudencia.

Pues bien, la nulidad de los Reglamentos ilegales es, según nuestro ordenamiento en
vigor, una nulidad de esta clase, absoluta, radical o de pleno derecho. Esto tiene una
justificación perfectamente clara. Basta pensar que si la ilegalidad de un Reglamento
determinase una mera anulabilidad, de forma que sólo pudiese ser hecha valer a través
de la impugnación dentro de un plazo breve por la persona o personas inmediatamente
afectadas por el mismo, quedaría al arbitrio de éstas todo el sistema de producción
normativa y se habría introducido una nueva causa de derogación de las Leyes formales,
la derogación producida por un simple Reglamento cuando transcurriesen los plazos de
impugnación sin formular ésta. Es evidente, con sólo enunciar esta gravísima
consecuencia, que esto no es así y que la vigencia de una Ley no puede quedar
extinguida por ningún Reglamento contrario a la misma, por mucho que sea el
aquietamiento de los interesados y el tiempo que transcurra sin que se produzca
reacción contra dicho Reglamento. En todo el problema de los Reglamentos ilegales la
cuestión es siempre la misma y sumamente simple: si se diese eficacia a un Reglamento
que está en contradicción con una Ley ello supondría negar esa misma eficacia a una
Ley en pleno vigor, concretamente a la Ley infringida por dicho Reglamento. Para
evitar que esta consecuencia extrema se produzca, para preservar a las Leyes frente a las
agresiones o las usurpaciones de su competencia que puedan venirles por parte de los
Reglamentos, es por lo que el ordenamiento jurídico establece para los Reglamentos
ilegales la sanción máxima de nulidad radical, que los hace inicial y perpetuamente
ineficaces, «de pleno derecho», sin que tenga que mediar para ello ninguna acción
previa ni ningún pronunciamiento de cualesquiera autoridad, administrativa o judicial.
Otra cosa sería primar a los Reglamentos frente a las Leyes, hacer a éstas subordinadas
de aquéllos, lo que supondría la más grave transgresión de las bases del ordenamiento.

Así lo proclaman el artículo 1.2 CC («carecerán de validez las disposiciones que

contradigan otras de rango superior») y el artículo 47.2 LPAC:

«También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren
la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las
que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.»

La cuestión no ofrece, pues, la más mínima duda. Todo Reglamento que rebase los
límites formales y sustanciales que acantonan, según hemos visto, el ámbito de ejercicio
lícito de la potestad reglamentaria incurre en un vicio determinante de su nulidad de
pleno derecho. Así lo ha afirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso en
relación al supuesto de que el vicio cometido sea un vicio de forma o de procedimiento
(pues en este caso también se infringe una Ley, ya que el procedimiento de elaboración
está regulado por Ley formal). Es significativa en este sentido la Sentencia de 3 de
febrero de 1968, según la cual «la Administración debe ajustarse al mismo
[procedimiento de elaboración de disposiciones generales], al ejercer la potestad

páá g. 62
reglamentaria como requisito esencial para su validez, incurriendo en nulidad siempre
que la disposición de carácter general infrinja otra norma de superior jerarquía, tanto por
su contenido como por no ajustarse al procedimiento previsto para su elaboración ». Las
Sentencias de 30 de mayo, 21 de julio, 31 de octubre y 15 de noviembre de 2000 y 20
de diciembre de 2002 afirman de forma categórica: «El grado de invalidez de las
disposiciones generales es único: la nulidad absoluta, ya se trate de un vicio de forma o
sustantivo». En el mismo sentido y en términos particularmente enérgicos las Sentencias
de 21 de mayo de 2.010 y 28 de septiembre de 2.012, ambas en relación a planes de
ordenación urbana, que tienen naturaleza reglamentaria.

Sería un error pensar –como alguna vez se ha sostenido– que el vicio de forma en los
Reglamentos no podría ser hecho valer más que a través del que luego llamaremos
recurso contencioso-administrativo directo, que tiene un plazo de caducidad de dos
meses; si así fuese, podría hablarse de que ese vicio determinaba sólo una mera
anulabilidad y no la nulidad de pleno derecho, pero sobre no existir base alguna para
intentar justificar una limitación de los medios impugnatorios tan sumamente grave
(limitación que, como es obvio, va derechamente contra la cláusula general que admite
en todo recurso contencioso la invocación de « cualquier infracción del ordenamiento
jurídico», art. 70.2 LJ), ocurre que es constante la práctica de nuestra jurisprudencia de
estimar nulos Reglamentos en recursos indirectos –o con ocasión de los actos
aplicativos de dichos Reglamentos, producidos a lo largo de toda su vigencia– por
simples infracciones formales o de procedimiento. Sigue, pues, conservando todo su
valor, sin perjuicio, claro está, de las obligadas matizaciones que es imprescindible
hacer a la hora de valorar la efectiva trascendencia de dichos vicios, la afirmación de
principio contenida en la ya antigua jurisprudencia sobre «vicios de orden público». Lo
cual está, además, perfectamente justificado, porque se trata en todo caso de defender la
correcta constitución del ordenamiento y de su sistema normativo, que no puede quedar
confiada por ninguna razón, a la iniciativa –o a la falta de ella– de los recurrentes
privados.

El artículo 6 LOPJ avala hoy esta conclusión al prohibir del modo más categórico a los
Jueces y Tribunales aplicar los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la
Constitución, a la Ley, cualquiera que sea ésta, o al principio de jerarquía aplicativa.
«No aplicarán» , dice taxativamente, el precepto, es decir, habrán de ser sencillamente
desconocidos por el juzgador, como si no hubieran sido dictados. En eso, precisamente,
y no en otra cosa, consiste la nulidad de pleno derecho.

2.6 Medios técnicos de reacción frente a los reglamentos ilegales: la técnica

general de la inaplicación y sus fundamentos.

Los Reglamentos ilegales constituyen, como hemos ya podido advertir, un fenómeno

sumamente grave de la vida jurídica: afectan a la integridad de las Leyes, pretenden
prevalecer frente a éstas y provocar así la inaplicación de las mismas, perturban la recta
constitución del ordenamiento, que es siempre un valor superior a los intereses

páá g. 63
concretos de los sujetos (públicos o privados) que bajo dicho ordenamiento viven,
enturbian el sistema normativo en vigor y con ello la certeza del Derecho, que es un
valor sustancial y primario de la vida jurídica («la seguridad jurídica», garantizada por
el art. 9.3 de la Constitución). El ordenamiento ha de reaccionar necesariamente con
medios enérgicos contra el grave ataque que frente a él supone el Reglamento ilegal. La
calificación técnica de esa reacción ya la hemos visto, la de la nulidad de pleno derecho
del Reglamento publicado con infracción de los límites que le afectan, la de su
ineficacia automática total y perpetua, no sanable o convalidable por circunstancia
alguna.

Ello obliga a que antes de la aplicación de un Reglamento deba contrastarse con toda
atención su conformidad a las Leyes. De éstas habíamos dicho que por su sola
publicación formal se imponen a los ciudadanos, a las autoridades y a los Tribunales,
irresistiblemente –salvo la posibilidad de su declaración de inconstitucionalidad,
reservada al Tribunal Constitucional, como ya sabemos–. Con los Reglamentos viene a
ocurrir en cierto modo lo contrario: la mera publicación de un Reglamento no impone
sin más su aplicación; antes de llegar a ésta ha de cuestionarse, por todos los
destinatarios, y sustancialmente por los jueces, si esa aplicación no implica la
inaplicación de una Ley –de la Ley que eventualmente el Reglamento ha podido violar–.
El Reglamento es así una norma necesariamente puesta en cuestión, afectada por la
necesidad de un «enjuiciamiento previo» ( Prüfungsrecht , en la doctrina alemana, que
es a la vez un derecho y una obligación) sobre su validez antes de pasar a su aplicación.
Si de ese enjuiciamiento previo resultase que el Reglamento contradice a las Leyes,
habrá que rechazar la aplicación del Reglamento con objeto de hacer efectiva la
aplicación prioritaria de la Ley por él violada; habrá que rehusar, pura y simplemente,
aplicar el Reglamento ilegal o, en términos positivos, habrá que inaplicarlo.

En 1858 precisaba ya COLMEIRO con toda lucidez este régimen propio del
Reglamento: «El Juez, al aplicar una disposición de dicho poder (administrativo), no
procede como delegado de la autoridad que la dictó, sino como depositario del tesoro de
la justicia que la Ley le confía para que la dispense con imparcialidad. No existe, pues,
un deber de ciega obediencia que le obligue a cerrar los ojos sobre la legalidad o
ilegalidad de los mandatos de la Administración; y, por el contrario, existe una
obligación sagrada de inquirir si tiene o no fuerza obligatoria el precepto en cuestión y
de rehusar su cumplimiento cuando adolece de tales vicios que anulen el acto emanado
de una autoridad a quien no corresponde el ejercicio legítimo de las atribuciones
necesarias para dictarlo». Se enuncian aquí con absoluta precisión las dos obligaciones
de enjuiciamiento previo de la validez del Reglamento antes de proceder a su aplicación
y de rehusamiento posterior ( Verwerfunskompetenz , en la doctrina alemana) de dicha
aplicación si de ese enjuiciamiento resultase su ilegalidad.

Esta construcción ha venido estando recogida con una rara perfección durante más de
un siglo por el artículo 7 de la venerable Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de
septiembre de 1870, de donde procede el artículo 6 de la vigente LOPJ, antes citado. Se
encomienda, pues, expresamente al Juez una función de enjuiciamiento sobre la

páá g. 64
conformidad de los Reglamentos con las Leyes, enjuiciamiento previo a la aplicación de
los mismos, y se le ordena positivamente, mediante la formal prohibición de lo
contrario, que inaplique los que se opongan a la Constitución y a las Leyes;
enjuiciamiento previo y rehusamiento de la aplicación son, pues, no ya simples
facultades del Juez, sino verdaderos deberes, actuables además de oficio, sin necesidad
de excitación de las partes, incluidos dentro del principioiura novit curia. Esta regla
capital obliga a los jueces y Tribunales de todas las jurisdicciones (civil, criminal,
contencioso-administrativa, social, castrense). En la contencioso-administrativa es una
obligación completamente independiente de los recursos contra Reglamentos que luego
estudiaremos.

Hoy el texto del artículo 117.1 de la Constitución al declarar a los jueces y Tribunales
«sometidos únicamente al imperio de la Ley», les obliga más enérgicamente a buscar el
respaldo legal de todo Reglamento antes de cualquier aplicación de los mismos, pues a
éstos en cuanto tales no están sometidos y deben, por lo tanto, negarles su aplicación
cuando la Ley no sólo no les habilite, sino que los excluya.

Pero aunque se trate de obligaciones especialmente enérgicas para el Juez, «como

depositario del tesoro de la Justicia », según los términos de COLMEIRO que hemos
transcrito, en realidad las dos funciones de enjuiciamiento previo de validez y de
rehusamiento de la aplicación del Reglamento ilegal corresponden a todos los
destinatarios de las normas y no sólo a los jueces. Corresponden a los particulares, ya
que los mismos están obligados a la observancia de «la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico» (art. 9.1 de la Constitución), y la aplicación del Reglamento
ilegal supondría desobedecer al mandato superior de la Ley que el Reglamento
desatiende o abiertamente infringe; ya sabemos que la violación de una Ley por un
Reglamento deja indemne necesariamente a dicha Ley y no puede afectar lo más
mínimo a sus posibilidades de cumplimiento y al deber de observancia que de la misma
dimana. Es verdad, sin embargo, que una diferencia de criterio entre el particular y la
Administración sobre la validez y consiguiente aplicabilidad de un precepto
reglamentario determinará una resolución administrativa (de aplicación o sujeción o,
incluso, sancionatoria) que se impondrá ejecutoriamente y que obligará a dicho
particular, si no la acepta, a poner en marcha contra ella los medios impugnatorios
oportunos, que concluirán eventualmente en un proceso contencioso-administrativo
donde la diferencia será resuelta judicialmente. Queremos decir, en concreto, que el
reconocimiento en los administrados de esa facultad-obligación de apreciación de la
validez del Reglamento y de rehusamiento del que infrinja la Ley no implica una
inversión de su posición jurídica habitual, que es la de sometimiento a las decisiones
ejecutorias de la Administración.

El deber de observancia de la Ley y de correlativa inaplicación del Reglamento que la

infringe alcanza también –es forzoso repetirlo frente a las creencias habituales– a los
mismos funcionarios administrativos. Los funcionarios no están vinculados a los
Reglamentos como consecuencia de su subordinación jerárquica, sino en cuanto que
dichos Reglamentos forman parte del ordenamiento jurídico, del Derecho objetivo. No

páá g. 65
están, pues, obligados a aplicar los Reglamentos ilegales en todo caso, porque ello
supondría reconocer en los Reglamentos un deber de observancia superior al de la Ley.
No hay dos ordenamientos jurídicos: uno, el que afecta a los ciudadanos y sancionan los
jueces, en que estaría presente el principio de superioridad de la Ley; otro, el que
administran los funcionarios, en que esa superioridad no entraría en juego. Es obvio que
el ordenamiento no puede ser más que uno y el mismo, y, por tanto, cuanto hemos dicho
de los jueces y de los particulares es sin más aplicable a los funcionarios en cuanto a la
reacción frente al Reglamento ilegal. Pero ocurre que éste suele ser sostenido como
plenamente legal y aplicable por la Administración de que el funcionario forma parte. Si
este criterio le fuese impuesto al funcionario por una orden jerárquica concreta (o
general: una Circular de servicio que así lo determine que imponga como necesaria la
aplicación del Reglamento), el funcionario estará obligado a obedecer dicha orden, una
vez constatadas sus condiciones externas de validez, sin poder entrar a verificar su
legalidad sustancial o de fondo; pero ello será como consecuencia de ese principio
organizativo jerárquico que se superpone a su vinculación genérica al ordenamiento
jurídico para integrarle como miembro activo de una organización; si la orden no se ha
producido o no ha podido producirse (funcionarios consultivos, miembros de
Tribunales, etc.), esa vinculación genérica actúa en el mismo sentido estudiado.

La inaplicación es la técnica por excelencia arbitrada por el ordenamiento frente al

Reglamento ilegal. Pero se comprende que la misma, no obstante su energía, no puede
ser suficiente como medio práctico para luchar contra los Reglamentos ilegales, desde el
momento en que la apariencia de estos Reglamentos, aún inaplicados, permanece y
continúa produciendo una buena parte de sus graves efectos perturbadores. Un paso más
del ordenamiento consiste en pasar de esa suerte de resistencia pasiva que es la
inaplicación a una resistencia activa y ofensiva, que persiga la eliminación tanto de la
fuerza vinculante del Reglamento ilegal como de su apariencia formal perturbadora. Son
los remedios que estudiamos seguidamente.

2.7 Los remedios activos.

A. Declaración de oficio de la nulidad del Reglamento ilegal por la propia

Administración autora del mismo. La acción de nulidad del particular

El deber general de inaplicación de los Reglamentos ilegales que resulta, como hemos
visto, de la superioridad de la Ley formal se traduce para la Administración autora de
los mismos en un deber de proceder, incluso de oficio, a la declaración de su nulidad
desde el momento mismo en que aprecie la existencia del vicio que la determina, o sea
advertida de ello por cualquier interesado o por sus propios servicios.

Así resulta ahora expresis verbis del artículo 106.2 LPAC, que condiciona esa
declaración de nulidad de oficio al informe favorable (este es, vinculante) del Consejo
del Estado u órgano consultivo autonómico equivalente. Se ha aclarado así,
definitivamente, el posible equívoco que pretendió verse en la anterior redacción de la
LPA.
páá g. 66
El rigor de la declaración de nulidad del Reglamento ilegal, condicionada al previo y
preceptivo dictamen favorable del Consejo de Estado, frente a la derogación pura y
simple de dicho Reglamento que la Administración es siempre absolutamente libre de
acordar, se explica fácilmente en razón de los distintos efectos que derivan de aquélla y
de ésta, efectos que en el caso de la derogación se producen ex nunc , es decir, a partir
del momento en que aparece la norma nueva, y que en el supuesto de la declaración de
nulidad se retrotraen al momento en que se dictó la norma anulada, que se tiene por no
dictada (quod ab initio nullum est nullum effectum producit).

Este carácter absoluto o de pleno derecho de la nulidad de los Reglamentos justifica

también sin dificultad que cualquier interesado pueda instar en cualquier momento de la
Administración la declaración de nulidad del Reglamento ilegal. La Administración es
ahora competente para poner en marcha o no el procedimiento revisorio, dado que el
artículo 106.2 LPAC, por diferencia del 106.1, precisa que sólo podrá instarse «de
oficio» y no alternativamente «a solicitud del interesado», como en el caso de los actos,
la puesta en marcha del procedimiento revisorio. Pero entendemos que esa facultad se
hace obligación cuando la denuncia del interesado identifica una nulidad inequívoca o
de seria apariencia.

Las normas reglamentarias contrarias a la Constitución o las Leyes siguen siendo, como
ya nos consta, nulas de pleno derecho, conforme reconoce de forma explícita el artículo
47.2 LPAC y resulta obligado, so pena de aceptar que la Constitución o las Leyes
puedan ser desplazadas por un simple Reglamento y que ese desplazamiento de tan
graves consecuencias se consolide por la falta de impugnación del mismo por un
interesado dentro de los plazos de recurso que la Ley habilita. Reconocida la nulidad
absoluta del Reglamento inconstitucional o ilegal, queda reconocida también
necesariamente, y sin necesidad de texto legal expreso que lo ratifique, la obligación de
la Administración de eliminar dicho Reglamento desde el momento mismo en que
advierta la inconstitucionalidad o ilegalidad del mismo, bien por su propia reflexión al
respecto, o bien en virtud de la denuncia que de una u otra pueda formular ante ella
cualquier persona, cuya solicitud al respecto constituirá a la Administración que la
recibe en el inexcusable deber de pronunciarse al respecto, ya que en modo alguno
puede considerarse dicha solicitud como una petición meramente graciable.

Pretender deducir de la nueva redacción del artículo 106 LPAC (y hay que reconocer
que alguna jurisprudencia así lo afirma) la eliminación de la acción de nulidad para
exigir en cualquier momento de la Administración la eliminación del Reglamento
constitucional o ilegal sería, además, un auténtico contrasentido, como en su día advirtió
con todo acierto la Sentencia de 30 de noviembre de 1984, pues carece en efecto de toda
lógica «estimar imprescindible la acción impugnatoria frente a los actos administrativos
viciados de nulidad de pleno derecho y mantener en cambio la impugnación frente a
normas reglamentarias sujeta al rigor de los plazos preclusivos de los recursos; siendo
así que la depuración de ilegalidades de los reglamentos, dada la mayor perturbación
para el ordenamiento jurídico que su invalidez supone, reclama un tratamiento menos
restrictivo».

páá g. 67
B. Los recursos contencioso-administrativos. Recurso directo o indirecto contra
Reglamentos

El segundo de los medios técnicos de reacción activa frente a los Reglamentos ilegales
viene constituido por los recursos contencioso-administrativos. La LJ encomienda
expresamente a los Tribunales de dicha jurisdicción el conocimiento de las pretensiones
que se deduzcan en relación «con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley
y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación» (arts. 1.1 y
25.1). Esto quiere decir, en definitiva, que una de las funciones específicas de la
jurisdicción contencioso-administrativa es controlar la legalidad de los Reglamentos y la
de declarar, consecuentemente, la nulidad de los que estén afectados de algún vicio. Así
lo declara con mayor solemnidad el artículo 106.1 de la Constitución: «Los Tribunales
controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa». En el
capítulo siguiente explicaremos lo relativo a los Derechos Legislativos.

Existe, pues, la posibilidad de lograr una anulación judicial erga omnes (y no una simple
inaplicación en un caso concreto) del Reglamento ilegal. El artículo 72.2 LJ dispone, en
efecto, que «las sentencias que anulen una disposición general tendrán efectos generales
desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico
oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada».

Desde el punto de vista de los particulares, esta forma técnica de control de los
Reglamentos ilegales es, sin duda, la más interesante, en la medida en que son ellos
mismos quienes pueden adoptar la iniciativa, bien impugnando directamente el
Reglamento viciado (recurso directo) , bien impugnando el acto concreto de aplicación
de dicho Reglamento en base, precisamente, a la ilegalidad de este último (recurso
indirecto) , llamado en otros Derechos y en el Derecho comunitario excepción de
ilegalidad.

Ambas posibilidades están claramente enunciadas en el artículo 26 LJ:

«1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general,

también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas,
fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del

recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos
de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.»

En el primero de ambos supuestos el objeto directo e inmediato del recurso es el

Reglamento mismo cuya validez se ataca. En el segundo, en cambio, lo que se impugna
en concreto es un acto administrativo de aplicación del Reglamento ilegal y no el
Reglamento mismo, cuya validez se pone en cuestión, por tanto, de forma indirecta, en
la medida en que la impugnación del acto atacado se funda, precisamente, en la
ilegalidad del Reglamento del que el acto trae causa.

páá g. 68
Antes de seguir más adelante hay que decir que ambas posibilidades, el recurso directo
y el recurso indirecto, son independientes una de otra, de modo que pueden utilizarse
indistintamente. El propio artículo 26 LJ citado se ha cuidado de precisarlo, afirmando
que: «la falta de impugnación directa de una disposición o la desestimación del recurso
que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de
aplicación fundada» en la ilegalidad del Reglamento.

Esto es muy importante, ya que, como veremos, el recurso directo contra un

Reglamento sólo puede intentarse dentro de un plazo muy breve (en los dos meses
siguientes a la publicación del Reglamento), pasado el cual ya no es posible la
impugnación directa. Sí lo es, en cambio, sea cual sea el tiempo transcurrido, la
impugnación de los actos de aplicación del Reglamento ilegal y la consiguiente
denuncia del vicio que invalida el Reglamento en cuestión. Esta posibilidad, ilimitada
en el tiempo, no está condicionada tampoco ni por la falta de utilización dentro del
plazo del recurso directo ni por la suerte que haya podido correr éste, de forma que es
perfectamente posible que, aunque el recurso directo hubiera llegado a desestimarse por
entender el Tribunal que el Reglamento impugnado no estaba afectado de vicio alguno,
pueda obtenerse más adelante una declaración distinta mediante la estimación de un
recurso indirecto interpuesto, pasado el tiempo, contra un acto de aplicación del citado
Reglamento. La LJ ha venido, pues, a condenar explícitamente una jurisprudencia
anterior a la LJ de 1956 que ligaba estrechamente la suerte de ambos recursos, limitando
de ese modo de forma grave las posibilidades de control judicial del ejercicio de la
potestad reglamentaria, en definitiva en perjuicio de las Leyes por el Reglamento.

Los efectos de ambos tipos de recurso, directo e indirecto, difieren, en principio, de

acuerdo con la distinta configuración de uno y otro. Esta afirmación inicial no puede ser
aceptada sin matices, pese a todo.

En principio, el recurso directo contra Reglamentos es un medio de control más

enérgico, puesto que, siendo su objeto propio e inmediato atacar la validez de un
Reglamento, permite llegar a la anulación general del mismo, a la eliminación de estas
seudonormas que son los Reglamentos ilegales, que enturbian la composición del
ordenamiento y que obstaculizan o impiden la aplicación de las normas de valor
superior que son las Leyes formales infringidas por aquéllos. El recurso directo cumple,
pues, una finalidad purgativa del ordenamiento de la que puede decirse que es
primariamente relevante en interés de la Ley antes que en el interés particular de los
recurrentes. Por otra parte, los efectos necesariamente erga omnes de las Sentencias que,
estimando estos recursos, declaran la nulidad del Reglamento viciado, producen una
evidente economía procesal al evitar el planteamiento de multitud de litigios con
ocasión de los actos de aplicación del Reglamento ilegal, facilitando al propio tiempo la
unidad de calificación de dicha ilegalidad.

El recurso indirecto tiene una mecánica distinta. Lo que se impugna directamente no es

el Reglamento mismo, sino un acto de aplicación suyo, cuya nulidad se postula en base
a la ilegalidad del Reglamento. Con todo, por este camino indirecto es posible también

páá g. 69
llegar a obtener la anulación general del Reglamento ilegal, como ha hecho notar la
doctrina y comenzó a aceptar la jurisprudencia a partir de las Sentencias de 26 de
octubre de 1967 y de 29 de mayo de 1969. La tesis ha sido acogida por el Tribunal
Constitucional, que declara con normalidad en sus Sentencias resolutorias de amparo la
nulidad de normas reglamentarias (para hacerlo con las Leyes se exige la
«autocuestión» de inconstitucionalidad del artículo 55 LOTC, precepto que, por cierto,
justifica al mayor nivel la solución propuesta de llegar por el recurso contra actos
basados en una norma inválida a la nulidad general de esta norma) que sostenían los
actos contra los cuales se estima un recurso de amparo: Sentencias constitucionales de
26 de febrero y 29 de marzo de 1990, entre otras.

La LJ de 1998 ha entrado resueltamente por esta vía, que ha dejado de ser ya una
posición polémica. Por una parte, ha dispuesto en su artículo 27.2 que «cuando el Juez o
Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez
de una disposición general lo fuese también para conocer del recurso directo contra ésta,
la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general» –aparte,
naturalmente, de la del acto aplicado objeto inmediato de la impugnación–. Esta
posibilidad la aplicará siempre el Tribunal Supremo cuando «en cualquier grado»
(primera y única instancia o casación) conozca de un recurso indirecto contra un
Reglamento (art. 27.3). Por otra parte, el sistema de recursos contra sentencias, ya
iniciado en esta dirección por la reforma procesal de 1992, ha previsto que tales
recursos proceden siempre contra sentencias que cuestionen la validez o invalidez de un
Reglamento [apelación: artículo 81.2. d); casación, artículo 86.3; aunque la redacción de
este último precepto podría entenderse que se refiere sólo a los recursos directos contra
Reglamentos, no a los indirectos, parece más razonable entender que comprende
también a éstos, especialmente cuando se trata de Reglamentos aprobados por el
Consejo de Ministros, por resultar esta vía de la casación más adecuada que la de la
llamada «cuestión de legalidad», en la que inmediatamente entramos].

Este régimen pretende, como se habrá notado, que el recurso indirecto produzca
derivativamente el mismo efecto que el recurso directo, esto es, la depuración definitiva
y con efecto erga omnes de la validez o invalidez de un Reglamento puesto en cuestión,
en beneficio de la seguridad jurídica y de la limpieza del ordenamiento.

Pero aun la vigente LJ ha dado un paso más, instituyendo la llamada «cuestión de

legalidad», que vendría a suplir por un procedimiento de oficio las posibles omisiones
de las partes que no interpusiesen los recursos de apelación o casación o no llegasen con
el primero de dichos recursos, hasta el Tribunal con competencia para declarar la
validez o invalidez general del Reglamento puesto en cuestión en el momento de
impugnar un acto aplicativo del mismo (eso será el caso en que se cuestione un
Reglamento estatal, sobre el cual un Tribunal Superior de Justicia no tiene jurisdicción
para entender en un recurso directo y, por tanto, no puede declarar su nulidad general; o
la Audiencia Nacional en el caso de Reglamentos dictados por el Consejo de Ministros).
El artículo 27.1 define así esta llamada «cuestión de ilegalidad», de funcionamiento
completamente diferente de la «cuestión de inconstitucionalidad», que ya conocemos:

páá g. 70
«Cuando un Juez o Tribunal hubiera dictado sentencia firme estimatoriapor considerar
ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear cuestión de
ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la
disposición». Es, pues, el propio Tribunal quien está obligado a plantear la cuestión,
cuando haya estimado (no desestimado) el recurso indirecto de que ha conocido, pero
debe notarse que la sentencia que recaiga en la cuestión de legalidad no afectará en nada
a la firmeza de la sentencia dictada por el Tribunal que plantea la cuestión (art. 126.5).
Es, pues, una especie de recurso abstracto, en el que –contra principios procesales
elementales– no se da entrada a otras partes que las que lo fueron en el proceso a quo
(art. 123.2), aunque las que no lo fueron puedan tener un interés indiscutible a defender
la validez o invalidez general del Reglamento. Aunque la LJ ha pretendido eliminar
posibles fallos contradictorios en la aplicación de un mismo Reglamento, en beneficio
de la seguridad jurídica y de la certeza del Derecho, lo cual es un valor que el artículo
9.3 de la Constitución proclama ( vid. las Sentencias de 29 de marzo de 2004 y 3 de
marzo de 2005), resta por ver si el sistema va a jugar en la práctica más para sostener
que para criticar el uso inmoderado y asistemático del poder reglamentario, que hoy es
un hecho manifiesto, aunque ello, en definitiva, no afectará a la técnica general de la
inaplicación individualizada del Reglamento ilegal que, en favor de todos los órdenes
jurisdiccionales, define, con base en el artículo 106.1 de la Constitución, el artículo 6
LOPJ. En todo el sistema de la justicia administrativa, pero hay que decir que
especialmente en éste del control de normas, el principio esencial ha de ser siempre el
de favor legis (y el correlativo de favor libertatis ), no el de favor administrationis ,
contra lo que, no infrecuentemente, suele ser tendencia de algunas Salas.

Conviene subrayar, para concluir con la exposición de esta vía de impugnación de

Reglamentos ilegales, la universalidad del sistema de recursos contencioso-
administrativos contra Reglamentos. Ejercitado el recurso en debida forma, no hay
Reglamento que pueda escapar al control judicial. En efecto, así como el artículo 1 LJ
limita la extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa a la actuación de la
Administración sujeta al Derecho Administrativo, cuando alude a los Reglamentos no
hace ningún distingo, sino que se refiere sin más a «las disposiciones de categoría
inferior a la Ley» y, por lo tanto, a todos los Reglamentos, sea cual sea su contenido.

Esta generalidad se explica porque a la hora del control judicial de las normas
reglamentarias no interesa tanto la materia como el respeto a los límites que encuadran
la potestad reglamentaria. Aunque se trate de un Reglamento relativo a una materia
típicamente civil, al controlar el Reglamento se está controlando una actuación de la
Administración Pública; se está tratando, pues, de verificar si esta norma de rango
secundario ha sido emanada dentro de los límites en que debe moverse en estos casos la
Administración ( vid. , por ejemplo, las Sentencias de 24 de febrero y 22 de mayo de
2000, dictadas a propósito de los recursos interpuestos contra el RD de 4 de septiembre
de 1998, que modificó en profundidad el Reglamento Hipotecario y, adicionalmente, el
del Registro Mercantil).

páá g. 71
Todos los Reglamentos pueden ser, por lo tanto, controlados por los Tribunales de la
jurisdicción contencioso-administrativa, a cuya competencia no cabe oponer excepción
alguna de carácter político. El artículo 106.1 de la Constitución, que se refiere
formalmente a la potestad reglamentaria, sea cual sea su materia, confirma
definitivamente este criterio.

Debe destacarse, finalmente, que la impugnación de Reglamentos que violen alguno de

los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional puede también
articularse a través del proceso especial y sumario a que se refiere el artículo 53.2 de la
Constitución, hoy regulado por los artículos 114 y ss. LJ, interponiendo el
correspondiente recurso contencioso-administrativo en el plazo de diez días a contar de
su publicación que establece el artículo 114 de la Ley citada.

C. Recurso contra Reglamentos y jurisdicción constitucional

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), de 3 de octubre de 1979, incluye

entre las competencias de esta jurisdicción varios supuestos de control de Reglamentos.
En la Constitución únicamente aparecía el caso del artículo 161.2: el Gobierno impugna
ante el Tribunal Constitucional « disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos
de las Comunidades Autónomas», supuesto al que la LOTC dedica sus artículos 76 y
77. Pero el legislador, utilizando con cierta libertad la cláusula abierta por el artículo
161.1. d) de la Constitución, ha incluido entre los supuestos de conflictos de
competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí el caso de
que cualquiera de dichas entidades dicte un Reglamento o, en su caso –conflicto
negativo–, lo omita (arts. 61, 62 y 63), supuesto que determinará también un
conocimiento por parte del Tribunal Constitucional de verdaderos recursos contra
Reglamentos si el conflicto se formaliza como tal. Pueden citarse ejemplos múltiples, p.
ej., Sentencias constitucionales de 11, 23 de mayo y 4 de julio de 1991.

¿Cómo se articula esta competencia del Tribunal Constitucional con la propia de los
Tribunales contencioso-administrativos, a los que la propia Constitución, artículo 106.1
–y art. 153. c) para el caso de los Reglamentos de las Comunidades Autónomas–,
atribuye el conocimiento normal de los recursos contra Reglamentos? Creemos que la
cuestión no es dudosa. Primero, se trata de una competencia no exclusiva del Tribunal
Constitucional, sino compartida con los Tribunales contencioso-administrativos, de
modo que las mismas entidades que en los casos indicados pueden plantear el problema
ante el Tribunal Constitucional podrían hacerlo igualmente ante el Tribunal contencioso-
administrativo competente por vía de un recurso de esta naturaleza (en el caso del art.
161.2 de la Constitución, impugnación por el Estado de Reglamentos de las
Comunidades Autónomas; el planteamiento de la cuestión ante el Tribunal
Constitucional presenta la ventaja para el recurrente de una suspensión inicial del
Reglamento recurrido por el mero hecho de la interposición del recurso). Segundo, el
Tribunal Constitucional, sin embargo, no efectuará un enjuiciamiento del Reglamento
desde todas sus condiciones de legalidad (límites formales y materiales, más atrás
estudiados), sino, exclusivamente, desde el parámetro de la Constitución –y,

páá g. 72
eventualmente, de los Estatutos de Autonomía y Leyes marco o de transferencia o
delegación que hayan delimitado el ámbito de competencias entre el Estado y las
Comunidades o de éstas entre sí, en desarrollo del sistema constitucional de
autonomías– y referido exclusivamente al tema de la titularidad competencial discutida,
sin atender a otros posibles vicios del Reglamento objeto de la controversia. Es ésta una
consecuencia de la posición del Tribunal Constitucional y del principio que proclama el
artículo 1 de su Ley Orgánica: este Tribunal «está sometido sólo a la Constitución y a la
presente Ley Orgánica». Hemos de recordar, abundando en lo ya indicado, que la
efectividad de la vinculación constitucional sobre los Reglamentos no es de la
jurisdicción exclusiva del Tribunal Constitucional, sino que es obligación exigirla por
parte de todos los Tribunales, tanto ordinarios (éstos sólo en cuanto a la técnica de la
inaplicación) como contencioso-administrativos (éstos, además, en la decisión de los
recursos contra Reglamentos).

Tercero, y finalmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional que resuelva estas

impugnaciones ocasionales contra Reglamentos se impondrá a todas las jurisdicciones,
pero exclusivamente respecto al tema de conformidad o disconformidad del Reglamento
con la Constitución, y en concreto con el orden de competencias territoriales por ésta
diseñado, pero dejará intacta a los demás Tribunales, contencioso-administrativos y
ordinarios, la posibilidad de apreciar la ilegalidad de un Reglamento cuya
constitucionalidad haya declarado el Tribunal Constitucional por otros motivos
diferentes. La Sentencia constitucional de 11 de mayo de 1989 resume su doctrina en
cuanto a esta cuestión.

Esa prevalencia de la decisión del Tribunal Constitucional, aunque limitada al ámbito de

competencias de éste, parece que obliga a que si está abierto otro proceso contra el
mismo Reglamento ante un Tribunal contencioso-administrativo, éste deba suspenderse
por prejudicialidad hasta que se dicte la Sentencia del Tribunal Constitucional.

páá g. 73
TEMA 3. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

1. Clasificación de los actos administrativos desde el punto de vista de

su control.

1.1 Actos de trámite, definitivos, confirmatorios y consentidos.

ACTOS RESOLUTORIOS (= actos definitivos) Y DE TRÁMITE

Esta distinción está formulada desde un principium divisionis claro, la recurribilidad de

los actos, aunque veremos que ésta resulta ser más bien la consecuencia que la causa de
la distinción. La distinción aparece enunciada desde esa perspectiva en los artículos 112
LPAC y 25.1 LJ: en el primero se declara que pueden ser objeto de recursos en la vía
administrativa «las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos»; en el segundo, con referencia ya al recurso contencioso-administrativo, se
declaran actos impugnables «los actos de la Administración... ya sean definitivos o de
trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto». Estos
conceptos pueden ser equívocos y deben aclararse: sólo son recurribles las resoluciones
(o actos definitivos, concepto equivalente; también es usual el término «acuerdo»; por
ejemplo, arts. 18, 19 LSP y 35 LPAC, o en la LRL, art. 52, etc.), no los actos de trámite;
por excepción, estos últimos, sin embargo, resultan recurribles cuando, aun bajo la
apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo del asunto, de hecho
vienen a decidirlo, por poner término al procedimiento o suspender o hacer imposible su
continuación, como dice el propio artículo 25.1 LJ. La jurisprudencia utiliza
constantemente estas categorías y conceptos, que son básicos en el funcionamiento del
sistema.

La distinción toma su base en la circunstancia de que los actos se dictan en el seno de un

procedimiento administrativo, como ya nos consta. En este procedimiento hay una
resolución final, que es la que decide el fondo del asunto (art. 88 LPAC) y para llegar a
ella ha de seguirse un iter especial, con fases distintas, con intervención de órganos o
personas diversos, con actos también diferentes. Estos actos previos a la resolución son
los que la Ley llama «actos de trámite», con un tecnicismo discutible, puesto que parece
aludir a los actos de ordenación del procedimiento, cuando en realidad incluye también
los actos materiales distintos de los de simple ordenación (informes, propuestas,
autorizaciones previas, aprobaciones iniciales) que preparan la resolución final. Como
ya quedó expuesto más atrás, todos los actos del procedimiento son instrumentales de la
resolución, se ordenan al mejor acierto o garantía de ésta. La resolución «decide» el
fondo, dice el artículo 88 LPAC («todas las cuestiones planteadas por los interesados y
aquellas otras derivadas», del expediente), por lo que comporta una decisión de

páá g. 74
voluntad; también no obstante, en los actos de trámite hay decisiones de voluntad (por
ejemplo: denegar una prueba, admitir la condición de interesado de un tercero, recabar
un dictamen, etc.), aunque con frecuencia en ellos se manifiestan declaraciones de juicio
(informes), de deseo (propuestas), de conocimiento (constataciones, certificaciones,
etc.). A su vez, la decisión, en cuanto tenga «interesados» (esto es, se produzca en un
procedimiento donde hay partes, art. 4 LPAC, lo cual tampoco ocurre siempre), debe
notificarse (art. 40 LPAC), para hacer efectivo su efecto externo, afectante a la esfera
jurídica de dichas partes. Pero tampoco ello implica que los actos de trámite sean, por
contraste, actos internos; los hay que son tales (un informe, una providencia que ordena
el pase a otro órgano, etc.), sin perjuicio de que, como vamos a ver, tengan también una
eventual relevancia externa; pero hay también actos de trámite directamente externos de
relación con las partes (comunicaciones, pruebas, otorgamiento de audiencia, etc.).

Queremos subrayar, para volver a tomar el tema aludido en el anterior apartado, que la
distinción entre resoluciones y actos de trámite no puede edificarse sobre la
circunstancia de que las primeras sean declaraciones de voluntad con efectos externos,
en tanto que los segundos no sean ni una cosa ni otra. Por el contrario, se trata de una
distinción puramente funcional en el seno de un procedimiento administrativo; los actos
de trámite son actos instrumentales de las resoluciones, las preparan, las hacen posibles.
Es una distinción firmemente establecida con base en la propia estructura del
procedimiento administrativo.

La regla de la irrecurribilidad de los actos de trámite, sobre la cual la distinción se ha

originado, es una simple regla de orden, no es una regla material absoluta. No quiere
decirse con ella, en efecto, que los actos de trámite no sean impugnables, que
constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración que resulte
absolutamente infiscalizable por los recursos. Quiere decirse, más simplemente, que los
actos de trámite no son impugnables separadamente. Expresa, pues un principio de
concentración procedimental: habrá que esperar a que se produzca la resolución final
del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas
las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el
procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de
trámite. Es el problema de los llamados por nuestra jurisprudencia «vicios de forma» de
los actos administrativos, que nos corresponde estudiar en el capítulo siguiente.

El artículo 112, párrafo segundo, LPAC, así lo precisa ahora cuando dice que «la
oposición a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados, para su
consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento». Adicionalmente el
interesado puede exigir a las Administraciones Públicas y al personal a su servicio las
responsabilidades a que haya lugar en razón de los defectos de tramitación que hayan
podido producirse en el curso del procedimiento [arts. 13. f) y 20 LPAC].

ACTOS CONSENTIDOS

Son actos que se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un órgano

administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de plazos
páá g. 75
establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada para ello haya
interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional. A ellos se refiere
juntamente con los reproductores y confirmatorios, el art 28 de la Ley Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, al decir que no se admitirá el recurso contencioso
administrativa contra “los actos que sean reproducción de otros anteriores que sean
definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido
recurridos en tiempo y forma.”

El Tribunal supremo exige:

 Que el acto sea declarativo de derechos.

 Que el interesado haya prestado su consentimiento bien como es el caso más

frecuente, a través de un tácito aquietamiento o a través de un medio de
impugnación improcedente o inadecuado

 Por haber procedido a su cumplimiento voluntario evidenciando una

aquiescencia a su contenido.

El concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza para designar a las

sentencias judiciales que, por no haber sido impugnadas en tiempo y forma, devienen
igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario. Por ello el Tribunal
Supremo utiliza en ocasiones la misma expresión del acto consentido con la “cosa
juzgada administrativa “y recuerda la identidad de efectos del acto consentido con la
cosa juzgada material definida en el art 1252 del CCivil y 222.4 de la LEC, exigiendo
análogas condiciones para que se pueda estimar que una resolución administrativa ha
sido ya consentida e impedir su enjuiciamiento en un proceso contencioso-
administrativo:

 Que el contexto en que se dictan ambas decisiones sea idéntico

 Que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y en fuerza de

idénticos argumentos.

 Que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo

ejecutivo por la resolución anterior en el propio expediente y con relación a
idénticos interesados.

 Que en la dictada últimamente no se amplié la primera con declaraciones

esenciales ni por distintos fundamentos.

El concepto y función del acto consentido no es, sin embargo impeditivo de la acción de
nulidad que, en cualquier tiempo, puede ejercitarse contra los actos nulos de pleno
derecho. Esto significa que tratándose de actos nul9os de plenos derecho y no habiendo
transcurrido el plazo del recurso ordinario o del contencioso-administrativo sin reacción
impugnativa del interesado, este puede reabrir el debate judicial mediante una petición

páá g. 76
de revisión de oficio, cuya denegación por la Administración autora del acto podrá, en
su caso impugnar ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

ACTOS REPRODUCTORIOS Y CONFIRMATORIOS.

A los que alude también como no recurribles el art.28 de la Ley Contencioso

Administrativa.

Son aquellos que reiteran, por reproducción o por confirmación, otros anteriores firmes
y consentidos. Si se prohíbe su impugnación es justamente para evitar que a través de
una nueva petición y su denegación por la administración, se reabra un debate judicial
sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía administrativa o judicial. El acto
confirmatorio no debe recoger ninguna novedad, respecto del anterior, debiendo
rechazarse la excepción de inadmisibilidad del proceso cuando respecto al anterior es
diverso el órgano o los recurrentes o los objetos sobre los que versa con la introducción
de un elemento nuevo o se da disparidad de pretensiones o son diversas la causa petendi
o los fundamentos legales aducidos o se produce un cambio en el ordenamiento jurídico
aplicable o en la situación fáctica en que se basa.

El Tribunal Supremo, en interpretación estricta del carácter de acto confirmatorio,

admite el recurso contra:

 Los reglamentos, así como los actos de aplicación singularizada y reiterada de

estos, como en el caso del pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas,
pues dichas retribuciones se sitúan en una relación de tracto sucesivo en cada
acto de pago remunera servicios prestados en distinto periodo de tiempo y a los
que pueden acompañar distintas características de manera tal que no es
procedente hablar en estos casos del acto que reproduce otro anterior firme y
consentido.

 Los actos de interpretación de otros anteriores que supongan una adaptación a

las circunstancias nuevas.

 Los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables no obstante el transcurso

del tiempo.

 Los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo
fueron de forma defectuosa.

1.2 Actos que ponen fin y que no ponen a la vía administrativa

páá g. 77
ACTOS QUE AGOTAN LA VÍA ADMINISTRATIVA O QUE CAUSAN ESTADO.

Son actos que se pueden impugnar directamente ante la jurisdicción contencioso -

administrativa, pero son también susceptibles de impugnación en vía administrativa
mediante el recurso potestativo de reposición. Queda pues a la decisión del particular el
utilizar el recurso administrativo de reposición o activar directamente el recurso
contencioso-administrativo. La interposición del recurso de reposición interrumpe los
plazos para interponer el recurso contencioso-administrativo, quedando así expedita la
vía jurisdiccional, a expensa del resultado que se obtenga en el recurso de reposición.

ACTOS QUE NO AGOTAN LA VÍA ADMINISTRATIVA.

Estos actos deben recurrirse en vía administrativa, mediante el recurso de alzada, para
poder impugnarse en vía jurisdiccional. El recurso de alzada es, por tanto, una exigencia
para poder interponer el recurso contencioso-administrativo. De ahí que deba
mantenerse que los actos definitivos que no agoten la vía administrativa sólo son
impugnables en vía contencioso-administrativa previa interposición del recurso de
alzada.

Los Actos que no causan estado (que es lo mismo que no poner fin a la via
administrativa) son aquellos actos que no expresan de manera definitiva la voluntad de
la organización administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y
debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó o ante
otro órgano, antes de acudir a la vía judicial. Este concepto se infiere, negativamente, de
los supuestos en que la ley considera que un acto ha agotado la vía administrativa.

Según la Ley 39/2015 del 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas ponen fin a la vía administrativa y por consiguiente, causan
estado y pueden ser judicialmente impugnados:

 Las resoluciones de los recursos de Alzada. Basta pues con interponer solo un
recurso de Alzada para agotar la vía administrativa, para que el acto cause
estado.

 Las resoluciones dictadas en otros procedimientos de impugnación, reclamación,

conciliación, mediación, y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones
específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas que hayan sustituido al
recurso de Alzada.

 Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior grado

salvo que una ley establezca lo contrario.

 Los acuerdos , pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de

finalizadores del procedimiento

páá g. 78
  La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad
patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada de que
derive.

 La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora

a los que se refiere el art. 90.4

 Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal

o reglamentaria así lo establezca.

Además en el ámbito estatal ponen fin a la vía administrativa los actos y resoluciones
siguientes:

 Los actos administrativos de los miembros y órganos del gobierno

 Los emanados de los ministros y los Secretarios del Estado en el ejercicio de las
competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares

 Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director General o

superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de
personal.

 En los organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o

dependientes de la Administración General del Estado, los emanados de los
máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo
que establezcan los estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa

1.3 Actos reglados y discrecionales. En especial, el control de los actos

discrecionales.

Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusión

total o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales.

Los actos discrecionales, frente a los reglados, son los dictados en ejercicio de
potestades discrecionales. La legislación dispone en unos casos que la Administración
“podrá” llevar a cabo determinada actividad y en otros casos le abre la posibilidad de
optar entre diversas soluciones en función de criterios de oportunidad.

Se revela la existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa la vinculación

de la potestad administrativa, su carácter reglado, utilizando el término “deberá” o
configurando esa vinculación mediante el reconocimiento de un derecho del
administrado.

El Tribunal Supremo, reconociendo la realidad normativa, define la potestad

discrecional como “la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional,
páá g. 79
entre varias soluciones, todas ellas igualmente validas por permitidas por la Ley” o
también como “la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es
potestativo y queda enteramente en manos de la Administración”. En cualquier caso, se
cuida de advertir que “la libertad de apreciación no es absoluta, sino que exige un
proceso de razonamiento, un proceso intelectivo, y que nunca la discrecionalidad
equivale a arbitrariedad”.

La problemática del acto discrecional se centra, como advertimos, en conciliar la

libertad de apreciación de la Administración con un control judicial posterior y sobre la
consideración ya anticipada de que en todo acto discrecional hay elementos reglados,
como son la competencia del órgano, el procedimiento para su adopción y el fin público
del acto.

La investigación judicial sobre el buen uso de la potestad discrecional además,

obviamente, de la fiscalización de los elementos reglados de la competencia, el
procedimiento y el fin del acto, debe referirse a los hechos determinantes y al respeto de
los principios generales del Derecho como el de proporcionalidad y buena fe
(Sentencias de 28 junio de 1978, 6 de noviembre de 1981, 1 y 15 diciembre de 1986)

El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de la

actuación discrecional de la Administración solo es posible si se justifica
adecuadamente en las resoluciones administrativas que dichos principios se han tenido
en cuenta. De ahí la relevancia material (y no solo formal) que la motivación de las
decisiones administrativas discrecionales posee en orden a su control judicial. Esta
concepción material de la motivación de los actos discrecionales ha sido recogida en la
Ley 30/92, de Régimen Jurídico de la Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Común, que exige la motivación de los actos que se dicten en el
ejercicio de potestades discrecionales y mantiene la vigente Ley 39/2015 de 1 de
octubre (artículo 35)

Por otra parte en cuanto al control de esta discrecionalidad, si se produjera un

control judicial pleno de las Administraciones Publicas se estaría poniendo en riesgo en
mayor medida que a través de una concepción pro-administrazione de la
discrecionalidad, por otras vías. Nos referimos a la huida de los Entes públicos al
Derecho privado, o mediante la atribución a la Administración de poderes, no ya
discrecionales, sino libres de adecuar sus actos a principios constitucionales tales como
el del mérito y la capacidad o de objetividad, exonerándola de la carga de motivación,
como viene ocurriendo en materia de adjudicación de contratos o en la adjudicación de
puestos funcionariales, etc.

1.4 Actos favorables o de gravamen.

páá g. 80
Por razón de sus contenidos materiales, la clasificación de los actos administrativos de
mayor relieve es la que distingue entre los que amplían y los que restringen la esfera
jurídica de los particulares.

Los actos favorables. También llamados declarativos.

 Son aquellos que amplían la esfera jurídica de los particulares.

 Son actos fáciles de dictar pero difíciles de anular o revocar.

 No necesitan motivación respecto de sus destinatarios ni apoyarse en normas

con rango de ley.

 Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Solo pueden ser revocados a través

de los procedimientos formalizados de revisión de oficio previstos en la Ley
39/2015, de 1 de octubre del PACAJ.

Entre los actos administrativos que amplían la esfera jurídica de los particulares se
incluyen:

 Admisiones. Son actos cuyo efecto es la inclusión del sujeto en una institución u
organización, o en una categoría de personas, para hacerlo participar en algunos
derechos o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos.
Dentro de las admisiones se incluyen los actos por los que se declara la
incorporación de un profesional a un colegio o se admite a una persona a un
servicio público (ej. Admisión en la Universidad)

 Las concesiones. Son resoluciones por las que una Administración transfiere a
otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquellas que, sobre la base de un
derecho o poder propios, que quedan de esta forma limitados, constituyen un
nuevo derecho o poder en favor de otros. En las concesiones se distingue entre:
concesiones traslativas (ejemplo; la concesión de un servicio público en el que el
concesionario se subroga exactamente en la misma posición que tendría la
Administración) y concesiones constitutivas (ejemplo; uso excepcional o
privativo del dominio público; concesión de un quisco, concesión de aguas.

 Las autorizaciones. Son actos por los que la Administración confiere al

administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho, que preexiste a la
autorización en estado potencial. El derecho o la facultad no lo crea, constituye o
traslada la autorización, sino que está previamente en el patrimonio o en el
ámbito de libertad del particular, pero su ejercicio solo es lícito después de que
la Administración constata la existencia y límites del derecho o de la libertad, o
de que no existen motivos contrarios a su plena efectividad. Se usa
frecuentemente en la llamada política de seguridad (permisos de armas,
pasaportes..) o en materia urbanística (licencias de obras) y en general como
técnica preventiva.

páá g. 81
  Las aprobaciones. Son actos por los que la Administración presta eficacia o
exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y válidos. Esta técnica actúa en el
campo de los controles administrativos y siempre está referida a un acto jurídico.
Puede tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto
controlado o simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento
jurídico. Es discutido el hecho de si, más que un acto de control, la aprobación
no es sino el final de un acto complejo, que deriva de la fusión de la voluntad
manifiesta en el acto aprobado con el acto de aprobación. Esta tesis, tiene cierto
apoyo en el 21.2 Ley JCA, que a efectos impugnatorios, considera que no existe
más que un acto si la aprobación es positiva o la desaprobación si el resultado es
negativo.

 Dispensas. Son actos administrativos por los que la Administración exonera a un

administrado o a otra administración del cumplimiento de un deber ya existente.
Solo puede tener lugar cuando está prevista en la ley (ya que se opone al
principio de igualdad).

Actos de Gravamen. También llamados restrictivos.

 limitan la libertad/derechos de los administrados o les imponen sanciones.

 Es inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación, sin que en
ningún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo.
 En su revocación, hay un límite material, esta no debe constituir dispensa o
exención no permitida por las leyes; contraria al ppo de igualdad, al interés
público o al ordenamiento jurídico.

Dentro de los actos de gravamen se incluyen:

 Las ordenes. Actos por los que la Administración impone a un sujeto un deber de
conducta positivo o negativo de cuyo incumplimiento puede derivarse una
sanción penal o administrativa al obligado. La orden presupone una potestad de
supremacía general, como las que ostentan las Administraciones territoriales
sobre todos los ciudadanos que residen en un determinado territorio, o bien
especial sobre algunas clases de ellos (ej. Funcionarios), dentro de una relación
jurídica especial entre la administración y el destinatario.

 Los actos traslativos de derechos. Su efecto es trasferir la propiedad o alguna de

sus facultades a una Administración o a un 3º (ej. Expropiaciones)

 Actos extintivos. Su efecto es extinguir un derecho o relación jurídica. Pueden

actuar directamente sobre éstos (confiscación) o sobre los efectos (anulación del
acto que lo creó o mediante la revocación del acto creador).

páá g. 82
  Actos sancionadores. La Administración impone una sanción como
consecuencia de la infracción a lo dispuesto en una norma o acto administrativo.

1.5 Actos expresos, tácitos y presuntos. En especial, el silencio

administrativo.

Por la forma de su exteriorización, los actos administrativos pueden ser expresos o

presuntos, es decir, presumiendo que la administración cuando no contesta a una
petición también resuelve. Es lo que se ha denominado técnica del silencio
administrativo.

Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a una

petición o un recurso no es un acto, sino un hecho jurídico, pues falta la declaración de
voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, como es propio de los actos expresos. El
silencio es el comportamiento del que no manifiesta ninguna voluntad; qui tacet neque
negat, neque utique facetur.

En el Derecho administrativo se atribuye al silencio de la Administración frente

a una petición o recurso del particular el valor de una decisión de significado, unas
veces negativo o desestimatorio, y otras estimatorio o positivo. De aquí que se hable de
dos clases de silencio, negativo y positivo, y de actos presuntos positivos y negativos.

El silencio Administrativo.

La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones.

La falta de respuesta de la Administración a una petición o al recurso de un

administrado ha tenido inicialmente un significado negativo o de desestimación de la
petición o recurso. Esa ficción legal, que convertía un no acto en negativa formal,
permitía que el administrado pudiera acceder a las subsiguientes vías de recurso
administrativo y judicial: si no existe acto, se inventaba uno, desestimatorio de la
pretensión o del recurso, para permitir el enjuiciamiento de la actividad administrativa
que se oculta tras el silencio. De esta manera, se cumplía también con la regla de que el
proceso contencioso es un proceso a un acto de la Administración Lógicamente, la
desestimación debía entenderse producida una vez que ha transcurrido un plazo
prudencial sin contestación

De acuerdo con esta lógica, la primera regulación del silencio administrativo

(Estatutos Municipal y Provincial de Calvo Sotelo de 1924 y 1925, a imitación de la
Ley francesa de 17 de julio de 1900) configuro el silencio como un acto desestimatorio.
También el art. 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 prescribió que,
cuando se formulare alguna petición ante la Administración y esta no notificase su
decisión en el plazo de tres meses, el interesado podía denunciar la demora o retraso en
la resolución y, transcurridos tres meses desde la denuncia, debía considerar

páá g. 83
desestimada su petición, al efecto de deducir frente a esta denegación presunta el
correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, según procedería También
podía esperar la resolución expresa de su petición En vía de recurso se reconoció igual
facultad de opción al interesado sin necesidad de denunciar la mora (dies interpelat pro
homine), entendiéndose entonces producía la desestimación presunta por el mero
transcurso del plazo fijado para resolverlo (tres meses para el recurso de alzada y de un
mes para el recurso de reposición).

Como excepción a la regla general del silencio como desestimación, la misma

Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 reconoció al silencio carácter positivo o
estimatorio de las relaciones interrogantes o administrativamente en los supuestos de
autorizaciones y aprobaciones que debían acordarse en el ejercicio de funciones de
fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. El las relaciones de
la Administración y los particulares el silencio solo se entendía positivo en aquellos
casos en que así lo estableciera una disposición expresa (art. 95).

Así ocurría, en la legislación de la época, por el transcurso del plazo de seis

meses sin respuesta por la autoridad superior para que se entendiera producida la
aprobación definitiva de los planes de urbanismo. Otra admisión del silencio positivo se
recogió del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, que
estableció el plazo de un mes para el otorgamiento de licencias de actividades
personales, parcelaciones con arreglo a plan urbanístico y obras industriales menores,
y de dos meses para las de nueva construcción o reforma de edificios e industrias,
apertura de mataderos, mercados particulares y, en general, grandes establecimientos
(art.9). Transcurridos estos plazos, las licencias se entienden otorgadas si el particular
denuncia la mora ante la Comisión Provincial de Urbanismo (o a la de Servicios antes
de su supresión por el Real Decreto 2682/1978) y, a su vez, si estas Comisiones no
notificaban al peticionario un acuerdo expreso en el plazo de un mes a partir de la
denuncia. Otra norma ampliadora de los supuestos de silencio positivo fue el Real
Decreto 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras,
fiscales y laborales, que extendió a las licencias y autorizaciones de instalación o
ampliación de empresas o centros de trabajo el silencio administrativo positivo, sin
necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos meses desde la solicitud,
salvo que previamente estuviera establecido un plazo inferior, siempre que los
interesados presentasen sus peticiones debidamente documentadas, y estas se ajustasen
al Ordenamiento Jurídico. Se exceptuaban las licencias relacionadas con fabricación de
armas, explosivos, industrias de interés militar, bancos y cajas de ahorros, entidades de
crédito, de inversión colectiva y gestión de patrimonio, hidrocarburos, residuos tóxicos,
empresas de seguridad, juego y transporte aéreo y por carretera.

La técnica del silencio positivo supone un riesgo evidente al posibilitar sin el

debido control el otorgamiento de autorizaciones o licencias o otros derechos contrarios
a los intereses generales o de terceros afectados, que ni se enteran de la presunta
resolución y que, como actos declaratorios de derechos, no pueden ser revocados a
posteriori sin seguir los complejos procedimientos establecidos. Téngase en cuenta,

páá g. 84
además, que la técnica del silencio positivo deja en manos de los instructores de los
procedimientos, y de su desidia, guardando los expedientes sine die en un cajón, la
posibilidad de -vampirizar- la competencia resolutoria del órgano al que corresponde la
resolución expresa, sustituyendo una posible resolución desestimatoria en estimatoria.
Por todo ello el Tribunal Supremo acepto la revocación directa sin sujeción a las
tramites de revisión de los actos declarativos de derechos de las licencias y
autorizaciones ganadas por silencio cuando su otorgado implicara nulidad de pleno
derecho, bien por concurrir vicios esenciales de tramitación, bien porque el
ordenamiento calificara el efecto o resultado de lo otorgado por silencio como nulo de
pleno derecho, o cuando lo ganado por silencio fuera ostensible y manifiestamente
ilegal, como ocurría con las licencias urbanísticas de construcción sobre zonas verdes
(Sentencias de 4 de febrero de 1977, 24 de octubre de 1978, 24 de diciembre de 1979 y
22 de octubre de 1981).

La extravagante regulación del silencio en la Ley 30/92

La Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del

Procedimiento Administrativo Común, tuvo como objetivo fundamental, una nueva
regulación del silencio administrativo. Una regulación sobre la que giro el marketing
político de la nueva normativa, que según decían sus autores, permitiría acabar para
siempre con la nefanda practica del silencio administrativo, regulación, sin embargo,
que la doctrina califico muy negativamente incluso de -un desastre sin paliativos-
(SANTAMARIA PASTOR).

Ciertamente, la regulación del silencio administrativo de la Ley 30/1992 (felizmente

modificada por la Ley 4/1999), pretendió acabar con la inactividad formal de la
Administración con remedios procedimentales y de represalia sobre los funcionarios;
únicamente sobre los funcionarios, no sobre la clase política (Gobierno, Ministros,
Directores Generales, Consejeros y autoridades autonómicas, Alcaldes, Concejales,etc.),
que es la que ordinariamente tiene la competencia y la responsabilidad (directa o por
culpa in vigilando) para resolver en plazo legal los procedimientos en tramitación.

Para ello reiteró la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa,

aunque en menor plazo -tres meses-, cuyo transcurso sin resolución habría de provocar
la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remoción del puesto de trabajo.
Vencido el plazo o su excepcional prórroga, que tampoco podía exceder de otros tres
meses, el silencio tenía carácter positivo o negativo en unas o otras materias según
hubiera determinado previamente cada Administración Publica o, en defecto de esa
determinación, según la distribución de materias que la propia Ley establecía Pero el
proceso no paraba aquí, pues, para acreditar el silencio, era necesario que el interesado
volviera de nuevo al órgano silente y obtuviera de él un certificado de que ese silencio
no había producido, certificado en el que debían constar los efectos que de ello se
derivaban, conminando de nuevo al funcionario a su expedición, bajo amenaza de
incurrir en infracción disciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o
acreditado que había sido solicitado, se podía acceder a los recursos administrativos o

páá g. 85
judiciales o ejercitar el derecho si se trataba de un acto presunto positivo; pero ese
beneficioso efecto no estaba garantizado, pues, después de tanto calvario burocrático, el
acto presunto positivo, incluso certificado, podía ser desconocido por la Administración,
alegando que era nulo de pleno derecho, porque no se daban en el las condiciones
esenciales para la correspondiente adquisición de derechos o facultades que en el se
reconocen (ar.62.1.f). !Y vuelta a empezar!

El triunfo del silencio positivo. La ley 30/92 que modifica la ley 30/92 y su reforma por
las leyes 17 y 25 de 2009 que transponen la directiva 2006/123/CE sobre el libre acceso
a las actividades de servicios y su ejercicio.

Aceptando sustancialmente las criticas anteriores sobre los aspectos mas

grotescos de la regulación de la Ley 30/1992, sobre todo en lo que afecta al papel
central de certificado presunto, la Ley 4/1999 introdujo una nueva regulación del
silencio y de los actos presuntos que parte, como las anteriores regulaciones, de la
obligación de la Administración de resolver de forma expresa (art.42.1) y de una
generosa admisión de los supuestos de silencio positivo que pasa a ser la regla general
en los procedimientos iniciados a instancia del interesado, es decir, estimatorio de la
pretensión, salvo norma expresa contraria.

El triunfo del silencio positivo trae causa de la política liberalizadora de la

Unión Europea limitadora al máximo de controles a la iniciativa particular que ha
llevado, por una parte, a sustituir la técnica de las autorizaciones previas por las más
inocuas de la simple notificación o declaración responsable de la actividad que se
pretende ejercitar y, de otra, a facilitar la autorización misma ampliando los supuestos
de su concesión por silencio administrativo. Esta política se plasma en la Directiva y
leyes citadas en el epígrafe. Los regímenes de autorización son uno de los tramites más
comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la
libertad de establecimiento. Una filosofía que recoge la Exposición de Motivos de la
Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios, y
su ejercicio, en los siguientes términos: “La Ley establece un principio general según el
cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen
de autorización.

Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean

discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean
proporcionadas. En particular, se considera que no está justificada una autorización
cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador,
para facilitar se es necesario, el control de la actividad. Los procedimientos y trámites
para la obtención de las autorizaciones deberán ser claros y darse a conocer con
antelación. Se aplicará el silencio administrativo positivo a estos procedimientos salvo
en los casos en los que esté debidamente justificado por una razón imperiosa de interés
general”

Fruto de esta nueva concepción fue la regulación del silencio en la Ley 25/2009
que dio una nueva redacción al art. 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las
páá g. 86
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en
procedimientos iniciados a solicitud del interesado. Sustancialmente esta es la
regulación que se acoge ahora en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (arts 24 y 25):
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución
que la Administración debe dictar de forma expresa, el vencimiento del plazo máximo
sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados para
entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una
norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho
internacional aplicable en España establezcan lo contrario .

La estimación por silencio administrativo tendrá efecto desestimatorio en los

procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo
29 de la Constitución, en aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se
transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al
servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio
ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de

impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud
de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra
la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo,
se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano
administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se
refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los
interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que
resulte procedente, salvo que el acto devengue consentido y firme.

¿Qué ocurre cuando habiéndose ya producido silencio positivo o negativo la

administración cumple con su obligación de dictar una resolución expresa? La solución
que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Publicas en la siguiente: a) En los casos de estimación por silencio
administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá
dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por silencio
administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptara por
la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

Sobre la espinosa cuestión de cómo acreditar la asistencia de un acto presunto

positivo producido por el silencio, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que la misma puede
ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. También puede
acreditarse mediante el certificado acreditativo del silencio producido que se exepedira
de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que
páá g. 87
espire el plazo máximo para resolver el procedimiento, sin perjuicio de que el interesado
podrá pedirlo en cualquier momento. Una solución bastante ingenua, por cierto, pues, si
la administración no resolvió sobre la cuestión principal en plazo, en el que en es lógico
pensar que neos diligencia empleara en certificar y auto inculparse reconociendo que ha
incumplido la obligación de resolver.

Obviamente en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos

de derecho o sancionadores, el escenario es distinto y no se prestan a la técnica del acto
presunto positivo, aunque si a la caducidad del procedimiento. En estos casos, el
vencimiento del plazo máximo establecido sin que haya dictado y notificado resolución
expresa tampoco exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de
resolver. Además, si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el
reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos o otras situaciones jurídicas
individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender
desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo; y, en fin, en los
procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en
general, de intervención, susceptibles de predecir efectos desfavorables o de gravamen,
se producirá la caducidad.

2. La eficacia de los actos administrativos.

2.1 La autotutela de la Administración

El principio de autotutela como explicación unitaria.

El sistema posicional de la Administración respecto a los Tribunales, debe ser explicado

como un sistema de autotutela: la Administración está capacitada como sujeto de
derecho para tutelar por si misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus
pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad,
común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial. Es este principio de autotutela
el que es capaz de explicar en unidad todo ese complejo sistema posicional. Pero esta
autotutela administrativa tiene rasgos singulares que la separan de los fenómenos de
autotutela privada que conoce el ordenamiento.

La singularidad de la autotutela administrativa respecto a la privada.

En cuanto a la autotutela privada hay que destacar su carácter de excepcional, pues no

contradice el principio general de tutela judicial y precisa de reconocimiento legal
explicito, y también porque se trata de casos rebuscados y raros, (por ejemplo: estado de
necesidad o legítima defensa) y facultativo, pues es actuable a iniciativa de un sujeto y

páá g. 88
por su sola voluntad, eximiendo de recabar el respaldo judicial, pues el mismo solo
actuará cuando el sujeto así lo pide.

Pues bien, ambas características estas ausentes en el caso de autotutela administrativa,

pues la misma es general, y define un ámbito necesario de autonomía jurídica que el
juez no puede interferir salvo en un momento muy concreto de su desarrollo.

En cuanto a su generalidad está definida explícitamente en las Leyes, de modo que su

exclusión requiere un texto especial. En cuanto a la fuerza ejecutiva de sus decisiones,
el artículo 98 LPAC se la reconoce con carácter general, excepto:

 Cuando se produce la suspensión del acto.

 Cuando se trata de una resolución de un procedimiento de naturaleza
sancionadora donde quepa algún recurso en vía administrativa.
 Cuando exista disposición que establezca lo contrario.
 Se necesite aprobación superior.

En cuanto a la falta del carácter facultativo, es aún más trascedente. La misma define un
ámbito de actuación necesario, donde el poder del juez queda excluido salvo en
determinado momento y con poderes notablemente tasados. El juez no puede penetrar
en el ámbito de autotutela administrativa, es decir, no podrá evitar que el juez dicte un
acto ejecutorio o privar a dicho acto de ejecutoriedad, y ni siquiera pronunciarse sobre
el contenido eventual de una relación antes que la Administración lo haya
ejecutoriamente declarado. Por tanto, el juez debe respetar la realización integra por la
Administración de su potestad de autotutela, únicamente podrá intervenir cuando la
misma este ya producida y precisamente para verificar si la misma, se ajusta o no al
derecho material aplicable (carácter revisor de la jurisdicción contencioso –
administrativa).

Por tanto, la autotutela administrativa difiere notablemente de los supuestos de

autotutela privada. Se justifica en la necesidad de expeditividad y eficacia en la gestión
de los servicios y asuntos públicos que tiene confiada la Administración, pues tal
gestión no sería factible si la Administración tuviese que impetrar de los Tribunales por
las vías comunes, asistencia para imponer sus pretensiones o derechos cada vez que un
administrado se opusiese a los mismos.

Autotutela conservativa y autotutela agresiva.

La autotutela de la Administración se extiende a ambos tipos de autotutela.

Respecto de la autotutela conservativa protege una situación dada, resiste a la pretensión

de un tercero de alterar dicha situación, propugna, por tanto una omisión, (un ejemplo
sería la protección de sus situaciones posesorias por medio de coacción propia que
deshace las perturbaciones que a dichas situaciones ocasiona un tercero, restableciendo
la posesión) y por el contrario la autotutela activa o agresiva, tiene por contenido una

páá g. 89
conducta positiva y por resultado una mutación en el actual estado de cosas, aunque
actúe en protección de una situación previa.

Respecto de la última, puede actuar por vía de satisfacción de un derecho preexistente,

por ejecución subsidiaria, o convirtiendo previamente en un derecho ejecutorio una
pretensión innovativa originaria (el cual excede mucho de autotutela privada, que se
limita a proteger derechos existentes y no autoriza a llevar adelante pretensiones nuevas
capaces de generar nuevos derechos).

Autotutela declarativa y presunción de legalidad de los actos administrativos.

Todos los actos administrativos (salvo aquellos que la ley lo impida) son ejecutorios, es
decir obligan a su inmediato cumplimiento, salvo en aquellos casos que sean
impugnados por discrepar con su legalidad. Por ello, se dice que la decisión
administrativa se beneficia de una presunción de legalidad pues no es necesario obtener
ninguna sentencia declarativa previa que obligue a su cumplimento.

De ello se derivan las siguientes consecuencias:

 Tal y como declara el art. 30 LPAC: “Los actos de las Administraciones Públicas
sujetas al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos
desde la fecha en que se dicten”.
 La presunción de legalidad es, no obstante, no definitiva puesto que puede ser
impugnada por los interesados mediante las vías de recursos disponibles. Sin
embargo, esto no implica que en el determinado proceso, se produzca un
desplazamiento de la carga de la prueba al mismo, sino que la misma le
corresponde a la Administración. Un ejemplo sería el de las sanciones
administrativas: todo sujeto se presume inocente en tanto que la administración
no pruebe la comisión de una infracción y su culpabilidad.

Autotutela ejecutiva.

Este tipo de autotutela exime a la Administración de la carga de obtener una sentencia

ejecutiva, facultándola para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de
recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrativa.

Puede referirse, por tanto, a la ejecución forzosa de los propios actos de la

Administración cuyos destinatarios resiste al cumplimiento, el acto administrativo
actúa, por tanto, como un título ejecutivo. Pero también la administración puede utilizar
la llamada coacción directa que no supone la ejecución forzosa de un acto previo y que
se lanza directamente contra una situación objetivamente irregular.

páá g. 90
Tal facultad de ejecución, se encuentra reconocida en el artículo 99 LPAC que establece
que todos los actos administrativos pueden ser objeto de ejecución forzosa, salvo que
una ley los excluye y obligue a acudir a los Tribunales.

Ahora bien, esta tutela es previa, y no definitiva, de modo que el hecho de su aplicación
no excluye de su ulterior conocimiento a los Tribunales contencioso – administrativos
(tanto respecto de la validez del acto como a la validez misma de la ejecución forzosa y
sus límites).

En este terreno está prohibida la llamada inmisión judicial, es decir, los jueces no
pueden interferir sino por la vía estricta que permite el recurso contencioso –
administrativo. Así, la prohibición de interdictos contra la Administración o la
prohibición de embargos o ejecuciones patrimoniales contra la Administración. (Se
exceptúan la ejecución de sentencias firmes contra la Administración).

La autotutela en segunda potencia.

Respecto de la misma nos referimos a tres técnicas concretas:

 A la interposición preceptiva de tres vías administrativas previas antes de

permitir el acceso a los Tribunales de quienes pretendan impugnar las
declaraciones ejecutivas o las ejecuciones coactivas de la Administración, para
los actos que no causen estado, es decir, que no pongan fin a la vía
administrativa. (se refiere a la necesidad del recurso administrativo ante la
Administración).
 A la construcción de una potestad sancionadora directa de la Administración,
con la que ésta puede reaccionar frente al incumplimiento por los administrados
de las obligaciones que tienen hacia ella misma sin necesidad de recabar esta
sanción de los Tribunales penales.
 Al principio solve et repete, en virtud del cual se condicionaba la posibilidad de
recurrir contra los actos administrativos que declarasen una deuda pecuniaria de
un particular frente a la Administración al previo pago de la cantidad importe de
dicha deuda. (principio hoy declara inconstitucional, de conformidad con lo
dispuesto para la tutela judicial efectiva (art.24.1 C.E.).

Los límites de la autotutela administrativa.

No faltan en los textos legales ciertas excepciones y reservas al sistema de autotutela

administrativa.

La prohibición de interdictos contra la Administración se refiere a las actuaciones de los

órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el
procedimiento legalmente establecido. Cuando falte el acto previo o exista una

páá g. 91
irregularidad grosera, la actuación administrativa es constitutiva de una vía de hecho, en
este caso, indigna de protección.

En cuanto a la vinculación de la Administración a sus propios actos declarativos de

derechos, le impide volver contra ellos, a menos que se trate de actos radicalmente
nulos. Fuera de estos casos, la Administración no podrá revisar de oficio los mismos,
frente a los cuales la Administración pierde autotutela y queda sometida a la carga de
demandarla a un Tribunal contencioso – administrativo por la vía de la lesividad. Es
decir, la Administración queda obligada a postular justicia del Tribunal contencioso –
administrativo y es incapaz de hacérsela a sí misma, contra el sistema general de
autotutela.

El llamado interdictum proprium, referido a la facultad de la Administración de

reivindicar por sí misma sus propios bienes patrimoniales o de dominio público, esta
también sometido a ciertos límites, más allá de los cuales la Administración está
obligada a acudir ante los Tribunales como cualquier particular. Por ejemplo: en el caso
de bienes patrimoniales la reivindicación administrativa sólo es posible en relación con
las usurpaciones de antigüedad, no superior a un año, o en el caso de dominio públicos,
depende de que la conste la titularidad demanial de los bienes usurpados (sino será
competente los Tribunales ordinarios y la necesidad de interponer la reivindicatoria)

También, la protección que el Registro de la Propiedad otorga al titular inscrito

constituye un límite a las facultades reivindicatorias de la Administración, que tendrá
que impugnar judicialmente dicha presunción de legitimidad, salvo en el caso del
deslinde de costas.

Respecto del resto de excepciones, como la suspensión en vía de recurso, administrativo

o jurisdiccional, de la ejecución del acto recurrido, sometido al criterio de la
Administración o de los tribunales contencioso – administrativos, así como la excepción
al privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos del art.99 LPAC, tienen poca
significación real.

Los abusos de la autotutela.

Ahora bien, sin perjuicio de que la autotutela está justificada, en la necesidad de que la
Administración gestione con objetividad los intereses generales, si necesidad de recabar
asistencias judiciales previas, esto no obsta a que en ocasiones se aplique fuera de los
supuestos específicos de gestión de los servicios públicos como medio para eludir los
procedimientos más complejos de la tutela judicial.

Algunos ejemplos serían la aplicación de la autotutela administrativa al campo de las

relaciones inter privatos, para lo cual se introduce una convencional intervención
administrativa, o la extensión de la misma al ámbito sancionatorio o represivo
(aplicando la técnica de la sanción administrativa no sólo al incumplimiento de
obligaciones especiales de la Administración sino también a las infracciones cometidas

páá g. 92
contra el ordenamiento en general y haciendo disponibles como sanciones
administrativas los bienes básicos de la vida civil, la libertad, la propiedad…). Puesto
que las sanciones, no se aplican para tutelar ninguna situación jurídica de la
Administración, sino el orden social, y además dicha disponibilidad respecto de los
mencionados bienes trastoca las bases de la vida social, pues sustituye al juez penal.

Además, la aplicación de la técnica de la ejecutoriedad inmediata en dicha actividad

sancionadora, implica el riesgo de negar la efectividad práctica de la tutela judicial
reconocida en el art. 24.1 de la C.E.

Las consecuencias de la autotutela.

En la autotutela declarativa la Administración define derecho ejecutoriamente, como en

la ejecutiva los impone forzosamente, sustituyendo el papel del juez. Si bien, tal
ejercicio no supone potestad jurisdiccional, pues tal actividad no tiene las notas de
neutralidad e independencia que guían la actividad judicial, así como validez definitiva
(fuerza de cosa juzgada), en lo decidido o ejecutado, porque la Administración protege
sus propios derechos o intereses. Ahora bien, puede señalarse que tal potestad de tutela
administrativo, comporta ciertas consecuencias que viene a acercarla a la actividad
judicial:

 Una procedimentalización formal de la actuación administrativa, pues tal y

como establece el art. 105 C.E: “La Ley regulara… c) El procedimiento a través
del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando la audiencia
del interesado…”.
 Además, dicha procedimentalización implica una actuación escrita y formal
generalizada que contrasta con las demás técnicas seguidas por la administración
privada.
 Imposición, paralela a la de las resoluciones judiciales que no sean de mera
tramitación, y especialmente a la sentencia, de la necesidad de una motivación
mediante relación de hechos y fundamentación jurídica de las declaraciones
administrativas ejecutorias que restrinjan derechos o resuelvan conflictos (art. 54
LPC), y en todo caso de las ejecuciones (art. 93 LPC).
 Necesidad de que las decisiones administrativas que restrinjan derechos, se
asemejen por su inmutabilidad a las decisiones judiciales.

La articulación entre autotutela administrativa previa y tutela final jurisdiccional.

La autotutela de la Administración no es definitiva, sino inicial, previa, de primer

efecto, reservando la posibilidad de que el juez enjuicie a posteriori el problema de
fondo que la autotutela ha resuelto mediante la declaración o la ejecución, pues aunque
técnicamente se haya construido una “presunción de legalidad de los actos
administrativos” tal presunción dista de estar justificada (al contrario que las decisiones
judiciales).
páá g. 93
La articulación, por tanto, entre autotutela administrativa y tutela jurisdiccional es clara:
la primera actúa inicialmente, la segunda revisa la legalidad de la primera. Es decir, la
jurisdicción contencioso – administrativa respeta el ámbito autónomo de producción
jurídica en que la autotutela administrativa consiste, y solo puede intervenir a posteriori
(llamado carácter revisor de la jurisdicción contencioso – administrativa).

La acción contenciosa – administrativa, por tanto, está concebida como una acción
impugnatoria: se ataca la validez de un acto administrativo. Si bien la misma recibe
vulgarmente la calificación de recurso, no es ciertamente un recurso en el sentido
procesal del término, pues la vía jurisdiccional es una primera instancia, sino que se
trata de la impugnación de un acto jurídico anterior por el titular afectado. La autotutela
supone desplazar a los particulares la carga de accionar. Nuestro Derecho sólo conoce el
supuesto del recurso de lesividad como acción contencioso – administrativa interpuesta
por la propia Administración.

Ahora bien, no solo el efecto anulatorio de un acto administrativo previamente dictado y

ejecutado puede garantizar el restablecimiento de la justicia cuando la Administración la
ha conculcado con sus declaraciones y hechos previos, sino también la posibilidad de
compensar mediante indemnizaciones los perjuicios que con normalidad se causan por
las decisiones y ejecuciones previas a la Administración, que impide o retiene el abuso
de posición que hace posible el formidable privilegio de la autotutela.

Finalmente, resulta importante destacar que correspondiendo en exclusiva a los

Tribunales la función jurisdiccional, los Tribunales contencioso – administrativos,
específicos incluidos en el art. 117 C.E., no constituyen ningún caso aparte.

El TC ha admitido expresamente la constitucionalidad del sistema de autotutela en

diversas sentencias, pues si bien el art. 117.3 de la CE, atribuye el monopolio de la
potestad jurisdiccional a los jueces y Tribunales, el art. 103 reconoce como uno de los
principios a los que la Administración Pública ha de atenerse el de eficacia con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Ahora bien, el TC también ha recordado que
el art. 24.1 de la C.E. impone establecer un sistema de medidas cautelares capaces de
evitar la frustración de esta tutela judicial, cuando ésta se pretende de la Administración
que ha utilizado inicialmente su autotutela.

Además, el TC, ha declarado como interpretación suprema y vinculante para los jueces
(art. 5.1 LOPJ):

 La utilización de las medidas cautelares es una contramedida necesaria con que

los jueces deben contrabalancear el formidable privilegio de la autotutela por las
Administraciones Públicas.
 Que esas medidas, no tiene porqué reducirse a la suspensión del acto recurrido
sino que han de ser las adecuadas para evitar la frustración del fallo final.
 Que para cumplir el mandato constitucional de fiscalización plena, sin
inmunidades del poder, de la actuación administrativa, esa fiscalización implica

páá g. 94
 el control previo e inmediato de la ejecutoriedad d e los actos administrativos
objeto de proceso.

2.2 La demora en la eficacia de los actos administrativos. En especial, la

notificación.

La comunicación de los actos administrativos a los interesados se actúa por medio de la

notificación o de la publicación. La notificación es una comunicación singular a
persona/s determinadas, mientras la publicación se dirige a un colectivo de personas o
singulares pero en paradero desconocido. La notificación es, en todo caso, la técnica
más solemne porque incluye la actuación mediante la cual ciertos funcionarios
atestiguan haber entregado a una persona la copia escrita de un acto.

La doctrina italiana encuadra la notificación y la comunicación dentro de los meros

actos administrativos, es decir, los que no tienen categoría de negocios jurídicos,
considerándolos, como las comunicaciones y las advertencias, una especie de los actos
recepticios. Para nosotros, sin embargo, la notificación y la publicación, más que una
clase de actos son condición de su eficacia, tal como las caracteriza la Ley del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: «La eficacia de
los actos quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a
su notificación, publicación a aprobación superior». Además, la notificación es una
condición sine qua non para proceder a la ejecución de un acto administrativo: “e1
órgano administrativo -dice el art. 93.2- que ordene un acto de ejecución material de
resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que
autorice la actuación administrativa”. De otro lado, la notificación no es únicamente la
comunicación a los interesados de las resoluciones finales del procedimiento
administrativo, sino también una técnica de comunicación de los simples actos de
trámite, dentro del procedimiento, aunque respecto de estos no pueda predicarse ni los
mismos efectos ni la entera regulación prevista para la notificación de los actos o
resoluciones.

Las formalidades y contenidos de la notificación se detallaron por vez primera en la Ley

de Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de 1889: “La notificación
deberá contener la providencia o acuerdo íntegros, la expresión de los recursos que en
su caso procedan y del término para interponerlos”. Si el interesado no quería o no
podía firmar la notificación, la firmaban dos testigos presenciales. y si la persona que
hubiera de ser notificada no fuera hallada en su domicilio a la primera diligencia en su
busca, se prevenía que la notificación se haría por cédula a entregar a las personas
designadas en el art. 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando, por último, no
tuviera domicilio conocido o se ignorare el paradero de la persona que hubiera de ser
notificada, se publicaría la providencia en la Gaceta de Madrid y en el Boletín Oficial de
La Provincia, y se remitía además al Alcalde del pueblo de la última residencia del
destinatario para que la publicase por medio de edictos a fijar en las puertas de la Casa

páá g. 95
Consistorial. Después, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 recogió esa
regulación, complementándola con el señalamiento de un plazo máximo de diez días a
partir de la resolución para iniciar la práctica de la notificación, admitiendo que las
notificaciones se realizarían mediante oficio, carta telegrama o cualquier otro medio que
permitiera tener constancia de la recepción, de la fecha y de la identidad del acto
notificado y, en fin, abordando la regulación de las notificaciones defectuosas,
permitiendo su convalidación por el paso del tiempo (seis meses) o por el
consentimiento expreso o tácito del interesado (art. 78).

La Ley 39/2015 del 1 de Octubre del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas exige ahora que el órgano que dicte las resoluciones y actos
administrativos los notificara a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados
por aquellos dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido
dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone
fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso en
vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo
para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso
cualquier otro que estimen procedente.

Sin embargo, las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen
alguno de los demás requisitos, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado
realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la
resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda,
Asimismo, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro
del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que
contenga cuando menos, el texto integro de la resolución, Así como el intento de
notificación debidamente acreditado.

En la actualidad, la irrupción de las nuevas tecnologías ha variado notablemente la

fisonomía de la práctica de las notificaciones. Como establece la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
(art. 40), “Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos;
en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía”. No
obstante las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no
electrónicos en los siguientes supuestos: a) Cuando la notificación se realice con
ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas
de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en
ese momento. b) Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte
necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la
Administración notificante.

Con independencia del medio utilizado las notificaciones serán válidas siempre que
permitan tener constancia del envío o puesta a disposición y de la recepción o acceso
por el interesado o su representante, así como de sus fechas y horas, y del contenido

páá g. 96
íntegro de la notificación, y que identifiquen fidedignamente al remitente y al
destinatario de la misma.

En ningún caso se efectuarán por medios electrónicos las siguientes notificaciones: a)

Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean
susceptibles de conversión en formato electrónico. b) Las que contengan medios de
pago a favor de los obligados, tales como cheques. c) Cuando en los procedimientos
iniciados a solicitud del interesado, este hubiera solicitado que la práctica de la
notificación se hiciera por medio distinto siempre que no exista obligación de
relacionarse electrónicamente con la Administración.

Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la

sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección
electrónica habilitada y se encenderán practicadas en el momento en que se produzca el
acceso a su contenido. Por el contrario se entenderá rechazada cuando hayan
transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que
se acceda a su contenido.

Debe tenerse en cuenta además que cuando no fuera posible realizar la notificación de
acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a tal
fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado
o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.
Y así mismo que cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará
como fecha de notificación la de aquella que se hubiera producido en primer lugar.

La práctica de una notificación en papel, que no exime de ponerla a disposición del

interesada en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que
pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria, deberá hacerse en el
domicilio del interesado, y de no hallarse presente este en el momento de entregarse la
notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años
que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo
de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y
la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en
una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de
notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá
realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un
margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo
intento también resultara infructuoso, se procederá a su publicación, en los términos que
más adelante veremos.

La Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas

regula también otra forma de notificación, el anuncio (art. 40). Este procederá en los
supuestos de notificación infructuosa, es decir, cuando los interesados en un
procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada
esta, no se hubiese podido practicar, la notificación. Entonces se hará por medio de un
anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado». Asimismo, previamente y con
páá g. 97
carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín
oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del
Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular
de la Embajada correspondiente. De todo ello sin perjuicio de que las Administraciones
Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los
restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el
correspondiente anuncio en el Boletín Oficial del Estado.

Una última forma de hacerle llegar a los interesados el conocimiento de las resoluciones
o actos administrativos con los mismos efectos de la notificación es la publicación que,
a tenor de lo establecido en el art. 45 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, deberá
efectuarse cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento a
cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente y,
además, en todo caso: a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad
indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación
efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos,
siendo, en este último caso, adicional a la individualmente realizada, b) Cuando se trate
de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de
cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el medio
donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven
a cabo en lugares distintos.

La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos de las notificaciones y

se realizará en el diario oficial que corresponda, según cual sea la Administración de la
que proceda el acto a notificar.

Adicionalmente y de manera facultativa las Administraciones podrán establecer otras

formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión
que no excluirán la obligación de publicar en el correspondiente Diario Oficial.

2.3 La suspensión de la eficacia de los actos administrativos.

Por eficacia de los actos administrativos se entiende , en primer lugar, la producción de

los efectos propios de cada uno, definiendo derechos y creando obligaciones de forma
unilateral.

La jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos . La primera, como dice
el Tribunal Supremo y acabamos de ver, supone la concurrencia en el acto de todos
los elementos que lo integran y tienen lugar desde el momento que se dictan o acuerdan,
mientras que la eficacia hace referencia a la producción temporal de efectos que puede
hallarse supeditada a la notificación, publicación o aprobación posterior del acto valido.

páá g. 98
Los actos administrativos como los actos jurídicos-privados y las normas se dictan para
el futuro y por ello producen efectos desde la fecha en que se dicten. No obstante este
principio sufre dos órdenes de excepciones, bien por la demora de la eficacia bien por la
irretroactividad.

El retraso en la producción de los efectos propios puede originarse porque así lo exija la
naturaleza del acto, (hasta la toma de posesión no es eficaz el nombramiento del
funcionario) porque el contenido accidental incluya una condición suspensiva o termino
inicial que así lo establezca o bien por ultimo porque la eficacia quede supeditada a su
notificación, publicación o aprobación superior. Además el acto ya eficaz puede dejar de
producir efectos en los casos de suspensión.

La proyección de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado se gobierna por la rebla
general de la irretroactividad. Un principio sin excepción para los actos de gravamen o
limitativos de derechos, lo que es congruente con el principio general de irretroactividad
de los reglamentos administrativos. (art.9.3 CE).

Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es también la

irretroactividad. Sin embargo, la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones públicas reconoce la eficacia retroactiva cuando se dicten en
sustitución de actos anulados, y a, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al
interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a
que retrotraiga la eficacia del acto y esta eficacia retroactiva no lesione derechos o
intereses legítimos de todas personas. Aunque en estos casos la ley afirma que la
retroactividad tendrá carácter excepcional, el Tribunal Supremo, con buen juicio parece
imponer la eficacia retroactiva a los actos dictados tanto en sustitución de actos
anulables como de actos nulos de pleno derecho cuando razones de justicia así lo exijan.
A favor de esta solución están los principios de buena fe, seguridad jurídica y legalidad
y confianza legítima y seria rechazable, que la infracción del ordenamiento jurídico por
la Administración beneficiase a está demorando el nacimiento de situaciones jurídicas y
sus consecuencias más allá del momento en que debieron nacer.

La eficacia retroactiva de los actos favorables estar siempre condicionada , como se dijo
a que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en el momento a que se retrotraiga
la eficacia del acto , aunque sea beneficiosa para unos interesados , puede ser gravosa o
perjudicial para otros. Sin embargo estos límites, así como el carácter excepcional de la
irretroactividad, no son admisibles para los actos resolutorios de recursos o respecto de
las sentencias judiciales, pues de lo contrario , se frustraría la propia funcionalidad de
aquellos recursos y sentencias cuya estimación implica, precisamente la retroactividad
de lo acordado, es decir la corrección de errores materiales , así como en las revisiones
de concursos ya resueltos por haberse tenido en cuenta como demerito de un
concursante una falta disciplinaria que debió haber sido candelada con anterioridad.

¿Qué ocurre, sin embargo, cuando dos administraciones dictan actos contradictorios? ¿a
Cuál de ellos otorgar la eficacia, dar la preferencia? Según la Ley actual 39/2015 de 1
octubre de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas
páá g. 99
resuelve la cuestión partiendo del principio de que las normas y actos dictados por los
órganos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de su propia competencia
deberán ser observadas por el resto de los órganos administrativos, aunque no dependan
jerárquicamente entre si o pertenezcan a otra administración. No obstante, cuando una
Administración Publica tenga que dictar, en el ámbito de sus competencias un acto que
necesariamente tenga por base otro dictado por una Administración Publica distinta y
aquella entienda que es ilegal, podrá requerir a esta previamente para que anule o revise
el acto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 44 de la ley 29/1998 de 13 de julio,
reguladora de la jurisdicción contencioso Administrativa. En estos casos quedara
suspendido el procedimiento para dictar resolución.

2.4 La ejecución forzosa de los actos administrativos

Designa la cualidad del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la
voluntad de los obligados, violentando su propiedad y libertad si preciso fuere. Esta es
la cualidad que distingue los actos administrativos de los actos privados que necesitan
del apoyo judicial para tomar sobre otro sujeto medidas ejecutorias.

La ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las

Administrativas Públicas lo regula en su artículo 39 en los siguientes términos: <<las
Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán
proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos,
salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando
la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales>>.

La ejecutoriedad de los actos administrativos se manifiesta de manera diversa según su

naturaleza y contenido. En unos casos, la ejecución forzosa no es necesaria porque la
naturaleza del acto se cumple sin resistencias de sus destinatarios; en otros, porque la
naturaleza del acto no comporta ninguna actuación material de ejecución por la
Administración, ya que el acto no hace más que definir una situación jurídica de la que
no derivan necesariamente derechos o deberes inmediatos, como ocurre con el
reconocimiento de la ciudadanía o la inscripción en un padrón municipal.

Tampoco puede hablarse de ejecución forzosa del acto administrativo en contra de la

propia Administración. Si esta no lo ejecuta voluntariamente, el administrado no tiene
más alternativa que forzar su cumplimiento por la vía judicial, provocando previamente
los actos desestimatorios. Otro supuesto se da cuando las medidas de ejecución del acto
administrativo se pueden subsumir en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria.
Así ocurre cuando la Administración ordena la expulsión de un particular de una
dependencia de dominio público o del seno de un servicio público. En estos casos la
Administración emplea un poder fáctico derivado de la situación de dominación
posesoria sobre sus bienes y organizaciones de la misma forma que lo ejercitaría un
empresario o cualquier organización privada.

páá g. 100
Fuera de las hipótesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecución forzosa de los
actos administrativos lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone
deberes positivos o negativos al administrado que impliquen, en cuanto este se niega al
cumplimiento voluntario, una agresión sobre aquel mediante la alteración de su ius
possesionis sobre sus bienes o una violencia sobre su libertad personal. Así, la
Administración se libera de la necesidad de acudir al Juez, como tendría que haber un
particular para hacer efectivas frente a otro sus legítimas pretensiones.

El principio de ejecutoriedad se establece con carácter general para los actos

administrativos en nuestro Derecho, sin perjuicio de que esta queda referida en otras
normas. Esta ejecutoriedad exige para su legitimidad el cumplimiento de las siguientes
condiciones:

 La existencia de un acto administrativo.

 Que el acto sea plenamente eficaz y ejecutivo, porque su eficacia no esté
pendiente de condición, plazo, autorización o aprobación de autoridad superior
ni haya sido suspendido administrativa o judicialmente su ejecutoriedad.
 Que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento
previo a fin de que el obligado no sea sorprendido por aquella y se le dé la
oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato de la Administración. El
requerimiento supone el otorgamiento de un plazo razonable para que el
requerido pueda cumplir la prestación a que está obligado debiendo considerarse
que falta ese plazo y, por ende, el requerimiento, cuando se señalan plazos
excesivamente perentorios para la actividad demandada.

En cuanto a los medios de ejecución la Ley 39/2015 señala los siguientes: el apremio
sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre
las personas. No obstante, la enumeración resulta incompleta porque, de una parte, no
recoge la ocupación directa de bienes, y reiterativa, de otra, porque la multa coercitiva
es, más que un medio propio y distinto de los restantes, una modalidad de compulsión.
Teniendo esto en cuenta, se describen estas formas de ejecución de forma detallada:

 La ocupación es la forma de ejecución de los actos que imponen a los

particulares la entrega de un bien determinado del que ellos están en posesión; si
el particular no lo entrega, la Administración toma posesión de él por medio de
sus funcionarios.
 La ejecución de bienes o el apremio sobre el patrimonio mobiliario o
inmobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero, sea por causa
tributaria o cualquier otra. Si el obligado no paga en los plazos que se configuran
como de pago voluntario, la Administración procede a trabar o embargar los
bienes del deudor y a su posterior apropiación o venta forzosa de los bienes para
hacerse pago con el precio.

páá g. 101
  La ejecución subsidiaria se utiliza para llevar a efectos los actos que imponen al
ciudadano una actividad material y fungible, es decir, aquellos que, por no ser
personalísimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado como por
ejemplo, la demolición de un edificio. En este caso la Administración realizará el
acto por sí o por personas que determine, a costa del obligado, al que exigirá el
importe de daños y perjuicios, incluso con carácter cautelar.
 La ejecución por coerción sobre el obligado por el acto administrativo es
utilizada cuando se trata de prestaciones que, por ser personalísimas e
infungibles, no sirven los medios anteriores. Puede ser directa o indirecta.
Directa es aquella en que se actúa físicamente sobre la persona del obligado,
mientras que la indirecta simplemente le coacciona con la amenaza de la
imposición de una sanción administrativa o penal.

El derecho español (al contrario que los derechos inglés y francés) demuestra una
inoperancia de la protección del ordenamiento legal y reglamentario de la
Administración por parte del sistema judicial penal.

Los jueces son un ciego instrumento de la ejecución de los actos de la Administración.

Esta posibilidad está abierta, pues una de las condiciones de validez de la ejecución
directa de la Administración es que la Ley no exija la intervención de los tribunales.

El caso más importante de ejecuciones judiciales de actos administrativos por el número

de afectados y el volumen de operaciones lo constituyó la ejecución por las
Magistraturas de Trabajo de las cuitas impagadas a la seguridad social, ejecución ahora
a cargo de la Tesorería de esta 8RD 1837/1995 de 6 de octubre). Este supuesto,
considerado por un sector de la doctrina que presenta como simple excepción al
privilegio de autotutela administrativa (GARCÍA DE ENTERRÍA) es el grado máximo
de la misma en realidad; constituye una clara prueba de dominación de la
Administración sobre el Poder Judicial, es decir, de la inversión de los papeles que
corresponden a la Administración y a los jueces que, en vez de controladores de la
actividad de aquella y de sus actos, ponen todo el Poder judicial al servicio ciego de la
ejecución de actos ajenas, pero sin poderes de control sobre su adecuación con el
ordenamiento jurídico. Son, en lo que les queda de vigencia, inconstitucionales; ya que
los jueces solo pueden ejecutar lo previamente juzgado o controlado por ellos mismos.

Los supuestos en los que los Jueces han de ejercer de comparsas en la ejecución de los
actos de las administraciones públicas se centra en su mera y puntual intervención en los
procedimientos de ejecución administrativa, pero esta participación no está acompañada
de los correspondientes poderes para controlar la licitud misma de los actos de cuya
ejecución se trata.

La LOPJ de 1985, prescribe la competencia de los jueces penales de instrucción en su

art. 87.2, presupone reconocerles con la obligación de motivar su resolución, un poder
de control sobre el acto administrativo de ejecución, por lo que se abría la cuestión de su
dicho control, al modo francés, se extendía tanto a la regularidad formal como a la
legalidad de fondo. No obstante, esta amplia concepción no esta admitida por el TC
páá g. 102
(véase STC 22/1984 de 17 de Febrero). En la actualidad, son los juzgados de lo
Contencioso-Administrativo los que conocen de las autorizaciones para la entrada en los
domicilios y restantes lugares públicos cuyo acceso requiera el consentimiento de su
titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la
Administración Público (aunque ya no se exige que la autorización sea motivada).

La colaboración de la autoridad judicial ha sido históricamente requerida en el

procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los
deudores de la Administración, las cuales se celebraban en la sede de los juzgados, así
como para decretar la transferencia de los bienes inmuebles en favor de la Hacienda.
Esto fue suprimido por el RD 1327/1986, de 13 de junio.

2.5 La vía de hecho y su control.

La coacción Administrativa es amplia, pero no ilimitada. No se puede pretender, que por

el hecho de que la coacción sea otorgada de forma subjetiva a la Administración, como
organización política, su uso sea legítimo siempre, a pesar de que a la administración no
se le apliquen las reglas de la interdicción del uso de coacciones propias de los sujetos
privados. Este es un tema de orden jurídico y social que vamos a recapitular en sus
principios básicos.

La coacción administrativa es una manifestación jurídica de la administración,

que está sujeta a la regla de la legalidad, al igual que el resto de manifestaciones. Esa
legalidad ha de habilitar la acción administrativa, una potestad de obrar, incluso puede
habilitar potestades administrativas extraordinarias, pero aun así no es ilimitada. La
coacción administrativa por tanto es producto de una competencia legal y no un
principio formal y absoluto de la actuación del sujeto administrativo. Las competencias
legales limitan el uso de la coacción en dos ámbitos: la ejecución forzosa de actos
administrativos incumplidos; y la reacción inmediata frente a determinadas situaciones
apremiantes contrarias al orden general. En particular resulta:

• La ejecución forzosa de un acto administrativo requiere:

1. Que este se haya dictado,

2. En materia de competencia administrativa,

3. Siguiendo el procedimiento legalmente establecido,

4. Que de él resulte una persona singular obligada a realizar un

determinado y preciso comportamiento,

páá g. 103
 5. Que se haya otorgado la posibilidad de cumplimiento voluntario al
obligado y que el mismo no se haya producido,

6. Que el medio ejecutivo que se pone en aplicación sea legal en su objeto,

en su alcance y en su procedimiento.

Esto hace que la coacción inmediata se vea rodeada de unos requisitos y limites
claramente establecidos, lo que supone que ello no pueda constituir la regla de la acción
coactiva de la Administración, porque si no, toda la regulación de la ejecución forzosa
sería ociosa, sino que, es más bien una actuación excepcional frente a la ejecución
forzosa y condicionada a circunstancias muy concretas ordenada por los principios de
favor libertis y de proporcionalidad, y limitada a una actuación temporal. Así mismo,
tanto la competencia como el fin están regulados, por lo que se limita un ámbito estricto
de actuación.

Fuera de estos límites, el uso de la coacción por parte de la Administración, en

sus relaciones con los sujetos pierde la legitimidad y constituiría una actuación
jurídicamente viciada, como un abuso grave de su prepotencia al margen del Derecho,
como una vía de hecho.

La vía de hecho es el vicio específico de la acción coactiva de la administración que

constituye la manifestación de una nulidad de pleno derecho de una actuación no
cubierta ni justificada en el Derecho. No aparece definida de forma clara en el art. 47
LPAC aunque puede subsumirse en la categoría matriz de la incompetencia manifiesta.
El art. 105 LPAC dispone “no se admitirán a trámite acciones posesorias contra las
actuaciones de los órganos administrativos realizados en materia de su competencia y de
acuerdo con el procedimiento establecido”. Por lo mismo, las perturbaciones posesorias
que la administración sufra en sus cosas pueden ser repelidas y protegidas por ella
misma.

Pero este régimen peculiar y privilegiado de la Administración en relación con la

posesión, cede en cuanto la Administración no hace un uso legítimo de sus poderes
coactivos e incurre en una vía de hecho. Entonces esa acción coactiva actúa alteraciones
posesorias no justificadas y el sistema debe reaccionar eficazmente y de forma efectiva,
frente a las actuaciones posesorias injustas. La vía de hecho hace surgir frente a la
Administración la posibilidad de una reacción interdictal por parte del injustamente
perturbado en su posesión.

Así se admite constantemente en la jurisprudencia de conflictos, el propio texto

transcrito del art. 105 LPAC, dónde en la medida que la inmunidad interdictal supera
sus límites, la inmunidad cesa y el interdicto frente a la Administración se convierte en

páá g. 104
legalmente posible. Esta regulación de la vía de hecho cierra el cuadro de actuación
coactiva de la Administración y hace visible su funcionalismo, sus fundamentos y sus
límites.

3. La invalidez de los actos administrativos.

3.1 Nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidades no invalidantes.

En este apartado vamos a analizar los vicios y enfermedades que pueden afectar al acto
administrativo .Esta patología la estudia la teoría de la invalidez donde también
veremos los remedios sanatorios de los defectos y vicios que adolecen los actos
administrativos o en su caso los mecanismos para declarar su anulación. Solo a partir de
la declaración formal de su anulación por la Administración o los Tribunales, el acto
inválido deja de producir efectos.

La invalidez puede definirse como la situación patológica del acto administrativo,

caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos .Se entiende que
unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad que cura el simple
transcurso del tiempo o la subsanación de los defectos, mientras que otros están
aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conduce irresistiblemente a
la anulación del acto.

Tras la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y la reforma del Código Civil de

1973, la contraposición entre la regulación pública y otra privada de la invalidez de los
actos jurídicos se hizo evidente. Así mientras que el art. 3 de Código Civil sigue
considerando la nulidad absoluta o de pleno derecho como la regla general de la
invalidez, el art.47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 sancionó, por el
contrario, la regla inversa: la nulidad de pleno derecho solo se aplica a supuestos
tasados en que en el acto administrativo concurrían los defectos y vicios más graves:

 Los dictados por órgano manifiestamente incompetente.

 Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito.
 Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la
formación de la voluntad de los órganos colegiados.
 Las disposiciones administrativas que infringieran el principio de jerarquía
normativa.

La Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento

Administrativo Común extendió notablemente los supuestos de nulidad de pleno
derecho, son los siguientes:

páá g. 105
 1. Los que lesionen los derechos y las libertades susceptibles de amparo
constitucional.

2. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o

del territorio.

3. Los que tengan un contenido imposible.

4. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de

esta

5. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación
de la voluntad de los órganos colegiados.

6. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que
se adquieres facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición.

7. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango

legal.

Por el contrario, la anulabilidad es la regla general, puesto que son anulables “los actos
que infringen el ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.”

Además de estas dos categorías de la invalidez, la Ley encuadra en una tercera, la

irregularidad no invalidante, los actos con vicios menores, es decir, el “defecto de forma
que no prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni provoque la
indefensión de los interesados” así como los actos realizados fuera del tiempo
establecido, salvo que el término fuera esencial (48.2).

Las razones comúnmente invocadas para explicar la diferencia de la regulación de la

invalidez en el Derecho administrativo y civil son la necesidad de preservar la
presunción de validez de los actos administrativos, tan vinculada a la eficacia de la
actividad administrativa, así como la seguridad jurídica, que resultaría perturbada por la
perpetua amenaza de sanciones radicales que la nulidad absoluta o de pleno derecho
comporta. STC 21 de enero de 1936 “en la esfera administrativa ha de ser aplicada con
mucha parsimonia y moderación la teoría jurídica de las nulidades, dada la complejidad
de los intereses que en los actos administrativos entran en juego”

La concepción restrictiva de la invalidez de pleno derecho que consagró la Ley de

Procedimiento Administrativo Común de 1958 (pero que han ampliada las posteriores
leyes del Procedimiento Administrativo Común) ha servido de modelo a la regulación
de las clases de invalidez de los actos judiciales establecida por la Ley Orgánica del
Poder Judicial, y es también la que rige en derecho administrativo comparado .Puede,
pues considerarse como el derecho común de la invalidez de los actos del poder público.

páá g. 106
Los actos judiciales solo son nulos de pleno derecho cuando:

 se produzcan con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o

funcional.
 se realicen bajo violencia o intimidación racional y fundada en un mal inminente
y grave
 se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento
establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia,
asistencia y defensa, siempre que, se haya producido indefensión.

Por último la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las reglas de la incomunicación
de la invalidez, de forma que la nulidad de un acto no implica la de los sucesivos cuyo
contenido hubiere permanecido invariable, ni la nulidad de una parte afectará al resto
que sea independiente de esta, admitiéndose la subsanación de los vicios en los casos,
condiciones y plazos previstos en las leyes procesales.

La Inexistencia

Además de las categorías de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidad no

invalidante, se plantea la conveniencia de completar el cuadro clínico de la invalidez
con la figura del acto inexistente.

Como dice SANTAMARÍA, el mayor escollo de la teoría de la inexistencia es su

diferenciación de la nulidad, ya que, aun cuando sea posible la diferenciación teórica, en
la realidad la distinción resulta prácticamente imposible porque en la mecánica judicial
de aplicación del Derecho el acto inexistente posee un régimen idéntico al del acto nulo.
De aquí también que la razón de la persistencia de esta categoría en la moderna doctrina
se encuentre exclusivamente en consideraciones prácticas: constituir un instrumento que
permite suplir las deficiencias de la construcción técnica de la nulidad, bien para
introducir nuevos supuestos allí donde las nulidades aparecen tasadas, como ocurre en
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común en las
Administraciones Públicas, bien para facilitar su ejercicio procesal cuando no se
reconocen los poderes de oficio para declararla o cuando la acción de nulidad se
considera prescriptible.

En todo caso es claro que más que una categoría superior de la invalidez más allá de la
nulidad absoluta, viene a confundirse con esta ante la falta de su regulación en nuestra
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.

En la jurisprudencia española, mientras algunas sentencias afirman la inaceptabilidad

del acto inexistente y “de su carencia de efectos sin necesidad de declaración
administrativa o judicial” (Sentencia de 29 de mayo de 1979), otras, al igual que en la
jurisprudencia italiana y francesa, parecen asimilar el acto inexistente al acto
radicalmente nulo en supuestos de incompetencia manifiesta (Sentencia de 11 de mayo
de 1981). Pero sin que en ningún caso lleguen a establecer un régimen jurídico

páá g. 107
diferenciado, es decir, un tercer grado de invalidez superior al de la nulidad de pleno
derecho (Sentencias de 4 de marzo de 1981 y 21 de noviembre de 1983).

La nulidad de pleno derecho. Análisis de los supuestos legales.

El acto nulo de pleno derecho es aquel que por estar afectado de un vicio especialmente
grave, no debe producir efecto alguno, o si lo produce, puede ser anulado en cualquier
momento sin que a esa invalidez, cuando es judicialmente pretendida, pueda oponerse la
subsanación del defecto o el transcurso del tiempo.

Respecto de las causas de mayor gravedad que determinan la nulidad radical existen
diferentes criterios generales y flexibles, que remiten al Juez la tarea de calificar la
nulidad de pleno derecho. Ahora bien, frente a esto, el art.37 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
enumera los siguientes supuestos:

1. Actos que lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional.

Supuesto introducido por la Ley 30/1992, con la intención de reforzar la protección de

los derechos fundamentales. La inclusión de este supuesto, supone cierta
desnaturalización de la categoría de la nulidad de pleno derecho (categoría asimilable a
la inexistencia), pues se ampliará notablemente la invocación de la nulidad de pleno
derecho, lo que es contradictorio con el plazo de diez días, que la Ley de Jurisdicción
Contencioso – Administrativa de 1998, establece para interponer el recurso contencioso
administrativo de amparo; al igual que la contradicción con la doctrina del TS, que no
obstante a admitir que estos derechos son permanente e imprescriptibles, no reconoce lo
mismo respecto de la acción para ejercitarlos en cada caso concreto.

2. Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la

materia y del territorio.

El TS reitera la ideal de la ostentabilidad de la infracción, criterio poco fiable porque

para lo que para unos puede ser un vicio de incompetencia claro, para otros no lo será
tanto. Por ello será necesario estudiar la jurisprudencia.

La misma distingue tres supuestos de incompetencia:

 En función de la materia: cuando se invade la de otros poderes del Estado, como

el judicial o el legislativo, o cuando las competencias ejercidas corresponden por
razón del materia o del territorio, a otro órgano administrativo, siempre y cuando
esa incompetencia salte a primeva vista, sin necesidad de interpretación.
 En función de la jerarquía del órgano: en un primer momento, el TS la excluyo
como causa de nulidad de pleno derecho, en base a su posible convalidación. Sin
embargo tal criterio, únicamente sería aplicable en aquellos casos menos graves,

páá g. 108
 pero no en aquellos de flagrante y grave incompetencia jerárquica, por ello, el
TS ha procedido a estimarlo en ciertas ocasiones.
 En función del territorio.

En definitiva, la incompetencia manifiesta no queda reducida en la versión

jurisprudencial a los supuestos de incompetencia por razón de la materia y del territorio,
pues incluye la incompetencia jerárquica (limitada a los casos de incompetencia grave).

3. Actos de contenido imposible.

Respecto de los mismos, se deben más a razonamientos lógicos de la doctrina que a

experiencias resueltas por la Jurisprudencia. El acto, puede hacer referencia a las
personas, objetos materiales y los elementos o situación jurídica. En estos casos, se
alude a una imposibilidad por falta de sustrato personal, material o jurídico. El TS,
además de equiparar este concepto con el art. 1271 del CC (prohibición de ser objeto de
los contratos las cosas o servicios imposibles), ha hecho referencia a la imposibilidad de
contenido de los actos administrativos a la imposibilidad natural, física y real.

4. Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia

de esta.

Respecto de los delitos cometidos por la autoridad o el funcionario con motivo de un

acto administrativo, comprenderá todas aquellas incriminaciones penales de una
conducta, y también de las faltas. En todo caso habrán de estar tipificadas como tales en
el CP.

La difícil cuestión, en este caso, se refiere a si la calificación de delito del acto cuya
nulidad se pretende declarar, ha de hacer por los Tribunales penales, la Administración
(al resolver recursos administrativos) o los Tribunales Contencioso – Administrativos
(sentencias anulatorias del acto).

Respecto de la misma, se admite la competencia de la Administración y los Tribunales

Contencioso – Administraciones, para efectuar una calificación prejudicial objetiva del
presunto delito, a los efectos de anulación del acto, ahora bien, corresponderá a los
Tribunales penales determinar la imputabilidad y culpabilidad para la imposición de las
penas (a los efectos de posibilitar la anulación de actos, que siendo constitutivos de
delitos, no pueda llegar a establecer sentencia de condena, por falta de elementos
subjetivos, por extinción de la acción penal, o prescripción).

5. Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. el alcance

invalidatorio de los vicios de forma.

Frente al principio de esenciales de las formas, la ley 39/2015, de 1 de octubre, de

Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas, reduce al
mínimo los efectos invalidatorios de los vicios de procedimiento, de manera que o
estamos ante un defecto muy grave (nulidad absoluta o de pleno derecho), o por el
contrario no.

páá g. 109
El defecto de forma sustancial se puede referir a:

 Procedimiento de producción del acto: será nulo si existe falta absoluta del
procedimiento establecido.
 Respecto de los actos de gravamen sancionadores y arbitrales: la simple vista y
audiencia del interesado provoca la nulidad. Así lo determina el art. 105.3 CE y
el art. 238.3, de la LOPJ.
 Respecto de la forma de manifestación del acto administrativo: los mismos
requieren ciertas formalidades y requisitos, algunos esenciales, como la
constancia escrita y la firma del titular de la competencia que dicta la resolución
o del inferior que recibe la orden. La ley 39/2015, de 1 de octubre, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se
refiere a el como anulable (erróneamente).

6. Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la

voluntad de los órganos colegiados.

Justificado por la gran importancia que en la organización administrativo tienen los

órganos colegiados, regidos por sus propias reglas y por la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Públicas, las cuales determinar cuáles son las
conductas esenciales, cuya falta puede determinar la nulidad de pleno derecho.

La jurisprudencia determina que serán esenciales la convocatoria, la composición del

órgano, el quorúm de asistencia y votación y la voluntad del órgano, que debe concurrir
no sólo en la iniciación de ésta, sino durante todo el curso de la sesión.

7. Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que adquieren

facultades o derechos sin los requisitos esenciales.

Tiene origen en una jurisprudencia muy consolidada que negaba la validez de los actos
presuntos por silencio administrativo positivo cuando daba origen al reconocimiento de
derechos, sin que se dieran los presupuestos legales para adquirirlos. La Ley,
actualmente, extiende esa invalidez, con la sanción máxima de nulidad de pleno
derecho, a los actos expresos y contrarios al ordenamiento cuando de ellos se deduce
que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales para su adquisición.

8. Cualquier otro que establezcan expresamente en una disposición legal.

Al margen de los supuestos establecidos en el art.47, de la Ley de Procedimiento

Administrativo de 1958, existían otras normas (con rango de ley o reglamentarias) que
alteraron tales supuestos.

Actualmente, el problema de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con esa referencia a los
supuestos en que se califiquen por ley otros supuestos de nulidad de pleno derecho,
supone que esta categoría puede ser ampliada, tanto por leyes estatales como por leyes

páá g. 110
autonómicas, con lo que será el criterio del legislador el que marque la frontera esta la
nulidad de pleno derecho y la anulabilidad.

9. La nulidad radical de las disposiciones administrativas.

El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es la nulidad de pleno derecho, pues a

las causas que determinan la misma, se unen los supuestos en que la disposición infrinja
la Constitución, las leyes u otras disposiciones de rango superior, u otras materias
reservadas a la Ley y que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de los derechos individuales.

La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento Administrativo Común, de las

Administraciones Públicas precisa, en la determinación de los supuestos de nulidad y
anulabilidad, pero no explica los efectos que conectan con esas dos categorías de
invalidez, y por consiguiente esta cuestión queda remitida a indirectas precisiones
legales, doctrinales y jurisprudenciales.

Existen diferencias entre el régimen jurídico del acto nulo de pleno derecho y del
anulable que son las siguientes:

 El carácter automático con el que se afirma la nulidad frente al carácter rogado

de la anulabilidad que se desprende de la Ley: " Son anulables los actos de la
Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,
incluso la desviación de poder".

 La posibilidad de convalidación solo prevista para los actos anulables: "La

Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los defectos
que adolezcan".

 La impugnación y la revisión de los actos nulos de pleno derecho puede hacerse

en cualquier tiempo frente a la de los actos anulables declarativos de derechos,
que deben ser recurridos en los plazos establecidos para cada tipo de recurso o
revisados en el plazo de cuatro años.

 La mayor facilidad para la suspensión de la ejecutividad de los actos nulos de

pleno derecho cuando son impugnados y al margen de que ocasionen o no
perjuicios de imposible o difícil reparación.

La Ley 4/1999 y ahora la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas impone dicha acción de nulidad contra los
actos nulos de pleno derecho que deben tramitarse en todo caso y en cualquier tiempo,
en su art. 106 dispone que, " Las Administraciones Públicas, en cualquier momento por
páá g. 111
iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen favorable del Consejo de
Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,
declararán de oficio la nulidad de los Actos Administrativos que hayan puesto fin a la
vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos de nulidad
de pleno derecho".

Anulabilidad e irregularidad no invalidante

La Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas siguiendo a las leyes anteriores, ha convertido como dijimos,
la simple anulabilidad en la regla general de la invalidez, al disponer que “son
anulables, los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del
ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. Los vicios que originan la
anulabilidad del acto administrativo son, como se dijo, convalidables por la subsanación
de los defectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido para la
interposición de los recursos administrativos o por el de cuatro años frente a los poderes
de la Administración para la revisión de oficio (art. 103.1.b).

Pero no todas las infracciones del ordenamiento jurídico originan vicios que dan lugar a
la anulabilidad. De estos hay que exceptuar los supuestos de irregularidad no
invalidante que comprende en primer lugar, las actuaciones administrativas realizadas
fuera del tiempo establecido, que solo implicarán la anulación del acto cuando así lo
impusiera la naturaleza del término o plazo, y la responsabilidad del funcionario
causante de la demora. El Tribunal Supremo ha ceñido todavía más este supuesto,
exigiendo que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por la norma
(Sentencia de 12 de julio de 1972) y, además, la notoriedad o la prueba formal de la
influencia del tiempo en la actuación de que se trate (Sentencia de 10 de mayo de 1979).

En cuanto a los defectos de forma, solo invalidan el acto administrativo cuando carecen
de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensión de los
interesados, supuestos de tal gravedad que, pese a su calificación legal como vicios
causantes de la anulabilidad constituyen, en realidad, como hemos dicho, vicios que
originan la inexistencia o la nulidad de pleno derecho. Un contrasentido en la regulación
legal.

Fuera de estos supuestos, una jurisprudencia muy restrictiva, apoyada en la presunción

de validez de los actos administrativos, mantiene la tesis de que la forma tiene un valor
estrictamente instrumental que solo adquiere relieve cuando realmente incide en la
decisión de fondo (Sentencia de 26de abril de 1985) y, además, cuando realmente se
haya producido indefensión (Sentencia de 1 S de noviembre de 1984), la cual se
considera la verdadera «frontera» de la invalidez (Sentencias de 18 de febrero de 1977,
19 Y 23 de abril de 1985). La importancia de las formas en la producción del acto
administrativo limitador de derechos, sancionador o arbitral, debe ser exactamente igual
que la de las formas previas a los actos judiciales. Hay que insistir en que la prohibición

páá g. 112
constitucional de toda clase de indefensión se refiere a todos los poderes públicos y, por
ello, debe regir también en los procedimientos y actos administrativos por mandato de
los arts. 24 y 106 de la Constitución.

3.2 Convalidación, conservación, conversión e intransmisibilidad de la

invalidez

La presunción de validez de los actos administrativos se traduce en un principio

favorable a la conservación de los mismos (favor acti), que da lugar a una serie de
técnicas concretas a las que la LPAC da consagración positiva. Por lo tanto, los actos
administrativos anulables (no los nulos de pleno derecho: vid. Sentencia de 28 de
septiembre de 2012) pueden ser convalidados por la Administración subsanando los
vicios de que adolezcan. Así lo establece expresamente el artículo 52 de la Ley en su
apartado 1, aludiendo después, en concreto (apartados 3 y 4), a la convalidación de la
incompetencia jerárquica por ratificación del órgano superior y a la de la falta de alguna
autorización por el otorgamiento de ésta por el órgano competente. El número 2 del
artículo 52 dispone, por su parte, que el acto de convalidación sólo produce efectos
desde su fecha, a menos que se den los supuestos que justifican el otorgamiento de una
eficacia retroactiva en los términos del artículo 57.3 de la propia Ley (actos favorables).

La LPAC consagra también la regla de la incomunicación de invalidez. Así, el artículo

49.1 dispone que «la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos
en el procedimiento que sean independientes del primero». Del mismo modo, según
establece el artículo 49.2 LPAC, «la nulidad o anulabilidad en parte del acto
administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla, salvo
que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera
sido dictado». En ambos casos se hace aplicación concreta del viejo principio utile per
inutile non vitiatur. Al servicio de esta regla, y como consecuencia de ella, el artículo 51
de la Ley dispone «la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se
hubiera mantenido igual de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad».

Finalmente, el artículo 50 de la Ley regula el supuesto de la conversión de los actos

nulos y anulables de forma que si dichos actos contienen los elementos constitutivos de
otro distinto puedan producir los efectos de éste. La Ley se mueve aquí en el plano de la
eficacia, no en el de la validez. El acto nulo o anulable no deja de ser tal, ni queda
sanado o convalidado. Si así se solicita por los interesados, no habrá más remedio que
declarar su nulidad. Sin embargo, las consecuencias de dicha nulidad se dulcifican,
admitiéndose por la Ley como legítimos aquellos efectos que puedan considerarse
amparados o justificados por los elementos del acto no afectados por el vicio que
determina su nulidad o anulabilidad (por ejemplo, un nombramiento irregular de
funcionario en propiedad puede producir los efectos de un nombramiento interino).

páá g. 113
4. La revisión de oficio de los actos administrativos

El régimen jurídico de la revisión de oficio que hoy regulan los artículos 106 y
siguientes LPAC tiene, como la propia Ley en su conjunto, alcance general, por lo que
es aplicable tanto a la Administración del Estado, como a la Administración de las
Comunidades Autónomas y a las entidades que integran la Administración Local, así
como a las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas a
o dependientes de aquéllas (art. 2.3 LPAC, más las Universidades públicas y las
Corporaciones de Derecho Público, en los términos previstos en el apartado 4 del
mismo artículo).

Con ello ha quedado ratificada la decisión ya adoptada por la LRL de equiparar en este
punto la posición de las Corporaciones Locales a la de la Administración del Estado
(art. 53: «Las Corporaciones Locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los
términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la
legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo»), cuestión esta que
en el pasado dio lugar a no pocos problemas.

El preceptivo dictamen del Consejo de Estado (o del órgano consultivo equivalente de

las Comunidades Autónomas) habrá de ser en estos casos solicitado por las
Corporaciones Locales por conducto del Presidente de la Comunidad Autónoma y a
través del Ministerio para las Administraciones Públicas (art. 48 LRL).

La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho. Requisitos

El artículo 106 LPAC dice que «Las Administraciones Públicas, en cualquier momento,
por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del
Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo
hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto
fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos
previstos en el artículo 47.1.»

El precepto transcrito no alude expresamente ya, al carácter declarativo de derechos de

los actos administrativos a que se refiere, pero así ha de entenderse, dada la libertad
revocatoria que el artículo 109 de la Ley reconoce a la Administración cuando se trata
de actos de gravamen o desfavorables. Los actos en cuestión han de ser, como el
precepto recuerda, definitivos en la vía administrativa, ya que para dejar sin efecto un
acto de mero trámite «es suficiente con ordenar la retroacción de las actuaciones con el
fin de subsanar los defectos antes cometidos» (Sentencia de 5 de noviembre de 2013).

El análisis de la norma ha sido hecho ya con anterioridad a propósito del estudio de las
características y efectos de la nulidad de pleno derecho. Por esta razón no es necesario
hacer ahora nuevas precisiones. Simplemente debe resaltarse que para que pueda
acordarse válidamente la revisión del acto nulo es necesario que el Consejo de Estado
aprecie la existencia de una causa determinante de la nulidad de pleno derecho

páá g. 114
(dictamen favorable, dice la Ley). El dictamen del Consejo de Estado es, en este caso,
no sólo preceptivo, sino también vinculante para el Órgano activo, cuya competencia
decisoria está de este modo esenciamente mediatizada por el órgano consultivo.

Sí debe resaltarse, en cambio, la equiparación que el precepto hace entre el Consejo de

Estado y los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas.

La introdujo la LPC de 1992 y recibió con posterioridad el aval de la Sentencia

constitucional de 26 de noviembre de 1992. Hay que decir, sin embargo, que el Consejo
de Estado es un órgano que, aunque administrativo puro, está dotado por una historia
multisecular y una organización certera (a la que la Constitución ha querido dotar
además de la estabilidad y consistencia inherentes a su regulación por Ley Orgánica: art.
107), de una gran autoridad y de una virtual independencia en las cuestiones de técnica
jurídica. No es posible por ello, en el plano de las garantías, equiparar su intervención a
la de esos otros órganos consultivos de nuevo cuño establecidos o por establecer en las
Comunidades Autónomas, aunque sólo sea porque su organización y su composición
internas no están en absoluto aseguradas en los mismos términos ni por la historia, ni
por la Constitución, ni por Ley Orgánica alguna. Desde esta perspectiva es, pues,
indiscutible que la equiparación es un paso atrás, que afecta gravemente a la seguridad
jurídica que todo sistema de revisión de oficio pone en cuestión, mucho más si se tiene
presente que el dictamen preceptivo y vinculante del Consejo de Estado fue en su día la
alternativa al inicial principio de irrevocabilidad de los actos administrativos y a la
correlativa sujeción de la Administración autora de los mismos a la obligación de
declararlos lesivos y postular ulteriormente ante los Tribunales de la jurisdicción
contenciosoadministrativa, en la posición de demandante, su anulación. La intervención
preceptiva y vinculante del Consejo de Estado –y sólo de él, en razón de su auctoritas
secular y de su posición constitucional– podía aceptarse sin graves escrúpulos como una
garantía equivalente a la jurisdiccional frente al riesgo de revocaciones arbitrarias o
abusivas; no puede decirse lo mismo, sin embargo, de la de esos otros órganos que sólo
tienen en común con él su carácter de «consultivos».

La Ley de 13 de Enero de 1999 no fue del todo insensible a esta crítica, que hicimos en
su momento en una edición anterior de esta obra, e introdujo en la primitiva redacción
del artículo 102 de la LPC de 1992 al referirse a los órganos consultivos de las
Comunidades Autónomas del adjetivo «equivalente» que hoy figura en el artículo 106.1
LPAC. Una interpretación rigurosa del precepto legal tal y como ahora aparece
redactado –y rigurosa ha de ser siempre la interpretación de todos los preceptos que
establecen garantías jurídicas para el ciudadano– llevaría necesariamente a concluir que,
hoy por hoy, no hay ningún órgano consultivo autonómico que pueda considerarse
jurídicamente equivalente, en el plano de las garantías, al Consejo de Estado, porque
ninguno tiene asegurada por la Ley (y, menos aún, por una Ley Orgánica) una posición
de independencia funcional semejante, que en el caso del órgano consultivo estatal
resulta del carácter vitalicio de sus miembros permanentes, que les hace jurídicamente
inmunes a eventuales influencias y presiones de la Administración activa, y de la
existencia de un Cuerpo de Letrados propio y a su exclusivo servicio. Es de temer, sin

páá g. 115
embargo, que el adjetivo «equivalente» no resulte suficiente por si sólo para frenar la
inercia generada por la redacción inicial del precepto legal.

Más importancia tienen, sin duda, las precisiones que realiza el artículo 106.3 de la
actual LPAC, que proceden también del texto legal anterior. Dicho precepto faculta a la
Administración para «acordar motivadamente la inadmisión a trámite» de las solicitudes
formuladas sin necesidad de recabar el dictamen del órgano consultivo cuando las
mismas no se basen en algunas de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan
manifiestamente de fundamento o sean «sustancialmente iguales» a otras ya
desestimadas en cuanto al fondo con anterioridad.

Con ello se da expresa cobertura legal a una práctica frecuente, que así queda
debidamente canalizada, lo que puede contribuir a evitar el abuso de la misma.

Subsisten con todo los problemas a los que ha venido dando lugar la pasividad de la
Administración ante las solicitudes de revisión y los acuerdos de inadmisión de las
mismas. En estos casos la jurisprudencia, a raíz de la Sentencia de revisión de 7 de
marzo de 1992, ha venido entendiendo que la desestimación presunta por silencio
administrativo y las resoluciones que deniegan pura y simplemente estas solicitudes sin
haberlas sometido al procedimiento previsto en el artículo 106 sólo pueden dar lugar a
un procedimiento jurisdiccional que ordene a la Administración el efectivo
cumplimiento de los trámites legales y la ulterior resolución de acuerdo con los mismos,
pero no a una decisión sobre el fondo acerca de la procedencia misma de la revisión
solicitada, puesto que la Administración tiene siempre la posibilidad de valorar la
eventual concurrencia de los límites impuestos a la revisión de oficio por el artículo
actual artículo 110 LPAC (antes 106 LPC 92 y 112 LPA).

En ediciones anteriores de esta obra criticamos este modo de razonar, que dista mucho
de ser convincente. Por lo pronto, porque es obvio que cuando la Administración actúa
de este modo renuncia a esa posibilidad de valorar la eventual concurrencia de las
circunstancias contempladas por el artículo 110 o, más bien, desestima su posible
importancia. En segundo lugar, porque esa solución conduce a una innecesaria e
indeseable duplicación de los procesos por causas sólo imputables a la Administración,
a la que se prima de este modo injustificadamente. Y, en tercer lugar, y sobre todo,
porque el principio de economía procesal y, de modo muy especial, el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva exigen siempre un pronunciamiento sobre el
fondo, a menos que, naturalmente, el Tribunal no cuente con todos los elementos de
juicio necesarios para adoptarlo y éstos no puedan ser traídos al proceso por cualquiera
de los medios que procura la LJ, ideas éstas que el nuevo texto ha venido a reforzar. La
jurisprudencia más reciente ( vid. Sentencias de 13 de octubre de 2004 y 21 de mayo de
2009) sigue sosteniendo con firmeza la doctrina que criticamos, «aunque sin negar la
existencia de supuestos muy especiales en los que la evidencia prima facie de una causa
de nulidad radical y absoluta pueda aconsejar, en aras del principio de economía
procesal, que el Tribunal se pronuncie directamente sobre la validez o nulidad del acto
impugnado» (así, en la Sentencia de 21 de mayo de 2009, ya citada). Es ésta una

páá g. 116
importante matización que no debería quedarse simplemente en las palabras. De
cualquier modo, parece obligado que, en aquellos casos en los que el Tribunal no
estuviese en condiciones de emitir un juicio sobre el fondo, se hiciese uso de la
previsión contenida en el artículo 71.1. c) LJ fijando en la propia Sentencia un plazo
para que la Administración dicte la resolución inicialmente omitida.

El artículo 106.4 LPAC permite, en fin, a la Administración establecer en la misma

resolución por la que se declare la nulidad del acto objeto de procedimiento de revisión
«las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados», previsión plausible que
evita a éstos tener que iniciar con posterioridad una reclamación de responsabilidad
patrimonial por los daños y perjuicios derivados de la declaración de nulidad. Hay que
decir, sin embargo, que del mero hecho de la anulación del acto no resulta sin más en
todo caso el derecho del afectado a exigir indemnización alguna. Como muy bien
precisa el artículo 35. d) LS, «en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe
dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado», esto es, cuando la nulidad
del acto objeto del procedimiento de revisión hubiese tenido su causa, precisamente, en
la propia conducta del particular que con ella indujo a la Administración a cometer la
infracción determinante de aquélla. La jurisprudencia producida en torno al precepto
citado de la Ley urbanística acota con bastante precisión los límites de esta excepción
( vid. Sentencias de 26 de septiembre de 1981, 2 de marzo de 1982 y 24 de julio de
1989). El apartado 5 del artículo 162 LPAC fija ahora en seis meses el plazo para
resolver los procedimientos de revisión de oficio. Si éstos se hubieren iniciado a
solicitud de algún interesado, el transcurso de dicho plazo sin que la resolución se
produzca permitirá a éste tenerla por desestimada a los efectos de acudir a la vía
jurisdiccional. Si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo
producirá, dice el precepto, la caducidad del mismo, hay que entender que siempre y
sólo en el supuesto de que no hubieren comparecido interesados en el mismo.

La revisión de los actos anulables

Como ya hemos visto más atrás, desde la reforma realizada por la Ley de 13 de Enero
de 1999 no se admite la revisión de oficio de los actos anulables, salvo que se trate de
actos de gravamen o desfavorables, lo que remite a la Administración cuando quiera
apartarse de sus propios actos declarativos de derechos a la declaración de lesividad de
los mismos y su ulterior impugnación en la vía contencioso-administrativa. A ambos
supuestos nos referiremos a continuación no sin antes intentar precisar la propia
distinción entre actos declarativos o no declarativos de derechos, favorables o de
gravamen, que sigue estando en la base del sistema legal. A estos efectos son expresivos
los dictámenes del Consejo de Estado de 3 de noviembre de 1966 y 23 de noviembre de
1967. De acuerdo con este último, hay que entender por actos declarativos de derechos
aquellos actos que hayan enriquecido el patrimonio de sus destinatarios con un derecho
antes inexistente o hayan liberado un derecho preexistente de los mismos de algún
páá g. 117
límite de ejercicio. Como la distinción no está formulada en términos ontológicos, sino
estrictamente funcionales (a los efectos de decidir si es viable la revisión por la propia
Administración o si, por el contrario, debe aquello quedar remitido a los Tribunales), es
forzoso atenerse a esta concreta perspectiva, de forma que si lo que la Administración
pretende es modificarin pejus la situación jurídica del destinatario de un acto
administrativo habrá de declarar éste lesivo para el interés público e impugnarlo
posteriormente en la vía jurisdiccional y si lo que persigue es corregirla in bonus podrá
revisar de oficio el acto correspondiente al amparo del artículo 209 LPAC. En este
sentido parece apuntar la Sentencia de 22 de enero de 2014 cuando que es indiferente
para la consideración de un acto favorable «la apreciación subjetiva del destinatario», ya
que la determinación «dependerá de forma objetiva del contenido del acto mismo».

a. El recurso de lesividad y la revocación de los actos favorables

El actual artículo 107.1 LPAC establece que «las Administraciones Públicas podrán
impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables
para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa
su declaración de lesividad para el interés público».

La Ley niega así a la Administración que quiere apartarse de un acto suyo la puesta en
juego a estos efectos de sus facultades de autotutela y la obliga a adoptar el papel, para
ella excepcional, de postulante de la tutela judicial interponiendo ante el Tribunal
contencioso-administrativo competente el llamado recurso de lesividad, previa la
correspondiente declaración formal de que el acto administrativo es lesivo para el
interés público.

Esta declaración «no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se
dictó el acto administrativo y exigirá –dice el art. 107.2 LPAC– la previa audiencia de
cuantos aparezcan interesados en el mismo». Más allá de ese plazo el acto anulable,
cualesquiera que sean los vicios de que adolezca, no podrá ya ser atacado.

Está muy lejos y es sólo un recuerdo histórico la vieja exigencia de la doble lesión,
jurídica y económica, de la que prescindió ya la LJ 56. Basta, pues, que el acto incurra
en cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y
eventualmente anulado por los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa
a instancias de la propia Administración. Los números 4 y 5 del artículo 107 LPAC se
limitan a precisar que si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de
las Comunidades Autónomas la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de
cada Administración competente en la materia y si proviniera de las entidades que
integran la Administración Local por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste,
por el órgano colegiado superior de la entidad. No precisa el artículo 107 a qué órgano
de la Administración del Estado corresponde la competencia para efectuar esa
declaración, ni tampoco lo hace la nueva LJ, como lo hacía el artículo 56 de su
antecesor. Hay, pues, que estar a lo que establece con carácter general el artículo 61
LSP, que incluye entre las competencias de los Ministros la de «revisar de oficio los
actos administrativos» (apartados j ), expresión en la que cabe entender comprendida la
páá g. 118
declaración de lesividad. La precisión del antiguo artículo 56.3 de la anterior Ley
Jurisdiccional de que los actos dictados por un Departamento ministerial no podrán ser
declarados lesivos por ministro de distinto ramo sigue siendo plausible, aunque ahora
parece obligado entender que la competencia para resolver la eventual discrepancia
entre los titulares de los Departamentos diferentes corresponde al Presidente del
Gobierno, ya que entre las atribuciones de éste figura la de resolver los conflictos de
atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios.

La determinación del órgano competente de los Organismo públicos y Entidades de

Derecho Público para declarar la lesividad habrá que buscarla en sus normas de
creación o en sus estatutos, ya que el artículo 107 LPAC guarda silencio al respecto.

b. La revisión de oficio de los actos de gravamen

De la sujeción a un procedimiento específico de la revisión de oficio de los actos

anulables por el artículo 110 de la antigua LPA se deducía ya a contrario un principio de
libertad en cuanto a la revocación de los actos anulables de gravamen, al menos en
cuanto dicho principio no entrara en colisión con otros de signo opuesto. Ese principio
se consagró expresamente por la LPC de 1992, cuyo artículo 105 facultó a las
Administraciones Públicas para revocar esta clase de actos en cualquier momento,
«siempre que tal revocación no sea contraria al ordenamiento jurídico».

En las últimas ediciones de esta obra llamamos la atención sobre la excesivamente

genérica formulación de esta excepción, subrayando que a la hora de interpretar su
alcance había que tener presente que el ordenamiento jurídico parte no sólo del
reconocimiento de unos derechos y libertades fundamentales que por sí solos se oponen
en muchos casos a la libre revocación de los actos administrativos, y aun a la propia
admisión de ésta por el legislador (muy singularmente, claro está, el principio de
igualdad ante la Ley), sino también de la vinculación general de la Administración a la
Ley, que impide dispensar singularmente de la aplicación de ésta, dispensa o derogación
singular que está también expresamente prohibida a la Administración en relación a las
mismas normas reglamentarias que ésta elabora, aun en el caso de que tales normas
reglamentarias procedan de un órgano o autoridad inferior al que pretende dispensar de
su observancia [art. 37.2 LPAC, art. 8. k) LGT, art. 57.3 LS 76, etc.]. La Ley de 13 de
Enero de 1999 atendió estas elementales observaciones y aportó una redacción más
matizada, que es la que hoy luce en el artículo 109.1 LPAC. Se afirma en éste,
ciertamente, la posibilidad de revocar de oficio los actos anulables de gravamen en
cualquier momento, pero « siempre que tal revocación no constituya dispensa o
exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad, al interés
público o al ordenamiento jurídico». En la LGT, artículo 8. k), se incluye entre las
materias reservadas a la Ley «la condonación de deudas y sanciones tributarias y la
concesión de moratorias y quitas», como no puede ser menos, por ser excepciones a las
obligaciones tributarias que afectan a todos. En estos términos nada hay que objetar a la
revocación de oficio de los actos anulables de gravamen, técnica de virtualidad probada,
además, en los últimos años del régimen político anterior en un caso de especial

páá g. 119
notoriedad en el ámbito académico (la reintegración al servicio de determinados
Catedráticos que habían sido separados por motivos políticos).

La corrección de errores materiales y aritméticos

En el mismo capítulo dedicado a la revisión de oficio de los actos administrativos la

LPAC incluye un precepto que no se refiere a la revocación propiamente dicha, sino a
un problema distinto, que, a pesar de todo, guarda una estrecha relación con ella. Se
trata del artículo 109.2, según el cual: «Las Administraciones Públicas podrán,
asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los
errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.»

La pura rectificación material de errores de hecho o aritméticos no implica una

revocación del acto en términos jurídicos. El acto materialmente rectificado sigue
teniendo el mismo contenido después de la rectificación, cuya única finalidad es
eliminar los errores de transcripción o de simple cuenta con el fin de evitar cualquier
posible equívoco.

Este carácter estrictamente material y en absoluto jurídico de la rectificación justifica

que para llevarla a cabo no requiera sujetarse a solemnidad ni límite temporal alguno.
La rectificación de errores materiales puede hacerse en cualquier momento, tanto de
oficio, como a instancia del administrado, como vino a aclarar una importante Sentencia
de 17 de julio de 1987. En este último caso, «la doctrina del acto consentido no tiene
virtualidad para impedir el juego del artículo..., dado que éste, en su expresa dicción y
con el fundamento antes señalado, nace precisamente con la finalidad de romper,
respecto de la Administración, la vinculación a los actos declarativos de derechos y,
respecto del administrado, la doctrina del acto consentido o confirmatorio».

La libertad de rectificación material plantea, sin embargo, ciertas dificultades en la

medida en que la Administración puede intentar invocarla para, a través de ella, llegar a
realizar verdaderas rectificaciones de concepto sin atenerse a los trámites rigurosos que
establecen los artículos 106 y 107 de la propia LPAC.

El problema radica, pues, en determinar las fronteras entre el error de hecho y el error
de derecho, punto éste en el que la doctrina, tanto del Tribunal Supremo como del
Consejo de Estado, se muestra especialmente rigurosa para evitar el posible fraus legis.
Así, se niega el carácter de error de hecho siempre que su apreciación implica un juicio
valorativo (Dictamen de 23 de enero de 1953, Sentencia de 18 de abril de 1975), o exige
una operación de calificación jurídica (Dictamen de 18 de diciembre de 1958) y, por
supuesto, siempre que la rectificación represente realmente una alteración fundamental
del sentido del acto (Sentencias de 8 y 19 de abril de 1967). La jurisprudencia más
reciente (Sentencias de 22 de mayo de 1986, 23 de marzo de 1993, 31 de enero y 16 de
mayo de 1994, 18 de junio de 2001, entre otras) se sitúa en esta misma línea.

Igualmente, se niega la libertad de rectificación en caso de duda o cuando la

comprobación del error exige acudir a datos de los que no hay constancia en el

páá g. 120
expediente, por entender que el error material o aritmético al que se refiere el actual
artículo 109.2 es solamente el error evidente, que consiste en meras equivocaciones
aritméticas permaneciendo fijos los sumandos o factores (Sentencia de 24 de enero de
1966), es decir, «aquellos que no transforman ni perturban la eficacia sustancial del acto
en que existen» (Sentencia de 18 de mayo de 1967; en el mismo sentido vid., por
ejemplo, las Sentencias de 8 de julio de 1982, 3 de octubre de 1986, 24 de marzo de
1992 y 31 de enero de 1994). El artículo 220 LGT limita la libertad de rectificación de
los errores materiales o de hecho en el ámbito tributario al plazo de prescripción que es
hoy de cuatro años: art. 66 de la misma LGT de 2003.

Límites a las facultades de revisión de oficio

Todo el tema de la revocación de actos administrativos por motivos de legalidad es en

extremo delicado, en cuanto que atenta contra las situaciones jurídicas establecidas. El
enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad
jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de
equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja como
el peligro opuesto al que alude la vieja máxima summum ius, summa iniuria. Pensando
en ello, el artículo 110 LPAC dispone que: Las facultades de revisión no podrán ser
ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resultase contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de
los particulares o a las Leyes.

Obviamente la referencia a los plazos de «prescripción de acciones» no puede

identificarse con los cortos plazos de caducidad que la Ley otorga para impugnar los
actos administrativos, ya que ello implicaría una reducción de la facultad revocatoria de
la Administración a dichos cortos plazos, convirtiendo así en letra muerta el plazo de
cuatro años que el artículo 103 otorga a la Administración para declarar lesivos sus
actos favorables e impugnarlos en la vía contencioso-administrativa y reduciendo a la
nada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad que consagra el artículo 102.

En rigor, el artículo 110 LPAC no es otra cosa que una advertencia en orden a la
modulación en ciertos casos de las consecuencias inherentes al ejercicio de las
facultades revisoras y una ratificación del carácter restrictivo con que dicho ejercicio
debe contemplarse, un temperamento, en definitiva, de los rigores propios de la
revocación, que se corresponde, por otra parte, con la imprescindible limitación de los
efectos típicos de la nulidad que se impone en ocasiones a resultas de la concurrencia de
otros principios jurídicos de obligada observancia (protección de la buena fe o del
tercero inocente o de la confianza legítimamente generada por el acto viciado, etc.). El
Dictamen del Consejo de Estado de 18 de enero de 1968 hizo ya una aplicación
verdaderamente ejemplar de este criterio legal, al negar en base al mismo (pues «con
todo lo excepcional que es, tiene un carácter imperativo, establece un límite que no
puede desconocer la Administración») la revisión de oficio de una pensión de viudedad
en base a una nulidad –de un divorcio y subsiguiente matrimonio civil–, cuya acción
pudo ser ejercitada hace más de veintiséis años... lo cual, si bien podrá estar ajustado a

páá g. 121
la extrínseca legalidad, no puede recibir amparo en esta vía el resultado flagrantemente
contrario a la equidad que se produciría». En términos semejantes, el Dictamen de 12 de
marzo de 1981 («en el presente caso han transcurrido más de diez años desde el
otorgamiento de la concesión que se pretende declarar nula, lo que, aparte de cancelar
las posibilidades procedimentales para instar la anulabilidad de los actos
administrativos, por el tiempo transcurrido y habida cuenta de las inversiones efectuadas
y de la importancia de las prestaciones entre las partes no es dudoso que la declaración
de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos de que se trata afectaría
gravemente al derecho de los particulares»). En el mismo sentido la Sentencia de 4 de
febrero de 1993 en relación a un intento de revisión de oficio de un acto por el que se
otorgó veinticinco años atrás, sin la preceptiva subasta pública, un derecho de superficie
sobre terrenos municipales, derecho que fue inscrito en el Registro de la Propiedad y
ulteriormente adquirido por un tercero amparado por dicha inscripción registral. Más
recientemente y en parecidos términos la Sentencia de 23 de octubre de 2000.

páá g. 122
TEMA 4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

1. Los interesados en el procedimiento administrativo. En especial, la

representación y los derechos de los interesados.

El protagonista máximo del procedimiento administrativo -lo mismo que lo es el Juez

en el proceso- es, sin duda, un órgano de la Administración Pública. De otra parte, están
los sujetos pasivos, interesados o afectados por el procedimiento, que pueden ser
simples particulares o también otras Administraciones Públicas.

En el procedimiento administrativo se ha sustituido las variadas expresiones con las que

se designan a las partes en los procesos civiles y penales (demandante-demandado,
denunciante-denunciado, querellante-querellado, encausado, procesado, etc.) por la más
genérica de interesado.

Sin embargo, el interesado en un procedimiento administrativo puede, al igual

que en los procesos civiles y. Penales, estar en situaciones procesales o procedimentales
parecidas: de demandante de alguna pretensión frente a la Administración, no de
demandado por un tercero que pretende un derecho administrativo que aquel ostenta
(una concesión, un puesto funcionarial, la adjudicación de un contrato, etc.), o ser
denunciante o denunciado, encausado o imputado, si se trata de un expediente
sancionador. Así se desprende de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (art 4) que viene a considerar
interesados como a quienes instan el procedimiento pretendiendo algún beneficio como
a quienes, en general, pueden resultar perjudicados por él.menos este. Sentido,
considera interesados a:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos

individuales o colectivos. A este último efecto, las asociaciones y organizaciones
representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses
legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

3. Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, pueden resultar

afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva.

Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales no

tienes, por esta sola condición, la condición de interesados sino que lo serán únicamente
en los términos que la ley los reconozca como intereses legítimos.

páá g. 123
 En todo caso, cuando la condición de interesado derivase de alguna relación
jurídica transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea
el estado del procedimiento.

La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo a los efectos d ella

legitimación para ser parte en un procedimiento administrativo -fase previa a un
eventual proceso judicial posterior, por lo que en ambos casos el concepto juega de
igual forma- viene impuesta por el art. 24 de la CE, al regular el derecho a la tutearle
judicial efectiva. Esta garantía se reconoce tanto a los titulares de derechos como de
intereses: "todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces
y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún
momento, pueda producirse indefensión".

A efectos del procedimiento administrativo es válido el concepto de derecho

subjetivo que se formula en la teoría general del Derecho: el poder de exigencia d duna
prestación frente a. Otro sujeto, tenga o no la prestación un contenido patrimonial y
cualquiera que sea el título (legal, contractual, extra contractual) en que tenga su origen.
La titularidad de un derecho subjetivo confiere el grado máximo de legitimación y, por
ende, los titulares de derechos son siempre interesados necesarios.

El concepto de interés -que la Ley adjetiva como legitimo- es aquel, según

concreción de la Jurisprudencia, que de llegar a prosperar la acción entablada originaría
un beneficio jurídico o material en favor del acción ante, sin que sea necesario que ese
interés encuentre apoyo en precepto expresó legal concreto y declarativo de derechos; o
bien aquel interés que deriva del eventual perjuicio que pudiera crear al ciudadano el
acto combatido en el proceso (Sentencias de 3 de noviembre de 1964 y 4 de mayo de
1972). Después de la CE, y con mayor amplitud, se ha entendido que el concepto de
interés cubre "toda clase de interés moral o material que pueda resultar beneficiado con
la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés
a la legalidad" (Sentencia de 9 de octubre de 1984). De no excluirse este último
supuesto, y, por tanto, se admitiera la legitimación por el simple deseo de defender el
ordenamiento jurídico, se confundiría la legitimación por intereses con la acción pública
abierta a todos los ciudadanos pertenecientes al ámbito de una Administración
territorial.

Otras regulaciones han llegado a formulaciones parecidas sobre la legitimación en el

procedimiento administrativo. Así, la Ley de Procedimiento Administrativo alemana de
1976 (arts. 11 y 13) considera partes en el procedimiento administrativo a las personas
naturales o jurídicas siguientes: 1. El solicitante y su oponente. 2. Aquellos a quienes la
autoridad quiere dirigir o ha dirigido un acto administrativo. 3. Aquellos con quienes la
autoridad quiere concluir o ha concluido un convenio jurídico-público. 4. Aquellos que
sean llamado por la autoridad para participar en el procedimiento pro que sus intereses
jurídicos puedan ser afectados por el resultado del procedimiento. Cuando. El resultado
del procedimiento tiene efectos jurídicos para un tercer, previa solicitud, debe ser
llamado como parte en el procedimiento; en la medida en que es conocido de la

páá g. 124
autoridad, se debe advertir al tercero de la iniciación del procedimiento. Sin e abrigo,
quien sea oído en el procedimiento no por ello se convierte en parte.

Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, además de la condición de

interesado es necesario tener capacidad de obrar. Y la tiene a los efectos del
procedimiento administrativo, quienes la ostentan con arreglo al Derecho civil, los
menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos derechos e intereses cuya
actuación permita el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona
que ostente la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores
incapacitado, cuando la extensión de la incapacitación afecte al ejercicio y defensa de
los derechos o intereses de que se trate. Además, cuando la Ley así lo declare
expresamente, tendrán capacidad para actuar los grupos afectados, las uniones y además
cuando entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independiente o autónomos
(art. 3). En el procedimiento administrativo no es necesaria, pero se admite, la
representación, en cuyo caso se entenderán con el representante las actuaciones
administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado. Se trata, y frente
a lo que es regla general en los procesos judiciales de todo tipo, de una representación
voluntaria no profesionalizada. Por ello es innecesario actuar por medio de procurador
de los tribunales, gesto administrativo, graduado social, Etc, puesto que cualquier
persona con capacidad de obrar podrá actuar en representación d dotará ante las
Administraciones Públicas (Art. 5). No obstante, la Ley abre la puerta a una especia de
profesional, gestor o representante, a nuestro juicio, innecesariamente, en los
procedimientos administrativos al prescribir que poco: "Las Administraciones Públicas
podrán habilitar con carácter general o específico a personas físicas o jurídicas
autorizadas para la realización de determinadas transacciones electrónicas en
representación de los interesados".

La forma de acreditar la representación es variable en función del alcance de la

misma. Para las gestiones de mero trámite se presume la representación. Sin embargo,
para formular reclamaciones, decidir de instancias y renunciar derechos en nombre de
otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en
Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia. A estos efectos se entenderá
acreditada la representación realizada mediante apoderamiento apud acta o
comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica, o a través de su
inscripción en el registro electrónico de apoderamiento de la administración competente
(art. 5).

En todo caso, la falta l insuficiente acreditación no impedirá que s e tenga por

realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquella o se subsane el defecto
dentro del plazo de diez días que deberá conceder a este efecto el órgano administrativo,
o de un lazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requiera.

La asistencia de abogado -al margen de los casos en que el lleva al tiempo la

representación y la asistencia técnica, como está previsto en el procedimiento de las
páá g. 125
"reclamaciones económico-administrativa"- no es preceptiva por regla general ante la
Administración. La ley vigente reconoce a los interesados el derecho de "actuar
asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses" (art
53). Sin embargo, entendemos que, en bar al art. 24 de la CE, que garantiza la defensa y
la asistencia letrada en los prolegómenos policiales del proceso penal y durante la
tramitación de este, debería exigirse, a nuestro juicio, como mantienen los Colegios de
Abogados, la obligatoriedad de la asistencia letrada, por lo menos en los procedimientos
administrativos sancionadores de los que pudieren derivarse responsabilidades penales.
En todo caso el interesado siempre podrá nombrar representante suyo en el
procedimiento a un letrado.

La actuación de un asesor plantea la cuestión de la imputación de sus

actuaciones. En general, y aunque la Ley no diga nada al respecto, hay que entender que
los actos del asesor son actos de la parte a la que asisten o, como dice la Ley de
Procedimiento Administrativo alemana de 1976 "las consideraciones expuestas por el
asesor se imputan a la parte, cuando ésta no las revoque expresamente" (art 14.4)

2. Fases del procedimiento administrativo

2.1 La iniciación. En especial, la iniciación a solicitud del interesado.

El procedimiento administrativo se inicia de oficio, o a petición o denuncia de un

particular, o de otra Administración Pública. Artículo 58 de la Ley 39/2015: “los
procedimientos se iniciarán de oficio a través de medios electrónicos por acuerdo del
órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior,
a petición razonada de otros órganos o por denuncia”

Lo decisivo es el acuerdo del órgano competente: que actúa motu propio o que puede se
excitado para ello “por orden superior, moción razonada de los subordinados o por
denuncia o también por petición razonada de otros órganos de la administración”

El acuerdo de iniciación del expediente es -> un acto de trámite y por ello, en principio,
no susceptible de recurso independiente del acto final resolutorio

Las solicitudes de iniciación de los interesados deberán contener (artículo 66):

 Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que los represente

 Identificación del medio electrónico, o en su defecto, lugar físico que desea que
se practique la notificación
 Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud
 Lugar y fecha
 Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada
por cualquier medio

páá g. 126
  Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige y su correspondiente
código de identificación

La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por varias
personas “pluralidad de personas tengan un contenido y fundamento idéntico o
sustancialmente similar”.

También se prevé que las Administraciones Públicas establezcan modelos o sistemas

normalizados, cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución de una
serie de procedimientos, sin perjuicio de que “los solicitantes acompañen los elementos
que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo, que deberán
ser tenidos en cuenta por el órgano al que se dirigen”.

Los solicitantes podrá exigir copias selladas y la devolución de los documentos

originales, lo que acordará el funcionario que instruya el procedimiento dejando nota o
testimonio, según proceda; pero si se trata del documento acreditativo de la
representación y el poder fuese general para otros asuntos, deberá acordarse el desglose
o devolución a petición del interesado en el plazo de tres días

Lugar de presentación de las solicitudes:

 La norma es: su presentación en la sede del órgano que ha de resolverla

 Pero la Ley facilita la recepción de las instancias en los registros de cualesquiera

Administraciones Públicas, bien de la Administración del Estado, Comunidades
Autónomas o de las Entidades que integran la Administración Local (siempre
que se hubiese suscrito el correspondiente convenio).

 También se puede presentar ante las oficinas de correos

 Las instancias suscritas por los españoles en el extranjero podrán cursarse ante
las representaciones diplomáticas o consulares españolas correspondientes,
quienes las remitirán al organismo competente

 También es posible presentar solicitudes por correo electrónico telemáticos para

la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se trasmitan
por medios telemáticos.

Reciba la instancia  el órgano competente, si el escrito de iniciación no reuniera los

datos antes dichos, deberá requerir a quien lo hubiese firmado para que, en un plazo de
10 días, proceda a la subsanación de la falta o acompañe los documentos preceptivos
con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se archivará el expediente

Como variantes que pueden darse en las solicitudes de los interesados la Ley 39/2015
regula en el artículo 69 las llamadas declaración responsable y comunicación que deben
efectuar los administrados para el inicio de una actividad sujeta a supervisión
administrativa.

páá g. 127
2.2 La instrucción.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas admite, como cautela antes de la iniciación “de oficio de un
procedimiento, que el órgano competente instruya unas actuaciones previas que se
describen como un periodo de información previa con el fin de conocer las
circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el expediente” (art.
55).

La Ley regula asimismo la posibilidad de que se adopten medidas provisionales (art.

56). En primer lugar por el órgano competente las que resulten necesarias y
proporcionadas antes de la iniciación del procedimiento, en los casos de urgencia
inapelable para la protección provisional de los intereses implicados. En este caso las
medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo
de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días
siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda. En todo caso,
dichas medidas quedaran sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o
cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las
mismas.

También puede adoptarlas el instructor del procedimiento, antes o después del inicio de
este, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada. En este caso, las medidas
deben justificarse en asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si
existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de
proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

En ambos casos, las medidas provisionales que pueden adoptarse, en los términos
previstos en la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, son las siguientes:

 Suspensión temporal de actividades.

 Prestación de fianzas.

 Retirada o intervención de bienes productivos o suspensión temporal de

servicios por razones de sanidad, higiene o seguridad, el cierre temporal del
establecimiento por estas u otras causas previstas en la normativa reguladora
aplicable.

 Embargo preventivo de bienes, rentas y cosas fungibles computables en metálico

por aplicación de precios ciertos.

 El depósito, retención o inmovilización de cosa mueble.

páá g. 128
  La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se
considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda

 Consignación o construcción de depósito de las cantidades que se reclamen

 La retención de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones

Publicas.

 Aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los

interesados, prevean expresamente las leyes o que se estimen necesarias para
asegurar la efectividad de la resolución.

Como limites a esta potestad se establecen los siguientes: en primer lugar, no se podrán
adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las
leyes. En segundo lugar, las medidas provisionales deberán ser alzadas o modificadas
durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de
circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de
su adopción. Y, por último, las medidas provisionales se extinguirán cuando surta
efectos la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.

Iniciado el procedimiento, la Administración desarrollará los actos de instrucción

necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud
de los cuales deba pronunciarse la resolución. Estos actos se realizaran de oficio por el
órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a
proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal
o reglamentariamente establecidos (art. 78).

La constatación de hechos y datos, que es la función primordial de esta fase del

procedimiento, se lleva a cabo mediante las alegaciones de los interesados, el trámite de
información pública, los informes, las pruebas y el trámite de audiencia.

Alegaciones escritas y aportación de documentos y trámite de información pública

Las alegaciones son afirmaciones de conocimiento de hechos y razonamientos jurídicos,

en su caso, que formulan los interesados “en cualquier momento del procedimiento y
siempre con anterioridad al trámite de audiencia”. Asimismo, podrán aportar
documentos y otros elementos de juicio, todos los cuales serán tenidos en cuenta por el
órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución. Y así mismo,
en todo momento podrán los interesados alegar los defectos de tramitación y, en
especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos prescriptivamente
señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución
definitiva del asunto (art. 76).

páá g. 129
Información pública

Mediante este trámite se llama públicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de

ciencia o de Derecho a cualquier persona, sea o no interesada en el procedimiento. La
información pública se abre cuando la naturaleza del procedimiento así lo requiere (art.
83).

Además, no es infrecuente que las regulaciones administrativas sectoriales impongan el

trámite de información pública con carácter imperativo, como ocurre en el
procedimiento expropiatorio a propósito del trámite de necesidad de ocupación, en la
legislación urbanística para la aprobación de los planes de urbanismo y en otras muchas
materias.

El trámite de información pública se enuncia en el BOE, de la CCAA, en el de la

Provincia respectiva, o en ambas, a fin de que cuantos tengan interés en el asunto
puedan examinar el expediente o la parte del mismo que se acuerde.

La incomparecencia en este trámite no impedirá a los interesados interponer los recursos

procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento. Sin embargo, la
comparecencia no otorga por sí misma la condición de interesado, si bien quienes
presenten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la
Administración una respuesta razonable, que podrá ser común para todas aquellas
alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.

Informes

Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de órganos

especializados que sirven para ilustra al órgano decisor. Son manifestaciones de juicio,
jurídicos o técnicos, pero nunca de voluntad y, por ello, no se consideran actos
administrativos impugnables, únicamente podrán ser valorados como uno más de los
presupuestos de la resolución final del procedimiento, que es la manifestación de
voluntad del órgano administrativo y el verdadero y único objeto de los recursos
administrativos o judiciales. La ley 39/2015 (art. 81) autoriza al instructor para pedir,
además de los informes que sean preceptivos por disposiciones legales, todos los que se
juzguen necesarios para resolver, es decir, informes facultativos.

Aparte de la distinción entre informes preceptivos y no preceptivos o facultativos, la ley

distingue entre informes vinculantes y no vinculantes, establecimiento la presunción de
que “salvo disposición expresa, los informes serán facultativos y no vinculantes”.

Los informes serán emitidos a través de medios electrónicos y en el plazo de DIEZ

DÍAS, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del
procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor. De no emitirse el informe en
el plazo señalado se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un
informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el transcurso del plazo máximo

páá g. 130
legal para resolver el procedimiento. Si el informe debiera ser emitido por una
Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar
el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el
plazo sin que aquel se hubiera emitido, se podrán proseguir las actuaciones, además de
que informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la
correspondiente resolución.

En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los
términos del informe, salvo que la ley lo califique de VINCULANTE. Entonces la
voluntad del órgano decisor resulta hipotecada por la del emisor del informe,
produciéndose un supuesto de competencia compartid, sin que el informe adquiera la
virtualidad propia de los actos administrativos, la presunción de validez y la posibilidad
de recurribilidad separada, dado que el informe vinculante no es nada sin la decisión
final del titular de la competencia.

La validez del acto podrá depender de que el informe preceptivo sea determinante o no
para la resolución del procedimiento. Para valorar el posible efecto anulatorio deberá
también tenerse en cuenta si el informe fue efectivamente solicitado y su ausencia se
debe, exclusivamente, a la responsabilidad del órgano obligado a la emisión del mismo.

En cuanto a sus aspectos formales, los informes serán evacuados en el plazo que tengan
señalado o en el de diez días, de no emitirse en plazo, se podrán proseguir las
actuaciones, cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto cuando sean
preceptivos y determinantes para la resolución del procedimiento.

La prueba

La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acreditar la realidad

de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo
uno y lo otro constituyen presupuestos ineludibles de la resolución que ha de dictarse. A
estos efectos la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas, establece que cuando la Administración no tenga por
ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza el procedimiento lo exija,
el instructor del mismo acordará la apertura de un periodo de prueba por un plazo NO
SUPERIOR A TREINTA DÍAS NI INFERIOR A DIEZ. Asimismo, cuando lo considere
necesario, el instructor, a petición de los interesados, podrá decidir la apertura de un
periodo extraordinario de prueba por un plazo NO SUPERIOR A DIEZ DÍAS.

La práctica de la prueba se desarrolla del modo siguiente: el instructor comunicará a los

interesados el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que
hayan sido admitidas consignando en las notificación el lugar, fecha y hora en que se
practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar
técnicos para que le asistan. En los casos en que, a petición del interesado, deban
efectuarse pruebas cuya realización implique gastos que no deba soportar la

páá g. 131
Administración, esta podrá exigir el anticipo de los mismos, a reserva de la liquidación
definitiva, una vez practicada la prueba.

En cuanto a los medios de prueba, la Ley establece que “podrán acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizara de
acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000 (LEC, art. 779.)

En principio es el instructor del procedimiento quien deberá acordar la práctica de las

pruebas que crea oportunas, en cuanto a la propuesta por los interesados solo las podrá
rechazar “cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante
resolución motivada”.

Asimismo, la ley impone con rigor el principio de legalidad, obligados a los

administrados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de
investigación, solo en la forma y en los casos previstos por la ley o por disposiciones
dictadas en virtud de la misma. A los efectos de la práctica de pruebas u otras
diligencias, los ciudadanos solo están obligados a comparecer ante las oficinas públicas
cuando así esté prevista en una norma con rango de ley (art. 40).

En el derecho administrativo no hay una respuesta genuina a la cuestión de la valoración

de la prueba, por lo que resultan aplicables los criterios generales de la valoración que
se han impuesto en nuestro Derecho, en que, frente al sistema de pruebas tasadas, de los
que hay ejemplos en el Código Civil a propósito del valor de los documentos públicos y
privados (arts. 1216 y ss.), había terminado por prevalecer el criterio de libertad de
apreciación, más propio de los procesos penales. Este criterio se conoce
jurisprudencialmente como el de “apreciación conjunta de la prueba”, pero en el bien
entendido que, en ningún caso, libre valoración o apreciación conjunta de la prueba
practicada implica estimación de pretensiones o condenas sin base probatoria.

Ahora la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

públicas reitera este criterio de valoración junta de la prueba al remitirse a los criterios
establecidos en la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, precisando
además que:

1. En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados

por resoluciones judiciales penales firmes vincularan a las Administraciones
Publicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.

2. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la

condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales
correspondientes se recojan los hechos constatados por aquellos harán prueba de
estos salvo que se acredite lo contrario.

3. Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano

administrativo, organismo público o Entidad de derecho público, se entenderá
que este tiene carácter preceptivo.

páá g. 132
Fundamental es la nueva regla de carácter procesal que obliga a desarrollar e incluir en
la propuesta de resolución lo relativo a la valoración de las pruebas practicadas cuando
pueda constituir el fundamento básico de la decisión que se adopte en el procedimiento,
por ser pieza imprescindible para la correcta evaluación de los hechos. En definitiva,
frente al sistema tradicional de pruebas tasadas se imponen también aquí el criterio de la
libre apreciación conjunta de las pruebas practicadas, pero exigiendo una motivación
razonada sobre ellas.

El trámite de vista y audiencia

La Ley 39/2015 dispone que, una vez instruidos los procedimientos e inmediatamente
antes de redactar la propuesta de resolución, el instructor habrá de poner el expediente
de manifiesto a los interesados para que estos puedan alegar y presentar los documentos
y justificaciones que estimen pertinentes.

Es este un trámite obligado del procedimiento administrativo, ante una vieja

jurisprudencia decía ser un trámite “esencialísimo y hasta sagrado porque un eterno
principio de justicia exige que nadie pueda ser condenado sin ser oído”. Por ello su
omisión es causa de nulidad en cuanto produce indefensión de los interesados. Solo se
puede prescindir del trámite de audiencia “cuando no figuren en el procedimiento ni
sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que
las aducidas por el interesado” (art. 82).

La finalidad de este trámite va más allá de permitir al interesado formular alegaciones,

facilitándole el conocimiento de la totalidad del expediente para que pueda realizar una
defensa eficaz y completa de sus intereses. Por ello, la vista o puesta de manifiesto de lo
actuado tiene lugar al término del periodo de instrucción, inmediatamente antes de que
se redacte la propuesta de resolución. No obstante, la audiencia a los interesados será
anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico
o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de
la CCAA, en el caso que estos formaran parte del procedimiento (art. 82).

El plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegaciones no puede ser

inferior a los diez días ni superior a quince, pudiendo darse por realizado el trámite si
antes del vencimiento los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones
ni aportar nuevos documentos o justificaciones.

2.3 La terminación.

La ley 39/2015 (arts. 94 a 97) regula como modos o causas de terminación del
procedimiento, la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la
solicitud, la caducidad, la imposibilidad materia de continuar el procedimiento por

páá g. 133
causas sobrevenidas o la terminación convencional. Mientras unas formas de
terminación suponen precisamente su no terminación, es decir, la desaparición jurídica
del procedimiento mismo sin dar una respuesta a lo tratado en él (desistimiento,
renuncia, caducidad) otras, por el contrario, implican que ha cumplido la finalidad para
la que fue iniciado (resolución expresa o presunta, terminación convencional).

El desistimiento y la renuncia

 El procedimiento puede terminar, antes de llegar a su fin, por desistimiento, es

decir, porque “el interesado desista de su petición o instancia”, lo que viene a
significar el apartamiento el procedimiento pero no la renuncia del derecho
ejercitado a través de éste.

 A diferencia del desistimiento, la renuncia va más allá e implica la declaración

de abandono del derecho, pretensión o interés en el procedimiento que se había
ejercitado, razón por la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido.

 Por lo demás, el régimen de desistimiento y la renuncia tienen los siguientes

elementos comunes (art. 94): 1. Todo interesado podrá desistir de su solicitud o,
cuando ello no esté prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus
derechos. 2. Si el escrito de iniciado se hubiera formulado por dos o más
interesados el desistimiento o la renuncia solo afectará a aquellos que la
hubiesen formulado. 3. Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse
por cualquier medio que permita su constancia. 4. La Administración aceptara de
pleno el desistimiento o la renuncia y declarará concluso el procedimiento, salvo
que, habiéndose personado en el mismo terceros interesados, instasen estos su
continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del
desistimiento. También continuara el procedimiento si la cuestión suscitada por
la incoación entrañase intereses general o fuera conveniente suscitarla para su
definición y esclarecimiento, en cuyo caso la Administración podrá limitar los
efectos de desistimiento al interesado, siguiéndose el procedimiento.

La caducidad

 La caducidad es una causa de terminación del procedimiento por la falta de

actividad en este. La regulación legal básica de la caducidad tiene cierta
connotación sancionadora, pues está referida a los procedimientos instados a
solicitud del interesado y que se paralizan por causa de este. En este caso la
Administración advertirá, inmediatamente, de que, transcurridos TRES MESES,
se producirá la caducidad del mismo, con archivo de las actuaciones. No
obstante, el procedimiento puede seguir, al igual que acontece en el
desistimiento o la renuncia, si hubiere terceros interesados o la cuestión objeto
del procedimiento afectase al interés general, o fuera conveniente sustanciarla
para su definición y esclarecimiento.

páá g. 134
  No toda pasividad u omisión del interesado puede servir de base a una
declaración de caducidad del procedimiento, sino solamente aquellas
especialmente calificadas, que determinen la paralización del procedimiento por
imposibilidad material de continuarlo. Cualquier otra omisión solo justifica la
pérdida del trámite.

 En cuanto a los efectos de la caducidad, no implica siempre la correlativa

perdida o extinción del derecho que en dicho procedimiento se estaba
ejercitando o pretendiendo, pues la caducidad no producirá por sí sola
prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los
procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción. Por ello, en
los procedimientos iniciados de oficio en que se ejercen facultades
sancionadoras o de intervención es posible que la declaración de caducidad
pueda ser seguida del inicio de otro procedimiento con la misma finalidad, si no
ha prescrito la infracción. En cualquier caso, la caducidad no produce efecto
alguno en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general o
cuando fuere conveniente suscitarla para su definición y esclarecimiento.

 La caducidad tampoco implica la pérdida de trabajo efectuado en el

procedimiento caducado ya que, en los casos en los que sea posible la iniciación
de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán
incorporarse a este los actos y trámites de aquel cuyo contenido se hubiera
mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el
nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones,
proposición de prueba y audiencia al interesado.

La resolución expresa o presunta (por silencio administrativo).

 La resolución expresa es el acto administrativo que implica una manifestación

de voluntad que, según el principio de congruencia, decidirá todas las cuestiones
planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

 Se trata de un deber inexcusable puesto que en ningún caso podrá la

Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso. Únicamente podrá
acordarse la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no
previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de
fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el art. 29 de la
CE.

 No obstante, y antes de dictar resolución, el órgano competente para resolver

podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones
complementarias indispensables para resolver el procedimiento. No tendrán la

páá g. 135
 consideración de actuaciones complementarias los informes que preceden
inmediatamente a la resolución final del procedimiento. El acuerdo de
realización de actuaciones complementarias se notificara a los interesados,
concediéndoles un plazo de SIETE DIAS para formular las alegaciones que
tenga por pertinentes tras la finalización de las mimas. Las actuaciones
complementarias deberán practicarse en un plazo no superior a QUINCE DIAS.
El plazo para resolver el procedimiento quedara supeditado hasta la terminación
de las actuaciones complementarias.

 La ley prohíbe la “reformatio in peius”, es decir, que con motivo de una petición
o recurso a la Administración se pueda agravar la situación inicial del interesado,
sin perjuicio de que la Administración pueda incoar de oficio un nuevo
procedimiento si procede.

 Las resoluciones contendrán la decisión que será motivada en los casos a que se
refiere la Ley. De existir informes o dictámenes, estos servirán de motivación a
la resolución cuando se incorporen al texto de la misma. Las resoluciones
expresaran, además, los recursos que contra la misma procedan, el órgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el plazo para
interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro
que estimen procedente.

 Sin perjuicio de la forma y lugar señalados por el interesado para la práctica de

las notificaciones , la resolución del procedimiento se dicta electrónicamente y
garantizará la identidad del órgano competente, así como la autenticidad e
integridad del documento que se formalice mediante el empleo de alguno de los
instrumentos legalmente previstos.

 La ley asimila la resolución expresa a la no resolución en los plazos establecidos

y le atribuye determinado sentido, positivo o negativo.

La terminación convencional

 El procedimiento puede cumplir su fin por terminación convencional o, como

dice la ley, por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de
Derecho público como privado (art. 88).

 La admisión del convenio, acuerdo o pacto, frente al acto administrativo

unilateral como forma de terminación de los procedimientos es, sin embargo,
más aparente que real. Y es más el ruido que la nueces porque, contrariamente a
la regulación de la Ley de Procedimiento Administrativo Alemana de 1976, en la
que de alguna manera pretende inspirarse en la nuestra, no solo declara
inadmisible el convenio cuando resulte contrario al ordenamiento jurídico o
sobre materias no susceptibles de transacción, sino que además exige su anterior

páá g. 136
 previsión expresa por una norma, puesto que los convenios no tendrán más
alcance, efectos y régimen jurídico que el que en cada caso prevea la disposición
que lo regule.

 Es decir, se trata de una norma en blanco, por lo que no basta para la celebración
de un convenio acogerse a lo que dice la Ley 39/2015, es preciso además una
regulación sustantiva que previamente haya aceptado esta forma de terminación
del procedimiento. De ello resulta que la regulación que comentamos no es más
que un simple esquema a rellenar por esa otra especifica regulación a la que
reenvía y a la que habrá que atenerse prioritariamente.

3. Cómputo de plazos

En la instrucción del procedimiento administrativo resulta fundamental la regulación de

los plazos dentro de los cuales han de llevarse a efecto las actuaciones. La regla general
es que “los términos y plazos obligan tanto a las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos como a los
interesados en los mismos”. La realidad, sin embargo, es que, al igual que los procesos
judiciales, los plazos son fatales e inexorables para los litigantes, encausados o
administrados, pero no para los jueces y funcionarios responsables de la tramitación de
los procesos o procedimientos administrativos (art. 29).

 En la Ley 39/2015 como principal novedad destaca la introducción del cómputo

de plazos por horas y la declaración de los sábados como días inhábiles,
unificando de este modo el cómputo de plazos en el ámbito judicial y el
administrativo (art. 30).

 Salvo que por Ley o en el Derecho de la UE se disponga otro computo, cuando

se señalen los PLAZOS POR HORAS, se entiende que estas son hábiles. Se
considerarán horas hábiles las comprendidas entre las 0:00 HORAS y las 23:59
HORAS, siempre que formen parte de un día hábil y se contarán de hora en hora
y de minuto en minuto desde la hora y minuto en que tenga lugar la notificación
o publicación del acto de que se trata y no podrán tener una duración superior a
veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días.

 A salvo también que por Ley o en el Derecho de la UE no se exprese otro

computo, cuando se señalen los PLAZOS POR DÍAS, se entiende que estos son
hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados
festivos y se contaran a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la
notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel
en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo.

páá g. 137
  Por último, en el caso de los PLAZOS EN MESES O AÑOS, estos se
computaran a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o
publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se
produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. El plazo
concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio
administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento
no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá
que el plazo expira el último día del mes y, en fin, cuando el último día del plazo
sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.

La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de

los interesados una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de
los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de
tercero, ampliación que se aplicará en todo caso a los procedimientos tramitados por las
misiones diplomáticas y oficinas consulares, así como a aquellos que, sustanciándose en
el interior, exijan cumplimentar algún trámite en el extranjero o en los que intervengan
interesados residentes fuera de España.

Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán

producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate, por lo que no
podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido.

También es posible una reducción de los plazos establecidos cuando razones de interés
púbico lo aconsejen, de oficio o a petición del interesado. Esta reducción dictará en el
procedimiento de la tramitación de urgencia, por la cual se reducirán a la mitad los
plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación
de solicitudes y recursos. Tampoco aquí cabe recurso alguno por la estimación o
desestimación de la petición de reducción.

La ley, en fin, regula la presentación de documentos en los registros electrónicos. Este

podrá tener lugar todos los días del año durante las 24 horas y, a los efectos del cómputo
de plazo fijado en días hábiles, en lo que se refiere al cumplimiento de plazos por los
interesados, la presentación en un día inhábil se entenderá realizada en la primera hora
del día hábil siguiente salvo que una norma permita expresamente la recepción en día
inhábil. Los documentos se consideraran presentados por el orden de hora efectiva en el
que lo fueron en el día inhábil y se reputaran anteriores, según el mismo orden, a los que
fuera el primer día hábil posterior.

En el cómputo de los plazos que hayan de cumplir las Administraciones Publicas el

inicio del vendrá determinado por la fecha y hora del presentación en el registro
electrónico de cada Administración u Organismo. En todo caso, la fecha y hora efectiva
de inicio del cómputo de plazos deberá ser comunicada a quien presentó el documento.

páá g. 138
TEMA 5. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

1. Principios generales

La declaración de invalidez de los actos administrativos puede llevarse a cabo por la

propia Administración a través de la revisión de oficio de los actos administrativos.

Se trata de abrir una primera vía de revisión de la actividad administrativa ante la propia
Administración a instancia de los interesados lesionados en sus derechos o intereses;
pero, además con la finalidad de impedir que la Administración resulte enjuiciada
sorpresivamente ante los Tribunales contencioso-administrativos, civiles o laborales,
otorgándole un plazo de reflexión y una oportunidad de corregir sus actos inválidos o
cualesquiera actuaciones contrarias a Derecho.

Los recursos administrativos suponen una garantía del particular, al que se permite
alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto o conducta administrativo ante la
propia Administración autora del acto: pero,, de otra parte, el recurso administrativo. Se
contempla por algunos como un privilegio de la Administración, pues con este filtro
puede retrasar en su favor el enjuiciamiento por los Tribunales de sus actos y conductas.

Ahora bien, el verdadero privilegio de la Administración no está, tanto en condicionar el

inicio del proceso contencioso-administrativo a la interposición previa de un recurso
administrativo, cuanto en la conversión de los fugacísimos plazos de interposición del
recurso de alzada (un mes) y contencioso-administrativo (dos meses) en plazos de
prescripción de los derechos sustantivos. Al ser el acto administrativo una suerte de
sentencia judicial de primera instancia y haciendo las veces los recursos administrativos
y el contencioso-administrativo de recurso de apelación contra aquella, resulta que de
nada sirven los plazos de prescripción del derecho material discutido, si esos recursos
no se interponen en los brevísimos plazos previstos: el acto administrativo como la
sentencia del juez civil de primera instancia no apelada en plazo, deviene firme y
definitivo, de forma que ya no es susceptible de recurso alguno. Lo que hay que corregir
para ampliar la garantía no es tanto la supresión de la exigencia de los recursos previos
como el cierre definitivo del recurso contencioso-administrativo cuando dichos recursos
no se interponen en aquellos brevísimos plazos.

1.1 Clase de recursos y disposiciones comunes

El objeto de los recursos administrativos son las resoluciones y los actos de trámite, si
estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la
posibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable
a derechos e intereses legítimos. Dichos recursos podrán fundarse en cualquiera de los

páá g. 139
motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la ley. La oposición a los restantes actos
de trámite únicamente podrá alegarse por los interesados para su consideración en la
resolución que ponga fin al procedimiento.

Novedad en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas es la posibilidad de que por medio de otras leyes se produzca
una sustitución del recurso de alzada y reposición, respetando su carácter potestativo,
por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y
arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a
instrucciones jerárquicas en supuestos o ámbitos sectoriales determinados. Para ello, es
preciso que dicha regulación legal se justifique en la especificidad de la materia y que se
respeten los principios, garantías y plazos que aquella Ley reconoce a las personas y a
los interesados en todo procedimiento administrativo.

Singularidad relevante es el tratamiento que recibe la impugnación de las disposiciones

administrativas de carácter general, que no pueda hacerse directa y frontalmente a través
de un recurso administrativo, debiendo formalizarse directamente ante la Jurisdicción
Contencioso-administrativa: mientras que la impugnación indirecta deberá hacerse ante
el órgano que dictó la disposición, siempre y cuando el recurso se funde únicamente en
la nulidad de la disposición de carácter general.

Suma importancia tiene la regulación de los actos y resoluciones que ponen fin a la vía
administrativa pues contra esos actos no procederá nunca el recurso de alzada pero si el
potestativo de reposición. Son los siguientes:

 Las resoluciones de los recursos de alzada

 Las resoluciones de los procedimientos dictados por órganos colegiados o

Comisiones específicas que sustituyan al recurso de alzada.

 Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior

jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.

 Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de

finalizadores del procedimiento.

 La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad

patrimonial.

 La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora

 Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal

o reglamentaria así lo establezca.

El escrito de interposición del recurso deberá contener los siguientes extremos:

 El nombre y apellidos del recurrente

páá g. 140
  El acto que se recurre y la razón de su impugnación
 Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del
lugar que se señale a efectos de notificaciones
 Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige y su correspondiente
código de identificación.

La Ley consigna también dos previsiones de la mayor importancia. El error o la

ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su
tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter. Y en aplicación del principio
de que nadie puede ir contra sus propios actos o beneficiarse de su propia torpeza, la
Ley prescribe que los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser
alegados por quienes los hubieren causado.

Causas de inadmisión:

- La falta de competencia del órgano administrativo

- Falta de legitimación del recurrente

- Acto no susceptible de recurso

- Transcurso del plazo de interposición

- Cuando el recurso de forma manifiesta carezca de fundamento

En cuanto a la eventual suspensión del acto recurrido, la Ley parte del principio de que
la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado. No
obstante, el órgano a quien competa resolver el recurso podrá suspender, de oficio o a
solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:

- Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

- Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno

derecho

La ley contempla también una suspensión automática. Esta tiene lugar cuando
transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el
registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la
misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado
resolución expresa al respecto.

El acuerdo de suspensión podrá adoptar medidas cautelares.

La Ley contempla también la hipótesis de una prolongación de la suspensión a la vía

contencioso-administrativa. Esta puede tener lugar cuando exista alguna medida
cautelar o si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, reiterando en
este la suspensión del acto objeto del proceso. La prolongación se mantendrá hasta que
se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

páá g. 141
Antes de la resolución del recurso tiene lugar la audiencia de los interesados cuando
hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente
originario. Se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior
a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y
justificantes que estimen procedentes.

No cabe la invocación de alegaciones del recurrente o la presentación de nuevos

documentos, cuando habiendo podido alegar aquellas o presentar estos en el anterior
trámite de alegaciones no lo haya hecho.

La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones

formuladas en el mismo o declarará su inadmisión, decidiendo sobre cuantas cuestiones,
tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por
los interesados. En este último caso se les oirá previamente. La resolución será
congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso se
admita la reformatio in pena, es decir, que la resolución no pueda agravar la situación
inicial del recurrente.

2. Recurso de alzada, potestativo de reposición, y extraordinario de

revisión

2.1 Recurso de alzada

Es un recurso jerárquico en cuanto permite al órgano superior corregir la actuación del

inferior y al tiempo precisar que el acto eventualmente recurrible ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa lo es realmente de la cúspide que encarna la voluntad de la
Administración por haberse agotado la vía administrativa.

La interposición del recurso de alzada se hará por el interesado ante el órgano que dictó
el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo. Si el recurso se hubiera
interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, este deberá remitirlo ante el
competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y
ordenada del expediente, siendo responsable directo de dicha remisión.

El plazo será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres
meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día
siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo.
Transcurridos dichos plazos, la resolución será firme a todos los efectos.

páá g. 142
La resolución del recurso de alzada corresponde al órgano superior del que dictó el acto
recurrido. Los tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las
Administraciones Públicas y cualesquiera otros que actúen con autonomía funcional, se
considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos en su defecto, del que haya
nombrado al presidente de los mismos.

El plazo máximo para notificar la resolución es de tres meses. Transcurrido este plazo
sin que recaiga resolución expresa se podrá entender desestimado el recurso, salvo que
el recurso se haya interpuesto contra la desestimación que se entenderá en el sentido
contrario (estimado).

Contra la resolución de un recurso de alzada no cabe ningún otro recurso administrativo

salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en la Ley.

2.2 Recurso potestativo de reposición.

El recurso de reposición es un recurso que, con carácter potestativo se

interpone contra los actos que agotan la vía administrativa y antes de recurrir ante la
Jurisdicción Contencioso- Administrativa. Es, la última posibilidad de arreglo antes de
un enfrentamiento judicial, una suerte, pues, de acto de conciliación, un recurso no
preceptivo, pero que, si se interpone, bloquea, mientras no sea resuelto o se haya
producido la desestimación presunta, el acceso a la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa.

Pueden ser objeto de recurso de reposición los mismos actos que lo son del recurso de
alzada, los actos y las resoluciones y actos de trámite, si estos últimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos, siempre y cuando dichos actos o resoluciones hayan puesto fin a la vía
gubernativa.

El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera
expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y
otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su
normativa específica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos,
únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, de la
procedencia del recurso extraordinario de revisión.

El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes. Contra
la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso.

páá g. 143
2.3 Recurso extraordinario de revisión.

Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso

extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será
el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:

 Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los

propios documentos incorporados al expediente.

 Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que,
aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

 Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios

declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella
resolución.

 Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación,

cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya
declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

Plazo

El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la primera causa

(Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios
documentos incorporados al expediente) dentro del plazo de cuatro años siguientes a la
fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será
de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la
sentencia judicial quedó firme

Resolución

 El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar

motivadamente la inadmisión a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del
Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el
mismo no se funde en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo
anterior o en el supuesto de que se hubiesen desestimado en cuanto al fondo
otros recursos sustancialmente iguales.

 El órgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión

debe pronunciarse no sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su
caso, sobre el fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido.

 Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso

extraordinario de revisión sin haberse dictado y notificado la resolución, se

páá g. 144
 entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-
administrativa (silencio administrativo desestimatorio)

¿Quiénes pueden interponerlo?

 Los interesados, esto es, los que hubieren promovido el procedimiento en el que
se ha dictado la resolución que se impugna y aquellos otros que sin haber
iniciado el procedimiento, tengan derechos o intereses legítimos que resulten
afectados por dicha resolución.

Órgano ante el que se interpone y dónde puede presentarse el recurso

 El recurso se dirigirá al órgano administrativo que dictó el acto impugnado.

Puede presentarse en cualquiera de los registros del órgano al que se dirija,
incluido el registro electrónico; en los registros de cualquier órgano
administrativo de la Administración General del Estado, de cualquier
Administración de las Comunidades Autónomas o de una entidad integrante de
la Administración Local, si en este último caso, hubiere suscrito un convenio con
la Administración del Estado (la mayoría de los Ayuntamientos lo han suscrito);
en las oficinas de Correos y en las representaciones diplomáticas u oficinas
consulares de España en el extranjero.

Recurso contra la resolución del recurso extraordinario de revisión

Recurso contencioso-administrativo, en el que sólo se puede plantear la concurrencia de

la causa o motivo de la interposición del recurso extraordinario de revisión, pero no
impugnar en toda su extensión el acto recurrido en revisión.

Datos básicos que han de figurar en el recurso

 Nombre y apellidos del recurrente, D.N.I. y domicilio.

 Acto recurrido con expresión del órgano que lo ha dictado y causa o motivo que
permite su interposición, debiéndose justificar la concurrrencia de la causa.
 Lugar, fecha y firma del recurrente.
 Órgano administrativo al que se dirige.
 Modelo
 Si se realiza el trámite por vía electrónica, el modelo está disponible en la Sede
electrónica.

páá g. 145
TEMA 6. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.

1.1 Ámbito subjetivo.

A modo de declaración de principios, el art. 1 del Texto Refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público señala: “La presente Ley tiene por OBJETO regular la
contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los
principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de
asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto,
una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la
adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la
definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia
y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los
efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los
fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de
realizar”.

Esta normativa es aplicable –en diversa medida según los casos- a (art. 2):

 Los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren
los entes, organismos y entidades comprendidas dentro en el ámbito subjetivo de
su aplicación;
 Determinados contratos subvencionados que celebren con otras personas físicas
o jurídicas y los que celebren los concesionarios de obras públicas.

Dentro del ámbito de aplicación subjetivo (art. 3) el TRLCSP distingue entre las
siguientes categorías a las que se aplica en grado de intensidad diverso el régimen legal:

1. Entidades del sector público Mínimamente

2. Administraciones públicas  100%
3. Poderes adjudicatarios  Medianamente

1- ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO, (se le aplica la ley pero no en el mismo

grado)

 AGE, AACCAA y entidades Admón local

páá g. 146
  Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social

 OOAA, entidades públicas empresariales, universidades pª, agencias estatales y

cualesquiera entidades de dº pº o dependientes del mismo, incluyendo aquellas
que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por
la ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo
sobre un determinado sector o actividad.

 Sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o

indirecta, de determinadas entidades del sector público sea > 50%.

 Consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el art.

6.5 Ley 30/1992 y legislación de régimen local.

 Fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o

indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo
patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más
de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

 Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la SS

 Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia,

que:
 hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tenga carácter industrial o mercantil, siempre que uno o
varios sujetos pertenecientes al sector pº:
 financien mayoritariamente su actividad,
 controlen su gestión,
 o nombren a más de la 1/2 de los miembros de su órgano de
administración, dirección o vigilancia.

 Asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados.

2- ADMINISTRACIONES PÚBLICAS (100% aplicación Ley)

 AGE, AACCAA y entidades que integran la Admón Local y entidades gestoras y

servicios comunes SS

 OOAA

 Universidades públicas

 Administraciones independientes que la Ley describe como las entidades de Dº

pº que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida
tienen atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un
determinado sector o actividad.

páá g. 147
  Entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones
Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características
siguientes:
 Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o
colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la
riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
 que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su
naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la
prestación de servicios.

Quedan fuera de la consideración de AAPP:

1. las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados

dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. Les son de aplicación
las normas relativas a los contratos administrativos relativos a los procedimientos de
adjudicación de los contratos –se someten al dº privado-.

2. Los colegios profesionales y cámaras oficiales que integran la administración

corporativa. Están sujetos al Dº privado íntegramente.

3- PODERES ADJUDICADORES

A los efectos de la aplicación de la Ley en lo atinente únicamente a los procedimientos

de adjudicación de determinados contratos, el legislador traslada aquí la categoría de
organismos de Dº pº del nivel comunitarios.

La condición de poder adjudicador según la Directiva 2004/18 del Parlamento y del

Consejo, de 31 de marzo de 2004 y la Jurisprudencia europea, se ha de reconocer a toda
entidad, con independencia de su calificación formal, en la que concurran las siguientes
circunstancias:

 haber sido creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan
el carácter industrial;

 tener personalidad jurídica en sentido funcional;

 que en su funcionamiento concurra alguna de las siguientes circunstancias:

 estar mayoritariamente financiado con fondos públicos
 controlado por alguna AP o
 que el órgano de dirección esté compuesto por miembros nombrados en
más de la mitad por una AP.

Para el legislador español son, de acuerdo con estos criterios, poderes adjudicadores:

 Entes calificados de AAPP en todo caso.

páá g. 148
  Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad propia distintos
de las AAPP que, al margen de su personificación pública o privada:
 hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tenga carácter industrial o mercantil, siempre que uno o
varios sujetos pertenecientes al sector pº:
 financien mayoritariamente su actividad,
 controlen su gestión,

 nombren a más de la 1/2 de los miembros de su órgano de

administración, dirección o vigilancia.
Según la jurisprudencia comunitaria, y a los efectos de precisar el
carácter mercantil o no de la necesidad de interés general, deben tenerse
en cuenta las siguientes circunstancias:
o falta o concurrencia de competencia en el mercado;
o falta de ánimo de lucro como objetivo prioritario;
o asunción de riesgos económicos derivados de la actividad que se
cumple, y,
o eventual financiación pública (STJCCEE 16 de octubre de 2003,
asunto SIEPSA).

 Asociaciones constituidas por los entes y organismos públicos.

Es importante señalar que los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no
tengan la consideración de AAPP en ningún caso podrán ser considerados contratos
administrativos y se sujetarán a las reglas de fondo al Dº privado –igual que para los
entes del sector público que no tienen la consideración ni de AAPP ni de PPAA- .
Dentro de estos contratos privados, el TRLCSP distingue los:

 sujetos a regulación armonizada. Se les aplica íntegramente los rígidos

procedimientos administrativos.
 No sujetos a regulación armonizada. Deberán únicamente respetar los principios
del Derecho comunitario de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación.

1.2 El ámbito objetivo. Negocios y contratos excluidos

Negocios y contratos excluidos:

1. Las relaciones de servicio de los funcionarios públicos.

2. Los contratos laborales

páá g. 149
 3. Las relaciones jurídicas asociadas a una prestación de servicio público cuya
utilización por los usuarios requiere el abono de una tarifa, tasa o precio público.

4. Contratos de Dº privado de los entes públicos

5. Y los convenios de colaboración de la AGE con las Entidades Gestoras y

Servicios Comunes de la SS, las Universidades públicas, las CCAA, las
Entidades Locales, los Organismos Autónomos y restantes entidades públicas, o
los que realicen estos organismos entre sí.

Por su objeto, quedan excluidos:

1. Los contratos de servicios financieros (emisión de valores y otros instrumentos

financieros).

2. Los contratos relativos al servicio de arbitraje y conciliación.

3. Los negocios jurídicos que tengan por objeto bienes inmuebles que impliquen
compraventa, donación, permuta, arrendamiento o cualquier otro negocio
regulado por la Ley del Patrimonio de las AAPP (L 33/2003).

4. Las concesiones sobre bienes de dominio público

5. Los contratos sobre propiedades incorporales (si no recaen sobre programas de

ordenador).

6. Los contratos de servicios y suministros que celebren los organismos públicos

de investigación (cuando tengan por objeto prestaciones necesarias para la
misma o cuando la presentación y obtención de resultados esté condicionada a
retornos susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya
sido encomendada a equipos de investigación del organismo mediante procesos
de concurrencia competitiva).

7. Y los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos

de Dº Público de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los
bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos,
con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus
fines peculiares.

Por estar regulados por el Dº Internacional se excluyen:

1. los acuerdos que celebra el Estado con otros Estados o entidades de DIP, y

páá g. 150
 2. los convenios incluidos en el ámbito del art. 296 del Tratado CE que se
concluyan en el sector de la defensa;

Contratos in house  Aquellos por los que una Admón encarga una prestación a un ente
instrumental que tiene la consideración de medio propio o servicio técnico de la misma.
No hay aquí las dos voluntades propias de cualquier contrato (más bien un encargo de la
Admón matriz a un ente suyo), y son, en paridad, falsos contratos. Para ser considerado
in house no es preciso que el control sobre el ente instrumental sea idéntico al que se
ejerce sobre un medio propio, basta con que sea análogo. Si esa analogía no se da, n
entran en ese concepto los contratos celebrados con empresas mixtas, incluso cuando la
participación pública en el capital del ente matriz sea mayoritaria, debiendo aplicarse
para su adjudicación los procedimientos de licitación y criterios de adjudicación
previstos en la Ley de Contratos.

Aunque estas figuras jurídicas se regularán por sus normas especiales, se les aplicarán
los principios de la ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

2. Contratos del sector público: delimitación de los tipos contractuales;

contratos sujetos a una regulación armonizada; contratos
administrativos y contratos privados.

LOS CONTRATOS TÍPICOS:

Los tradicionalmente definidos como contratos administrativos (aunque estos tipos no

agotan la categoría de los contratos administrativos): contrato de obra, contrato de
concesión de obras públicas, contrato de gestión de servicios públicos, contrato de
suministros y contrato de servicios. Inspirado en documentos de la UE: contrato de
colaboración entre sector público y privado.

1. Contrato de obras (contrato de arrendamiento de obra del CC) Tiene por

objeto:

 La realización de una obra.

 La ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I de la
Ley.
 La realización por cualquier medio de un conjunto de trabajos de
construcción o de ingeniería civil.

Destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que

tenga por objeto un inmueble. Además, el contrato puede comprender la
redacción del proyecto.

páá g. 151
2. Contrato de concesión de obras públicas  Tiene por objeto:

 la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones del

contrato de obra pública, incluidas las de restauración y reparación de
construcciones,
 la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el
que la contraprestación a favor del concesionario consiste en:
o El dº a explotar la obra recibiendo de los usuarios los
correspondientes cánones o tarifas
o Ese dº acompañado del de percibir un precio de la Admón.

El contrato se ejecuta a riesgo y ventura del contratista, y puede también

extenderse a las obras accesorias necesarias o vinculadas con la principal
para que ésta cumpla la finalidad determinada. En el supuesto de que las
obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o
aprovechamiento económico, éstas corresponderán al concesionario
conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma
determinada por los pliegos respectivos (art. 7).

A diferencia de lo previsto en la legislación anterior, la Ley vigente

circunscribe el objeto del contrato de concesión de obra pública a la
construcción de una nueva obra y su explotación, y, en ningún caso,
como antes era posible, a la simple explotación de obras o
infraestructuras ya existentes.

3. Contrato de gestión de servicios públicos  Aquel en que una AP encomienda a

una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio, cuya prestación ha sido
asumida como propia de su competencia por la Admón encomendante.

Excluidos:

 Cuando el servicio se efectúe mediante la creación de entidades de Dº público

destinadas a este fin,
 Aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Dº privado cuyo capital
sea, en su totalidad, de titularidad pública (art. 8).

El TRLCSP considera la posibilidad de aumentar o reducir el tiempo de duración

del contrato para llevar a efecto el equilibrio económico de la concesión, de
forma que si el perjudicado por el desequilibrio es el concesionario pueda
aumentarse y, en otro caso, disminuirse (art. 258.5).

4. Contrato de suministros  Tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento

financiero o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o

páá g. 152
 bienes muebles, salvo los contratos relativos a propiedades incorporales o
valores negociables que tengan por objeto programas de ordenador.

Se considerarán contratos de suministro:

 Los de entrega. El empresario se obliga a entregar una pluralidad de

bienes de forma sucesiva y por precio unitario, sin que la cuantía total se
defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar
subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.

 Los de adquisición y arrendamiento. Los que tengan por objeto la

adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas de
telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus
dispositivos y programas, y la cesión del dº de uso de estos últimos, a
excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador
desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.

 Los de fabricación. Cuando la cosa/s que hayan de ser entregadas por el

empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares
fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se
obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.

5. Contrato de servicios. Aquel cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes

en:

- El desarrollo de una actividad.

- Las dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o

un suministro.

La diferencia entre el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de

servicios: El de servicios son contratos en que los contratistas prestan sus
servicios en favor de las entidades del SP, que son las que reciben el servicio, en
tanto que el contrato de gestión de servicios públicos el destinatario y
beneficiario directo de los servicios públicos –cuya gestión ha asumido una AP,
pero que concede al contratista– son los ciudadanos.

6. Contrato de colaboración entre el SP y privado [modificado]. Contrato global

que integra:

 La realización de obras,
 Su financiamiento,
 Su mantenimiento,
 Su explotación o por un largo período de tiempo en correspondencia con
la amortiguación económica de la operación.

páá g. 153
 La particularidad radica en que la remuneración del contratista integra con la
debida distinción los costes de la construcción, el financiamiento y explotación,
pudiéndose condicionar a un reparto de riesgos con el ente público.

En principio, se limita su utilización para satisfacción de aquellas necesidades

públicas complejas o acuciadas por la urgencia y sólo podrán celebrarse cuando
previamente se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de
contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas -carácter
subsidiario- (art. 10)

7. Contrato mixto. Cuando los elementos o prestaciones propios de los contratos

anteriores se dan de forma conjunta en un mismo negocio jurídico; para la
determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación se tendrá
en cuenta el carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto
de vista económico.

CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA

Contratos a los que, dada su importante cuantía, se aplica la regulación comunitaria

relativa al procedimiento de adjudicación en su grado más exigente y completo.

En nuestro Dº pueden entrar en esta categoría tanto los contratos administrativos como
los contratos privados de los Entes públicos.

Integran esta figura: (umbrales actualizados por el artículo único.1 a) de la Orden

HAP/2846/2015)

1. El contrato de colaboración entre el SP y el privado, siempre.

2. Los contratos típicos anteriores, en los siguientes casos:

 El de obras y concesión de obras públicas ≥ 5.225.000 €

 El de suministros:
 ≥ 135.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la AGE,
salvo el sector de defensa, sus OOAA, o las Entidades Gestoras y
Servicios Comunes de la Seguridad Social, o
 ≥ 209.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distinto de
los anteriores por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto.

 El de servicios (comprendidos en las categorías 1-16 del Anexo II)

 ≥ 135.000, cuando hayan de ser adjudicados por la AGE, sus OOAA, o
las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social
 ≥ 209.000,

páá g. 154
  cuando lo sean por entes, organismos o entidades del sector
público distintos a la AGE, sus OOAA o entidades gestoras y
servicios comunes SS o
 cuando, aun siendo adjudicados pro estos últimos, se trate de
contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión
de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión
integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8.

 Determinados contratos de obras y servicios celebrados por particulares cuando

son subvencionados de forma directa, y en más de un 50% de su importe, por
entidades que tengan la consideración de PPAA:
 Tengan por objeto determinadas actividades de ingeniería civil o la
construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio,
edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo,
siempre que su valor estimado sea ≥ 5.278.000 €;

 Y asimismo, los contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los

definidos en la letra a) (contratos típicos), cuyo valor estimado sea ≥ 211.000 €

Exclusiones:

 Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la producción o la

coproducción de programas destinados a la radiofusión, y los relativos al
tiempo de radiodifusión;
 Los de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el
órgano de contratación, siempre que sus resultados no se reserven para su
utilización exclusiva por éste en el ejercicio de su actividad propia;
 Los incluidos dentro del ámbito definido por el art. 296 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el sector de
la defensa;
 Los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir
acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la
legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses
esenciales para la seguridad del Estado;
 Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación
la puesta a disposición o la explotación de redes públicas de
telecomunicaciones o el suministro al público de uno o más servicios de
telecomunicaciones.

CONTRATOS NO SUJETOS A PROCEDIMIENTOS LEGALES DE

ADJUDICACIÓN

Los contratos celebrados por un PA que no tengan la consideración de AP o que no

alcancen los umbrales económicos establecidos para los contratos sujetos a regulación
armonizada tiene un régimen de adjudicación de los contratos manifiestamente débil

páá g. 155
desde el punto de vista garantista, puesto que, a falta de procedimientos legales, sólo
están sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación (art. 175). A estos efectos los órganos de
contratación deberán aprobar unas instrucciones que regulen el procedimiento de
adjudicación a fin de asegurar dichos principios, instrucciones que deben ponerse a la
disposición de todos los interesados en participar del procedimiento de adjudicación y
publicarse en el perfil de contratante del PA.

CONTRATOS MENORES

Son contratos menores los de importe:

 < 50.000 €, en los contratos de obras,

 < 18.000 €, resto de contratos.

Su particularidad consiste en que: podrán adjudicarse directamente a cualquier

empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional
necesaria para realizar la prestación, dado que la tramitación del expediente:

- sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura

correspondiente y,

- si se tratara de contratos de obra, se añadiría además, el presupuesto de obras, el

correspondiente proyecto si fuera exigible y el informe de supervisión cuando el trabajo
afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (art. 95).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DEL SECTOR

PÚBLICO EN LA LEY VIGENTE

Siguiendo la línea de la Ley anterior, que, como ya notamos, dejó atrás la tesis
sustantivadora del contrato administrativo, el artículo 19.1 LCSP establece que «tendrán
carácter administrativo, siempre que se celebren por una Administración Pública », los
contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro y
servicios (salvo los de servicios financieros –seguros, bancarios y de inversiones–, los
de creación e interpretación artística y los de esparcimiento, culturales y deportivos), así
como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, nuevo
tipo contractual este último, no bien definido todavía, que la Ley ha decidido incluir
para dar cobertura a experiencias recientes.

A esta lista de contratos administrativos nominados o típicos el apartado b) del artículo

19.1 añade aquellos otros que califique de tales una Ley, así como los de objeto distinto
a los mencionados que, sin embargo, tengan naturaleza administrativa especial «por

páá g. 156
estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por
satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica
competencia de aquélla». Son, pues exigencias de ese «giro o tráfico» característico y
peculiar del órgano administrativo contratante las que imponen esa modulación
especialmente intensa del tipo contractual civil y mercantil correspondiente en cada
caso que singulariza el contrato administrativo y no una supuesta distinción de
naturaleza, como se empeñó en sostener la vieja Ley de 1965.

La evolución iniciada tiempo atrás parece así ultimada. Existe contrato administrativo
en todos aquellos casos en que el órgano administrativo que celebra el contrato se
mueve en el ámbito de su giro o tráfico característico, es decir, dentro del campo
concreto de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su misión y su
responsabilidad específicas. El artículo 3 LJ 56 hizo suya ya esta interpretación al
conectar a la misma la consecuencia del sometimiento a la jurisdicción
contenciosoadministrativa de «los contratos», cualquiera que sea su naturaleza jurídica
[salvedad ésta que ha de entenderse en un sentido «desustantivador» de la figura],
celebrados por la Administración Pública, «cuando tuvieren por finalidad obras y
servicios públicos de toda especie». La jurisprudencia de los últimos años del pasado
siglo dejó ya muy clara esta vieja cuestión ( vid., po ejemplo, las Sentencias de 12 de
abril de 1984, 11 de marzo y 26 de noviembre de 1985, 4 de mayo y 7 de julio de 1995).
Todos los demás contratos celebrados por las Administraciones Públicas y todos los que
puedan concluir los restantes entes, organismos y entidades del sector público «tendrán
la consideración de contratos privados», como precisa el artículo 20 de la Ley.

3. Régimen de invalidez. Régimen especial de revisión de decisiones en

materia de contratación y medios alternativos de resolución de
conflictos.

3.1 Régimen de invalidez

Régimen general

El TRLCSP distingue entre la invalidez que:

- trae causa del clausulado del contrato

- es consecuencia de alguno de sus actos preparatorios o de la adjudicación.

Asimismo, la invalidez puede derivar de causas previstas en la legislación adtiva o en el

OJ Civil.

Las causas de invalidez de Dº Adtivo pueden ser:

páá g. 157
De nulidad radical (= nulidad de pleno dº) de acuerdo con el art. 62.1 LRJAPyPAC
(cuando lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; actos
dictados por órgano sin competencia material o territorial; actos de contenido imposible;
actos constitutivos de infracción penal o dictados como consecuencia de ésta; los que
prescinden total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las
normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los
órganos colegiados; los contrarios al OJ por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; y cualquier otro que
se establezca expresamente en una disposición de rango legal).

Y se añaden otras 3 causas:

a. Falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o

profesional del adjudicatario

b. Estar incurso en alguna de las prohibiciones de contratar

c. Carencia o insuficiencia de crédito presupuestario de acuerdo con la LGP o las

correspondientes de las restantes AAPP, salvo los supuestos de emergencia.

d. Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano

de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a
las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

De anulabilidad. Demás infracciones del ordenamiento jurídico, en especial de las

reglas de la TRLCSP.

La invalidez de los contratos celebrados por los Entes Públicos también puede estar
originada por causas reconocidas en el Dº Civil, en cuanto resulte de aplicación (que lo
es supletoriamente).

Los EFECTOS de la declaración de invalidez de los actos preparatorios del contrato o

de la adjudicación son:

1. Invalidez del propio contrato, que entra en fase de liquidación (las partes
deberán reintegrarse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido, o devolverse su
valor).

2. La parte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que

haya sufrido.

Este rigor queda atemperado con la cláusula de salvaguardia legalmente prevista  si la

invalidez de la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave
trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de
los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas
urgentes para evitar el perjuicio.

páá g. 158
A la declaración de nulidad se puede llegar por la revisión de oficio por la propia
Administración contratante de los actos preparatorios y los actos de adjudicación
conforme a lo establecido en la Ley 30/1992.

Supuestos especiales de nulidad

Para los contratos sujetos a regulación armonizada, y contratos de servicios

comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea ≥ 209.000
(umbral actualizado orden 2015) serán nulos:

a) Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de

publicación del anuncio de licitación en el DOUE, cuando sea preceptivo, salvo que el
órgano de contratación publique en el DOUE un anuncio de transparencia voluntaria.

b) Cuando no se hubiese respetado el plazo de 15 días hábiles para la formalización del

contrato de forma que el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de
interponer el recurso pertinente.

c) Cuando, a pesar de haberse interpuesto el recurso se lleve a efecto la formalización

del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática procedente, y sin esperar a que
el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la
suspensión del acto recurrido.

d) Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco sujeto a regulación

armonizada, se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación

e) Cuando se trate de la adjudicación de un contrato específico basado en un sistema

dinámico de contratación en el que estuviesen admitidos varios empresario, siempre que
el contrato a adjudicar esté sujeto a regulación armonizada, y se hubieran incumplido las
normas establecidas sobre adjudicación.

La declaración de nulidad producirá los MISMOS EFECTOS señalados en el régimen

general. Sin embargo, es DISTINTO EL ALCANCE de la cláusula de salvaguarda: se
permite no efectuar la declaración de nulidad y acordar el mantenimiento de los efectos
del contrato, si, atendiendo las circunstancias excepcionales que concurran, se considera
que existen razones imperiosas de interés general que lo exijan.

La RESOLUCIÓN por la que se acuerde el mantenimiento de los efectos del contrato

deberá ser objeto de publicación en el perfil del contratante, y deberá sustituirse por la
imposición de multas al poder adjudicador por un importe que no podrá ser < 5% ni >
20% del precio de adjudicación del contrato o la reducción proporcionada de la
duración del contrato, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario que
correspondan.

La CUESTIÓN de nulidad deberá plantearse:

páá g. 159
- ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

- o el correspondiente organismo autonómico

en el plazo de 30 días hábiles a contar de la publicación de la adjudicación del contrato

o desde la notificación a los licitadores afectado de los motivos del rechazo de su
candidatura o de su proposición.

En lo demás casos, deberá interponerse antes de que transcurran seis meses a contar
desde la formalización del contrato.

3.2 La conflictividad de la contratación pública

Los principales conflictos que se suscitan giran en torno a la adjudicación, en dos

cuestiones:

1. La jurisdicción competente

2. La eficacia de los recursos previstos para asegurar el cumplimiento de la

normativa.

JURISDICCIÓN COMPETENTE

CONTENCIOSA-ADMINISTRATIVA para:

1. Cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos,

cumplimiento y extinción de los contratos calificados como adtivos.

2. Cuestiones que se susciten con la preparación y adjudicación de los contratos

privados de las AAPP y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los
subvencionados.

CIVIL:

1. Controversias que surgen entre las partes en relación con los efectos,
cumplimiento y extinción de los contratos privados.

2. Cuestiones litigiosas que afectan a la preparación y adjudicación de los contratos

privados que celebren los Entes y Entidades del SP que no tienen el carácter de AP,
siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.

3. Litigios que se susciten de la financiación privada de la concesión (art. 21 del

TRLCSP).

El Arbitraje. Sólo los Entes, Organismos y Entidades que NO tengan carácter de AP se

podrán someter a las disposiciones de la Ley de Arbitraje.

páá g. 160
RECURSO ESPECIAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN

Se trata de un recurso administrativo previo a la vía judicial –contencioso

administrativa- y de carácter potestativo. Se definen por el tipo contractual y la
naturaleza de los actos, excluyéndose en todo caso los acuerdos de adjudicación que se
efectúen por el trámite de urgencia

Los contratos sobre los que se aplica este régimen:

1. Los contratos sujetos a regulación armonizada de:

 Obras
 Concesión de obras públicas
 Suministro
 Servicios
 Colaboración entre el SP y el Sector Privado
 Acuerdos marco.

2. Los contratos de servicios (categorías 17 a 27 Anexo II) de cuantía ≥ 209.000 €

(2015)

3. Los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de

gastos de 1er establecimiento sea > 500.000 € y el plazo de duración > 5 años

4. Y los contratos subvencionados

Podrán ser OBJETO del recurso los siguientes actos:

1º. Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que
establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

2º. Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre

que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio
irreparable a dchos. o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de
Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.

3º. Los acuerdos de adjudicación adoptados por los PA.

Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos pueden ser puestos de
manifiesto por los interesados ante el órgano al que corresponda la corrección, sin
perjuicio de su alegación posterior al recurrir el acto de adjudicación.

1. En el ÁMBITO DE LA AGE (también contra los actos de los órganos

competentes del CGPJ, del TC y del TCu). El conocimiento y resolución de los

páá g. 161
recursos estará encomendado al Tribunal Adtivo Central de Recursos Contractuales
adscrito al Mº de Hacienda y AAPP.

2. En el ÁMBITO DE LAS CCAA. La competencia para resolver los recursos será

establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente cuyo
titular ostente cualificaciones jurídicas y profesionales que garanticen un adecuado
conocimiento de las materias de que deba conocer.

3. En el ÁMBITO DE LAS CORPORACIONES LOCALES. La competencia para

resolver los recursos será establecida por las normas de las CCAA cuando éstas tengan
atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y
contratación; en defecto, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las
CCAA, en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales, hayan atribuido la
competencia para resolver los recursos de su ámbito.

4. Recursos interpuestos CONTRA ACTOS DE PA QUE NO TIENEN LA

CONSIDERACIÓN DE AAPP. La competencia estará atribuida al órgano
independiente que la ostente respecto de la Admón a que esté vinculada la entidad
autora del acto recurrido

5. En CONTRATOS SUBVENCIONADOS. La competencia corresponderá al

órgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Admón a que esté adscrito
el Ente u Organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la
Entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de AP.

La INTERPOSICIÓN DEL RECURSO, en 10 días hábiles o en 7 en caso de tramitación

de urgencia, suspende la tramitación del expte de contratación hasta que el recurso se
resuelva expresamente, impidiendo la adjudicación y la formalización del contrato
(nótese que en gral los recursos adtivos tienen plazos superiores y no producen la
suspensión).

De la interposición del recurso se dará traslado a los restantes interesados, por plazo de
5 días hábiles para alegaciones, debiendo resolverse aquél en los 5 días hábiles
siguientes. En todo caso, transcurrido 20 días hábiles contados desde el siguiente a la
interposición del recurso sin que se haya notificado su resolución, el interesado podrá
considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso cont-adtivo, sin perjuicio
de la subsistencia de la obligación de resolver y del mantenimiento de la suspensión
hasta que se produzca la resolución.

La resolución del recurso, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las

actuaciones o decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de la adjudicación.

Si la resolución del recurso adoptase la adjudicación del contrato a otro licitador, se

concederá a éste un plazo de 10 días hábiles para que presente la documentación
preceptiva. Cabe el recurso cont-adtivo contra esta resolución.

páá g. 162
Los interesados para la interposición del recurso, al tiempo de presentarse el recurso
especial o de forma independiente, con anterioridad a su presentación, podrán solicitar
la adopción de medidas provisionales, incluidas la suspensión del procedimiento de
adjudicación del contrato o cualquiera otra decisión. En cualquier caso, las medidas
provisionales que se acuerden con anterioridad a la presentación del recurso especial,
decaen una vez transcurra el plazo establecido para la interposición de este recurso sin
que se haya interpuesto efectivamente.

4. Partes, objeto, precio y cuantía del contrato.

4.1. Las partes

En los contratos del SP son partes:

1. Los Entes, Organismos y Entidades del SP, y de otra, los contratistas.

2. Las relaciones contractuales entre particulares, en:

 contratos subvencionados o
 de subcontratación o cesión de derechos derivados de los contratos
públicos.

ÓRGANOS COMPETENTES EN LOS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO

Dentro del ente público contratante ¿A QUIÉN CORRESPONDE LA COMPETENCIA

PARA CONTRATAR? A los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que,
en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la
facultad de celebrar contratos en su nombre.

Estos órganos podrán designar un RESPONSABLE DEL CONTRATO, al que

corresponde la supervisión de su ejecución y la adopción de las decisiones e
instrucciones necesarias para asegurar la correcta realización de la prestación pactada,
sin perjuicio de las facultades que tenga atribuidas el director facultativo en el contrato
de obra. Ese responsable puede ser:

 Persona vinculada al ente: un empleado público, funcionario o contratado

laboral

 Persona física o jurídica ajena al ente contratante: vinculada por un contrato de

servicios (= externalización de la responsabilidad del organismo contratante).

páá g. 163
Para asegurar la transparencia y el acceso público a la información de la actividad
contractual, los órganos de contratación difundirán a través de Internet su PERFIL DE
CONTRATANTE. La forma de acceso a dicho perfil deberá especificarse:

1. En las páginas web institucionales que mantienen los Entes del SP

2. En la Plataforma de Contratación del Sector Público (contrataciondelestado.es)

3. En los pliegos y anuncios de licitación.

En dicho perfil podrá incluir cualquier información referente a la actividad contractual

del órgano de contratación.

- Anuncios de información previa

- Las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas

- Las contrataciones programadas

- Los procedimientos anulados

- Cualquier otra información útil de tipo gral –como puntos de contacto y medios
de comunicación para relacionarse con el órgano de contratación-.

En todo caso deberá publicarse en el perfil la adjudicación de los contratos.

CONTRATISTAS. UNIÓN Y FUSIÓN DE EMPRESAS

Pueden contratar las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras:

1. Con capacidad de obrar plena,

2. que no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia

económica, financiera y técnica o profesional,

3. se encuentren debidamente clasificadas y

4. cuenten con la habilitación empresarial o profesional exigible para la realización

de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.

En todo caso quedan EXCLUIDAS de las licitaciones de los respectivos contratos

empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o
de los documentos preparatorios del contrato, siempre que dicha participación pueda
provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado.

La falta de alguna de las capacidades anteriores da lugar a la NULIDAD de pleno

derecho, aunque faculta al órgano de contratación para acordar que el empresario
continúe la ejecución del contrato por el tiempo indispensable, para evitar perjuicios al
interés público y bajo las mismas cláusulas.

Las personas físicas o jurídicas de Estados no miembros de la UE:

páá g. 164
  deberán acreditar la RECIPROCIDAD respecto a la posibilidad de contratación
de las empresas españolas en sus respectivos Estados mediante informe de la
Misión Diplomática española;

 también deberán tener sucursal abierta en España, con designación de

apoderados o representantes,

 inscritas en el Registro Mercantil.

La participación en las licitaciones puede hacerse INDIVIDUAL O

CONJUNTAMENTE con otros:

• Si se trata de licitar en CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS, basta el

compromiso de constituir una sociedad

• En los DEMÁS SUPUESTOS, constituyendo previamente una unión de

empresarios (UTE). Los así agrupados:

 quedan obligados solidariamente hasta la extinción del contrato y

 deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión, con poderes
bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven
del contrato.

En caso de FUSIÓN DE EMPRESAS en los que participe la sociedad contratista:

continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión,
que quedará subrogada.

En los supuestos de ESCISIÓN, APORTACIÓN O TRANSMISIÓN de empresas o

ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se
atribuya el contrato, que quedará subrogada, siempre que:

 tenga solvencia exigida al acordarse la adjudicación o

 que las diversas sociedades beneficiarias y la sociedad de la que provengan el

patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquélla
de la ejecución del contrato.

Si no pudiera producirse la subrogación, se resolverá el contrato como supuesto de

resolución por culpa del adjudicatario.

CAPACIDAD JURÍDICA Y MORAL DE LOS CONTRATISTAS.

PROHIBICIONES DE CONTRATAR

En principio, todas las personas físicas y jurídicas son aptas para contratar con el sector
público siempre que tengan plena capacidad jurídica y de obrar. Así, SÓLO EN

páá g. 165
VIRTUD DE LEY podrá limitarse el derecho a concurrir en un procedimiento de
selección de contratistas y el derecho de un licitador.

La CAPACIDAD MORAL se asegura negativamente, mediante las prohibiciones de

contratar, que afectan a personas cuyo pasado o circunstancias proyectan dudas sobre su
FIABILIDAD:

- Haber incurrido en quiebra o suspensión de pagos

- Incompatibilidad de altos cargos o funcionarios, o familiares de los mismos

- Incumplimiento de las obligaciones con la SS o tributarias

- Haber sido sancionado por infracciones tributarias

- Haber incurrido en determinados delitos (falsedad, contra el patrimonio y contra

el orden socioeconómico, cohecho, malversación, tráfico de influencias, revelación de
secretos, uso de información privilegiada, fraudes a la HP y la SS, etc.)

Estas prohibiciones se aprecian de forma automática, sin sujeción a procedimiento

alguno, y subsisten mientras concurran las circunstancias que en cada caso se
determinen.

Otros supuestos de prohibición tienen relación con CONDUCTAS CONTRACTUALES

anteriores:

- Incumplimiento de contratos

- Declaraciones falsas de los datos exigibles en materia de contratación

- Incumplimiento de los acuerdos de suspensión de las clasificaciones o de la

declaración de inhabilitación, etc.

 Temporalmente limitada (5 u 8 años) y

 Requiere la declaración previa mediante procedimiento que determinará la

existencia de dolo o manifiesta mala fe

 Precisará la entidad del daño causado.

CAPACIDAD O SOLVENCIA ECONÓMICA Y PROFESIONAL DE LOS

CONTRATISTAS

La Ley exige otra condición más que se configura también como una prohibición de
contratar y que consiste en acreditar la solvencia económica, financiera, técnica o
profesional (esta última puede ser sustituida por la clasificación, cuando es exigible).

páá g. 166
PLENA CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR + CAPACIDAD MORAL –
manifestada en la ausencia de prohibiciones- + ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA
ECONÓMICA, FINANCIERA Y TÉCNICA O PROFESIONAL – sustituida por
clasificación, en su caso- = Configuración como prohibiciones de contratar

No es preciso que el empresario sea solvente por sí mismo; basta que justifique su
solvencia mediante los medios y solvencia de otras entidades, siempre que demuestre
que para la ejecución del contrato dispone de esos medios.

En los CONTRATOS DE SERVICIOS Y DE OBRAS Y EN LOS DE SUMINISTRO

QUE INCLUYEN SERVICIOS O TRABAJOS DE COLOCACIÓN E INSTALACIÓN,
podrá exigirse a los licitadores que en la oferta o en la solicitud de participación,
especifiquen los nombres y cualificación profesional del personal responsable de
ejecutar la prestación, o se comprometan a adscribir a la ejecución del contrato los
medios personales o materiales suficientes para ello.

Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento

contractual atribuirles el carácter de obligaciones esenciales y establecer penalidades
por incumplimiento.

Acreditación de solvencia económica:

- Declaración de entidades financieras o justificante de la existencia de un seguro

de indemnización por riesgos profesionales

- Cuentas anuales presentadas en el RM

- Declaración sobre el volumen global de negocios

- Cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano contratante.

Acreditación de solvencia técnica:

1. Contratos de obras:

 Relación de contratos ya ejecutados

 Declaración de los técnicos o unidades técnicas de las que se disponga para la
ejecución de las obras
 Títulos académicos y profesionales del empresario, de los directivos de la
empresa y del responsable/s de las obras
 Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y la importancia de su
personal directivo durante los 3 últimos años
 Declaración sobre la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá
para la ejecución.

2. Contratos de suministro

 Relación de los principales suministros durante los 3 últimos años

páá g. 167
  Indicación del personal técnico o unidades técnicas, integradas o no en la
empresa, de los que se disponga para la ejecución del contrato
 Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar
 Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del
control de calidad, etc.

3. Contratos de servicios = Contrato de suministro +

 Titulaciones académicas y profesionales del empresario, del personal directivo

de la empresa y del personal responsable de la ejecución del contrato
 Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y la importancia de su
personal directivo durante los 3 últimos años
 Maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de
los trabajos.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATISTAS

El contratista puede ser DISPENSADO DE ACREDITAR SU SOLVENCIA técnica y

económica si previamente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
correspondiente le ha clasificado en una categoría que se corresponde con la aptitud
requerida para celebrar el contrato al que se aspira.

El STATUS DE CONTRATISTA, que se obtiene mediante la clasificación, se exige

para licitar:

1. CONTRATOS DE OBRAS de importe:

 ≥ 500.000 € será requisito indispensable que el empresario se encuentre

debidamente clasificado como contratista de obras de las Administraciones
Públicas
 < 500.000 € la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en
función del objeto del contrato corresponda acreditará su solvencia económica y
financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá
acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista
de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o
bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia
exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el
procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la
acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que
reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor
estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio
respecto de los que en su caso figuren en los pliegos.

páá g. 168
2. CONTRATOS DE SERVICIOS no será exigible la clasificación del empresario.
En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los
pliegos del contrato se establecerán los criterios mínimos de solvencia económica y
financiera y de solvencia técnica y profesional, siempre que el objeto del contrato esté
incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de
clasificación vigentes. En tales casos el empresario podrá acreditar su solvencia
indistintamente. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los
requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la
naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán
carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos.

3. DEMÁS TIPOS DE CONTRATOS la clasificación no será exigible ni aplicable.

Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el
anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán
en los pliegos del contrato. Reglamentariamente se podrán establecer los medios y
requisitos que, en defecto de los establecidos en los pliegos, y atendiendo a la
naturaleza, objeto y valor estimado del contrato acrediten la solvencia para poder
ejecutar estos contratos.

4. Al cesionario de un contrato en el caso en que se hubiera requerido al cedente.

La clasificación determina la clase de contratos a cuya adjudicación pueden concurrir u

optar los clasificados, así como el volumen total de prestaciones que se pueden
concertar para su simultánea ejecución con una empresa.

Para efectuar la clasificación se tienen en cuenta:

- Los medios personales, materiales y económicos que las empresas poseen con
carácter permanente en el territorio nacional

- Su experiencia constructiva derivada de los trabajos que se hayan realizado en

cualquier país.

La clasificación PUEDE NO SER SUFICIENTE. En este caso, los órganos de

contratación lo advertirán en los pliegos de cláusulas administrativas, pudiendo exigir
que los licitadores completen en la fase de selección la acreditación de su solvencia
mediante el compromiso de adscribir a la ejecución los medios materiales o humanos
suficientes para ello, que deberán constar en la oferta.

La clasificación es una AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA sujeta a revisiones a

petición de los interesados o de oficio por la Administración, en función de la
evaluación de la solvencia técnica y económica del clasificado y de su propio
comportamiento -especie de la revocación del acto administrativo clasificatorio por
cambio de circunstancias-.

Los ACUERDOS de clasificación:

páá g. 169
1. Adoptados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Mº de
Hacienda mediante Comisiones Clasificadoras que actúan por delegación permanente
de aquélla

2. Podrán ser objeto de recurso de alzada ante el Ministro de Hacienda.

3. Deben inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas

que corresponda al órgano que los hubiera adoptado.

Plazo de resolución de la petición: 4 meses, con silencio negativo. Las clasificaciones

acordadas por la AGE valen para las licitaciones de los contratos de éste y de las
CCAA, no al contrario, que serán válidas sólo en el ámbito autonómico. Asimismo, las
CCAA podrán crear sus propias juntas de contratación administrativa.

La Ley no exige clasificación previa:

1. Para los empresarios no miembros de la UE, sin perjuicio de acreditar su

solvencia

2. Excepcionalmente, cuando convenga para los intereses públicos, la contratación

de la AGE y organismos y entidades dependientes, podrá ser autorizada por el Consejo
de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Estado. En el ámbito de las CCAA, la autorización será otorgada por los órganos que
éstas designen como competentes.

3. En el siguiente procedimiento de adjudicación de un contrato cuando no haya

concurrido al anterior ninguna empresa clasificada.

4.2 Objeto

Cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, que no sean contrarios:

1. Al interés público

2. Al ordenamiento jurídico

3. A los principios de la buena Admón.

(= 1255 CC para los contratos privados)

Los contratos deben ajustarse en lo posible a los tipos contractuales establecidos (c. de
obras, de concesión de obras públicas, de servicios, etc.).

Sólo podrán fusionarse en un contrato mixto prestaciones correspondientes a diferentes

contratos típicos cuando se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan

páá g. 170
relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una
unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la
consecución de un fin institucional propio del Ente, Organismo o Entidad contratante.

El objeto deberá determinarse en su conjunto, NO PUEDE FRACCIONARSE para

disminuir la cuantía del contrato y eludir los requisitos de publicidad o los relativos al
procedimiento de adjudicación que correspondiera al conjunto completo.

SI ADMITE FRACCIONAMIENTO podrá preverse la realización independiente de

cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que:

 éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento por separado y

constituyan una unidad funcional,
 o así lo exija la naturaleza del objeto.

También pueden contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a

integrarse en una obra, cuando dichas entidades gocen de una sustantividad propia que
permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten
con una determinada habilitación.

CAUSA

No son válidos (= CC):

- Los contratos sin causa

- Los contratos con causa falsa o ilícita

Caben dos CONCEPCIONES sobre la causa:

 La contraprestación de la otra parte

 Como fin que las partes persiguen mediante el contrato  como los
contratos de la Administración, puesto que los entes del sector público no
podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el
cumplimento o realización de sus fines institucionales, que deben ser
determinados con precisión y dejar constancia de ello en la
documentación preparatoria.

PERFECCIONAMIENTO

1. Momento. Los contratos de las AAPP y los sujetos a regulación armonizada (al
contrario que los privados, que es en el momento del consentimiento) se
perfeccionan a través del acto de adjudicación, cuya formalización deberá
incorporarse a un documento administrativo o escritura pública para surtir
efectos registrales.

2. Forma
 Contratos celebrados por entes del sector público considerados AAPP:

páá g. 171
  no es preciso formalización notarial, basta documento
administrativo para que acceda a cualquier registro público. No
obstante, el contratista podrá solicitar su elevación a escritura
pública, haciéndose cargo de los gastos.

 No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa

formalización:
o No formalización dentro del plazo de 10 días por causas
imputables al contratista: la Administración podrá acordar
la resolución del contrato, la incautación de la garantía
provisional. Si se formula oposición por el contratista se
requerirá previo informe del Consejo de Estado u órgano
autonómico equivalente.
o No formalización por causas imputables a la
Administración: se indemnizará al contratista de los daños
y perjuicios por la demora, con independencia de que
pueda solicitar la resolución del contrato.

 No requieren formalización documental:

 Supuestos de emergencia
 Contratos menores, en los que será suficiente con la aprobación
del gasto y la incorporación de la factura, así como el
presupuesto, en caso de contratos de obra.

3. Lugar de celebración, y salvo que se indique otra cosa en las cláusulas del
contrato, se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentra la sede del
órgano de contratación -Relevancia respecto del fuero judicial-.

4. Duración. la Ley admite prórrogas en el contrato dentro de los plazos máximos

legalmente establecidos, permaneciendo inalterables las características del
contrato.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para

el empresario, salvo que el contrato prevea expresamente lo contrario, sin que
pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes. Se exceptúan los
contratos menores, que no podrán tener una duración > 1 año, ni ser objeto de
prórroga.

5. Contenido documental debe ser congruente con las previsiones de los pliegos
de condiciones y el acto de adjudicación y, en consecuencia, no podrá incluir
estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones distintas de los
previstos o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato, de no
existir aquéllos.

páá g. 172
Además, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, el documento debe
incluir:

1) La identificación de las partes.

2) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.

3) Definición del objeto del contrato.

4) Referencia a la legislación aplicable al contrato.

5) La enumeración de los documentos que integran el contrato.

6) El precio cierto, o el modo de determinarlo.

7) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución

y para su finalización, así como la de su prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.

8) Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.

9) Las condiciones de pago.

10) Los supuestos en que procede la resolución.

11) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se

abonará el precio, en su caso.

12) La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso,

se imponga al contratista.

La FALTA de alguna de estas menciones NO IMPLICARÁ NECESARIAMENTE LA

INVALIDEZ del contrato, pudiendo considerarse su carencia como caso de
irregularidad no invalidante, suplidas por los documentos obrantes en el expediente
administrativo.

4.3 El precio y el valor de los contratos

La retribución del contratista consiste:

 DE ORDINARIO en un precio cierto,

 En la entrega de otras contraprestaciones, como en los CONTRATOS DE
CONCESIÓN DE SERVICIOS O DE OBRAS PÚBLICAS en los que no hay
una contraprestación dineraria por parte de la Admón.

Para los órganos de contratación basta que el precio sea adecuado para el cumplimiento
del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general

páá g. 173
del mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación. Tratarán de evitar las
ofertas con valores anormales o desproporcionados.

El precio deberá ser cierto o establecerse el modo de determinarlo. Puede formularse en:

 Precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las

unidades de la misma que se entreguen o ejecuten

 Tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato, figurando

como partida independiente el importe del IVA que debe soportar la Admón.
Esta separación tiene relevancia, por cuanto la cuantía de los contratos, a los
efectos de la determinación de la publicidad requerida y la determinación del
procedimiento de ejecución, viene determinada por el precio sin IVA.

Se admiten los precios provisionales cuando, tras la tramitación de un

PROCEDIMIENTO NEGOCIADO O DE UN DIÁLOGO COMPETITIVO se pone de
manifiesto

 que la ejecución debe comenzar antes de que la determinación del precio

sea posible.

 O que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y

sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con
precisión un precio cierto.

En todo caso, la admisión de precios provisionales se condiciona a:

 La determinación previa del procedimiento para fijar el precio definitivo.

 Las reglas contables que el adjudicatario debe emplear para determinar el coste
de las prestaciones.

 Los controles documentales sobre el proceso de producción.

Los precios de los contratos administrativos podrán ser revisados o actualizados en la

forma pactada en el contrato cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener
en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato.
Las partes pueden incluir en los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan,
cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados
objetivos de plazos o de rendimiento, así como penalizaciones por incumplimiento de
cláusulas contractuales.

Es importante consignar que la Ley prohíbe el PAGO APLAZADO en los contratos de

las AAPP, excepto:

 en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad

de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra,
 u otro legalmente autorizado.

páá g. 174
Distinto del precio del contrato es su valor estimado, que tiene la finalidad de
determinar qué sistema de publicidad o procedimiento de adjudicación es aplicable al
contrato en cuestión. Es un concepto distinto y previo al precio del contrato, que se
precisará en el procedimiento de adjudicación.

Viene determinado por el importe total, sin IVA, y su determinación se hace teniendo en
cuenta los precios habituales en el mercado referidos al momento del envío del anuncio
de licitación o, si este no fuera exigible, al momento en que el órgano de contratación
inicie el procedimiento de adjudicación.

5. Garantías exigibles en la contratación del sector público.

La finalidad de las garantías es la salvaguarda de los caudales públicos con la que se

sufragan todos los contratos de los entes del sector público.

El sistema de garantías es distinto según se trate de:

 ENTES, ORGANISMO Y ENTIDADES QUE NO TIENEN

CONSIDERACIÓN DE AP. El órgano de contratación dispone de amplia
discrecionalidad para exigir la constitución de garantía que responda del
mantenimiento de las ofertas hasta la adjudicación definitiva del contrato al
adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la prestación.

 ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES QUE SÍ TIENEN

CONSIDERACIÓN DE AP. La Ley regula dos formas de garantía:

 GARANTÍA PROVISIONAL, exigible a todos los participantes en un

procedimiento de licitación:

 Asegurar que los candidatos mantengan las ofertas hasta que se

produzca la adjudicación provisional

 Especialmente, para el licitador adjudicatario provisional, la

garantía responderá también del cumplimiento de las
obligaciones documentales precisas para elevarla a definitiva:
o hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones
tributarias y con la Seguridad Social
o Disponer efectivamente de los medios comprometidos
o O adscribir constitución de la garantía definitiva a la ejecución
del contrato

páá g. 175
Su importe y régimen de devolución se determinan en los pliegos de condiciones. Su
cuantía no podrá ser > 3% del presupuesto del contrato, excluido IVA, y podrá prestarse
en cualquiera de las formas previstas para la garantía definitiva (art 96).

- Se extingue automáticamente y es devuelta a los licitadores inmediatamente

después de la adjudicación del contrato.

- En todo caso, es retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada

para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva.

- Es incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes

de la adjudicación.

El adjudicatario podrá:

• Aplicar el importe de la garantía provisional a la garantía definitiva, o

• Proceder a una nueva constitución de ésta última, en cuyo caso la provisional se

cancela simultáneamente a la constitución de la definitiva.

 GARANTÍA DEFINITIVA. Tiene por objeto asegurar el cumplimiento

de las prestaciones del contrato, por lo que sólo es exigible a los que
resulten adjudicatarios provisionales.

Su importe es el 5% del importe de adjudicación, IVA excluido, que puede llegar hasta
el 10% del precio del contrato en casos especiales.

El órgano de contratación PODRÁ PRESCINDIR DE ESTA GARANTÍA justificándolo

en los pliegos, especialmente en el caso de SUMINISTROS DE BIENES
CONSUMIBLES CUYA ENTREGA Y RECEPCIÓN DEBA EFECTUARSE ANTES
DEL PAGO DEL PRECIO. Esta exención no será posible en los CONTRATOS DE
OBRAS Y DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS.

Pueden prestarse, tanto la provisional como la definitiva:

- En efectivo

- En valores de Deuda Pública

- Mediante aval

- Mediante contrato de seguro de caución.

Si se prevé en los pliegos, se podrá sustituir por una retención en el precio, pero no en
contratos de obra y concesión de obra pública. La garantía definitiva puede ser prestada
también por un 3º, pero sin utilizar el régimen de exclusión del CC.

Alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada contrato, el

empresario puede constituir una garantía global para el conjunto de responsabilidades
que puedan derivarse del conjunto de contratos que ha celebrado con una AP.

páá g. 176
La cuantía de la garantía definitiva puede variar durante la vida del contrato El
contratista debe reponer el déficit cuando aquélla sufra:

• alguna disminución por efecto de las penalizaciones o indemnizaciones

exigibles,

• variación del precio o

• una modificación del contrato.

La reposición debe efectuarse en 15 días desde la notificación del déficit, incurriendo el

contratista en causa de resolución si no lo hace

La garantía responde de:

1. Las penalizaciones impuestas al contratista por la incorrecta ejecución de las

prestaciones.

2. Los gastos originados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones.

3. Por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato o
por su incumplimiento, cuando no proceda la resolución.

4. Por los vicios o defectos de los bienes entregados en el contrato de suministro.

La garantía depositada puede ser incautada en los casos de resolución del contrato.

La Administración contratante tiene preferencia para el cobro de la garantía sobre

cualquier otro acreedor, sea cual sea la naturaleza del mismo y el título del que derive su
crédito. Si la garantía no es bastante para cubrir las responsabilidades a las que afecta, la
Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento
administrativo de apremio, con arreglo a las normas de recaudación.

La garantía debe ser devuelta al contratista cuando esté cumplido el contrato a

satisfacción de la Admón:

1. El acuerdo de devolución debe adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de 2

meses desde la finalización del plazo de garantía.

2. Transcurrido sin la devolución, la Administración debe abonar al contratista la

cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero (4%).

El régimen previsto para la exigencia de garantías es distinto según el órgano

contratante sea AP o no.

- Si es AP deberá exigir, obligatoriamente, una garantía al licitador que haya presentado

la oferta económicamente más ventajosa. Aunque podrá dispensar de esta exigencia por
razones justificadas.

páá g. 177
- Si el órgano forma parte del SP, la exigencia de garantías, provisional o definitiva, es
potestativa.

6. Preparación, selección y adjudicación, efectos, cumplimiento y

extinción.

EXPTE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Para que las AAPP celebren contratos se requiere la previa tramitación del expediente.
Se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato referido a
la totalidad del objeto del mismo, sin perjuicio de su eventual división en lotes,
justificándose el procedimiento para la adjudicación.

Al expediente se incorporará:

1. El pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas

o el documento descriptivo si la adjudicación es mediante diálogo competitivo.
2. Certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya.
3. La fiscalización previa de la intervención, en su caso.

Si la financiación se realizara con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate

de órganos de una misma Administración, se tramitará un solo expediente, en el que se
deberá acreditar la plena disponibilidad y determinarse el orden de su abono, con
inclusión de una garantía para su efectividad.

Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano

de contratación, quien lo aprobará y dispondrá la apertura del procedimiento de
adjudicación. Asimismo, implicará la aprobación del gasto.

CONTRATOS MENORES (Obras < 50.000 €; otros < 18.000 €) la tramitación del
expediente sólo exigirá:

1. La aprobación del gasto

2. La incorporación de la factura
3. En el de OBRAS:
 el proyecto, cuando las normas específicas lo requieran
 el informe de supervisión, cuando el trabajo afecte a la estabilidad,
seguridad o estanqueidad

También se prevé dos tipos de tramitación especial:

A) Tramitación urgente. Contratos cuya celebración responda a una necesidad

inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público.

páá g. 178
  Se reducirán los plazos establecidos en la tramitación ordinaria
 Gozan de preferencia para su despacho
 Los órganos de contratación dispondrán de un plazo de 5 días para emitir
informes o cumplimentar los trámites
 Se reducen a la mitad los plazos para la licitación, adjudicación y formalización,
salvo excepciones.

B) Tramitación de emergencia. Cuando la Administración tiene que actuar de

manera inmediata a causa:

 de acontecimientos catastróficos,
 de situaciones que supongan grave peligro o
 de necesidades de la defensa nacional.

El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente administrativo, podrá

ordenar la ejecución de lo necesario, o contratar libremente su objeto sin sujetarse a los
requisitos formales, incluso el de existencia de crédito suficiente.

El acuerdo se acompañará de la retención de crédito o documentación que justifique la

iniciación del expediente de modificación de crédito.

Ejecutadas las actuaciones de este régimen excepcional, se procederá a cumplimentar

los trámites necesarios para la intervención y aprobación de la cuenta justificativa.

LOS PLIEGOS DE CONDICIONES GRALES Y PARTICULARES. LAS

PRESCRIPCIONES TÉCNICAS

El contenido prestacional de los contratos se define mediante una serie de actuaciones

que comienzan con la aprobación de las cláusulas administrativas generales y pliegos de
prescripciones técnicas generales, y continúan mediante un clausulado específico para
cada contrato que se concreta en las cláusulas administrativas particulares y pliegos de
prescripciones técnicas particulares.

1. Pliegos de cláusulas administrativas generales. Normas reglamentarias

subordinadas a la Ley y al Reglamento, que definen, con carácter general para cada tipo
de contratos, las prestaciones de las partes desde el punto de vista jurídico, económico y
administrativo. Su aprobación corresponderá al Consejo de Ministros, a propuesta del
Ministro de Economía y Hacienda, previo dictamen del Consejo de Estado. También las
CCAA y la Admón Local podrá aprobarlos.

2. Pliegos de prescripciones técnicas generales. También de naturaleza

reglamentaria y potestativa. Son las prescripciones a las que deben ajustarse las
prestaciones debidas en cada clase de contrato. Se definirán teniendo en cuenta criterios
de accesibilidad universal y de diseño para todos, de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y aplicando
criterios de sostenibilidad y protección ambiental. Se pueden definir haciendo referencia
a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas

páá g. 179
europeas, o en términos de rendimiento o de exigencias funcionales y, salvo que lo
justifique el objeto del contrato, no podrán mencionar una fabricación o una
procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca,
a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad
de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos.

3. Pliegos de cláusulas administrativas particulares. Delimitan las prestaciones de

cada contrato incluyendo los pactos y condiciones definidoras de los dchos. y
obligaciones que asumirán las partes del contrato, y junto con los pliegos de
prescripciones técnicas particulares que rijan en la ejecución de la prestación (que
definirán los perfiles técnicos), son los realmente determinantes del contenido
específico de cada contrato. Deben ser aprobados previamente por el órgano de
contratación a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la
licitación del contrato (art. 115).

La relación entre los pliegos generales y particulares es de subordinación. Mientras que

los pliegos grales se aprueban por el Gobierno o Consejo de Gobierno de la CA, previo
informe del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente, los pliegos
particulares se aprueban por los órganos de contratación.

No es una relación de jerarquía normativa, ya que los pliegos particulares son el

auténtico contrato, los que definen su contenido, por lo que no debe suponer
consecuencias invalidantes el hecho de que dichas cláusulas particulares contradigan las
grales, incluso la falta del preceptivo informe de la Junta Consultiva de Contratación
Adtiva que exige la Ley para que los pliegos particulares puedan apartarse de los grales
(art. 115.5). Dicha omisión podría tener consecuencias internas, sancionadoras, para el
órgano de contratación que omite ese deber, pero no deberían afectar al contratista.

Las condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato deben completar el
contenido de los contratos. Son aquellas que, siendo compatibles con el Dº comunitario,
se indican en el anuncio de licitación. Estas condiciones de ejecución pueden referirse a
consideraciones de tipo medioambiental o social (promover el empleo de personas con
dificultades en el mercado laboral, eliminación de desigualdades entre el hombre y la
mujer, combatir el paro, etc.).

Los pliegos o el contrato pueden contener penalidades para el caso de incumplimiento

de dichas condiciones especiales de ejecución o atribuirles el carácter de obligaciones
contractuales esenciales, que pueden llegar a la resolución del contrato o ser
constitutivas de infracción grave que lleve consigo la prohibición de contratar con las
AAPP (art. 118).

LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN

A) Origen y significación

páá g. 180
Después de los expedientes internos ordinarios de preparación, que definen y precisan el
objeto del contrato y acreditan que es económico, técnico y jurídicamente correcto,
sigue el procedimiento administrativo de adjudicación, mediante el que se selecciona al
contratista en función de la mejor oferta que se produzca dentro de dicho procedimiento.

Los procedimientos de adjudicación son:

1. Una exigencia del principio de igualdad de todos los ciudadanos a tener la

oportunidad de contratar con la Admón.

2. Una exigencia del principio de mérito y capacidad, en cuanto a que el

concesionario o contratista participa en el ejercicio de funciones públicas.

3. Y sirven para asegurar en el ámbito comunitario el principio de libre

competencia y no discriminación entre nacionales de los Estados miembros.

En el diseño original de los procedimientos de adjudicación de los contratos primó la

idea de que el licitador de mejor dº y más conveniente para la Admón era el que ofrecía
una oferta económicamente más ventajosa. A esa concepción responde la técnica de la
subasta por pujas a la llana, que garantizaba la igualdad de oportunidades y la
transparencia en la adjudicación; ese sistema lleva el peligro de bajas desproporcionadas
o temerarias, que hacían inviables el posterior cumplimiento de las obligaciones
asumidas, por lo que se buscó otra técnica que conjurara este riesgo de acaloramiento
verbal en las pujas y permitiera dar con el precio justo, lo que se creyó encontrar en la
subasta con pliegos cerrados.

La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y

prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, sería
el procedimiento regular para la celebración de los contratos de obras y suministros.
Pero también se utilizará el concurso, sobre todo en la concesión de servicios,
procedimiento en el que el mejor precio ya no es el factor determinante, sino un
elemento a valorar conjuntamente con otros, como la calidad e interés de los proyectos
presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantías de
cumplimiento, etc., quedando el concierto directo para casos muy excepcionales.

Los procedimientos de subasta y concurso han dado después origen a sistemas mixtos,
como el concurso-subasta, en el que a una 1ª fase selectiva mediante criterios no
económicos, sigue una 2ª entre los seleccionados en la primera que implica la
adjudicación del contrato al postor que ofrece las condiciones económicas más
ventajosas.

B) Clases de procedimientos y principios rectores

Según el TRLCSP, la adjudicación se realiza usando:

1. El procedimiento abierto o el procedimiento restringido. Admiten la variedad de

la subasta electrónica.

páá g. 181
2. En casos especialmente previstos:

 El procedimiento negociado.
 El diálogo competitivo.
 El concurso de proyectos.

3. La adjudicación directa para los contratos menores, a favor de cualquier

empresario con capacidad de obrar que cuente con la habilitación profesional necesaria
para la prestación concreta.

La Ley regula además otras formas de contratación para la adquisición de bienes para el
SP:

 Las Centrales de Contratación

 Los Acuerdos Marco
 Los Sistemas Dinámicos.

Son principios rectores de todos ellos:

 Tratamiento igualitario y no discriminatorio.

 Principio de transparencia y confidencialidad.

C) Transparencia y publicidad. Los anuncios

1. Transparencia

 Mediante una información previa que los órganos de contratación llevan a cabo
para dar a conocer, en relación con los contratos de obras, suministro y servicios
QUE TENGAN PROYECTADO ADJUDICAR en los 12 meses siguientes, y
mediante anuncios que se envían a la Oficina de Publicaciones Oficiales de la
UE (http://publications.europa.eu/index_es.htm ) o que se publican en el perfil
de contratante.
 Se exige la publicación de los correspondientes anuncios de los
PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN de contratos (excepto los
negociados) en el BOE o BOCA correspondiente y en el DOUE, cuando estén
SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA. Los anuncios de licitación se
publicarán asimismo en el perfil de contratante del órgano de contratación.

La oferta pública ¿vincula al Ente público o puede éste desistir del procedimiento
iniciado? La Ley resuelve esta cuestión negativamente al permitir que el órgano de
contratación desista de la celebración del contrato en el proceso ya iniciado (oferta
pública mediante los anuncios) siempre que se sujete a dos condiciones:

1. Que el ente público COMPENSE a los licitadores por los gastos en que hubiesen
incurrido

páá g. 182
 2. Que el desistimiento esté fundado en una INFRACCIÓN NO SUBSANABLE
de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento
de adjudicación.

El desistimiento no impide la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de

licitación.

La transparencia supone también la obligación de los Entes públicos de enviar copia de

los contratos adjudicados al Tribunal de Cuentas y asimismo publicar las adjudicaciones
producidas en los BO.

2. Confidencialidad.

Las proposiciones u ofertas de los interesados deberán ser secretas, lo que remite a la
técnica de los pliegos cerrados. En todo caso, las AAPP están obligadas a respetarla en
materias calificadas como confidenciales. El contratista también debe mantener la
confidencialidad de la información calificada como reservada a la que haya tenido
acceso con motivo de la ejecución del contrato, durante un plazo de 5 años o mayor, si
se indica en el pliego.

D) Requisitos de las proposiciones

1. Las ofertas deben ajustarse a lo establecido en los pliegos, de modo que su

presentación suponga la aceptación incondicionada de todo su contenido, sin
salvedad o reserva alguna.

2. Las solicitudes deberán ser secretas y únicas por cada licitante.

 Este requisito no se cumple cuando además de competir con su propia
solicitud, un empresario forma parte de una UTE que a su vez formula
una propuesta distinta
 Si se trata de empresas vinculadas la Ley distingue entre las ofertas
presentadas para la adjudicación de un contrato de concesión de obras
públicas, en cuyo caso la presentación de distintas proposiciones supone
la exclusión del procedimiento de licitación de todas las ofertas
presentadas por empresas vinculadas en los demás contratos.

3. Las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación

en los procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo deben
ir acompañadas de:
 Documentos que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en
su caso, su representación.
 La clasificación de la empresa, que justifique los requisitos de solvencia
económica, financiera y técnica o profesional.

páá g. 183
  Una declaración del responsable de no estar incurso en prohibición de
contratar, de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones
tributarias y con la SS.
 Para las empresas extranjeras, la declaración de someterse a la
jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles.

E) Procedimiento abierto

Tras la oferta pública que la Admón dirige a todos los interesados (sin límite), éstos
podrán solicitar la información de los pliegos o cualquier otra documentación
complementaria. La Administración deberá remitirla en 6 días, y los empresarios,
seguido, presentarán una proposición.

Se puede calificar a los contratos que se celebran mediante este procedimiento como
contratos de adhesión, al no haber margen de negociación de los términos del mismo.

El órgano competente calificará previamente la documentación y después procederá a la

apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de
adjudicación al órgano de contratación en función de los criterios que deban aplicarse
para seleccionar al adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención de un Comité de
expertos o del organismo técnico especializado.

La apertura de las ofertas económicas se realiza en acto público, salvo que se prevea que
en la licitación puedan emplearse medios electrónicos, sin que la propuesta de
adjudicación comporte la creación de derecho alguno a favor del licitador propuesto. No
obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la
propuesta, debe motivar la decisión.

F) Procedimiento restringido

1ª Fase: se limita la libre concurrencia, arbitrada para seleccionar a los licitadores. El

órgano de contratación, atendiendo a los criterios objetivos previos de solvencia,
señalará el nº mínimo de empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento
de adjudicación (no < 5). El anuncio de licitación deberá establecer:

 los criterios objetivos y no discriminatorios para la selección de los candidatos a

licitadores,
 el nº mín. y, en su caso, máx. de aquellos a los que se invitará a presentar
proposiciones.

Los participantes en esta 1ª fase no están obligados a constituir la garantía provisional,

que prestan únicamente los seleccionados.

páá g. 184
Seleccionados e invitados (aunque sean < 5) a presentar sus proposiciones en el plazo
que proceda

2ª Fase: es propiamente la de adjudicación. Sólo podrán presentar proposiciones

aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, hayan sido
seleccionados por el órgano de contratación. Se adjudicará después el contrato en los
mismos términos previstos para el procedimiento abierto.

También en este procedimiento está prohibida toda negociación de los términos del
contrato, debiendo los candidatos simplemente adherirse a la propuesta de la Admón.

G) Procedimiento negociado

Limita aún más la libre concurrencia y aumenta la discrecionalidad en la selección del

contratista.

La adjudicación recae en el licitador justificadamente elegido por el órgano de

contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones
del contrato con uno o varios de ellos. En el procedimiento negociado será necesario
solicitar ofertas al menos a 3 empresas capacitadas para la realización.

Este procedimiento se llamaba en la legislación tradicional procedimiento de

contratación directa, ya que la negociación es fácil de eludir y difícil de garantizar. El
ente público se limita, salvo en los casos en los que está obligado al anuncio público, a
invitar directamente a los empresarios que juzgue capaces y solventes para que
presenten una oferta. Después de recibidas las ofertas, la Admón negocia el precio y los
demás aspectos técnicos y económicos del contrato hasta llegar a un acuerdo.

Al procedimiento negociado se puede recurrir:

 por causa de carácter artístico o técnico del proyecto,

 por comprender derechos en exclusiva,
 por razones de urgencia,
 o por no poder determinarse el precio global,
 contratos referidos a la defensa nacional
 en procedimientos inicialmente abiertos o restringidos en los que no se ha
presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no son adecuadas, o las
ofertas presentadas previamente son irregulares o inaceptables.
 También en otra serie de supuestos que se enumeran en la Ley referidos a cada
uno de los contratos administrativos típicos.

No se le da publicidad. Se puede tramitar sin anuncios previos, salvo cuando:

 El valor del contrato supere los valores señalados para cada tipo contractual
 No pueda determinarse el precio global

páá g. 185
  Haya fracasado previamente el recurso a los procedimientos abierto, restringido
o de diálogo competitivo, debido a la presentación de propuestas irregulares o
inaceptables.
 Se trate de obras que se realizan únicamente con fines de investigación o
experimentación.

H) Diálogo competitivo

Se desarrolla en 2 fases: Una de diálogo y otra de competencia entre diversas ofertas.

El procedimiento se inicia con un anuncio de licitación. El Ente público da a conocer

sus necesidades y los requisitos para participar en la licitación, que se definirán en dicho
anuncio o en su documento descriptivo. Le sigue la selección de candidatos
participantes (mín. 3) mediante las normas del procedimiento restringido. Después es la
fase del diálogo, que dura hasta que el órgano de contratación se encuentra en
condiciones de determinar, después de comparar, las soluciones que pueden responder a
sus necesidades.

1º. Diálogo

Tiene por finalidad definir con la mayor precisión el objeto del proyecto, que se
presume muy complejo, para lo cual el Ente público requiere la colaboración de los
empresarios. Para facilitar la colaboración los órganos de contratación pueden
establecer primas o compensaciones para los participantes. Sin descartar su aplicación a
cualesquiera contratos, el diálogo competitivo es preceptivo para la adjudicación de
contratos de colaboración entre el SP y el Sector Privado.

Tras declarar cerrado el diálogo e informar de ello a todos los participantes, el órgano de
contratación les invitará a que presenten su oferta final, basada en la solución o
soluciones presentadas y especificadas durante la fase del diálogo.

2º. Competencia

Presentadas las ofertas y evaluadas por el órgano de contratación, se procede a la

adjudicación en función de los criterios establecidos tomando en consideración varios
de éstos. No es posible adjudicar el contrato únicamente en función del precio ofertado.

I) Concursos de proyectos

Su finalidad es elegir los más adecuados y mejores planos y proyectos, a los efectos de
celebrar posteriormente un contrato de servicios de carácter intelectual (arquitectura,
urbanismo, ingeniería, y procesamiento de datos) a través de una selección que, tras la
licitación, se encomienda a un jurado.

páá g. 186
En principio no se limita la participación. Si se restringe la participación, debe
garantizarse una competencia real aplicando criterios objetivos, claros y no
discriminatorios, sin que el acceso a la participación pueda limitarse a un determinado
ámbito territorial, o a personas físicas con exclusión de las jurídicas, o a la inversa.

La adjudicación va precedida del informe del jurado (1/3 de sus componentes deberá
poseer una calificación profesional adecuada a la materia objeto del proyecto). Adoptará
su dictamen sobre la base de proyectos presentados de forma anónima y clasificará los
proyectos según sus méritos. El pretendido anonimato queda en entredicho al permitirse
que el jurado formule observaciones y pida aclaraciones a los participantes, a cuyo
efecto puede invitarles a comparecer ante él y a que respondan a determinadas
preguntas, debiendo levantarse un Acta completa del diálogo entre los miembros del
jurado y los participantes.

Conocido el dictamen del jurado y el contenido de la clasificación y del Acta de

observaciones y aclaraciones, el órgano de contratación procede a la adjudicación, que
tiene que ser motivada si se aparta de las propuestas del jurado.

J) Contratación directa

 Contratos menores (obras < 50.000 €; otros < 18.000 €): podrán ser objeto de
adjudicación directa a cualquier empresarios que tenga capacidad de obrar y
cuente con habilitación profesional necesaria para realizar la prestación,
reduciéndose el expediente a la aprobación del gasto y la incorporación de la
factura, salvo que se trate de contratos de obras, en cuyo caso debe añadirse,
además, el presupuesto de ejecución.

 Contratos públicos y concesiones sociedad de economía mixta en la que

concurra capital público y privado, siempre que:
 la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las
normas establecidas en la Ley para la adjudicación del contrato cuya
ejecución constituya su objeto, y, en su caso, las relativas al contrato de
colaboración entre el sector público y el sector privado,
 y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las
condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del
socio privado.

K) Ámbito de aplicación de los procedimientos anteriores

Los procedimientos anteriores SE APLICAN:

1. A los entes que son considerados AP, tanto para los contratos administrativos
como para los civiles.

páá g. 187
2. A los entes públicos que no tienen consideración de AP pero que son PA cuando
los contratos estén SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA, equiparándose a
estos efectos los contratos subvencionados, si bien la Ley establece en este caso ligeras
variantes (no será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los BO
nacionales, entendiéndose que se satisface el criterio de publicidad mediante la
publicación en el DOUE y la inserción de la correspondiente información en la
Plataforma de Contratación del Estado).

NO SE APLICAN:

1. En la adjudicación de contratos de los PA NO SUJETOS A REGULACIÓN

ARMONIZADA, remitiéndose la Ley a las instrucciones que deben dictar las
respectivas entidades; instrucciones en las que se deberá garantizar la efectividad de los
principios de Publicidad, Concurrencia, Transparencia, Confidencialidad, Igualdad y No
discriminación, de forma que el contrato sea adjudicado a quien presente la oferta
económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de
todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos
regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. Por otra parte,
se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de Publicidad con la
inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe >
50.000 € en el perfil de contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones
internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de
difusión.

2. De manera similar, a los Entes, Organismos y Entidades del SP que no tengan la

consideración ni de AP ni de PA. Deberán ajustarse a dichos principios de Publicidad,
Concurrencia, Transparencia, Confidencialidad, Igualdad y No discriminación, y
hacerse la adjudicación a favor de la oferta económicamente más ventajosa, previa
aprobación de unas instrucciones que deben ponerse a disposición de todos los
interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados
en ellas y publicarse, únicamente, la adjudicación en el perfil de contratante de la
entidad.

SISTEMAS PARA LA RACIONALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE LAS

AAPP

Para racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos, las AAPP podrán concluir

Acuerdos marco, articular Sistemas dinámicos o centralizar la contratación de obras,
servicios y suministros en servicios especializados, sin más límites que el abuso o el
falseamiento de la competencia. Estas mismas técnicas podrán ser utilizadas por las
entidades del SP que no tengan el carácter de AAPP, pero deberán ajustarse a la misma
normativa para la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada.

A) Acuerdos marco

páá g. 188
Acuerdos que celebran los órganos de contratación, con 1 o varios empresarios, para
fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretenden adjudicar
durante un período determinado (no > 4 años) con la salvedad de que no se efectúe de
forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o
falseada. Deberá previamente seleccionar a los empresarios a través de un
procedimiento abierto o restringido.

Efecto. En los contratos derivados no se admitirán modificaciones sustanciales respecto

del Acuerdo Marco (ni en términos de precio ni respecto de las cantidades previstas).

1) Acuerdo Marco celebrado con un único empresario. Los contratos basados en

aquél se adjudican con arreglo a los términos en él establecidos. En cualquier caso, los
órganos de contratación pueden consultar por escrito al empresario, pidiéndole, si es
necesario, que complete la oferta.

2) Acuerdo Marco celebrado con varios empresarios:

a. Términos fijados. La adjudicación se efectuará aplicando dichos términos, sin

necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación.

b. Totalidad de términos no establecidos. La adjudicación se efectúa:

 convocando a las partes a una nueva licitación, consultándose a todas las
empresas capaces de realizar el objeto del contrato y concediéndoseles
un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato
específico, que se presentarán por escrito en sobre cerrado,
 o abrir una subasta electrónica.

El contrato se adjudica al licitador que presente la mejor oferta según los criterios del
Acuerdo marco.

B) Sistemas dinámicos de contratación

Se caracteriza porque todas las adjudicaciones se hacen por medios electrónicos,

informáticos y telemáticos. Es una variante del procedimiento abierto puesto que
cualquier empresario puede participar.

Se usa para la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas

características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan las necesidades del
órgano de contratación, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de
forma que la competencia no se vea obstaculizada, restringida o falseada.

La duración de un sistema dinámico no puede ser > 4 años, salvo en casos

excepcionales debidamente justificados.

SE ESTRUCTURA en tres fases:

páá g. 189
1. CREACIÓN del sistema dinámico: elaboración de los pliegos, y demás
determinaciones, tipo de contrato, equipo electrónico utilizado, forma de conexión y
publicación de un anuncio de licitación. Debe ofrecerse acceso electrónico y directo.

2. INCORPORACIÓN de empresas al sistema previa acreditación de las condiciones de

capacidad exigibles, mediante la presentación de una oferta indicativa, que debe
evaluarse por el órgano de contratación dentro de los 15 días siguientes a su
presentación; plazo prorrogable. El órgano de contratación debe comunicar el resultado
positivo o negativo dentro del plazo de 2 días siguientes a la evaluación.

3. Cada contrato dentro del sistema debe ser OBJETO DE UNA LICITACIÓN Y
ADJUDICACIÓN. Todos los empresarios admitidos deben ser invitados a presentar una
oferta, concediéndoles al efecto un plazo suficiente, atendiendo la complejidad del
contrato. El órgano de contratación puede, en todo caso, abrir una subasta electrónica.
(si se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada: previamente publicación de
anuncio simplificado en el DOCE invitando a los empresarios interesados a que
presenten ofertas en el plazo no inferior a 15 días)

Procede la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa. El acuerdo de

adjudicación debe publicarse dentro de los 48 días siguientes al acuerdo de
adjudicación, salvo que proceda la agrupación trimestral de los correspondientes
anuncios, pudiendo formalizarse el contrato inmediatamente.

C) Centrales de contratación

Las entidades del sector público pueden centralizar la contratación de obras, servicios y
suministros en servicios especializados, que pueden actuar en nombre de aquéllas o en
nombre propio.

Ámbito de la administración del estado, sus OOAA, entidades gestoras y servicios

comunes de la SS y demás entidades públicas estatales:

1º Ministro de Economía y Hacienda. Habilitación con carácter general para declarar de

contratación centralizada los suministros, las obras y los servicios que se contraten de
forma general y con características esencialmente homogéneas. Central de contratación
única: Dirección General del Patrimonio del Estado, corriendo en todo caso la
financiación a cargo del organismo peticionario.

2º DG Patrimonio del Estado en todo caso, como central de contratación para la

adquisición de equipos y sistemas para el tratamiento de la información y sus elementos
complementarios o auxiliares aunque no hayan sido declarados de adquisición
centralizada. Sin embargo, el Ministro de Economía y Hacienda puede atribuir la
competencia a otros órganos por circunstancias especiales o por volumen de
adquisiciones.

páá g. 190
ÁMBITO DE LAS CCAA Y LAS ENTIDADES DE LA AL, OOAA y entes públicos
dependientes:

1. Pueden crear centrales propias.

2. Además, pueden adherirse:

a. Al sistema estatal expuesto para la totalidad de los suministros, servicios y obras

incluidos, o para determinadas categorías.

b. A los sistemas de adquisición centralizada de otras CCAA o entidades locales

mediante acuerdos

SOCIEDADES Y FUNDACIONES y los restantes entes, organismos y entidades del

sector público: también puede adherirse a los sistemas de sus respectivas
administraciones territoriales.

CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS Y OFERTAS

TEMERARIAS

El procedimiento de adjudicación culmina con la valoración de las proposiciones y la

determinación de la oferta económicamente más ventajosa, conforme a unos criterios
previamente detallados en el anuncio, en los pliegos de cláusulas adtivas particulares o
en el documento descriptivo.

Criterios:

1. Único, debe ser el del precio más bajo (=la anterior subasta);

2. Varios, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos

(antes el concurso).

Todos estos criterios deberán estar directamente vinculados al objeto del contrato -de lo
contrario no deberán ser valorados-:

1. La calidad
2. El precio
3. La fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la
obra o a la prestación del servicio
4. El plazo de ejecución o entrega de la prestación
5. El coste de utilización
6. Las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de
exigencias sociales
7. La rentabilidad
8. El valor técnico
9. Las características estéticas o funcionales
10. La disponibilidad y coste de los repuestos
11. Mantenimiento
páá g. 191
 12. La asistencia técnica
13. El servicio pstventa u otros semejantes

[Ley 40/2015] Cuando en los contratos de concesión de obra pública o gestión de

servicios públicos se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la
construcción o explotación así como cualquier tipo de garantías, avales u otro tipo de
ayudas a la empresa, en todo caso figurará como un criterio de adjudicación evaluable
de forma automática la cuantía de la reducción que oferten los licitadores sobre las
aportaciones previstas en el expediente de contratación.

La jurisprudencia ha declarado inadmisibles aquellos criterios que:

 Tienen por finalidad excluir aquellos licitadores que no tienen arraigo local
 Tienen en cuenta la experiencia previa y satisfactoria en otros contratos con la
misma administración, aunque podrá ser valorado en el momento de
adjudicación.

Problema fundamental: las OFERTAS TEMERARIAS. Incorporan valores anormales o

desproporcionados que, si bien suponen una óptima contratación de bienes o servicios
por debajo de su precio de mercado, incorporan el riesgo de que el contratista no pueda
hacer frente a sus obligaciones, perjudicando al Ente público contratante que ha de
proceder a liquidar dicho contrato y celebrar uno nuevo.

 Precio como único criterio valorable de forma objetiva. El carácter

desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los
parámetros objetivos que se establezcan objetivamente.

 Más de un criterio, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en

función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser
cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o
desproporcionados.

Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o

anormal, deberá:

1. Darse audiencia al licitador para que justifique la valoración y precise las

condiciones

2. Solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

3. Evacuados estos trámites, si el órgano de contratación estima que la proposición

más ventajosa está incursa en temeridad, la excluirá y acordará la adjudicación a
favor de la proposición económicamente más ventajosa.

páá g. 192
ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

El órgano de contratación:

1. Clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan

sido declaradas desproporcionadas o anormales, para lo que atenderá a los
criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio, pudiendo
solicitar cuantos informes técnicos estime pertinentes. Cuando el único criterio
sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que
incorpora el precio más bajo.

2. Procederá a la adjudicación del contrato. Requerirá al licitador que haya

presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo
de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el
requerimiento, presente la documentación justificativa de:
 hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la
SS o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la
acreditación de ello,
 disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o
adscribir a la ejecución del contrato y
 haber constituido la garantía definitiva procedente.

El incumplimiento se interpreta como que el licitador ha retirado su oferta,

procediéndose a recabar la misma documentación al licitador siguiente.

No se declarará desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea
admisible.

La adjudicación del contrato deberá ser motivada y notificada a los licitadores.

Simultáneamente se publicará en el perfil del contratante y deberá contener, en todo
caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado
interponer recurso contra la decisión de adjudicación.

Podrá motivadamente omitir determinados datos cuando:

 Su divulgación puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria

al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas
pública o privadas o la competencia leal entre ellas, o
 Se trate de contratos declarados secretos o reservados
 Contratos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad
especiales
 Lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

La adjudicación crea un derecho a favor del licitador que no puede desconocerse.

Antes de la adjudicación, el órgano de contratación podrá:

páá g. 193
  renunciar por razones de interés público a celebrar un contrato para el que haya
efectuado la correspondiente convocatoria, o
 reiniciar el procedimiento cuando se haya incurrido en defectos procedimentales
no subsanables, notificándoselo a los candidatos o licitadores, informando
también a la Comisión Europea cuando el contrato haya sido anunciado en su
Diario Oficial.

En ambos casos se compensará a los licitadores por los gastos incurridos. El

desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de
licitación.

LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO. DOCUMENTO ADTIVO O

NOTARIAL

Tras la reforma introducida por la Ley 34/2010, la formalización del contrato ha

adquirido un papel fundamental, salvo para los contratos de emergencia, que se pueden
celebrar verbalmente.

1. Condición de validez

2. Determina la perfección misma del contrato, cuando lo celebre un poder adjudicador.

 En contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada, se perfeccionan

de conformidad con la legislación por la que se rijan, pero las partes deben
notificar su formalización al órgano que otorgó la subvención.

 En el caso de AAPP la formalización se produce –salvo para los contratos

menores- en documento administrativo no antes de los 15 días hábiles desde que
se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidato que
puedan interponer contra aquélla el recurso especial previsto en la Ley.

 El documento administrativo debe incluir el contenido mínimo establecido en el

art. 26 TRLCSP, sin que pueda incluir estipulaciones que establezcan derechos y
obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, o de los
precisados en el acto de adjudicación. Constituye título suficiente para la
inscripción del contrato en cualquier registro público, sin perjuicio del derecho
del contratista a solicitar, a su costa, la elevación del contrato a escritura.

 En los contratos menores basta la factura como formalización suficiente.

La formalización es condición de la ejecución del contrato. Falta de formalización:

 Imputable al contratista: puede acordar la resolución del contrato, con

incautación de la garantía provisional.

páá g. 194
  Imputable a la Administración: debe indemnizar al contratista los daños y
perjuicios derivados de la demora, sin perjuicio del derecho de éste a la
resolución.

La PUBLICACIÓN de la formalización de los contratos del sector público sólo

dispensable cuando se justifique debidamente en el expediente.

Fuera de estos casos, es preceptiva:

 Contratos de obras > 50.000 €; Restantes contratos > 18.000 € deberá hacerse en
el perfil del órgano de contratación indicando, como mínimo, los mismos datos
mencionados en el anuncio de adjudicación.

 Contratos de gestión de servicios públicos, cuando el presupuesto de gastos de

primer establecimiento sea ≥ 100.000 € o su plazo de duración exceda de 5 años
debe publicarse en el BOE o en el de los respectivos Diarios o Boletines
Oficiales de las CCAA o de las Provincias un anuncio en el que se dé cuenta de
dicha formalización.

 Contratos sujetos a regulación armonizada, el anuncio debe enviarse al DOUE y

publicarse en el BOE.

 Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II y de

cuantía ≥ 209.000 €, el órgano de contratación debe comunicar la adjudicación a
la Comisión Europea, indicando si estima procedente su publicación.

El TRLCSP reconoce a la Admón una posición de supremacía procesal, y establece

un régimen sustantivo para los contratos administrativos distinto del de la
contratación civil.

A) La posición de supremacía procesal.

La Ley prescribe que los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin
perjuicio de las prerrogativas establecidas en favor de las AAPP. El órgano de
contratación ostenta la prerrogativa de:

 interpretar los contratos administrativos,

 resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento,
 modificarlos por razones de interés público,
 acordar su resolución y determinar los efectos de ésta;
 potestad anulatoria y ejecutoria, sancionadora.

páá g. 195
En los procedimientos que se instruyan para la adopción de dichos acuerdos, son
garantías a favor del contratista:

 Audiencia al contratista
 Informe por el Servicio Jurídico correspondiente
 Informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CA
respectiva en los casos de:
 Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por
parte del contratista.
 Modificación del contrato, cuando la cuantía, aislada o conjuntamente,
sea > 10 % del precio primitivo del contrato y éste sea ≥ 6.000.000 €.

Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y
serán inmediatamente ejecutivos.

B) La potestad interpretativa.

La potestad de interpretación unilateral de los contratos administrativos es un privilegio

procesal no sustantivo. Por tanto, como la Ley no establece unas normas de
interpretación específicas para los contratos administrativos, la interpretación de éstos
deberá adecuarse a los artículos 1281 a 1289 del CC.

No obstante, una parte de la jurisprudencia afirma lo contrario a favor de la

administración: que la potestad interpretativa de la Administración puede servir para
conocer la auténtica voluntad de lo convenido, lo que en caso contrario sería
difícilmente entendible, por las siguientes razones:

1. Las cláusulas contractuales al estar redactadas unilateralmente por la propia

Administración está mejor dotada para conocer su verdadero sentido.

2. La finalidad con que han sido empleadas las expresiones indeterminadas

contenidas en las cláusulas son mejor conocidas por la Administración.

3. Salvo abuso de poder, error o irracionalidad, la Administración puede acometer

estas tareas sin propósitos egoístas y partidistas, al no beneficiarse
particularmente.

Asimismo, se afirma en la misma línea por otras sentencias que la presunción de que
quien mejor conoce el sentido de las cláusulas contractuales es la parte que ha procedido
por sí misma a su redacción, mientras no se demuestre lo contrario.

En todo caso, las resoluciones interpretativas de la Admón vinculan ejecutoriamente al

contratista desde el momento en que son emitidas.

C) La potestad anulatoria.
páá g. 196
Deberá justificarse en infracciones que afectan al proceso de la adjudicación del
contrato. Serán causas de nulidad de pleno Dº:

En el contratista:

 Las que dan origen a la nulidad de pleno Dº de los actos administrativos (art.62
L30/1992):
 Los que lesionen los dchos. y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
 Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la
materia o del territorio.
 Los que tengan un contenido imposible.
 Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta.
 Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
 Los actos expresos o presuntos contrarios al OJ por los que se adquieren
facultades o dchos.
 Cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
 Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de
rango legal.

 La falta de capacidad para obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o

profesional.
 Que esté incurso en prohibiciones o incompatibilidades.

En la Administración:

 La carencia o insuficiencia de crédito presupuestario, salvo los casos de obras de

emergencia.

Como causas de anulabilidad están las demás infracciones del OJ y, en especial, de las
reglas contenidas en el propio TRLCSP.

La declaración de invalidez llevará consigo la invalidez del contrato, que entrará en fase
de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen
recibido en virtud del mismo o su valor. La parte culpable deberá indemnizar a la
contraria de daños y perjuicios que hayan sufrido.

Pero la Admón tiene una cláusula de salvaguarda. En caso de grave trastorno al servicio
público la Admón puede disponer, en el mismo acuerdo de declaración de nulidad, que
se continúe con los efectos del contrato y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se

páá g. 197
adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio. Es decir, la Admón aprecia o no la
nulidad, y si la aprecia puede enervar sus efectos.

La potestad anulatoria también puede ejercerse a través de:

 Recursos administrativos, interpuestos por los contratistas o 3os

recurrentes contra las adjudicaciones
 Procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos, cuando sea
la Admón la que toma la iniciativa anulatoria

D) El ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del contrato y de

suspender su ejecución

La prerrogativa de modificación del contrato ha constituido tradicionalmente uno de los

signos característicos del contrato administrativo, justificado por la satisfacción de los
intereses públicos.

Desde la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963 se venía entendiendo que el ius
variandi o poder de modificación del objeto del contrato constituía:

 Un privilegio procesal o posicional de declarar unilateralmente la modificación

cuando ésta estaba legitimada por estar prevista en el contrato

 Un poder sustantivo, hasta el extremo de imponer al contratista, frente a la regla

de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes establecida
por el artículo 1256 del Código civil (pacta sunt servanda), determinadas
variaciones en las prestaciones debidas.

Pero esta prerrogativa se ha convertido en múltiples ocasiones en un FRAUDE. La

modificación también entrañaba y entraña una manifiesta inseguridad para el
contratista, que puede verse obligado a realizar prestaciones complementarias o asumir
un volumen de obra no contemplado al aceptar el contrato. Todos estos riesgos han
favorecido un endurecimiento progresivo de los límites tolerables de esta potestad
modificatoria, que culmina con la Ley 2/2011 de reforma de la Ley de Contratos del
Sector Público, de cuya regulación se desprende que esta prerrogativa ha perdido su
alcance general para convertirse en un régimen de excepción. Además esta regulación
afecta a los contratos administrativos y a todos los contratos del sector público.

Sin perjuicio de los supuestos de sucesión en la persona del contratista, cesión del
contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, la regla general es que
los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en
los pliegos o en el anuncio de licitación.

Si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada:

páá g. 198
  inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la
celebración de otro

 La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de:

 adicionar prestaciones complementarias,
 ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades
nuevas no contempladas,
 o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento
independiente.

En estos supuestos deberá procederse a una nueva contratación de la prestación

correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación
de contratos complementarios si concurren las circunstancias legales.

Modificación siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido

expresamente y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones
en que podrá hacerse uso de la misma, y el alcance y límites con expresa indicación del
porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el
procedimiento que haya de seguirse para ello.

Modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación. Sólo podrán

efectuarse sin alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, cuando
se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

1. Inadecuación de la prestación contratada debido a errores u omisiones en la

redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
2. Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas
objetivas que determinen su falta de idoneidad, puestas de manifiesto con
posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con
anterioridad.
3. Fuerza mayor o caso fortuito.
4. Conveniencia de incorporar avances técnicos que la mejoren notoriamente,
siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la
técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
5. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medio
ambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con
posterioridad a la adjudicación del contrato.

Tratándose, además, de contratos administrativos:

 Obligatoriedad inmediata
 La modificación deberá formalizarse en documento administrativo o en su caso,
en documento público, y su ejercicio comportará seguir el procedimiento antes
señalado: audiencia al contratista, informe del Servicio jurídico correspondiente
y del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

páá g. 199
 Autónoma respectiva cuando la cuantía de la modificación, aislada o
conjuntamente, sea superior a un 10% del precio primitivo del contrato, cuando
éste sea igual o superior a 6.000.000€.

Una variante del poder de modificación es, en cuanto afecta al plazo de ejecución, el
poder de suspensión del contrato:

AP: la Ley la admite, sujetándola a dos condiciones:

 Formal, que se levante acta en que se consignen las circunstancias que han
motivado la suspensión y la situación de hecho en la ejecución del contrato, y
 Material, que se indemnice al contratista de los daños y perjuicios efectivos que
haya sufrido a consecuencia de la suspensión.

El contratista sólo tendría derecho a la suspensión si se produjese una demora en el pago

del precio superior a 4 meses, debiendo comunicar a la Administración tal circunstancia,
con 1 mes de antelación, a los efectos del reconocimiento de los derechos que puedan
derivarse de dicha suspensión.

E) Régimen sancionador por los incumplimientos. en especial, la demora del contratista

Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de:

 cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o

 incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de

ejecución del contrato.

Incumplimiento del plazo de ejecución de la prestación, su retraso o demora por causa

imputable al contratista. Se establece un régimen especialmente exorbitante al margen
de su previsión en los pliegos del contrato: la constitución en mora del contratista no
precisará intimación previa por parte de la Administración.

Además, se reconoce a la Administración un poder sancionador directo cuando por

causas imputables contratista, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del
plazo total. La Administración en este caso podrá optar indistintamente por:

 la resolución del contrato

 o imponer sanciones económicas en la proporción de 0,20€ por cada 1.000 € del
precio del contrato e, incluso, en superior cuantía si así se hubiera previsto en las
cláusulas administrativas del contrato.

Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5% del precio del
contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del
mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

páá g. 200
La Administración tendrá la misma facultad cuando el contratista incumpla plazos
parciales y la demora originada haga presumir razonablemente la imposibilidad de
cumplir el plazo total.

Ninguna de estas penalidades tiene carácter estricto de sanciones administrativas, por lo

que no es de aplicación la Ley 30/92. Su régimen es otro: se impondrán por acuerdo del
órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese
designado, que será inmediatamente ejecutivo. En todo caso nos parece que la audiencia
previa del contratista es inexcusable.

En los supuestos anteriores, si el retraso fuese producido por motivos no imputables al

contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se
le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos,
igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

F) Pago del precio y demora de la admón

Tiene el privilegio de retrasar el abono del precio en los 30 días siguientes a la

expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que
acrediten la realización total o parcial del contrato. Y si se demorase, deberá abonar al
contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 30 días, los intereses de demora
y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004,
de Medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya
lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá
de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo
correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega
efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

La Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que

acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o
servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los
bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el
contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea
manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004,
de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la

factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta
transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro
correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y
efectuado el correspondiente abono. [Ley 13/2014]

páá g. 201
  Si la demora fuese > 4 meses, el contratista puede suspender el cumplimiento
del contrato, comunicándoselo a la Admón con 1 mes de antelación, a efectos de
reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de la suspensión.

 Si la demora de la admón es > 6 MESES el contratista tienen dº a resolver el

contrato y al resarcimiento de los perjuicios.

De especial interés es la reciente regulación de las reclamaciones en esta materia:

 Transcurrido el plazo de 30 días antes señalado, los contratistas podrán reclamar

por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de
pago y, en su caso, de los intereses de demora.

 Transcurrido el plazo de un mes, la Administración no contesta; se entenderá

reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular
recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración,
pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

 El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración

acredite que no concurren las circunstancias que:
 justifican el pago
 o la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible.

 La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de

estimación total de la pretensión de cobro.

Para proteger la continuidad de los contratos a fin de evitar riesgos de paralización por
acciones de 3os, los contratistas de la Admón gozan de un régimen especial de
embargabilidad de los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato. Sólo
podrán ser embargados en los siguientes supuestos:

1. Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la

ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos

2. Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los

subcontratistas y suministradores, referidas a la ejecución del contrato.

También se admite la cesión del pago por el contratista a 3ºsupeditándose la eficacia de

ésta a su previa notificación fehaciente a la Administración, ya que sólo a partir de este
momento queda ésta obligada a librar el correspondiente mandamiento de pago a favor
del cesionario.

G) Indemnización de daños y perjuicios a terceros

páá g. 202
En principio es obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se
causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del
contrato.

Será responsable la Administración, dentro de los límites señalados en las Leyes,

cuando:

1. hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de

la Administración.
2. como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el
contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del
hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a
cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio
de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

La compensación al régimen de privilegios de la admón. El dº al equilibrio

económico

Los extraordinarios poderes que la Administración ostenta en el contrato proyectan una

profunda desigualdad entre las partes. La contrapartida: el derecho del contratista al
equilibrio económico del contrato, concretado en acciones de resarcimiento o
indemnización de daños y perjuicios. Es como si todas las reglas de la contratación
administrativa se resumieran en dos:

1. que la Administración hace y deshace, interpreta, compone, modula y arregla a

su criterio las prestaciones debidas por el contratista e incluso resuelve el
contrato;

2. que el contratista tiene derecho a salir económicamente indemne, (=que en el

contrato de mandato).

A) Compensaciones económicas por el ejercicio del ius variandi

La alteración de la economía del contrato puede traer causa del ejercicio por la Admón
contratante del poder de modificación unilateral, lo que genera el derecho del contratista
a ser compensados:

 Derecho reconocido para el contrato de gestión de servicios públicos.

 Falta un precepto similar para el contrato de suministros y el de obras:

 Tendrán la consiguiente repercusión en el presupuesto y precio del
contrato
 La Ley pretende únicamente descartar la indemnización de daños y
perjuicios para el caso de supresión de unidades de obra o de suministro.

páá g. 203
La Jurisprudencia ha establecido que el ius variandi debe alcanzar:

 el daño emergente y el lucro cesante.

 Las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la Admón,
porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias.

La compensación económica se fundamenta en el enriquecimiento injusto.

B) El dº al equilibrio económico como excepción al principio de riesgo y ventura

La Ley también reconoce compensaciones al contratista por los graves desequilibrios

económicos debidos a circunstancias en los que la Admón no ha tenido parte y que
excepcionan el principio de riesgo y ventura, por el que cada parte ha de soportar los
riesgos derivados de la variación de las circunstancias económicas y de la fuerza mayor
que puede incidir en la ejecución del contrato.

El contrato de servicios públicos es donde se originó una primera excepción al principio

de riesgo y ventura.

En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio económico fue

admitido para el contrato de gestión de servicios públicos en el ámbito local.

El derecho al equilibrio económico ha dejado de ser un simple beneficio del contratista

para elevarse en una regla esencial del contrato que puede favorecer a cualquiera de las
partes.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público reconoce igualmente el

derecho al equilibrio económico, pero limitadamente en los contratos de concesión de
obra pública y concesión de servicio público.

C) Excepciones al principio res perit domino (riesgo y ventura) en el contrato de

obra pública

García de Enterría advirtió que desde el siglo XIX se reconocía el derecho del
contratista a ser indemnizado en los casos de pérdidas o averías o perjuicios
ocasionados por fuerza mayor en los contratos de obras públicas, exceptuando así la
regla res perit domino y haciendo de esta forma más ventajosa la posición del contratista
de la Administración que la del contratista privado.

Esta regla sigue vigente en el TRLCSP «la ejecución del contrato se realizará a riesgo y
ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras».

Así, el contratista tiene dº a ser indemnizado por la pérdida de los materiales

acumulados y los trabajos realizados en los casos de fuerza mayor siguientes:

1. Incendios causados por la electricidad atmosférica

páá g. 204
2. Fenómenos naturales de efectos catastróficos (maremotos, terremotos,
erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u
otros semejantes).

3. Destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o

alteraciones graves del orden público.

D) El factum principis

El contrato de la Admón puede también ser perjudicado en sus derechos económicos

por:

 Una conducta de la Administración y desde el interior del contrato

 La actividad y comportamiento del Estado, y al margen del contrato (p.ej.: a

través de Leyes que inciden en la economía del contrato).

En la legislación de contratos no hay un reconocimiento claro del derecho a

indemnización derivada del factum principis, aunque podría justificarse en los preceptos
que imponen la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administración, en
particular por actuaciones legislativas.

En todo caso, tiende a confundirse cada vez más con los supuestos de la teoría de los
riesgos imprevisibles, de la que sería una de sus especies: el riesgo originado por una
medida de intervencionismo económico de los poderes públicos, que la Jurisprudencia
ha definido como una medida administrativa adoptada al margen del contrato que
supone una repercusión indirecta en el ámbito de las relaciones contractuales y que
hacen en exceso onerosa la prestación del contrato. Exige como requisitos para su
aceptación:

- La imprevisibilidad

- La relación de causalidad

- La imposibilidad de continuación del servicio

E) La revisión de precios [Importante modificación por la Ley 40/2015]

Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión
periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo.

No cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los

contratos.

páá g. 205
Se entenderá por PRECIO cualquier retribución o contraprestación económica del
contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios.

Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el real decreto

al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de desindexación de la economía
española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo
en:

a. los contratos de obra,

b. en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de

las Administraciones Públicas y

c. en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión

sea igual o superior a 5 años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto
en el real decreto anteriormente citado.

El Consejo de Ministros podrá aprobar, previo informe de la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa del Estado y de la Comisión Delegada del Gobierno para
Asuntos Económicos, fórmulas tipo de revisión periódica y predeterminada para estos
contratos.

No se considerarán revisables en ningún caso:

1. los costes asociados a las amortizaciones,

2. los costes financieros,

3. los gastos generales o de estructura

4. el beneficio industrial.

Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de
fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se
revisarán cuando:

a) el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años

b) y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de

acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el real decreto.

En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho

a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba
aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los
costes de las prestaciones del mismo.

El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en tales

casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del
contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de

páá g. 206
adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el plazo de tres
meses:

 desde la finalización del plazo de presentación de ofertas,

 o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la adjudicación
se produce con posterioridad.

Cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del

sector público tendrá lugar:

a) cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de su

importe

b) y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia el

primer 20 por 100 ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la
formalización quedarán excluidos de la revisión.

No obstante, en los contratos de gestión de servicios públicos, la revisión de precios

podrá tener lugar transcurridos dos años desde la formalización del contrato, sin que sea
necesario haber ejecutado el 20 por 100 de la prestación.

Cuando para un determinado tipo de contrato, se hayan aprobado, por el procedimiento

descrito, fórmulas tipo, el órgano de contratación no podrá incluir otra fórmula de
revisión diferente a ésta en los pliegos y contrato.

El Instituto Nacional de Estadística elaborará los índices mensuales de los precios de los
componentes básicos de costes incluidos en las fórmulas tipo de revisión de precios de
los contratos, los cuales serán aprobados por Orden del Ministro de Hacienda y
Administraciones Públicas, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos
del Estado.

Los índices reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la
energía y materiales básicos observadas en el mercado y podrán ser únicos para todo el
territorio nacional o particularizarse por zonas geográficas.

LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADTIVOS

Hay que distinguir entre la extinción por cumplimiento y la extinción por resolución del
contrato.

A) El cumplimiento

Tiene lugar cuando el contratista ha realizado la totalidad del objeto del contrato. Se
rechaza, por tanto, el cumplimiento parcial (indemnización de daños y perjucios).

La Ley pretende que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de modo

que no produzca efectos dicho cumplimiento hasta el momento en que la Admón misma

páá g. 207
constate, mediante un acto formal y positivo de recepción o conformidad, la entrega del
objeto del contrato.

La Admón no puede prevalerse de esta formalidad para retener indebidamente o con

notorio retraso el pago del precio o la devolución de la fianza si se ha cumplido por el
contratista la prestación, lo que puede ser corregido posteriormente por el Juez del
contrato condenando a la Admón a indemnizar los perjuicios ocasionados.

Si se produce demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá dº a los

intereses de demora y la indemnización por los costes del cobro que prevé la Ley
3⁄2004.

Tras la recepción o conformidad se inicia el periodo de garantía, cuya duración se

determina en los pliegos de condiciones, y en el que se procede a comprobar la
funcionalidad, el objeto y su transcurso. Sin la formulación de observaciones por la
administración determina la extinción de la responsabilidad del contratista. Este periodo
de garantía es en todo caso preceptivo para todos los contratos de la administración
pública a excepción de aquellos en que por su naturaleza o características no resulte
necesario y así se hará constar motivadamente en el expediente de contratación y en el
pliego.

B) La resolución

La Ley no reconoce a la Administración un poder de resolución sustantivo por simples

razones de interés público.

Por consiguiente, a diferencia de lo que acontece con la modificación de los contratos,

su potestad resolutoria general consiste:

 Cuando se formule oposición del contratista únicamente en imponerla de forma

unilateral sin más formalidad que un informe preceptivo, pero no vinculante, del
Consejo de Estado u órgano equivalente autonómico, además del previo informe
del servicio jurídico correspondiente.

 Cuando la causa de resolución consiste en el incumplimiento de la admón, el

contratista debe solicitarla de ésta o recurrir a la jurisdicción contencioso-
administrativa si le es negada.

Causas que justifican la RESOLUCIÓN POR LA ADMÓN:

1. Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la

personalidad jca de la sociedad contratista, salvo que la Admón acuerde la
continuación del contrato con sus herederos o sucesores.

2. Declaración de quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores o de

insolvente fallido en cualquier procedimiento; salvo que en el concurso no se
haya producido la apertura de la fase de liquidación y el contratista ofreciese
garantías suficientes para asegurar la ejecución del contrato.
páá g. 208
 3. Mutuo acuerdo de las partes, salvo que no concurra otra causa de resolución que
sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan
innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

4. No formalización del contrato en plazo.

5. Demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

6. Incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.

7. Las que se establezcan expresamente en el contrato o se señalen específicamente

para cada categoría en el articulado de la Ley.

RESOLUCIÓN POR EL CONTRATISTA: únicamente puede pedirla por el retraso > 8

meses del pago del precio debido por la Admón.

RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, independientemente del

culpable, implica el pago de los daños y perjuicios irrogados.

INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL CONTRATISTA, le será incautada la garantía

y deberá indemnizar a la Admón de los daños y perjuicios en lo que excedan de la
garantía incautada.

Cesión de los contratos, subcontratación y pagos a subcontratistas y proveedores

El TRLCSP admite tanto la cesión del contrato como la subcontratación.

CESIÓN DEL CONTRATO

El cesionario asume la total responsabilidad contractual que corresponde al cedente en

el momento de la cesión, quedando éste libre de responsabilidad. Requiere:

 Autorización previa del órgano de contratación

 Que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón
determinante de la adjudicación del contrato
 Que el cedente tenga ejecutado mín. un 20 % del importe del contrato (si se
tratara de la gestión de un servicio público, que haya efectuado su explotación
durante al menos 1/5 parte del plazo de duración del contrato).

Además:

 el cesionario tendrá capacidad para contratar con la Admón

 acreditará la misma solvencia exigida al cedente.
 La cesión se formalizará en escritura pública entre cedente y cesionario, lo que
supondrá que el cesionario queda subrogado en todos los derechos y
obligaciones que corresponderían al cedente.

páá g. 209
SUBCONTRATACIÓN

El contratista de la Admón podrá subcontratar con terceros habilitados y no incursos en

prohibiciones para contratar la realización de parte de la prestación asumida, sin
liberarse de su responsabilidad frente a la Admón. Excepciones a la subcontratación:

 Que el contrato o pliegos no lo permitan.

 Que por su naturaleza o condiciones se deduzca que el contrato ha de ser

ejecutado directamente por el adjudicatario hasta el 60% del importe de la
adjudicación.

La infracción de las condiciones para la subcontratación dará lugar a la imposición al

contratista de una penalidad de hasta un 50 % del importe del subcontrato. Los
subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal, que asumirá la total
responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Admón.

La subcontratación puede ser obligatoria si dicha prestación es susceptible de ejecución

separada, por tener que ser realizada por empresas que cuentan con una determinada
habilitación profesional (aunque no podrá superar el 30% del total).

Las relaciones del contratista con los subcontratistas y proveedores se someten a un

régimen riguroso, para impedir que las malas relaciones entre ellos puedan perjudicar el
desarrollo del contrato. El contratista debe abonar a los subcontratistas y proveedores el
precio pactado en los plazos y condiciones y éstos no pueden ser más desfavorables que
los establecidos entre él y la Admón.

El contratista puede pactar con suministradores y subcontratistas plazos de pago

superiores si no es una cláusula abusiva. El suministrador o subcontratista puede exigir
que se garantice el pago con un aval. En caso de demora el subcontratista o
suministrador tendrán dº al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los
costes de cobro. Se prevé que los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción
directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos
por el contratista.

páá g. 210
TEMA 7. LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

1. La declaración de utilidad pública o interés social y su control.

Por causa de expropiación forzosa se entiende el motivo o finalidad que justifica el

apoderamiento de un bien o derecho en favor de la Administración y que debe durar en
el tiempo, ya que si la causa de la expropiación desaparece antes de su transcurso, surge
el derecho del expropiado a la reversión. Este derecho consiste en la devolución de los
bienes en los términos procedentes.

La Ley vigente de 1954 establece como causas legitimadoras:

1. UTILIDAD PÚBLICA. La Ley banaliza las exigencias y garantías

procedimentales del trámite de la declaración de utilidad pública:

a. Bienes inmuebles.

 Se entiende implícita.
 Se admite que las leyes hagan declaraciones genéricas, remitiendo su
reconocimiento concreto al Consejo de Ministros u órgano de Gobierno
de la CA.

b. Bienes muebles. Le es de aplicación el mismo procedimiento anterior.

c. Otros casos. Exige una ley estatal o autonómica.

Por tanto, son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pública.

2. INTERÉS SOCIAL. En congruencia con la admisión generalizada de la figura

de los particulares como beneficiarios de la expropiación, incorporando así, una
concepción que viene a entender implícita una función social de la propiedad.

Lo más frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones

legales genéricas de utilidad pública o interés social de determinadas categorías de
actuaciones sobre ciertos bienes o declaraciones tácitas por la inclusión del inmueble en
un plan de obras, urbanístico o de otra naturaleza.

El TS no se muestra, por su parte, demasiado exigente en las características formales del

documento o acto administrativo en que se hace constar la declaración de utilidad
pública, dándolo por cumplido:

a. Por mención de los bienes en planes de obras o en un Decreto de declaración y

protección del conjunto monumental

páá g. 211
b. Por la inclusión del bien en el ámbito de una concesión minera o en los planes de
desarrollo económico o análogos.

En URBANISMO se cumple:

 con la mención de los bienes en el Plan General de Ordenación

 en normas subsidiarias del Planeamiento
 o, incluso, en un plan de rectificación de alineaciones

2. El procedimiento expropiatorio

2.1 La declaración de la necesidad de ocupación y su control.

Declarada la utilidad pública o el interés social, la Admón debe decidir sobre la

adquisición de los bienes concretos que sean estrictamente indispensables para el fin de
la expropiación.

Mediante acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos de gobierno de las CCAA
podrán incluirse también los bienes que sean indispensables para previsibles
ampliaciones de la obra o finalidad de que se trate.

El requisito de la declaración de necesidad de ocupación es un trámite que cumple

diversas funciones:

1º. Permite la SINGULARIZACIÓN de los bienes a expropiar determinando la

extensión necesaria para el respectivo proyecto o finalidad.

2º. Precisa QUIÉNES ostentan la condición de EXPROPIADOS

3º. Plantea la SUSTITUCIÓN de los bienes elegidos por la Admón por otros bienes
alternativos para el mismo proyecto

4º. Permite SOLICITAR LA EXPROPIACIÓN TOTAL de una finca cuando resulte

antieconómico para el propietario su expropiación parcial.

La Ley nos ofrece un trámite degradado, en el que toda la garantía se centra en:

 una información pública,

 un trámite de audiencia de los interesados, pero sin intervención de ninguna

autoridad o instancia independiente y que, ni siquiera es necesario cumplir,
cuando:
 el proyecto de obras y servicios comprenda la descripción detallada de
los aspectos material y jurídico de los bienes y derechos que considere la
necesaria expropiación.

páá g. 212
  Y hasta de la misma relación detallada, en los supuestos de expropiación
urgente en los que aquel requisito se entiende cumplido con la
declaración de urgente ocupación. La determinación de los bienes a
expropiar se remitirá al momento del replanteo= momento en que se
sitúa sobre el terreno un determinado proyecto.

La legislación urbanística da también por cumplido este trámite con la aprobación de

Planes de Ordenación Urbana y de delimitación de unidades de ejecución a desarrollar
por el sistema de expropiación.

FASES de la declaración de necesidad de ocupación:

1. El beneficiario formula una relación concreta e individualizada en todos los

aspectos, material y jurídico, de los bienes o derechos que se consideren de necesaria
expropiación. Deberá publicarse en el BOE y en el BOCA respectivo, y en uno de los
diarios de mayor circulación de la provincia, si lo hubiere, comunicándolo además a los
Ayuntamientos en cuyo término radique la cosa a expropiar para que la fijen en el tablón
de anuncios.

2. Recibida la relación de afectados, el Subdelegado del Gobierno abre información

pública durante un plazo de 15 días. Cualquier persona podrá aportar los datos
oportunos para rectificar posibles errores de la relación publicada u oponerse por
razones de fondo o forma a la necesidad de ocupación. En este caso indicará los motivos
por los que deba considerarse preferente la ocupación de otros bienes o la adquisición
de otros derechos distintos y no comprendidos en la relación, como más conveniente al
fin que se persigue.

3. A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del Gobierno resolverá

en el plazo máx. de 20 días, describiendo detalladamente los bienes y derechos a que
afecta la expropiación y designando nominalmente a los interesados con los que hayan
de entenderse los sucesivos trámites.

Los EFECTOS del acuerdo de necesidad de ocupación, que ha de publicarse y

notificarse individualmente a los interesados:

1. Inicio del expte expropiatorio

2. Afectación de los bienes o derechos expropiados al fin de utilidad pública o

social legitimador de la expropiación

3. Limitación de los derechos dominicales del expropiado.

La FECHA del acuerdo constituye el dies a quo para el cómputo del plazo de 6 meses
en relación con los intereses de demora en el pago del justiprecio. Sin embargo, NO ES
DETERMINANTE a efectos de valoración de los bienes expropiados (lo es la fecha de
incoación del expte de justiprecio).

páá g. 213
El TS admite la impugnación separada y sin limitación de los motivos del acuerdo de
necesidad de ocupación ante la Jurisdicción Cont-Adtiva.

Una vez acordada la necesidad de ocupación, la Admón no está obligada a mantenerla,

pudiendo revocarla y desistir de la expropiación respecto de determinados bienes o
derechos Para que la revocación sea válida es preciso que la operación expropiatoria no
se haya consumado por la ocupación de los bienes o derechos  Si ya se han ocupado,
la expropiación sólo puede deshacerse mediante el mutuo acuerdo o la reversión, sin
perjuicio de la responsabilidad de la Admón expropiante por los daños y perjuicios por
las actuaciones practicadas.

2.2 El justiprecio: criterios de valoración, procedimiento para su

determinación, y su control.

Constituye la indemnización económica compensatoria por la pérdida de la cosa o

derecho expropiado.

LA REGLA DEL PREVIO PAGO Y LA NATURALEZA DEL JUSTIPRECIO

La regla del previo pago (=indemnizar antes de expropiar) ha sufrido un proceso

degenerativo que ha llevado a su casi desaparición, debido a la generalización del
procedimiento de urgencia; éste último sustituye el pago por el depósito e incluye, en el
concepto de expropiación, nuevas figuras en las que dicha regla no tiene sentido:

- Requisas (expropiaciones en estado de necesidad)

- Ocupaciones temporales

- Expropiaciones legislativas (p.ej.: holding Rumasa, por Ley 7/1983).

El justiprecio actúa generalizadamente como una indemnización a posteriori por el daño

ocasionado por la privación de la cosa o del derecho. Por ello, el art. 33 de nuestra CE
ha sustituido la expresión previo pago por la de «mediante la correspondiente
indemnización» como una configuración del justiprecio simplemente indemnizatoria y
sin carácter previo.

CRITERIOS GRALES Y REGLAS CONCRETAS DE VALORACIÓN.

ANTECEDENTES, DOCTRINA DEL TC Y LEF

El criterio de valoración de cualquier bien es el que determina el mercado y,

preferentemente, el valor que el bien expropiado tuviera en una eventual compraventa.

El problema está en que no todos los bienes tienen una cotización precisa. Por ello se ha
recurrido para fijar el justiprecio:

páá g. 214
1. Al valor en renta

2. Al valor resultante de la capitalización de la producción de los bienes

expropiados u otros análogos

3. A criterios predeterminados, como el valor que los bienes tienen consignado a

efectos tributarios o fiscales o a cualquier otro arbitrio que permita determinar el valor
real.

La ausencia de un criterio preciso (valor en venta, valor en renta, valoración fiscal) se

sustituye por diversas reglas especiales que ponderan diversas circunstancias. P.ej.: La
valoración de los edificios y fincas rústicas se remite a la media aritmética entre valores
en venta y valores fiscales. Se atiene a las valoraciones fiscales para la determinación
del valor de solares y dchos. reales o se determina con arreglo a otros criterios ad hoc
(acciones o participaciones en sociedades, concesiones adtivas), para terminar
invocando el principio de libertad de criterio en favor de la búsqueda del valor real
cuando resulte inviable determinarlo por los criterios anteriores. Interpretando esta
normativa, la jurisprudencia ha presionado casi siempre al alza.

LA VALORACIÓN DE TERRENOS POR LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA.

LA REGLA DE INAPROPIABILIDAD DE LAS PLUSVALÍAS.

La Ley de Régimen del Suelo de 2007 impone la clasificación del suelo en 1rural y
2urbanizable.

1. Suelo rural. Los terrenos no podrán ser valorados con la incorporación al

justiprecio de aprovechamientos o plusvalías urbanísticas si el terreno no está
urbanizado. La Ley prohíbe que la valoración se efectúe a través de la comparación de
los precios de venta de fincas análogas, e impone como criterio único el de
capitalización de la renta anual real o potencial, eligiendo la que sea superior, de la
explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la
valoración.

- Las edificaciones, construcciones e instalaciones, cuando deban valorarse con

independencia del suelo, se tasarán por el método de coste de reposición según su
estado y antigüedad en el momento al que deba entenderse referida la valoración.

- Las plantaciones y los sembrados preexistentes, así como las indemnizaciones

por razón de arrendamientos rústicos u otros derechos, se tasarán con arreglo a los
criterios de las LEF y de Arrendamientos Rústicos.

2. Suelo urbanizado. Método residual estático. Su valoración tendrá en cuenta

como uso y edificabilidad de referencia los atribuidos a la parcela por la ordenación
urbanística. Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la
ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el

páá g. 215
ámbito espacial homogéneo en que, por usos y tipologías, la ordenación urbanística los
haya incluido.

RENTA POTENCIAL. Se calculará atendiendo al rendimiento del uso, disfrute o

explotación de los terrenos. Incluirá, como ingresos, las subvenciones que, con carácter
estable, se otorguen a los cultivos y aprovechamientos considerados para su cálculo y se
descontarán los costes necesarios. El rigor de este criterio queda muy rebajado por la
regla según la cual el valor del suelo rural así obtenido puede ser corregido al alza hasta
un máximo del doble en función de factores objetivos de localización.

MÉTODO DE RESIDUAL ESTÁTICO. La diferencia entre el precio del producto

inmobiliario finalizado: vivienda, lista para su uso y todos los costes (urbanización,
edificio y beneficio del promotor). Suelo edificado o en curso de edificación  El valor
de la tasación será el superior entre:

 el determinado por la TASACIÓN CONJUNTA del suelo y el de la edificación

existente,
 por el MÉTODO DE COMPARACIÓN con edificaciones análogas, o bien
 el determinado por el MÉTODO RESIDUAL aplicado exclusivamente al suelo,
sin consideración de la edificación existente o la construcción ya realizada, que
se valora de forma separada.

CONCEPTOS INDEMNIZABLES Y MOMENTO DE VALORACIÓN

La valoración de los bienes expropiados plantea 2 cuestiones:

 ¿Elementos integrantes de la valoración?

 ¿Momento al que debe referirse la valoración?

1. Concepto indemnizable

El TS entiende que los elementos integrantes de la valoración comprenden todos los

daños y perjuicios patrimoniales, incluyendo dicha indemnización en el justiprecio.

NO SON INDEMNIZABLES las mejoras realizadas con posterioridad a la incoación

del expte de expropiación a no ser que se demuestre que eran indispensables para la
conservación de los bienes. Las anteriores son indemnizables, salvo cuando se hubieran
realizado de mala fe.

Todos los efectos negativos personales de la expropiación se compensan con el 5% del

justiprecio a modo de premio de afección (puede alcanzar el 20% para determinadas
operaciones en zonas de concentración parcelaria).

2. Momento de la valoración

Al tiempo de iniciarse el expte de justiprecio.

páá g. 216
El TS ha precisado que ese momento se concreta en:

1. Fecha de la propuesta de adquisición en trámite amistoso

2. Con la recepción por el expropiado de la comunicación adtiva, instándole a la

formulación de la hoja de aprecio

3. Con la presentación por la 1ª de las partes de su hoja de aprecio.

Para compensar los perjuicios que en las valoraciones produce el retraso en la

tramitación del expte de justiprecio, el TS precisa que no sólo debe compensarse con el
interés legal reconocido al expropiado, sino también corregirse, refiriendo la valoración,
no al momento de iniciarse el expte de justiprecio, sino al momento posterior en que se
reanuda su tramitación cuando se ha producido un retraso anormal.

LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO

Una vez firme el acuerdo de necesidad de ocupación, se procede a la fijación del

justiprecio.

La fijación del justiprecio se tramita en pieza separada, encabezada por la exacta

descripción del bien concreto que haya de expropiarse en expte individual a cada uno de
los propietarios de bienes expropiables. El expte será único en los casos en que el objeto
de la expropiación pertenezca en comunidad a varias personas o cuando varios bienes
constituyan una unidad económica.

El expte individual puede sustituirse por la tasación conjunta, una vez delimitada la
unidad de ejecución  El justiprecio de todas las fincas se determina en un
procedimiento único, cuya instrucción corresponde a la Admón actuante:

1º. Procederá a la fijación de precios según la calificación urbanística del suelo,

hojas de justiprecio individualizado de cada finca y hojas de justiprecio que
correspondan a otras indemnizaciones.

2º. Expondrá al público tanto el proyecto de expropiación como la notificación

individual a los afectados de la correspondiente hoja de aprecio y de los criterios de
valoración de los terrenos afectados, para que puedan formular alegaciones. Si en el
plazo establecido:

 Los expropiados no formulan oposición. Se entenderá aceptado el justiprecio.

 Los expropiados formulan oposición. Se da traslado del expte y de la hoja de
aprecio impugnada al Jurado de Expropiación Forzosa.

3º. El órgano competente dictará resolución, que deberá notificarse a los

interesados. La resolución del expte de tasación conjunta por el órgano autonómico
competente supone la declaración de urgencia, y el pago o el depósito del justiprecio
permitirá la ocupación inmediata de los terrenos.

páá g. 217
La determinación del justiprecio puede hacerse por mutuo acuerdo o, subsidiariamente,
a través de la intervención de un organismo adtivo arbitral: El Jurado Provincial de
Expropiación.

A) Mutuo acuerdo

La Admón y el expropiado pueden convenir la adquisición de los bienes o derechos por

mutuo acuerdo. SI EN 15 DÍAS NO SE LLEGARA A UN ACUERDO, se seguirá el
procedimiento ante el Jurado de Expropiación, sin perjuicio de que esa posibilidad
negociadora se mantenga siempre abierta, poniendo fin al procedimiento.

Cuando el BENEFICIARIO SEA LA ADMÓN y no un particular  El justiprecio habrá

de sufragarse con cargo a fondos públicos por lo que han de observarse determinadas
cautelas para la validez del acuerdo:

- Propuesta de la Jefatura del Servicio

- Informe de los servicios técnicos

- Fiscalización del gasto por la Intervención

- Acuerdo del Ministro o del órgano correspondiente de la CCAA o ratificación

del Pleno en la Admón. Local.

La FECHA DETERMINANTE para entender PERFECCIONADO este negocio jurídico

es la fecha de la suscripción del acuerdo con el expropiado (ratificado por la
jurisprudencia). El convenio de mutuo acuerdo se considera negocio jurídico
administrativo cuando se celebra dentro del procedimiento expropiatorio, lo que
conlleva:

1. Retasación

2. Imposibilidad para la Admón de desligarse del convenio sin seguir los trámites
propios de la revocación de los actos declarativos de derechos

3. Competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa

La jurisprudencia ha resaltado también que el precio pactado en el convenio

expropiatorio es la indemnización total (no procede aplicar el 5% del premio de
afección).

Y aunque los precios acordados puedan servir de prueba en algún caso para justipreciar
en la misma medida otros bienes del mismo expte expropiatorio, se rechaza su valor
como referencia de obligada observancia para la determinación del justiprecio en otras
expropiaciones.

B) El jurado de expropiación y la fijación contradictoria del justiprecio

páá g. 218
Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisión de un 3º  El Jurado
Provincial de Expropiación. Está formado por:

1. El Pte (=el Magistrado que designe el Pte. de la Audiencia correspondiente)

2. Y vocales:

 Abogado del Estado de la respectiva Delegación de Hacienda

 Dos funcionarios técnicos designados por la Delegación de Hacienda de la
provincia, que serán nombrados según la naturaleza de los bienes a expropiar.
 Representante de la Cámara Agraria Provincial, cuando la expropiación se
refiera a propiedad rústica, o de la Cámara de la Propiedad Urbana, Cámara de
Comercio, Industria o Navegación, Colegio profesional u Organización
empresarial, según la índole de los bienes derechos objeto de la expropiación
 Un Notario.
 El Interventor territorial de la provincia o persona que legalmente le sustituya.

El procedimiento de fijación contradictoria del justiprecio ante Jurado se inicia pasados

15 días desde la citación para el mutuo acuerdo sin que se haya alcanzado.

Se tramita en pieza separada:

1º. Extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo acuerdo

2º. Exacta descripción del bien que ha de expropiarse.

3º. En 20 días, los expropiados deberán presentar hoja de aprecio (en la que se
concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia) y aducir cuantas
alegaciones consideren pertinentes. La valoración ha de ser motivada y podrá estar
avalada por la firma de un perito.

4º. En otros 20 días, el beneficiario:

 Aceptará la propuesta de valoración. Se entenderá determinado el justo precio.

 Rechazará la propuesta de valoración. Formulará su propia hoja de aprecio que
se notificará al propietario.

5º. En 10 días, el propietario/expropiado podrá:

 Aceptarla. Se entenderá determinado el justo precio.

 Rechazarla. Empleando los métodos valorativos que juzgue más adecuados y
aportando las pruebas que considere oportunas. El expte de justiprecio pasa al
Jurado Provincial de Expropiación, que decidirá ejecutoriamente sobre el justo
precio que corresponda a los bienes o dchos. objeto de la expropiación.

Las resoluciones del Jurado:

- Se toman por mayoría de votos

páá g. 219
- Han de ser motivadas

- Se notificarán a la Admón/beneficiario y al propietario

- Pondrá fin a la vía gubernativa Contra la misma procederá tan sólo el recurso
Cont-adtivo.

La fecha del acuerdo constituirá el término inicial para la caducidad de la valoración (=

Si pasan 2 años sin que la cantidad fijada como justo precio se pague o se consigne, se
debe preceder a una nueva valoración).

Las hojas de aprecio son declaraciones de voluntad dirigidas a la otra parte . No podrán
formularse en trámites adtivos ni judiciales posteriores pretensiones distintas a las
consignadas en las hojas de aprecio.

2.3 El pago y la ocupación

El justiprecio se abonará en el plazo de 6 meses mediante:

1. Dinero

2. Talón nominativo

3. Trasferencia bancaria.

4. Mediante la adjudicación de terrenos equivalentes situados en la misma área de

reparto que el expropiado, en expropiaciones por fines urbanísticos.

5. En especie, cuando haya acuerdo entre beneficiario y expropiado.

Si el propietario rehúsa recibir el precio  El beneficiario consignará el justiprecio en

la Caja General de Depósitos, a disposición de la autoridad o Tribunal competente 
Produce el efecto del pago a efectos de posibilitar la toma de posesión del bien o dº por
el beneficiario  El expropiado tendrá dº a que se le entregue la indemnización hasta el
límite en que exista conformidad (su entrega se subordina al resultado del litigio)

La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisión de la propiedad de los

bienes o derechos expropiados.

Aplicando el art. 609 CC (= para la transmisión de la propiedad y demás dchos. reales

se requiere el título y la traditio) la adquisición de la propiedad por el beneficiario
tendría lugar cuando, previo el pago o depósito que hace del título, éste tome posesión
de los bienes  Puede entenderse efectuada por la redacción del acta de ocupación, lo
que no supone necesariamente la entrega real, con la presencia de las partes sobre los
terrenos expropiados.

páá g. 220
El momento de transferencia de la propiedad es anterior e independiente del momento
en que se cumple el trámite de la inscripción en el Registro de la Propiedad  El acta de
ocupación que se extenderá a continuación del pago, acompañada de los justificantes
del mismo, será título bastante para que en el Registro de la Propiedad y demás
Registros Públicos se inscriba y tome razón de la transmisión de dominio y se verifique
en su caso, la cancelación de las cargas, gravámenes y derechos reales de toda clase a
que estuviere afectada la cosa expropiada.

Por la contra, en la expropiación urgente, la ocupación o toma de posesión de los bienes

expropiados produce también la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el
expropiado no recibe antes el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio o
depósito provisional.

3. Las expropiaciones urgentes y su control.

La mayor parte de las expropiaciones se resuelven por el procedimiento de urgencia,

que ha terminado por colonizar al ordinario. Consiste en una inversión de determinadas
fases del procedimiento ordinario  Ocupación de los bienes antes de la fijación
definitiva y del pago del justiprecio, que se pospone para el final del proceso.

PROCEDIMIENTO:

1. Declaración de la urgente ocupación de los bienes que hayan de ser expropiados,

según el proyecto y replanteo aprobados; ésta corresponde:

páá g. 221
  Al Consejo de Ministros. En el expte que se eleve al Consejo de Ministros
deberá figurar la oportuna retención del crédito por el importe a que ascienda el
justiprecio.
 Al Consejo de Gobierno de la CCAA correspondiente

2. La ocupación debe ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupación

sobre los terrenos que han de ser expropiados, previa notificación a los interesados con
una antelación mín. de 8 días. Se presentarán en la finca el representante de la Admón,
acompañado de un perito y del Alcalde o Concejal en quien delegue, y reunidos con los
propietarios, levantarán un acta que contendrá:

 La descripción del bien o dº expropiable

 Las manifestaciones y datos que aporten unos y otros y que sean útiles para
determinar los dchos. afectados, sus titulares, el valor de aquéllos y los
perjuicios determinantes de la rápida ocupación. Los interesados pueden hacerse
acompañar de sus peritos y de un Notario.

3. La Admón procederá a la formulación de las hojas de depósito previo a la

ocupación, que se calcula, en principio, según valores fiscales. También se incluirán las
cifras de indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la
ocupación (mudanzas, cosechas pendientes, etc.).

4. Se procederá a la consignación del depósito previo en la Caja General de

Depósitos, a no ser que el expropiado, cuando no hubiese cuestión sobre su titularidad,
prefiera percibirla renunciando a los intereses legales.

5. La Admón procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate, lo que

deberá hacer en el plazo máx. de 15 días.

6. Se tramitará el expte de justiprecio por los trámites del procedimiento ordinario

(acuerdo amigable o Jurado de Expropiación)

7. Se procederá al pago de las diferencias en la forma común.

páá g. 222
4. La responsabilidad por demora.

El expte expropiatorio comienza con el acuerdo de necesidad de ocupación y marca el

comienzo del cómputo de los 6 meses de los que dispone la Admón para fijar y pagar el
justiprecio, una vez transcurrido dicho plazo sin haberse fijado éste, empiezan a
generarse intereses de demora para el expropiado.

- El beneficiario de la expropiación debe pagar los intereses:

 Si han pasado 6 meses desde la iniciación del expte expropiatorio sin haberse
determinado por resolución definitiva el justo precio de las cosas o derechos 
El interés se liquidará con efectos retroactivos, una vez que el justiprecio haya
sido fijado, aplicándose sobre el mismo desde el momento en que debió
determinarse.
 Si han pasado 6 meses desde la determinación del justiprecio, se devengará el
interés legal hasta que se proceda al pago.

El devengo de ambas clases de intereses son compatibles entre sí.

El devengo es automático  No necesita reclamación o interpellatio del expropiado.

El dº a reclamarlos prescribe a los 5 años.

La tasa de interés aplicable es la del Banco de España.

páá g. 223
El propietario tendrá dº a la retasación del bien expropiado

 Si transcurrieran cuatro años sin que el pago de la cantidad fijada como justo
precio se haga efectivo o se consigne, habrá de procederse a evaluar de nuevo
las cosas o derechos objeto de expropiación.
 Una vez efectuado el pago o realizada la consignación, aunque haya trascurrido
el plazo de cuatro años, no procederá el derecho a la retasación

También procede la retasación cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo,
en virtud de una modificación del instrumento de ordenación territorial y urbanística
que no se efectúe en el marco de un nuevo ejercicio pleno de la potestad de ordenación,
y ello suponga un incremento de su valor conforme a los criterios aplicados en su
expropiación (TR Ley del Suelo)  El nuevo valor se determinará mediante la
aplicación de los mismos criterios de valoración a los nuevos usos y edificabilidades.
Corresponderá al expropiado o sus causahabientes la diferencia entre dicho valor y el
resultado de actualizar el justiprecio.

5. El derecho de reversión.

El expropiado o sus causahabientes tendrán derecho de recobrar la totalidad o la parte

sobrante de lo expropiado, mediante el abono, a quien fuera su titular, de una
indemnización:

- Cuando no se ejecute la obra o no se establezca el servicio que motivó la

expropiación

- Cuando hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados

- Cuando desapareciese la afectación

Fundamento. Prohibición de la realización de obras o el establecimiento de servicios

distintos de los que dieron lugar a la expropiación.

Se reconoce en cualquier tipo de expropiación, incluyendo las de carácter urbanístico y

aquéllas en que se ha producido mutuo acuerdo.

La naturaleza jurídica:

Para García De Enterría, se trata de un fenómeno de invalidez sucesiva, en el que no hay

anulación de la expropiación, sino mera cesación de sus efectos, resolución, la cual se
habilita mediante una transmisión de signo contrario a la inicial, mediante una
devolución recíproca de prestaciones.

La Jurisprudencia ve en la reversión una condición resolutoria del negocio jurídico

expropiatorio, cuyos efectos no se producen ex lege, sino que precisan de un acto por el
que la Admón reconozca el derecho que asiste al expropiado a la reversión.
páá g. 224
Estas construcciones dogmáticas no se adecúan a la mecánica de la reversión 
Resuelto el negocio, deberían restituirse a cada una de las partes el precio y los bienes
expropiados en las mismas condiciones patrimoniales en que se encontraban en el
momento de la expropiación, lo que no ocurre  La reversión se configura como un dº
potestativo de compra en favor del expropiado al que sigue una obligación de vender el
bien no utilizado (= funciona como un dº real de adquisición preferente).

Es un dº transmisible por negocios inter vivos  El adquirente debe considerarse

causahabiente del expropiado a efectos de su ejercicio.

Las causas legitimadoras de la reversión:

1. La no ejecución de la obra o establecimiento del servicio que motivo la

expropiación

 Cuando la propia Admón manifestare su propósito de no llevarla a cabo o de no

implantarlo, bien sea por notificación directa a los expropiados, bien por
declaraciones o actos adtivos que impliquen la inejecución de la obra que motivó
la expropiación o el no llevar a cabo el establecimiento del servicio
 Por el transcurso de 5 años desde la toma de posesión del bien o dº expropiados
sin iniciarse la obra o la implantación del servicio
 Cuando la ejecución de la obra o las actuaciones para el establecimiento del
servicio estuvieran suspendidas > 2 años por causas imputables a la Admón o al
beneficiario de la expropiación, sin que se produjera por parte de éstos ningún
acto expreso para su reanudación.

2. La existencia de bienes sobrantes (requiere, además, que no hayan transcurrido

20 años desde la toma de la posesión).

3. La desafectación posterior de los bienes o dchos. expropiados (=dedicación o

utilización de los bienes expropiados a finalidades no previstas en la expropiación).

El dº de reversión se extingue cuando hayan transcurrido 20 años desde la toma de

posesión de los bienes o dchos..

La competencia

Corresponderá a la Admón en cuya titularidad se halle el bien o dº en el momento en

que se solicite aquélla, o a la que se encuentre vinculado el beneficiario de la
expropiación.

El procedimiento

1º. Solicitud en el plazo de 1 mes.

2º. Resolución del Subdelegado del Gobierno o Admón expropiante, previo informe
de la Admón interesada y audiencia del beneficiario.

páá g. 225
3º. Contra esa resolución cabrá recurso de alzada ante el Ministro competente por
razón de la materia.

4º. Agotada la vía gubernamental, procede recurso Cont-adtivo.

Los efectos

1. Devolución de los bienes al expropiado. No siempre procede la reversión in

natura. La utilización del bien con una finalidad pública distinta produce una alteración
del bien expropiado que hace imposible su devolución (p.ej.: si sobre los terrenos
expropiados se ha realizado una obra pública distinta de la prevista)  El dº reversional
se transforma en una indemnización de daños y perjuicios.

2. El expropiado deberá devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación y

actual titular de los bienes:

 Si han transcurrido < 2 años desde la valoración  El justiprecio será el original

+ el valor de las mejoras que se hubieren realizado - la deducción de los daños
que se hubieren ocasionado.
 Si hubieran transcurrido > 2 años  Se procede a una nueva valoración,
sirviendo como elemento de referencia el valor que tuviera la finca en el
momento en que se solicite su recuperación, con arreglo a las normas fijadas
para la determinación del justiprecio (=retasación).

[DA introducida con efectos de 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida, por el

apartado cuatro de la disposición final segunda de la Ley 17/2012:

En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa

última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado
estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño
efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común- actualmente Ley 39/2015-.]

  TEMA 8. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

páá g. 226
1. De la negación al reconocimiento de la responsabilidad de la
administración

La responsabilidad es la posición del sujeto a cargo del cual la ley pone la consecuencia
de un hecho lesivo a un interés protegido. Esa responsabilidad puede ser contractual,
cuando la obligación de resarcir deriva del incumplimiento de un deber nacido de una
relación jurídica singular, o extracontractual, originada al margen de la existencia de
aquella relación por una acción u omisión que transgrede el mandado general de no
hacer daño a otro.

La responsabilidad extracontractual –también llamada aquiliana, porque fue, en Roma,

la Ley Aquilia la que primero la sancionó- tiene en Derecho civil su origen y regulación
matricial. Puede ser directa o por hecho propio (el que por acción u omisión causa daño
a otro interviniendo cualquier género de culpa o negligencia, está obligado a reparar el
daño causado), o indirecta, por el hecho de personas o cosas sobre las que se tiene un
deber de custodia o que se ha elegido para que actúen en provecho propio (arts. 1902 y
1.903 CC), en cuyo caso se presume la culpa (in vigilando o in eligendo), elemento
fundamental en la regulación privatista del instituto resarcitorio.

Tras el fracaso en la construcción de la responsabilidad del Estado sobre la regulación

del art. 1902 CC, así como por parte de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para
crear una doctrina propia sobre la responsabilidad de la Administración, será la
legislación franquista la que admitirá decididamente la responsabilidad del Estado en
los más amplios términos, actualmente en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
del Sector Público (art. 32 y ss): “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados
por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza
mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la
Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso
administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma,
derecho a la indemnización”.

Las Administraciones Públicas no pueden eludir la responsabilidad cuando actúen,

directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de derecho
privado, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se
exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la
Administración o la entidad que cubra su responsabilidad (art. 35).

Regla capital del sistema es que las Administraciones Públicas son directamente
responsables y que la acción resarcitoria solo se puede dirigir contra ellas y no contra
las autoridades y funcionarios responsables de las mismas. Ello se entiende sin perjuicio
de la acción de regreso que aquellas deban ejercitar contra los verdaderos causantes del
daño. Una regla muy contraria a la establecida en el art. 121 Cp por las que las

páá g. 227
autoridades y funcionarios responden directamente de los daños ocasionados por las
infracciones delictivas y la administración, en este caso, subsidiariamente.

La responsabilidad se traslada a las Administraciones Públicas, al Poder Legislativo por

la actividad que le es propia, así como al Poder Judicial.

2. Fundamento y originalidad de la responsabilidad administrativa. la

sustitución de la noción de culpa por la lesión

Si la responsabilidad extracontractual por daños está regulada con carácter general en el

Código Civil, habrá que explicar la necesidad o la razón que justifica una regulación
distinta para los daños que puedan ocasionar los poderes públicos, así como precisar en
qué consisten las peculiaridades de su régimen.

Para BENOIT, la razón profunda de la regulación civilista de la responsabilidad civil es

la idea de la lucha por la vida en que se desenvuelven las relaciones entre particulares y
la admisión en ese contexto de la posibilidad de que se originen daños, lo que lleva a la
distinción de daños permitidos y daños prohibidos. Esta diferenciación habría de
hacerse con diversos y delicados instrumentos y, en especial, con la teoría de la culpa
moral como criterio definidor de lo prohibido, con todo lo que comporta de elementos
subjetivos, difícilmente apreciables, pero que constituye “el único criterio de separación
entre los daños lícitos y soportables, y los ilícitos y resarcibles en las relaciones entre
particulares”.

En las relaciones entre la Administración y los particulares la cuestión se presenta en

términos más simples, más objetivos, porque lo decisivo aquí es el deber de la
Administración de prestar determinados servicios, originándose el daño básicamente por
la carencia o defectuosa prestación de estos.

La aceptación de supuestos de responsabilidad sin falta, ni del funcionario ni del

servicio, y el hecho de que la elección de uno u otro motivo o justificación para funda la
responsabilidad se elija en función de la situación de la víctima (usuario, tercero,
propietario, funcionario, etc.) más que del autor material del daño, lleva BENOIR a
fundamentar la responsabilidad administrativa en “un derecho del particular a ser
indemnizado de toda lesión injusta, derecho del cual la responsabilidad administrativa
constituye la sanción”. Se aleja así de la responsabilidad entre particulares en la que se
exige que concurra “cualquier género de culpa o negligencia”, siendo suficiente, como
recoge la Ley 40/2915, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, “que
el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos”. La responsabilidad así descrita es un mecanismo objetivo de reparación, que
se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión
patrimonial (GARCÍA DE ENTERRÍA).

páá g. 228
Reiterada jurisprudencia afirma que no es precisa la ilicitud, el dolo, la culpa o la
negligencia de las Administraciones, pues en la responsabilidad administrativa “los
requisitos quedan limitados a la existencia de daño y la relación de causa a efecto entre
este y el funcionamiento de los servicios públicos, sin que tenga que intervenir el
elemento clásico de la culpa”.

3. Los presupuestos básicos de la imputación

3.1 El amplio concepto del servicio público

Dentro de la actividad del Poder Ejecutivo, se comprende la que desarrollan el conjunto

de las administraciones territoriales (Estado, CCAA y entes locales) así como todos los
entes satélites de él dependientes.

Por falta de integración en la organización administrativa la Administración no responde

de los daños originados por los concesionarios de servicio público vinculados a ellas por
un contrato administrativo de concesión de servicios públicos. En este caso, según el
RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público de 2015, la responsabilidad originada es a cargo del concesionario en
exigencia “del deber de indemnizar los daños que se causen a terceros como
consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando
el daño sea producido por causas imputables a la Administración” (art. 280). La Ley
arbitra una solución similar para todos los contratos administrativos: es obligación del
contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como
consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, salvo cuando
hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la
Administración o fueren consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella
misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. Los terceros podrán
requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de
contratación para que este, oído el contratista, se pronuncie sobre a cual de las partes
contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad
interrumpe el plazo de prescripción de la acción (art. 214).

El término servicio público debe entenderse como sinónimo de actividad administrativa.

Comprende:

1. La actividad de servicio público en sentido estricto o prestacional, así como la de

policía
2. La actividad sancionadora y la arbitral.
3. La actividad de fomento.

La actividad administrativa puede ser:

páá g. 229
 1. Por acción u omisión.

2. En cuanto al RETRASO de la actuación administrativa, la jurisprudencia señala

que NO SON DAÑOS INDEMNIZABLES:
 los generados por la demora en la tramitación de un expte (aunque
excepcionalmente se han estimado indemnizables los daños originados
por la tardanza en 4 años en la resolución de un recurso de alzada contra
una sanción que suponía la privación de la posesión de un carné
profesional necesario – TC -).
 Los ocasionados por la incidencia de la devaluación monetaria sobre el
retraso en la determinación o pago del justiprecio expropiatorio.

Sin embargo, el retraso es causa que se menciona en fallos que se refieren a la

concesión de licencias urbanísticas.

3. Una actividad material o una actividad jurídica. La emanación de un reglamento

o acto administrativo, siempre que dé origen a un daño indemnizable
(antijurídico, efectivo, evaluable e individualizable).

Respecto al ámbito personal de la responsabilidad administrativa. Basta que el agente

de la Admón esté inserto en la organización administrativa para que a aquélla se
imputen los daños originados por el agente (ya sea a título de funcionario, autoridad,
empleado o contratado, a cualesquiera agentes que desempeñen, aunque sea de modo
ocasional, esas funciones o actividades). Excepto las profesiones oficiales ejercientes de
funciones públicas y que responden a título personal por disposición de sus respectivos
Estatutos orgánicos (Notarios, Corredores de Comercio, Registradores de la Propiedad y
Mercantiles).

3.2 Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los

funcionarios

Funcionamiento anormal equivale a funcionamiento culpable o responsabilidad por falta

del servicio. Los supuestos que el Dº español comprende en esta rúbrica son:

FALTAS CONSECUENCIAS
1. El servicio no ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o lo
ha hecho con retraso causando un daño
(los funcionarios han actuado de forma inadecuada o bien el daño se 1. Únicamente la Administración puede resultar culpable
produce de forma anónima por causas indeterminadas –lentitud,
defectos de mantenimiento, etc-)
2. Imputable al funcionario cometida fuera del ejercicio de sus
funciones y sin utilizar medios puestos a su disposición por la 2. Responde el funcionario
administración;
3. De servicio y una falta personal pero con alguna conexión con el 3. La Administración puede ser responsable aunque pueda
servicio repercutir contra el funcionario responsable.

páá g. 230
DOCTRINA ESPAÑOLA. Lleva al límite la responsabilidad de la Administración. Cuando se aprecia una falta personal del funcionario, el
daño resultante se presenta como expresión del funcionamiento del servicio, y la imputación a la Administración no se excluye ni aun en
la presencia del dolo penal (García De Enterría). En el mismo sentido se admite por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico
del Sector Público, incluso cuando la autoridad o funcionario ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave, debiendo después la
Administración que ha abonado los daños ejercitar la acción de regreso contra el agente que ha causado el daño la acción de regreso.

El funcionamiento normal o por riesgo como causa de imputación. La disputa sobre el

carácter objetivo de la responsabilidad y las contradicciones jurisprudenciales

La idea básica es que, en su límite, el funcionamiento normal como causa de imputación

se funda en el mero riesgo de la presencia en el escenario de los daños antijurídicos de
las AAPP y de sus funcionarios siempre que exista algún tipo de relación causal.

Si la responsabilidad de la Administración es objetiva, como afirma la

JURISPRUDENCIA, y deriva de la relación causal entre cualquier comportamiento de
la Administración y un daño antijurídico sufrido por el ciudadano, SOBRARÍA LA
DISTINCIÓN LEGAL ENTRE FUNCIONAMIENTO ANORMAL Y NORMAL. De
esta forma, como la DOCTRINA ha denunciado, el instituto de la responsabilidad
administrativa se habría convertido en una especie de seguro universal a todo riesgo,
una prestación social más del Estado del bienestar. Sin embargo no siempre es así pues
la jurisprudencia en un notable ejercicio de desconcierto y falta de criterio nos ofrece
pronunciamientos que desmienten los antes expuestos.

Recogiendo esta jurisprudencia, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Régimen Jurídico del Sector Público prescribe que “no serán indemnizables los daños
que se deriven derechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar
según el listado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el
momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones
asistenciales económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”.

En cuanto a los daños sufridos por los servidores públicos con motivo del ejercicio de
sus funciones, el TS sólo lo admite en el caso de funcionamiento con falta o anormal,
negándola en caso contrario, afirmando que el servidor público ha asumido un riesgo
que, de acuerdo con la Ley, tiene el deber jurídico de soportar por lo que el daño no
sería antijurídico.

Hay autores que incluyen en la responsabilidad por funcionamiento normal los

supuestos de enriquecimiento sin título de la administración; sin embargo, se pasan por
alto otros supuestos en los que la exigencia de responsabilidad por asunción de riesgo
está más justificada, como los daños derivados de la colaboración espontánea de
particulares con el funcionamiento de los servicios públicos (incendios u otras
catástrofes, donación de sangre, etc).

páá g. 231
4. La lesión: daños resarcibles y conceptos indemnizatorios

Qué es lo que la Admón debe indemnizar y cuál es el alcance de los daños y perjuicios.

Hay que indemnizar toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos y
que éstos no tengan el deber de soportar. (art. 42 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público y art. 106 CE)

No todo daño es resarcible. Es necesario que el daño sea 1efectivo, 2evaluable

económicamente e 3individualizado para una persona o grupo de personas.

La JURISPRUDENCIA ha considerado daños indemnizables:

 Los causados a la propiedad y demás derechos reales

 Los daños corporales
 Los producidos por el dolor físico
 Los daños morales (aunque sean de difícil evaluación. Los ocasionados a los
parientes o pareja de la víctima).

La Ley 40/2015 exige en todo caso:

1. Que el daño sea efectivo. Se excluyen, en consecuencia, los daños eventuales o

simplemente posibles. Como dice la jurisprudencia, “para ser resarcible el daño
ha de consistir en un daño real y no en meras especulaciones sobre perjuicios o
pérdidas contingentes o dudosas”

2. Que el daño pueda evaluarse económicamente

 Cosas materiales (muebles o inmuebles): No presenta dificultad,
utilizándose los precios de mercado ordinariamente.
 Dolores físicos o psíquicos, la Jurisprudencia prescinde del requisito de
evaluación previa, pero acepta la responsabilidad de la Admón «por más
que su estimación haya de efectuarse con arreglo a criterios siempre
opinables»

3. Que el daño sea individualizable. Para excluir el resarcimiento de los daños

derivados de medidas generales, que serían de imposible exigencia. P.ej.:
Cuando se nacionalizaron las aguas subterráneas.

4. Que el daño o lesión sea antijurídico. Debe tratarse de un daño que el

administrado no tiene el deber jurídico de soportar dentro del colectivo a que
alcanza la gestión administrativa, según viene diciendo la Jurisprudencia del TS.
A su vez, es consecuencia «de la no existencia de un título legítimo que
justifique la irreversible carga impuesta al administrado…».

páá g. 232
5. La relación de causalidad

Todo sistema de responsabilidad supone:

 La acción u omisión de una persona

 Un resultado dañoso
 Y una relación o nexo causal entre uno y otro. Este nexo lo expresa la Ley
diciendo que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o
anormal del servicio público (art. 32)

El problema de la relación de causalidad está en identificar cuál de las teorías

doctrinales sobre la causalidad utiliza la Jurisprudencia:

1. Tª de la equivalencia de las condiciones. Causa del daño = Todos los hechos o

acontecimientos que coadyuvan a su producción de forma que, sin su concurso,
el daño no se habría producido.

2. Tª de la causación adecuada. Según Chapus, trata de aislar, de entre los distintos

hechos que han podido concurrir en la producción del daño, aquel hecho que
lleve consigo la mayor probabilidad de producir un daño. Así, esta tesis obliga a
seleccionar uno de los elementos que participan en el génesis del daño, lo que no
siempre es fácil, y carga sobre él la responsabilidad entera sin perjuicio de que
éste pueda reclamar de los otros la parte que les correspondiera por su
participación.

Se excluye la relación de causalidad y, por tanto, la responsabilidad, cuando se dan

determinadas CAUSAS DE EXONERACIÓN:

 Fuerza mayor. Hecho o acontecimiento, conocido, exterior a la causa directa e

inmediata del daño e irresistible. Art.34 Ley 40/2015 (…) No serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la
ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo
ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las Leyes
puedan establecer para estos casos. Su esencia radica en su externidad respecto
del bien o patrimonio que resulta dañado como en la imposibilidad de evitar o
resistir su producción. Suele ser causa de exoneración de la responsabilidad por
los daños causados por las obras públicas, alteradas en sus normas de
funcionamiento por acontecimientos irresistibles.
 Hecho de un tercero. La acción de una persona distinta del autor del daño o de
la propia víctima.

páá g. 233
  Falta o culpa de la víctima. Incumplimiento por ésta de la obligación general
de prudencia y de diligencia propias del padre de familia. Aunque en ocasiones
la Jurisprudencia ha repartido la responsabilidad.

 Responsabilidad concurrente de varias AAPP (ART. 33 LEY 40/2015). La

regla general es la solidaridad, de manera que el perjudicado pueda dirigirse a
cada una de las Administraciones intervinientes y exigir la totalidad de la
reparación. Y la solidaridad se aplica:
 De la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias
AA
 En casos en que, actuando las Administraciones concurrentes al margen
de estas fórmulas, no sea posible determinar la responsabilidad de cada
Administración, atendiendo a criterios de competencia, interés público
tutelado e intensidad de la intervención.

6. Extensión de la reparación y su valoración.

Para fijar la cuantía de la reparación debida (los daños indemnizables y su valoración),

hay que partir del concepto de indemnización:

Art. 106 CE: Los particulares tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Apunta a la reparación integral de los daños (art. 32)

 Extensión del daño indemnizable. Criterio que se aplica a las indemnizaciones

por causa de muerte o por lesiones:
1. El daño emergente
2. El lucro cesante. Sólo excepcionalmente se excluyen cuando falta:
 La prueba
 La actitud positiva del recurrente, que pudo evitar que se sumaran
nuevos daños a los inicialmente producidos.

 Criterios de valoración. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público se refiere explícitamente a “los establecidos en la legislación
de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables,
ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los
casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la
valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de
Seguros obligatorios y de la Seguridad Social (art. 34.2).

 Fecha de referencia para el cálculo de la indemnización. Art. 34.3: Se

calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin
perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de

páá g. 234
 responsabilidad con arreglo al Índice de la Garantía de la Competitividad,
fijado por el INE, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la
indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la
LG, o en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

 Forma de pago de la indemnización. Siempre que exista acuerdo, puede ser:

1. En dinero o en especie
2. En un solo pago o mediante pagos periódicos, cuando resulte más
adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público,
siempre que exista acuerdo con el interesado (art. 34.4).

7. Plazo de reclamación y procedimiento

Regulado actualmente en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común, que deroga el Reglamento de responsabilidad patrimonial, RD
429/1993.

La reclamación debe formularse en el plazo de 1 año.

Cómputo: REGLA GENERAL, el día inicial (dies a quo) es aquél en que se ha

producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto
lesivo.

EXCEPCIONES:

 Daños personales. Desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas.
 Daños derivados de la nulidad de un acto. A partir del año de la declaración
adtiva o judicial de nulidad.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

1. Se iniciará:

 De oficio

 A instancia de parte, mediante reclamación del interesado. La solicitud se

dirigirá:
 Al Ministro
 Al Consejo de Ministros, si una Ley así lo dispone
 A los órganos correspondientes de las CCAA/Entidades que integran la
Admón Local.

Cuando el procedimiento se inicie de oficio no debe haber prescrito el derecho a la

reclamación del interesado. En este caso se notificará el acuerdo de iniciación a los

páá g. 235
particulares presuntamente lesionados para que aporten cuantas alegaciones,
documentos o información estimen conveniente a su derecho y proponga cuantas
pruebas sean pertinentes al reconocimiento del mismo. El procedimiento iniciado se
instruirá, aunque los particulares presuntamente lesionados no se personen en el plazo
establecido.

Concluido el trámite de audiencia, el expediente pasará a informe (informe preceptivo,

pero no vinculante) del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la
Comunidad Autónoma siempre y cuando las indemnizaciones reclamadas sean de
cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente
legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica
3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. A estos efectos, el órgano instructor, en el
plazo de diez días a contar desde la finalización del trámite de audiencia, remitirá al
órgano competente para solicitar el dictamen una propuesta de resolución. El dictamen
se emitirá en el plazo de dos meses y deberá pronunciarse sobre la existencia o no de
relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida
y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la
indemnización de acuerdo con los criterios establecidos en esta Ley.

2. Este procedimiento prevé una terminación convencional en cualquier momento

anterior al trámite de audiencia, mediante acuerdo indemnizatorio.

3. Durante el trámite de audiencia el interesado podrá proponer al órgano instructor la

terminación convencional del procedimiento, fijando los términos definitivos del
acuerdo indemnizatorio que estaría dispuesto a suscribir.

4. Transcurridos 6 meses sin resolución expresa o sin formalización de acuerdo. Se

entenderá desestimada la reclamación.

PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO

El aplicable cuando se entiende inequívocas la relación de causalidad entre la lesión y el

funcionamiento del servicio público, la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de
la indemnización  Ahorro de tiempo por la innecesariedad de actuaciones probatorias,
y la reducción de los plazos.

Diverso es el sistema de reclamación cuando los daños han sido ocasionados por un acto
administrativo. En este caso, la pretensión indemnizatoria puede acumularse en el
proceso a la pretensión de anulación del acto (como admite el art. 42 LJCA), o bien la
reclamación puede formularse dentro del año siguiente al momento en que la sentencia
anulatoria ha devenido firme.

páá g. 236
SISTEMA DE RECLAMACIÓN CUANDO LOS DAÑOS HAN SIDO
OCASIONADOS POR UN ACTO ADTIVO CONTRA EL QUE SE HA
INTERPUESTO UN RECURSO

La reclamación indemnizatoria:

 Podrá acumularse en el proceso a la pretensión de anulación del acto, lo que

puede hacerse en la propia demanda ante el Tribunal sin necesidad de su
reclamación administrativa previa como admite el art. 42 LJCA)

 Podrá formularse dentro del año siguiente al momento en que la sentencia

anulatoria devenga firme.

RECLAMACIONES POR DAÑOS A LOS CONCESIONARIOS DE SERVICIOS

PÚBLICOS O DAÑOS DERIVADOS DE LA EJECUCIÓN DE CONTRATOS
ADTIVOS

Deberá exigirse ante los Tribunales ordinarios cuando no derive de hechos imputables a
la Admón o de defectos del proyecto.

Los 3os perjudicados podrán requerir previamente (dentro del año siguiente a la
producción del hecho) al órgano de contratación  El órgano de contratación, oído el
contratista, se pronunciará sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la
responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de
prescripción de la acción.

8. La competencia exclusiva de la jurisdicción cont-adtiva

Art.2 L 29/1998 LJCA . El orden jurisdiccional Cont-adtivo conocerá de las cuestiones

que se susciten en relación con:

e) La responsabilidad patrimonial de las AAPP, cualquiera que sea la naturaleza de la

actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por
este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la
producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de
responsabilidad.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (art.
37) deja las cosas como estaban al prescribir que la responsabilidad penal del personal
al servicio de las Administraciones públicas, así como la responsabilidad civil derivada
del delito, se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente, es
decir, la regulación del Código penal en los términos ya vistos; precisando que el
proceso penal no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad

páá g. 237
patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden
jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

9. La responsabilidad por actos de la admón. de justicia

La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Admón de

Justicia se regirá por la LOPJ.

Se exige que el daño sea:

1. Efectivo

2. Evaluable económicamente

3. E individualizado con relación a una persona o grupos de personas

La reclamación se dirigirá al Mº de Justicia en el plazo de 1 año a partir del día en que

pudo ejercitarse la acción.

Se tramitará con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del

Estado. En caso de denegación procede recurso contencioso-administrativo.

La LOPJ regula 2 clases de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la

Admón de Justicia:

Responsabilidad por error judicial

La reclamación se interpone ante el Mº de Justicia, pero antes el error debe ser

declarado o reconocido por un Tribunal mediante:

 Sentencia dictada en virtud de recurso de revisión

 Con arreglo a un procedimiento especial establecido por Ley, que exige:

1. El agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento
2. Que esa declaración sea efectuada por un órgano jurisdiccional con arreglo a
las siguientes normas:
3. La acción judicial para el reconocimiento del error judicial deberá instarse
inexcusablemente en el plazo de 3 meses a partir del día en que pudo
ejercitarse
4. La pretensión de declaración de error se deducirá ante la Sala del TS
correspondiente al mismo orden jurisdiccional a que se imputa el error o a
una Sala especial de éste si el error se imputa a una Sala o Sección del TS
5. El procedimiento para substanciar la pretensión será el propio del recurso de
revisión en materia Civil, siendo partes el MF y la AGE
6. El Tribunal dictará sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de 15
días, con informe previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error
7. Si el error no fuere apreciado se impondrán las costas al peticionario
páá g. 238
Responsabilidad por prisiones indebidas.

La especialidad es la reclamación de la responsabilidad por detenciones preventivas

indebidas (cuando el acusado ha sido absuelto por inexistencia del hecho imputado, o
cuando por esta misma causa haya sido dictado Auto de sobreseimiento) 
Determinación de la cuantía de la indemnización en función del tiempo de privación de
libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.

10. La responsabilidad del estado por actos o normas del poder

legislativo

Cuando la Ley produce una desposesión de bienes o servicios de entes privados o de

actividades lícitas en favor del SP La indemnizabilidad se justifica a través del:

 Art. 33.3 CE. No dispensa a ningún poder de indemnizar la privación de bienes

y derechos.
 Art. 9.3 CE. Predica la responsabilidad de todos los poderes públicos
 Art. 14 CE. Sería discriminatorio y arbitrario que el mismo daño resulte o no
resarcible según se infiera por uno u otro órgano del Estado.

En los supuestos de simple prohibición, por razones de riesgo o peligro, de una

actividad Si los bienes tienen que ser destruidos, los establecimientos cerrados, las
actividades se dejan de desarrollar  Deben ser indemnizados, basándose en los
principios de igualdad y de prohibición de la arbitrariedad.

En los supuestos de daños ocasionados por Leyes que una STC declare después nulas 
Deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son los originados por una
resolución o disposición reglamentaria que se declare ilegal No por el simple hecho
de su anulación, sino por los daños que hubieran producido cuando eran Dº positivo.

Es criticable el intento de la LRJPAC de poner rejas a los principios constitucionales y

remitir a cada Ley, estatal o autonómica, general o particular, el régimen propio de la
responsabilidad de los actos legislativos; «las Administraciones Públicas indemnizarán
a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza NO
expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar y en los
términos que se especifiquen dichos actos». Por ello, recogiendo la anterior crítica, la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público extiende la
responsabilidad del Estado legislador cuando “los daños deriven de la aplicación de
una norma con rango de ley declarada inconstitucional, cuando el particular haya
obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la
actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la
inconstitucionalidad posteriormente declarada (art. 32)”.

páá g. 239
También se reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por los daños
que deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea
siempre que el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme
desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño y
se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente
declarada. Asimismo, deberán cumplirse los requisitos siguientes: a) La norma ha de
tener por objeto conferir derechos a los particulares. b) El incumplimiento ha de estar
suficientemente caracterizado. c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre
el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el
Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.

páá g. 240
  TEMA 9. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS

1. Principios de la potestad sancionadora.

Artículo 25. Principio de legalidad.

1. La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya

sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del
procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y
en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y,
cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título XI
de la Ley 7/1985, de 2 de abril.

2. El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos

que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario.

3. Las disposiciones de este Capítulo serán extensivas al ejercicio por las

Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su
servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo.

4. Las disposiciones de este capítulo no serán de aplicación al ejercicio por las

Administraciones Públicas de la potestad sancionadora respecto de quienes estén
vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislación de contratos del sector
público o por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas.

Artículo 26. Irretroactividad.

1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de

producirse los hechos que constituyan infracción administrativa.

2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan

al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción
como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones
pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.

Artículo 27. Principio de tipicidad.

páá g. 241
1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento
jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para
la Administración Local en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril.

Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy

graves.

2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse

sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.

3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o

graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin
constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la
Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más
precisa determinación de las sanciones correspondientes.

4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de

aplicación analógica.

Artículo 28. Responsabilidad.

1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar,
los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los
patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a
título de dolo o culpa.

2. Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una

infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la
situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización
por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que
corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la
indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se
procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. Cuando el cumplimiento de una obligación establecida por una norma con rango de
Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las
infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. No
obstante, cuando la sanción sea pecuniaria y sea posible se individualizará en la
resolución en función del grado de participación de cada responsable.

4. Las leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores podrán tipificar como
infracción el incumplimiento de la obligación de prevenir la comisión de infracciones

páá g. 242
administrativas por quienes se hallen sujetos a una relación de dependencia o
vinculación. Asimismo, podrán prever los supuestos en que determinadas personas
responderán del pago de las sanciones pecuniarias impuestas a quienes de ellas
dependan o estén vinculadas.

Artículo 29. Principio de proporcionalidad.

1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso

podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad.

2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las

infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento
de las normas infringidas.

3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición

de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y
necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo
de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes
criterios:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la

misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
administrativa.

4. Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el
órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior.

5. Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u

otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más
grave cometida.

6. Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de

acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en
ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

Artículo 30. Prescripción.

páá g. 243
1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las
establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves
prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las
sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por
faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que

la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o
permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un

procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de
prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes
por causa no imputable al presunto responsable.

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente

a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya
transcurrido el plazo para recurrirla.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del

procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado
durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la

resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción
comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente
previsto para la resolución de dicho recurso.

Artículo 31. Concurrencia de sanciones.

1. No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en

los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.

2. Cuando un órgano de la Unión Europea hubiera impuesto una sanción por los mismos
hechos, y siempre que no concurra la identidad de sujeto y fundamento, el órgano
competente para resolver deberá tenerla en cuenta a efectos de graduar la que, en su
caso, deba imponer, pudiendo minorarla, sin perjuicio de declarar la comisión de la
infracción.

2. Principios del procedimiento sancionador

páá g. 244
La potestad sancionadora de la Administración ha tenido por fuerza que ser convalidad
por el art. 25 de la Constitución, que al establecer el principio de legalidad en materia
punitiva se refiere a la penal y a la administrativa (nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente), y por el párrafo
tercero del mismo precepto que admite, a contrario sensu, sanciones administrativas que
no impliquen privación de la libertad. El reconocimiento de la licitud constitucional de
las sanciones impuestas por la Administración se apoya también en el art. 45.3 que, con
referencia al medio ambiente, prevé para quienes violen lo dispuesto en la legislación
respectiva y en los términos que la Ley fije, sanciones penales o, en su caso,
administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha confirmado la legitimidad de la

potestad sancionadora de la Administración en diversos pronunciamientos, entre los que
destaca la Sentencia 77/1983, que se ha arriesgado a filosofar sobre la justificación de
este siempre anómalo poder de la Administración. Sin embargo, ni es admisible que la
potestad sancionadora se pueda justificar en la mayor inmediación entre la autoridad
sancionadora y los hechos sancionables, pues dicha inmediación brilla por su ausencia
en la imposición de sanciones de mayor gravedad que se reserva siempre al Gobierno.

En la misma sentencia el T.C. ha dejado establecido las condiciones para la imposición

de las sanciones administrativas en los siguientes términos:

- Sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad (cobertura de esta

en una norma con rango legal)

- La interacción de las penas de privación de libertad, a las que pueda llegarse de

modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas.

- El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24 de la

Constitución, que son de aplicación a los procedimientos que la Administración siga por
imposición de sanciones.

- La subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la

autoridad judicial, que consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la preferencia de la Jurisdicción penal en el
enjuiciamiento y determinación de los hechos susceptibles de ser enjuiciados por el
orden administrativo y aquella Jurisdicción.

El T.C. ha considerado la concurrencia del elemento de la culpabilidad, si bien matizado

por la aceptación de la responsabilidad de las personas jurídicas.

Sin embargo, el TC no se ha planteado la elemental cuestión de los límites cuantitativos

de la potestad sancionadora, ineludible cuestión si, como afirma, la potestad
sancionadora de la Administración es auxiliar de la penal que corresponde a los
Tribunales de Justicia. En contra de ese carácter subordinado está, la realidad de que las

páá g. 245
multas administrativas superan en cientos de millones los límites establecidos con
carácter general para las penas de multa en el Código Penal.

El TC no señala unos límites cuantitativos ni cualitativos (salvo privación de libertad) a

las sanciones que la Administración pueda imponer a los ciudadanos con lo que deja
abierta la posibilidad de que se impongan como tales las de privación de todos los
restantes derechos patrimoniales o profesionales sin límite de tiempo y cuantía, mientras
que la cuantía de las multas está limitada en el Código Penal.

La potestad sancionadora de la Administración está al servicio de la represión de ilícitos

de gravedad menor y es una facultad investida de un carácter auxiliar y delegado de la
potestad punitiva del Estado que ostenta el poder judicial. Por otra parte, del art. 31 de
la Constitución parece desprenderse que las sanciones de multa nunca podrán tener un
alcance confiscatorio ya que si este límite se hace explícito para el sistema fiscal en el
art. 31 de la Constitución (en ningún caso tendrá carácter confiscatorio) parece
razonable extenderlo a las sanciones tributarias, que son un elemento auxiliar del
sistema fiscal, y admitido para estas con mayor razón a las restantes sanciones
administrativas.

Un límite cuantitativo se impone siempre que el legislador criminaliza las conductas a

través de topes cuantitativos como ocurre en materia de contrabando y defraudación,
delitos monetarios o infracciones tributarias en general.

3. El procedimiento sancionador

Los anteriores procedimientos especiales sobre potestad sancionadora y responsabilidad

patrimonial que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, regulaba en títulos separados,
ahora, en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas se han integrado como especialidades del procedimiento
administrativo común.

Ya que el tema del procedimiento administrativo se recoge en el tema4, vamos a

centrarnos aquí en señalar las diferencias.

INICIACION

Artículo 63 Especialidades en el inicio de los procedimientos de naturaleza

sancionadora

páá g. 246
1. Los procedimientos de naturaleza sancionadora se iniciarán siempre de oficio por
acuerdo del órgano competente y establecerán la debida separación entre la fase
instructora y la sancionadora, que se encomendará a órganos distintos.

Se considerará que un órgano es competente para iniciar el procedimiento cuando así lo

determinen las normas reguladoras del mismo.

2. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el oportuno
procedimiento.

3. No se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por hechos o

conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma
continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter
ejecutivo.

Artículo 64 Acuerdo de iniciación en los procedimientos de naturaleza sancionadora

1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado

de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo
en todo caso por tal al inculpado.

Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras

del procedimiento así lo prevean.

2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos:

a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.

b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las
sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

c) Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa

indicación del régimen de recusación de los mismos.

d) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal
competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer
voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85.

e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente

para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar
durante el mismo de conformidad con el artículo 56.

f) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y

de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar
alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá

páá g. 247
ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso
acerca de la responsabilidad imputada.

3. Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no

existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la
incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior
mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a los
interesados.

FINALIZACIÓN

Artículo 85 Terminación en los procedimientos sancionadores

1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se

podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.

2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una
sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la
improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en
cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,
salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.

3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano

competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 %
sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas
reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del
procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de
cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado

reglamentariamente.

Artículo 90 Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores

1. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, además del contenido previsto

en los dos artículos anteriores, la resolución incluirá la valoración de las pruebas
practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la
decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la
infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la
declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.

2. En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el

curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. No

páá g. 248
obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la
sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se
notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el
plazo de quince días.

3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra
ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las
disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y
que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se
hubieran adoptado.

Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado

manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-
administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión
cautelar finalizará cuando:

a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto
recurso contencioso administrativo.

b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo:

1.º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución

impugnada.

2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los

términos previstos en ella.

4. Cuando las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a las

Administraciones y la cuantía destinada a indemnizar estos daños no hubiera quedado
determinada en el expediente, se fijará mediante un procedimiento complementario,
cuya resolución será inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será susceptible de
terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación por el infractor de la resolución
que pudiera recaer implicarán el reconocimiento voluntario de su responsabilidad. La
resolución del procedimiento pondrá fin a la vía administrativa.

páá g. 249
TEMA 10. LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN.

Las AAPP llevan a cabo sus funciones y desarrollan sus actividades a través de variadas
formas. Desde el punto de vista de la administración, estas formas son:

 Actividad de policía o limitación. Por actividad administrativa de limitación o

de policía se entiende aquella forma de intervención mediante la cual la
Administración restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin
sustituir con su actuación la actividad de estos. La actividad administrativa de
limitación supone en todo caso que la incidencia negativa de esta sobre la
libertad y derechos de los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de
una potestad administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de una
norma. Por el contrario, si la limitación tiene lugar sin el intermedio de un acto
administrativo, estamos en presencia de una limitación legal, como es el caso de
determinadas nacionalizaciones (minas, aguas subterráneas) o de la imposición
generalizada de deberes, como ocurre con los deberes de información a efectos
estadísticos que han de cumplimentar los ciudadanos que se hallan en
determinadas circunstancias, o los deberes fiscales que cumplen directamente los
contribuyentes sujetos a cada impuesto.

 Actividad sancionadora. La potestad sancionadora es aquella facultad de la

administración pública de imponer sanciones a través de un procedimiento
administrativo, entendida la sanción administrativa como aquel mal infligido a
un administrado como consecuencia de una conducta ilícita, con finalidad
represora, consistiendo la sanción en la privación de un bien o derecho, o la
imposición de un deber, al estar vedada para la administración pública las
sanciones consistentes en privación de libertad.

 Actividad de fomento. Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad

de intervención administrativa consistente en dirigir la acción de los particulares
hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos.
Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares cuya acción pretende
incentivarse, el fomento puede consistir en medidas honoríficas, como las
condecoraciones civiles, militares, otorgamiento de títulos, etc; económicas:
primas, subvenciones, desgravaciones fiscales, etc; y jurídicas: carácter de
beneficiarios de la expropiación forzosa, etc.

 Actividad de prestación o de servicio público. La actividad administrativa de

prestación, es aquella en que la Administración satisface directamente una
necesidad pública, mediante la prestación de un servicio a los administrados.

páá g. 250
 Estos servicios pueden ser muy variados, como la seguridad pública, el
transporte, el abastecimiento, la enseñanza, la sanidad, etc..

 Actividad arbitral. La Administración puede estar investida por la Ley de la

potestad de resolver conflictos entre terceros, entre los administrados sobre
derechos privados o administrativos bajo el control de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa. La Administración resuelve, en efecto, litigios
entre particulares en múltiples ocasiones. Y no solo sobre litigios acerca de los
derechos o relaciones estrictamente administrativas, sino sobre relaciones y
derechos privados. Esto último ocurre en general, en todos aquellos casos en que
con carácter obligatorio o por sumisión voluntaria de las partes, como ahora
impone a menudo el legislador, los órganos de la Administración, calificados o
no de arbitrales, resuelven controversias entre los administrados.

1. La autorización (actividad de policía)

1.1 El concepto de autorización.

El autorización –la técnica reina del control preventivo, también denominada permiso,
licencia, incluso carné- debe resaltarse que se han enfrentado dos concepciones, según
se considere que, previamente a su exigencia y otorgamiento, existe o no el derecho del
administrado a desarrollar la actividad que la autorización hace posible.

Así RANELLETTI (1893) situó el centro de gravedad de la autorización en la

preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo a realizar la actividad,
cuyo libre ejercicio permite la autorización, removiendo los límites o condiciones
establecidos a dicho ejercicio una vez comprobado que se cumplen las condiciones a su
ejercicio y no es contrario al interés público. Así, la autorización se configura como un
acto simplemente declarativo, frente a la concesión, que otorgaría derechos no
preexistentes en el concesionario.

Otto MAYER puso el acento sobre la descripción del mecanismo en que la autorización
actúa, sin enfatizar sobre la existencia previa del derecho a la actividad autorizada.

A nuestro juicio, se debe partir, por ser más se garantista, de la existencia de un derecho
o libertad en el solicitante de la autorización y considerar esta como un acto de control
reglado que determina si se cumplen o no las exigencias legales o reglamentarias
revistas en la norma (en la licencia de construcción, por ejemplo, la adecuación del
proyecto a los planes de urbanismo). Por ello, en la mayor parte de los casos la cuestión
del otorgamiento o denegación de la autorización se resuelve en un problema de
valoración fáctica, que se traduce, llegado el caso en la instancia judicial en el control

páá g. 251
de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los
hechos claros en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ni ningún margen
de discrecionalidad en el otorgamiento o delegación de la autorización. No existirían, en
definitiva, autorizaciones o licencias discrecionales.

1.2 Diferencia con la concesión

La diferencia radica en que en la concesión no existe un derecho preexistente del

particular, sino que éste nace justamente del acto concesional. En ocasiones esta
diferencia es muy difícil de establecer. Así ocurre cuando la pretendida autorización
recae sobre actividades que la legislación limita, o la realidad misma impone a unos
poco sujetos, lo que obligaría, aunque nuestro ordenamiento no prevea así de los casos,
a otorgarla a través de un procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades,
característica fundamental del procedimiento concesional. (Si en un parque se autoriza
solo la captura de una pieza, más que de una autorización habría que hablar de una
concesión, pues dicha autorización equivale al otorgamiento ex novo de un derecho, de
un privilegio, dada su extraordinaria limitación, lo mismo se puede decir respecto las
licencias de taxis cuando su número es limitado).

En general, todos aquellos casos en que se da una limitación de la actividad, el número

reducido parece transmutar la idea del derecho o posibilidad abierta a todos los
ciudadanos a ejercer un derecho, o a ser admitido al ejercicio de una actividad o
profesión, en la contraria de que se trata de un privilegio que la Administración crea
para un administrado; en suma, de una concesión. De aquí la regla de la
intransmisibilidad de las concesiones, que se impone también en los casos de
autorizaciones en que se limita su número.

En definitiva y en puridad, el concepto de autorización debe limitarse a los supuestos en

que no hay limitación en el número de los beneficiarios del derecho actividad ejercitada,
ni discrecionalidad en el otorgamiento (como ocurre con las licencias de conducir o la
apertura de establecimientos de ocio, por ejemplo), remitiendo al concepto de concesión
los demás supuestos en que la legislación permite claramente la discrecionalidad en el
otorgamiento o limita el número de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad
en función de condiciones legalmente definida.

No ha sido esa la línea seguida por nuestra última legislación sobre autorizaciones, sino
la de ampliar el concepto de autorización distinguiendo, como ya hiciera el Reglamento
de las Corporaciones Locales, autorizaciones abiertas a todos los ciudadanos y las
limitadas a un número determinado, lo que comporta diverso régimen en el
otorgamiento, según veremos.

páá g. 252
1.3. Otorgamiento, condicionamiento transmisión y extinción de las
autorizaciones.

Las autorizaciones administrativas se otorgan a solicitud de los interesados. En

caso de limitación en el número de licencias se impone un procedimiento que garantice
de forma competitiva el principio de igualdad entre los solicitantes. Se sigue un
procedimiento similar exigido en el otorgamiento de concesiones.

Desde una concepción de la autorización como acto regalado no es posible aceptar que
las autorizaciones se pueda modular discrecionalmente a través de determinaciones
accesorias (condición, término y modo), coincidiendo de esta forma sobre los efectos
del ejercicio del derecho o actividad autorizada (lo que sí es factible, en principio, las
concesiones). Así, cuando habla de condiciones de las licencias, como hace el artículo
16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, hay que entender que se
refiere a las previstas en la propia normativa que regula el permiso, pero no las que
libremente y sin base en ella pudiera introducir la autoridad autorizante.

Las autorizaciones se otorgan con la cláusula “sin perjuicio de tercero” (arts. 10 y 12 del
Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). Una cláusula que limita el efecto
de autorización al ámbito de las relaciones entre la Administración y el sujeto
autorizado, sin que suponga alteración alguna en las relaciones jurídico-privadas que
subyacen en el otorgamiento de la autorización. De esta forma la autorización no supone
reconocimiento de titularidades privadas de unos sujetos frente a otros, ni es un
salvoconducto de irresponsabilidad contra los eventuales fraudes que pudiera envolver u
ocasionar la actividad autorizada.

Cuestión relevante es la transmisibilidad de las autorizaciones. Su admisión o rechazo

viene dada, en primer lugar, en función del grado de personalización de la actividad
autorizada. Así las autorizaciones otorgadas un intuitu personae no es posible su
transmisión; en otros casos, como en la mayoría de las licencias municipales, la licencia
si otorga en razón de una actividad sobre determinados objetos (art. 13 del Reglamento
de Servicios de las Corporaciones Locales).

En cuanto a su extinción, las autorizaciones quedan sin efecto por la ejecución de la

actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de una obra o
instalación, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de
licencias preferentes a actividades personales (art. 15 del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales).

Las autorizaciones también se extinguen por su revocación o anulación. El artículo 16

del reglamento de servicios de las corporaciones locales de 1955: 1. Las licencias
quedarán sin efecto si se el cumpliere las condiciones a que estuvieran subordinadas, y
deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su
otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado
la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación.

páá g. 253
Podrán ser anuladas las licencias restituidas las cosas al ser estado primitivo cuando
resultaren otorgadas erróneamente. 3. La revocación fundada en la adopción de nuevos
criterios de apreciación y la anulación por error comportarán el resarcimiento de los
daños y perjuicios.

1.4 La desconfianza sobre la autorización y la opción prioritario a favor de la

comunicación previa o declaración responsable.

La ofensiva contra la autorización previa a fin de liberar el mercado de trabajo

burocráticas comenzó con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior
respuesta al Derecho español por la Ley 7/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre
acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, modificada por la Ley 20/2013, de 9
de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

Según la ley 7/2009 los prestadores de servicios podrán establecerse libremente en

territorio español para ejercer su actividad y cualquier prestador establecido en España
que ejerza legalmente una actividad de servicios podrá ejercerla en todo el territorio
nacional. Prescribe también que la normativa reguladora del acceso a una actividad de
servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de
autorización, salgo excepcionalmente y siempre que no resulte discriminatorio ni
directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se
encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o por lo que se refiere a
sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social. Además la necesidad
del régimen autorización debe justificarse en razones de orden público, seguridad
pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos
naturales o la existencia de un equívocos impedimentos técnicos limiten el número de
operadores económicos del mercado. Y, en fin, dicho régimen debe ser proporcional, es
decir el más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue
porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo
resultado, en particular cuando el control a posteriori se produjese demasiado tarde para
ser realmente eficaz. En definitiva, en ningún caso, el acceso a una actividad de
servicios o su ejercicio se sujetarán al régimen de autorización cuando sea suficiente
una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se
manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la
información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad.

El concepto de autorización de que se parte engloba presupuestos que hemos,

conceptualmente, denominado concesionales, prescribiéndose que sólo podrá limitarse
el número de autorizaciones cuando esté justificado por la escasez de recursos naturales
o inequívocos impedimentos técnicos. En dicho caso el procedimiento de concesión por
las administraciones garantizará el cumplimiento de los principios de publicidad,
objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva y, si bien podrán
páá g. 254
tenerse en cuenta consideraciones en materia de salud pública, objetivos de política
social, de salud y seguridad de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, de
protección del medio ambiente, de conservación del patrimonio cultural y cualquier otra
razón de interés general, siempre que estos criterios están contemplados las bases
reguladoras de la concesión de las autorizaciones y guarden relación con el objeto de la
concesión. La autorización que así se conceda tendrá una duración limitada y
proporcionada atendiendo a las características de la prestación del servicio y no dará
lugar al procedimiento de renovación automática ni conllevará, una vez extinguida,
ningún tipo de ventaja para el prestador cesante o para personas especialmente
vinculadas con él.

En el ámbito local, la ley 2/2012, de 4 de marzo, de Economía Sostenible,

incorporó a la Ley de Bases del Régimen Local de 1985, los artículos 84 bis Y 84 per,
estableciendo con carácter general la inexigibilidad de licencia u otros medios de
control preventivos para el ejercicio de actividades, salvo que resultase necesario para la
protección de la salud o seguridad públicas, el medio ambiente, o el patrimonio
histórico artístico, O cuando suponga un uso privativo y ocupación del dominio público,
pero en todo caso, condicionando su exigibilidad con juicio de necesidad y
proporcionalidad.

Posteriormente, la ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de

liberalización del comercio y de determinados servicios va más allá, eliminando la
pertinencia de la autorización o licencia municipal previa, en establecimientos
comerciales y otros que se detallan en el Anexo con una superficie de hasta 750 m². Se
considera, que no son necesarios controles previos por tratarse de actividades que, por
su naturaleza, por las instalaciones que requieren y por la dimensión del
establecimiento, no tienen un impacto susceptible de control a través de la técnica
autorizatoria, la cual se sustituye por un régimen de control ex post basado en una
declaración responsable. La flexibilización afecta también a todas las obras ligadas al
acondicionamiento de estos locales que no requieran de la redacción del proyecto de
obra de conformidad con la ley 38/1929, 5 de noviembre, de Ordenación de la
Edificación. De esta manera se podrá iniciar la ejecución de obras e instalaciones y el
ejercicio de la actividad comercial y de servicios con la presentación de una declaración
responsable o comunicación previa, según el caso, en la que el empresario declara
cumplir los requisitos exigidos por la normativa vigente y disponer de los documentos
que se exija, además de estar en posesión del justificante de pago del tributo
correspondiente cuando sea preceptivo. El control administrativo pasa a realizarse
aplicándose el régimen sancionador vigente materia de comercio exterior, ordenación
del suelo y urbanismo, protección de la salud, el medio ambiente y del patrimonio
histórico artístico.

Por último, como colofón esta abrumadora ofensiva legal contra la autorización,
la citada Ley 20/2003, del 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado
prescribió que se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que

páá g. 255
concurra los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse
suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen y se considerará que concurren:

a) Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden
público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar
concreto donde se realizan actividad, Y estas razones no puedan salvaguardarse media
de la presentación de una declaración responsable una comunicación;

b) Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de

actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre medio
ambiente y el entorno urbano, la seguridad o salud pública Y el patrimonio histórico
artístico, Y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una
declaración responsable o de una comunicación;

c) Cuando la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la

existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de
servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos
del mercado sea limitado;

d) Cuando así lo disponga la normativa de la Unión Europea o tratados y convenios

internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, el principio de precaución.

2. La comunicación previa y la declaración responsable.

La introducción solemne y con carácter básico en nuestro ordenamiento de la

declaración responsable y de la comunicación previa, ha tenido lugar con motivo de la
última normativa europea y española (Ley 17/2009) relativa a la libertad de
establecimiento de los prestadores de servicios, normativa que declara que ambas
técnicas deben ser preferidas a la licencia o autorización previa cuando a través de ellas
se puedan alcanzar idénticos objetivos de control.

Para dar a esta regulación la mayor vigencia posible, se llevó al art. 71 bis de la Ley
30/1992 por la Ley 25/2010 después a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de
la unidad de mercado, y, en fin, a la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en los
siguientes términos (artículo 69):

1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento

suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple
con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento
de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo
acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y
que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante
el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

páá g. 256
Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera
expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las
Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la
documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el
interesado deberá aportarla.

2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante
el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente
sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o
el ejercicio de un derecho.

3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o

ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación,
sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan
atribuidas las Administraciones Públicas.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse

dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación
correspondiente lo prevea expresamente.

4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o

información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la
no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la
documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo
declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio
del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales
hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que
hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias

podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al
momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad
correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el
mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme
a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados

modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los
interesados.

6. Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación
para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o
facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente.

páá g. 257
La introducción de estas técnicas hace que sean menos intrusivas y más respetuosas con
el derecho de los solicitantes que la licencia o autorización previa, no obstante, es
menos garantista del interés público y, en todo caso, de los derechos e intereses de
terceros que pueden verse afectados o lesionados por la actividad que estas técnicas
legitiman sin su conocimiento ni, por consiguiente, posibilidad alguna de hacerse oír
antes del comienzo de la actividad. En definitiva, la solución estaría combatir y reducir
esas patologías burocráticas que eternizan la tramitación y el otorgamiento de las
autorizaciones.

3. La concesión.

En economía, una concesión es el otorgamiento por una empresa a otra del derecho de
explotación de bienes y servicios por un lapso de tiempo determinado por contrato.
Concesión viene de la palabra latina concessio, relacionada con el verbo conceder
(ceder, consentir, permitir, avalar).

En el ámbito del Derecho público, una concesión administrativa es un negocio jurídico

por el que una administración pública atribuye a uno o más sujetos derechos o deberes
de los que carecía sobre bienes del dominio público (por ej. el uso, aprovechamiento,
explotación, uso de instalaciones, construcción de obras, de nuevas terminales
marítimas, terrestres o aéreas).

La concesión administrativa es un recurso habitual para recaudar dinero en tiempos de

crisis en los que las administraciones públicas prefieren recaudar dinero cediendo la
explotación durante años de un servicio naturalmente reservado para ellas, a la iniciativa
privada. Mediante una concesión administrativa las empresas privadas y sus consorcios
se comprometen a desarrollar los servicios reservados a lo público con criterios de
eficacia y eficiencia. Mediante una concesión administrativa las administraciones
públicas mantienen siempre la capacidad de exigir el cumplimiento del fin acordado,
pudiendo retirar la concesión antes de su vencimiento si hay causas objetivas que lo
demuestren.

Son ejemplos de concesión administrativa:

 La concesión administrativa de un servicio público: se trata de un contrato por el

cual la administración encargada de prestar un servicio público encomienda a
una persona física o jurídica la prestación del mismo, a cambio de una

páá g. 258
 remuneración (que se fija según los resultados financieros de la explotación del
servicio).

 La concesión administrativa de obra pública: es un contrato por el que se

encarga a un particular la realización de una obra pública, consistiendo la
remuneración del contratista en el derecho a explotar la obra o en tal derecho
acompañado de un precio.

 La concesión administrativa demanial: es un contrato por el que la

administración titular de un bien de dominio público otorga a una persona física
o jurídica el derecho a realizar un uso privativo, exclusivo y excluyente. Estas
concesiones están reguladas en legislación sectorial (Ley de Costas, Ley de
Aguas, Ley de Minas, Ley de Puertos, etc.)

4. La subvención (actividad de fomento)

La subvención, según la doctrina más autorizada, se distingue de otras ayudas

económicas en función de las siguientes notas:

 es una atribución patrimonial a fondo perdido;

 procede de una Administración pública en favor de un particular (NO entidades
estatales autónomas, dotaciones presupuestarias-financieras para el
funcionamiento de los servicios públicos descentralizados, etc.);
 afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del
beneficiario.

Sin embargo, tanto la legislación española como la comunitaria, parten de un concepto

más amplio de subvención, que comprende toda clase de ayuda económica pública.

En el mismo sentido, la Ley General de Obras Públicas del 13/4/1877 entendía por
subvención “cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos, incluso la
franquicia de los derechos de Aduana”. El Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales considera subvención “cualquier auxilio directo o indirecto,
valorable económicamente , a expensas de las Entidades locales que otorguen las
Corporaciones, y entre ellos las becas, primas, premos y demás gastos de ayuda
personal”.

La Ley General Presupuestaria recoge tanto el concepto estricto de subvención, la

subvención dineraria, como el amplio, lo que comprende las medidas incentivadoras
tanto de carácter fiscal como crediticio.

Ambos conceptos son útiles, mientras la concepción amplia es la que rige para el
control de la acción incentivadora desde la defensa de la libre competencia, la

páá g. 259
concepción estricta es la base de partida para la aplicación del régimen de otorgamiento
y control de las disposiciones directas de capital.

A los efectos de la Ley 38/2003 de 17 de Noviembre (General de Subvenciones), se

entiende por subvención toda disposición dineraria realizada por una administración
pública a favor de personas públicas o privadas y que cumpla los siguientes requisitos:
a) no contraprestación directa; b) que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un
determinado objetivo; c) que el proyecto, acción, conducta o situación financiada tenga
por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de
promoción de una finalidad pública.

No son subvenciones ni están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley las

aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones públicas, para financiar
globalmente la actividad de la Administración a la que vayan destinadas.

4.1 Naturaleza jurídica de la subvención

La subvención es inequívocamente una relación jurídica de naturaleza jurídico-

administrativa y, en consecuencia, la litigiosidad que engendra es competencia de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa. También se ha calificado la subvención como
un contrato, una suerte de donación modal de Derecho público. No obstante, esta
discusión comienza a ser irrelevante desde el momento en que la citada Ley General de
Subvenciones, ha reglado minuciosamente el régimen jurídico de las subvenciones al
que ha de ceñirse la actividad de todas las Administraciones públicas. Por lo tanto,
contratos y subvenciones públicas tienen ya un régimen jurídico formalmente
diferenciado.

No obstante, hay que reconocer que sustancialmente en la regulación de las ayudas

públicas económicas se pueden encontrar elementos y perfiles contractuales, sobre todo
cuando se hacen en el seno de un convenio, y que los principios y reglas que regulan los
procedimientos de otorgamiento de subvenciones se inspiran y siguen cada vez más las
pautas que antes trazara la legislación de contratos para la selección de contratistas.
Además, como ocurre con la adjudicación de los contratos administrativos, el acto de
otorgamiento de la concesión es impugnable ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa por terceros participantes en los procesos de adjudicación.

4.2 Los principios del régimen jurídico de las subvenciones públicas

Bajo el epígrafe de principios generales, la Ley General de Subvenciones obliga a las

Administraciones Públicas a concretar en un plan estratégico los objetivos y efectos que
se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su consecución, los costes

páá g. 260
previsibles y sus fuentes de financiación, suspeditándose en todo caso al cumplimiento
de los objetivos de estabilidad presupuestaria.

Mayor trascendencia judicial tendrá el mandato de que el otorgamiento de las

subvenciones se ajuste a un procedimiento en el que se respeten los principios de
publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación.
Consecuentemente, el otorgamiento de subvenciones se condiciona a la aprobación y
publicidad de las bases para su otorgamiento así como a la existencia de crédito, a la
tramitación del procedimiento de concesión, a la fiscalización previa de los actos
administrativos de contenido económico y, en fin, a la aprobación del gasto por el
órgano competente.

Esta regulación pone también de manifiesto la sustición paulatina del sistema de

auxilios rogados por el de auxilios concursados, en que la iniciativa es de la
Administración que anuncia su disposición de conceder determinados beneficios a los
administrados con arreglo a determinados baremos.

Otro principio capital del régimen de la subvención es, o debería ser, el de riesgo
compartido. Dicho principio impide considerar la subvención como pura donación que
libere al beneficiario de todo riesgo o aportación de capital propio a la actividad
subvencionada. Sin embargo, la Ley es equivoca en este punto, al tener previsiones
contradictorias, pero la conclusión es que puede subvencionarse el cien por cien de la
actividad, pero ni un euro más.

Percibida la subvención por el beneficiario, su importe puede generar rendimientos

financieros que la ley declara que incrementarán el importe de la subvención concedida.
No obstante, se contempla la posibilidad de que, por razones debidamente motivadas, se
disponga lo contrario en las bases reguladoras de la subvención.

Por último, la ayuda o subvención debe respetar el principio de libre competencia entre
los operadores económicos del sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y
otros.

4.3 El beneficiario de la subvención

La condición de beneficiario se regula en términos paralelos o análogos a la regulación

que efectúa la Ley de Contratos del Sector Público respeto a quienes pueden tener la
consideración de contratistas de las administraciones públicas.

Así, en efecto, tendrá la consideración de beneficiario de subvenciones la persona que

haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la
situación que legitima su concesión. Asimismo, cuando se prevea expresamente, podrán
acceder a la condición de beneficiario las agrupaciones de personas físicas o jurídicas,
públicas o privadas, las comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad

páá g. 261
económica o patrimonio separado que puedan llevar a cabo los proyectos. Cuando se
trate de una agrupación, deberán hacerse constar expresamente los compromisos de
ejecución asumidos por cada miembro de la agrupación, así como el importe de
subvención a aplicar por cada uno de ellos. En cualquier caso deberá nombrarse un
representante o apoderado.

La Ley General de Subvenciones establece una serie de circunstancias que impiden

acceder a la condición de beneficiario:

1. haber sido condenadas mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la

posibilidad de obtener subvenciones;
2. haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declarado
insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declarados en concurso, etc.
3. haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la
resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración;
4. estar incurso el solicitante en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015 de 30 de
marzo;
5. no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o
frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en la
forma que se determine reglamentariamente;
6. tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente
como paraíso fiscal;
7. no hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones
en los términos que reglamentariamente se determinen;
8. haber sido sancionado mediante resolución firme con la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones en los términos que reglamentariamente se
determinen;
9. en el caso de las agrupaciones, cuando concurra alguna de las prohibiciones
anteriores en cualquiera de los miembros;
10. las prohibiciones de obtener subvenciones afectarán también a aquellas
empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras
circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan por
transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen
concurrido aquellas.

Son obligaciones del beneficiario:

1. cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el

comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones;
2. justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el
cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la
subvención;
3. someterse a las actuaciones de comprobación;
4. comunicar la obtención de otras subvenciones o ayudas que financien las
actividades subvencionadas;
5. acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de la concesión
que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias;

páá g. 262
 6. disponer de los libros contables, registros diligenciados, etc. debidamente
auditados como previsto por la legislación mercantil;
7. conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos;
8. dar la adecuada publicidad del carácter público de la financiación de actuaciones
de cualquier tipo que sean objeto de subvención;
9. proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos previstos en la
Ley.

4.4 El procedimiento de otorgamiento de las subvenciones.

La Ley General Presupuestaria sometió la concesión de subvenciones a los

principios de publicidad, concurrencia y objetividad, que inspiraron las normas del
procedimiento de concesión de subvenciones públicas aprobado por RD 2225/93 de 17
de diciembre.

Hoy el procedimiento de concesión de subvenciones públicas se regula en la Ley

General de Subvenciones y admite dos variedades: el ordinario en régimen de
concurrencia competitiva y el procedimiento de concesión directa.

 Procedimiento ordinario de concurrencia competitiva: Se inicia siempre de

oficio. Tiene por objeto establecer, mediante la comparación de las solicitudes
presentadas, una prelación entre estas con los criterios previamente fijados en las
bases reguladoras y en la convocatoria. El procedimiento es el siguiente:

1. anuncio de las subvenciones en los diarios oficiales

2. presentación de solicitudes y documentos
3. instrucción, realizándose las actuaciones necesarias para determinación,
conocimiento y comprobación de datos. Es posible comenzar esta fase
por una fase de preevaluación, que verificará el cumplimiento de las
condiciones impuestas para ser beneficiario.
4. evaluación de las solicitudes por órgano colegiado cuya composición se
determinará en las bases y emisión de informe
5. el órgano instructor a la vista del expte y del informe formulará
propuesta de resolución debidamente motivada que se notificará a los
interesados en la forma establecida en la convocatoria y concederá 10
días para formular alegaciones. Se podrá prescindir del trámite de
audiencia cuando no figuren en el procedimiento en cuenta otros hechos
ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados.
6. el otorgamiento se hará por resolución motivada que además de contener
el solicitante/s hará constar la desestimación del resto de solicitudes.
Dicha resolución deberá dictarse dentro del plazo de 6 meses desde la
publicación de la convocatoria, en caso contrario se entenderá denegada.

páá g. 263
  Procedimiento de concesión directa: Se aplica a las siguientes subvenciones:

1. las previstas nominativamente y en su cuantía en los Presupuestos

Generales del Estado, de las CCAA o Entidades Locales, en los términos
recogidos en los convenios y normativa reguladora de estas
subvenciones.
2. aquellas cuyo otorgamiento o cuantía venga impuesto a la Admón. por
una norma de rango legal, que seguirá el procedimiento de concesión que
les resulte de aplicación según su propia normativa.
3. de forma excepcional, aquellas en que se acrediten razones de interés
público, social, económico o humanitario u otras debidamente
justificadas que dificulten su convocatoria pública.

4.5. La gestión indirecta de las subvenciones mediante la concesión de la

actividad subvencionadora

Un fenómeno nuevo es que la competencia en el otorgamiento y control de

subvenciones ha dejado de considerarse una competencia pública indeclinable, de
ejercicio directo por los órganos de la respectiva Administración, en razón de que la
disposición de fondos públicos supone el ejercicio por antonomasia de funciones
públicas y de autoridad. Dentro del fenómeno general de retraimiento de la actividad
pública y de externalización de servicios, también aquí se ha abierto paso a la técnica de
la colaboración de otros sujetos públicos y privados. También en la actividad de
fomento referida a las subvenciones cabe una gestión directa por la propia
administración y otra indirecta a través de la técnica concesional.

La Ley General de Subvenciones, siguiendo las pautas establecidas en la Ley General

de Presupuestos, permite que la distribución de las concesiones se haga a través de una
entidad colaboradora que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a
todos los efectos relacionados con la subvención, “entregue y distribuya los fondos
públicos a los beneficiarios [...] o que colabore en la gestión de la subvención sin que se
produzca la previa entrega de los fondos recibidos”. Obviamente, estos fondos en
ningún caso se considerarán integrantes de su patrimonio.

Podrán ser entidades colaboradoras las personas jurídicas públicas o privadas que
reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan: organismos y demás
entes públicos, sociedades mercantiles participadas íntegra o mayoritariamente por las
AAPP y las asociaciones a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Las comunidades autónomas y las corporaciones locales podrán actuar como entidades
colaboradoras de las subvenciones concedidas por la Administración General del
Estado, sus organismos públicos y demás entes que tengan que ajustar su actividad al

páá g. 264
derecho público. También viceversa, la Administración General del Estado y sus
organismos públicos podrán actuar como entidades colaboradoras en las subvenciones
concedidas por comunidades autónomas y corporaciones locales. También serán
entidades colaboradoras las que, conforme a la normativa comunitaria, tengan
encomendadas, exclusivamente, estas funciones.

Cuando las entidades colaboradoras sean personas privadas o sociedades

mayoritariamente públicas, el colaborador se seleccionará mediante un procedimiento
sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación.

La relación entre el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora se

formalizará en un convenio de colaboración. La Ley somete a las entidades
colaboradoras al mismo régimen rigorista que a los beneficiarios de la subvención en
aspectos tales como prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas,
procedimientos de control y reintegro y sujeción a la potestad sancionadora de la
administración que otorga la subvención.

Son obligaciones de la entidad colaboradora entregar a los beneficiarios los fondos

recibidos, comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos
determinantes para su otorgamiento, justificar la entrega de los fondos percibidos ante el
órgano concendente de la subvención y, en su caso, entregar la justificación presentada
por los beneficiarios y someterse a las actuaciones de comprobación del órgano
concedente.

La Ley General de Subvenciones hace de la Inversión General del Estado la pieza clave
para el control de las subvenciones estatales, salvo las de las entidades Gestoras de la
Seguridad Social, que se autocontrolan.

La Intervención General de la Administración del Estado puede, a solicitud de las

corporaciones locales, controlar a los beneficiarios de subvenciones concedidas por
estos entes. La Intervención General de la Administración del Estado suscribe con los
órganos de la comisión Europea acuerdos administrativos de cooperación previstos en la
normativa comunitaria en materia de control financiero de ayudas y subvenciones
financieras a cargo de fondos comunitarios.

La ley también prevé colaboración con empresas privadas de auditoría para realizar el
control financiero, ahora bien, la Intervención General de la Administración del Estado
se reserva las actuaciones que suponen el ejercicio de potestad administrativa.

La Intervención General del Estado debe seguir un procedimiento de control financiero

sobre beneficios y entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de la actividad
subvencionada se deduzcan indicios de la incorrecta obtención, destino o justificación
de la subvención percibida. Las actuaciones finalizaran con la emisión de informes
sobre la procedencia de reintegrar toda o parte de la subvención, en cuyo caso el órgano
gestor acordará el inicio del expediente de reintegro o formulará discrepancia motivada
con la incoación. Las discrepancias entre el titular del Departamento y la Intervención

páá g. 265
General de la Administración del Estado la resuelve el Consejo de Ministros, cuando
hablemos de más de 12 millones de euros, y la Comisión Delegada del Gobierno de
Asuntos Económicos en el resto de casos.

La potestad sancionadora cede ante una infracción penal cuando el hecho es constitutivo
de delito: por obtener una subvención, desgravación o ayuda de la administración
pública de más de 80.000 euros falseando los requisitos para su concesión; por
desarrollar una actividad subvencionada con fondos de las administraciones públicas
cuyo importe supere los 80.000 euros, incumpliendo las condiciones o alterando los
fines para la que se concedió la subvención; por obtener, indebidamente, fondos de los
presupuestos generales de la Comunidad Europea, u otros administrados por esta, en
cuantía superior a 50.000 euros.

Pena de prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

(Artículos 308 y 309 CP)

Infracciones administrativas:

1. Infracciones leves: incumplimientos de las obligaciones de la Ley y bases

reguladoras de subvenciones cuando no constituyan infracciones graves, que lo son en
los siguientes casos: no comunicar la obtención de subvenciones, ayudas públicas,
ingresos o recursos para la misma finalidad, incumplir los fines para los que se dio la
subvención, falta de justificación del empleo dado a los fondos recibidos una vez
transcurrido el plazo establecido para su presentación, el incumplimiento de la entidad
colaboradora de la vigilancia debida sobre el beneficiario cuando de ello se derive la
obligación de reintegro.

2. Infracciones muy graves: la obtención de una subvención falseando u ocultando

las condiciones requeridas; la no aplicación de las cantidades requeridas a lo fines para
los que fueron concedidas las subvenciones; la resistencia, excusa obstrucción o
negativa a las actuaciones de control cuando de ello se derive la imposibilidad de
verificar el empleo de los fondos percibidos; la falta de entrega de las entidades
colaboradoras a los beneficiarios de los fondos recibidos; y el resto de conductas que
establezca la UE como infracciones graves.

La sanción pecuniaria puede ser multa fija entre 75 y 6000 euros o proporcional. Las no
pecuniarias: pérdida en un plazo de hasta 5 años de la posibilidad de obtener
subvenciones, ayudas públicas y avales de las administraciones públicas o de actuar
como entidad colaboradora o de contratar durante 5 años con las administraciones
públicas.

Límite de las sanciones: las sanciones leves no excederán del importe de la subvención
inicialmente concedida, y las graves y muy graves, no superior al triple del importe de
la cantidad indebidamente obtenida.

Prescripción de las infracciones y de las sanciones: 4 años.

páá g. 266
páá g. 267
TEMA 11. BIENES PUBLICOS.

1. La administración y sus bienes. Su régimen jurídico

Todas las administraciones públicas disponen de BIENES para la satisfacción de los

fines públicos que tienen encomendados.

A los bienes de las administraciones públicas no se les aplican las normas de derecho
privado que regulan los bienes de los particulares, sino que están sujetos a un régimen
jurídico peculiar, de derecho administrativo; peculiar en más y en menos respecto del
régimen jurídico privado:

 en más, porque el ordenamiento jurídico le otorga a las administraciones

públicas poderes privilegiados para su protección o defensa, que tienen una
naturaleza cuasi judicial (deslinde, reintegro posesorio, desahucio)
 y en menos, por las limitaciones que la ley impone a las administraciones
públicas para el manejo de sus bienes.

¿Dónde está recogido ese régimen jurídico peculiar?

En 132CE: La Ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de

los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad, así como su desafectación. Son bienes de dominio público estatal los
que determine la Ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar
territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.
Por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su
administración, defensa y conservación.

 La Constitución distingue 2 tipos de bienes: los bienes de dominio público y los

bienes patrimoniales,
 Establece que son de dominio público los bienes que la ley determine y en todo
caso la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos
naturales de la zona económica y la plataforma continental
 Recoge el “plus de protección” que el ordenamiento otorga a los bienes de
dominio público: inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad y
desafectación
 y remite a la ley la regulación de la administración, defensa y conservación del
patrimonio del Estado y del Patrimonio Nacional (bienes de uso de la Corona)

páá g. 268
En la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las administraciones públicas,
que recoge una parte “básica”, de aplicación a todas las administraciones públicas, y
establece el concepto de patrimonio de los entes públicos:

 ¿qué incluye? El conjunto de sus bienes y derechos de los entes públicos,

cualquiera que sea su naturaleza y título de su adquisición.
 ¿qué excluye? Excluye el patrimonio financiero o hacendístico, es decir, el
dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de la hacienda
de los entes públicos y los que constituyen su tesorería, que, aunque son bienes
de dominio público, tienen un régimen jurídico propio que no se recoge en esta
Ley. Por ello, Parada señala que la Ley de Patrimonio de las AP’s establece un
concepto “mutilado” de patrimonio de los entes públicos

Y adicionalmente, cada administración pública completa ese régimen jurídico básico

con su propia regulación:

 los bienes de la Administración del Estado se regulan por la Ley 33/2003, de 3

de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas
 los bienes de las Comunidades Autónomas, se regulan por las leyes de
patrimonio de cada Comunidad Autónoma
 y los bienes de las Entidades Locales, se regulan por el Reglamento de Bienes de
las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de
junio.

Debemos distinguir dos tipos de bienes dentro del patrimonio de los entes públicos;
bienes de dominio público y bienes patrimoniales.

Artículo 3. Concepto.

1. El patrimonio de las Administraciones públicas está constituido por el conjunto de

sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o
aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.

2. No se entenderán incluidos en el patrimonio de las Administraciones públicas el

dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda ni, en el
caso de las entidades públicas empresariales y entidades análogas dependientes de las
comunidades autónomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su
tesorería.

páá g. 269
Artículo 4. Clasificación.

Por razón del régimen jurídico al que están sujetos, los bienes y derechos que integran el
patrimonio de las Administraciones públicas pueden ser de dominio público o
demaniales y de dominio privado o patrimoniales.

Artículo 5. Bienes y derechos de dominio público o demaniales.

1. Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se
encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que
una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales.

2. Son bienes de dominio público estatal, en todo caso, los mencionados en el artículo
132.2 de la Constitución.

3. Los inmuebles de titularidad de la Administración General del Estado o de los

organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen
servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos constitucionales del
Estado se considerarán, en todo caso, bienes de dominio público.

4. Los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones
especiales que les sean de aplicación y, a falta de normas especiales, por esta ley y las
disposiciones que la desarrollen o complementen. Las normas generales del derecho
administrativo y, en su defecto, las normas del derecho privado, se aplicarán como
derecho supletorio.

Artículo 6. Principios relativos a los bienes y derechos de dominio público.

La gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las

Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:

a) Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.

b) Adecuación y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio público
a que estén destinados.

c) Aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las
derivadas de razones de interés público debidamente justificadas.

d) Dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo.

e) Ejercicio diligente de las prerrogativas que la presente ley u otras especiales otorguen
a las Administraciones públicas, garantizando su conservación e integridad.

páá g. 270
f) Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.

g) Cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas en el ejercicio de sus

competencias sobre el dominio público.

Artículo 7. Bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales.

1. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de

titularidad de las Administraciones públicas, no tengan el carácter de demaniales.

2. En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales de la Administración General

del Estado y sus organismos públicos los derechos de arrendamiento, los valores y
títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades
mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y
opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en
entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los derechos de cualquier
naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales.

3. El régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación de los bienes y

derechos patrimoniales será el previsto en esta ley y en las disposiciones que la
desarrollen o complementen. Supletoriamente, se aplicarán las normas del derecho
administrativo, en todas las cuestiones relativas a la competencia para adoptar los
correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello, y las normas del
Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su régimen jurídico.

Artículo 8. Principios relativos a los bienes y derechos patrimoniales.

1. La gestión y administración de los bienes y derechos patrimoniales por las

Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:

a) Eficiencia y economía en su gestión.

b) Eficacia y rentabilidad en la explotación de estos bienes y derechos.

c) Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisición, explotación y

enajenación de estos bienes.

d) Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.

e) Colaboración y coordinación entre las diferentes Administraciones públicas, con el

fin de optimizar la utilización y el rendimiento de sus bienes.

páá g. 271
2. En todo caso, la gestión de los bienes patrimoniales deberá coadyuvar al desarrollo y
ejecución de las distintas políticas públicas en vigor y, en particular, al de la política de
vivienda, en coordinación con las Administraciones competentes.

2. De las facultades y prerrogativas para la defensa de los patrimonios

públicos.

Artículo 41. Facultades y prerrogativas.

1. Para la defensa de su patrimonio, las Administraciones públicas tendrán las siguientes

facultades y prerrogativas:

a) Investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a

su patrimonio.

b) Deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad.

c) Recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos.

d) Desahuciar en vía administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales, una

vez extinguido el título que amparaba la tenencia.

2. El conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten con ocasión del
ejercicio por la Administración de estas potestades corresponderá a los órganos de este
orden jurisdiccional.

3. Las entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del

Estado o vinculadas a ella y las entidades asimilables a las anteriores vinculadas a las
administraciones de las comunidades autónomas y corporaciones locales sólo podrán
ejercer las potestades enumeradas en el apartado 1 de este artículo para la defensa de
bienes que tengan el carácter de demaniales.

Artículo 42. Adopción de medidas cautelares.

1. Iniciado el procedimiento para el ejercicio de las facultades y potestades expresadas

en el artículo anterior, el órgano competente para resolverlo podrá, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, adoptar
las medidas provisionales que considere necesarias para asegurar la eficacia del acto que
en su momento pueda dictarse.

páá g. 272
2. En los casos en que exista un peligro inminente de pérdida o deterioro del bien, estas
medidas provisionales podrán ser adoptadas, con los requisitos señalados en el artículo
72.2 de la citada ley, antes de la iniciación del procedimiento.

Artículo 43. Régimen de control judicial.

1. Frente a las actuaciones que, en ejercicio de las facultades y potestades enumeradas

en el artículo 41 de esta ley y de acuerdo con el procedimiento establecido, realicen las
Administraciones públicas no cabrá la acción para la tutela sumaria de la posesión
prevista en el artículo 250.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Las demandas en las que se ejercite esta pretensión no serán admitidas a trámite.

2. Los actos administrativos dictados en los procedimientos que se sigan para el

ejercicio de estas facultades y potestades que afecten a titularidades y derechos de
carácter civil sólo podrán ser recurridos ante la jurisdicción contencioso-administrativa
por infracción de las normas sobre competencia y procedimiento, previo agotamiento de
la vía administrativa.

Quienes se consideren perjudicados en cuanto a su derecho de propiedad u otros de

naturaleza civil por dichos actos podrán ejercitar las acciones pertinentes ante los
órganos del orden jurisdiccional civil, previa reclamación en vía administrativa
conforme a las normas del título VIII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.

Artículo 44. Comunicación de hechos punibles.

Si con ocasión de la instrucción de estos procedimientos se descubren indicios de delito

o falta penal, y previo informe de la Abogacía del Estado o del órgano al que
corresponda el asesoramiento jurídico en las entidades públicas, se pondrán los hechos
en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de continuar con la tramitación de
aquéllos.

Artículo 45. Facultad de investigación.

Las Administraciones públicas tienen la facultad de investigar la situación de los bienes

y derechos que presumiblemente formen parte de su patrimonio, a fin de determinar la
titularidad de los mismos cuando ésta no les conste de modo cierto.

Artículo 46. Órganos competentes.

páá g. 273
1. Respecto de los bienes y derechos que presumiblemente sean de la titularidad de la
Administración General del Estado, el órgano competente para acordar la incoación del
procedimiento de investigación y resolver el mismo será el Director General del
Patrimonio del Estado.

2. Cuando se trate de bienes presuntamente pertenecientes al patrimonio de los

organismos públicos dependientes de la Administración General del Estado o
vinculados a ella, las referidas competencias corresponderán a sus presidentes o
directores.

3. En los expedientes de investigación de bienes o derechos de titularidad de la

Administración General del Estado o sus organismos autónomos, será preceptivo el
informe de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado
antes de adoptar la resolución que proceda, salvo si ésta fuera la de archivo del
expediente.

Si los expedientes de investigación se refieren a bienes o derechos de titularidad de otras

entidades públicas dependientes de la Administración General del Estado, será necesario
el informe previo del órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico.

Artículo 47. Procedimiento de investigación.

Reglamentariamente se regulará el procedimiento que ha de seguirse para la

investigación de los bienes y derechos, con sujeción a las siguientes normas:

a) El procedimiento se iniciará de oficio, por iniciativa propia o por denuncia de

particulares. En el caso de denuncia, la Dirección General del Patrimonio del Estado
resolverá sobre su admisibilidad y ordenará, en su caso, el inicio del procedimiento de
investigación.

b) El acuerdo de incoación del procedimiento de investigación se publicará

gratuitamente en el "Boletín Oficial del Estado", sin perjuicio de la posibilidad de
utilizar adicionalmente otros medios de difusión.

Una copia del acuerdo será remitida al ayuntamiento en cuyo término radique el bien,
para su exposición al público en el tablón de edictos.

c) La Abogacía del Estado o los órganos a los que corresponda el asesoramiento jurídico
de las entidades públicas dependientes de la Administración General del Estado deberán
emitir informe sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas por los interesados.

d) Cuando se considere suficientemente acreditada la titularidad de la Administración

General del Estado sobre el bien o derecho, se declarará así en la resolución que ponga
fin al procedimiento y se procederá a su tasación, a su inclusión en el Inventario General

páá g. 274
de Bienes y Derechos del Estado y a su inscripción en el Registro de la Propiedad, así
como a la adopción, en su caso, de cuantas medidas sean procedentes para obtener su
posesión.

e) Si el expediente de investigación no fuese resuelto en el plazo de dos años contados

desde el día siguiente al de la publicación prevista en el párrafo b) de este artículo, el
órgano instructor acordará sin más trámite el archivo de las actuaciones.

Artículo 48. Premio por denuncia.

1. A las personas que, sin venir obligadas a ello por razón de su cargo o funciones
promuevan el procedimiento de investigación denunciando, con los requisitos
reglamentariamente establecidos, la existencia de bienes y derechos que
presumiblemente sean de titularidad pública, se les abonará como premio el diez por
ciento del valor de los bienes o derechos denunciados, siempre que el procedimiento
concluya con su incorporación al Patrimonio del Estado y esta incorporación no sea
revocada posteriormente.

2. La resolución que ponga fin al procedimiento de investigación se pronunciará sobre si

la denuncia reúne los requisitos subjetivos y objetivos necesarios para la percepción del
premio.

3. El premio se devengará una vez se hayan vendido los bienes investigados,

calculándose sobre el importe líquido obtenido por su venta.

4. Si los bienes no se hubieran vendido, el denunciante podrá reclamar el abono del

premio una vez transcurrido un plazo de cinco años desde la incorporación de los bienes
siempre que no se encuentre pendiente un procedimiento administrativo o judicial del
que pueda derivarse la revocación de la titularidad sobre el inmueble incorporado. En
este supuesto, el importe del premio se calculará tomando como base el valor catastral
de los bienes o derechos.

Artículo 49. Asignación de fincas de reemplazo en procedimientos de concentración

parcelaria.

No será necesario tramitar el procedimiento de investigación cuando con motivo de

concentraciones parcelarias se asignen a la Administración General del Estado fincas de
reemplazo carentes de titular.

El acto o acuerdo de asignación constituirá título suficiente para la toma de posesión e

inscripción de las mismas a favor de la Administración.

Artículo 50. Potestad de deslinde.

páá g. 275
1. Las Administraciones públicas podrán deslindar los bienes inmuebles de su
patrimonio de otros pertenecientes a terceros cuando los límites entre ellos sean
imprecisos o existan indicios de usurpación.

2. Una vez iniciado el procedimiento administrativo de deslinde, y mientras dure su

tramitación, no podrá instarse procedimiento judicial con igual pretensión.

Artículo 51. Órganos competentes.

1. La incoación del procedimiento para deslindar los bienes patrimoniales de la

Administración General del Estado se acordará por el Director General del Patrimonio
del Estado, y corresponderá al Ministro de Hacienda la resolución del mismo. La
instrucción del procedimiento corresponderá a los Delegados de Economía y Hacienda.

2. En el caso de bienes demaniales de la Administración General del Estado, la

incoación del procedimiento se acordará por el titular del departamento ministerial que
los tenga afectados o al que corresponda su gestión o administración.

3. Respecto de los bienes propios de los organismos públicos o adscritos a los mismos,
la competencia se ejercerá por sus presidentes o directores.

Artículo 52. Procedimiento de deslinde.

Reglamentariamente se regulará el procedimiento que ha de seguirse para el ejercicio de

la potestad de deslinde, con sujeción a las siguientes normas:

a) El procedimiento se iniciará de oficio, por iniciativa propia o a petición de los

colindantes. En este caso, serán a su costa los gastos generados, debiendo constar en el
expediente su conformidad expresa con ellos. Para el cobro de dichos gastos podrá
seguirse la vía de apremio.

b) El acuerdo de iniciación del procedimiento se comunicará al Registro de la Propiedad

correspondiente a fin de que, por medio de nota al margen de la inscripción de dominio,
se tome razón de su incoación.

c) El inicio del procedimiento se publicará gratuitamente en el "Boletín Oficial del

Estado" y en el tablón de edictos del ayuntamiento en cuyo término radique el inmueble
a deslindar, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar adicionalmente otros medios de
difusión.

Igualmente, el acuerdo de iniciación se notificará a cuantas personas se conozca

ostenten derechos sobre las fincas colindantes que puedan verse afectadas por el
deslinde.

páá g. 276
d) La resolución por la que se apruebe el deslinde se dictará previo informe de la
Abogacía del Estado o del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de las
entidades públicas vinculadas a la Administración General del Estado, y deberá
notificarse a los afectados por el procedimiento de deslinde y publicarse en la forma
prevista en el apartado anterior. Una vez el acuerdo resolutorio del deslinde sea firme, y
si resulta necesario, se procederá al amojonamiento, con la intervención de los
interesados que lo soliciten, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad
correspondiente.

e) El plazo máximo para resolver el procedimiento de deslinde será de 18 meses,

contados desde la fecha del acuerdo de iniciación.

Transcurrido este plazo sin haberse dictado y notificado la correspondiente resolución,

caducará el procedimiento y se acordará el archivo de las actuaciones.

Artículo 53. Inscripción.

1. Si la finca deslindada se hallare inscrita en el Registro de la Propiedad, se inscribirá

igualmente el deslinde administrativo referente a la misma, una vez que sea firme.

2. En todo caso, la resolución aprobatoria del deslinde será título suficiente para que la
Administración proceda a la inmatriculación de los bienes siempre que contenga los
demás extremos exigidos por el artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

Artículo 54. Sobrantes de deslindes de dominio público.

1. Los terrenos sobrantes de los deslindes de inmuebles demaniales podrán desafectarse

en la forma prevista en el capítulo I del título III de esta ley.

2. A estos deslindes acudirá un representante del Ministerio de Hacienda, si la

competencia para efectuarlo no correspondiese a este departamento, a cuyos efectos el
órgano competente para el deslinde cursará la oportuna citación a la Delegación de
Economía y Hacienda en cuya demarcación radiquen los bienes de que se trate.

3. El Director General del Patrimonio del Estado podrá instar de los departamentos
ministeriales y organismos públicos competentes el deslinde de los inmuebles
demaniales, a efectos de determinar con precisión la extensión de éstos y la eventual
existencia de terrenos sobrantes.

Artículo 55. Potestad de recuperación posesoria.

1. Las Administraciones públicas podrán recuperar por sí mismas la posesión

indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio.

páá g. 277
2. Si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la condición de
demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo.

3. Si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperación de la posesión en vía

administrativa requiere que la iniciación del procedimiento haya sido notificada antes de
que transcurra el plazo de un año, contado desde el día siguiente al de la usurpación.
Pasado dicho plazo, para recuperar la posesión de estos bienes deberán ejercitarse las
acciones correspondientes ante los órganos del orden jurisdiccional civil.

Artículo 56. Ejercicio de la potestad de recuperación.

Reglamentariamente se regulará el procedimiento para el ejercicio de potestad de

recuperación, con sujeción a las siguientes normas:

a) Previa audiencia al interesado y una vez comprobado el hecho de la usurpación

posesoria y la fecha en que ésta se inició, se requerirá al ocupante para que cese en su
actuación, señalándole un plazo no superior a ocho días para ello, con la prevención de
actuar en la forma señalada en los apartados siguientes si no atendiere voluntariamente
el requerimiento.

b) En caso de resistencia al desalojo, se adoptarán cuantas medidas sean conducentes a

la recuperación de la posesión del bien o derecho, de conformidad con lo dispuesto en el
capítulo V del título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Para
lanzamiento podrá solicitarse el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o
imponerse multas coercitivas de hasta un cinco por 100 del valor de los bienes
ocupados, reiteradas por períodos de ocho días hasta que se produzca el desalojo.

En estos supuestos, serán de cuenta del usurpador los gastos derivados de la tramitación
del procedimiento de recuperación, cuyo importe, junto con el de los daños y perjuicios
que se hubiesen ocasionado a los bienes usurpados, podrá hacerse efectivo por el
procedimiento de apremio.

Artículo 57. Órganos competentes.

1. Respecto de los bienes y derechos de la Administración General del Estado, las

medidas expresadas en el artículo anterior se acordarán por el Delegado de Economía y
Hacienda del lugar donde radiquen, y se dará cuenta al Director General del Patrimonio
del Estado, o directamente por éste mismo.

Si los bienes o derechos se encontrasen adscritos a un organismo público, o afectados a

un departamento ministerial, la competencia corresponderá al presidente o director de

páá g. 278
aquél o al ministro titular de éste, si bien deberá darse cuenta de las medidas adoptadas
a dicha Dirección General.

2. En relación con los bienes de los organismos públicos vinculados a la Administración

General del Estado o dependientes de ella, la competencia para adoptar dichas medidas
corresponderá a sus directores o presidentes.

Artículo 58. Potestad de desahucio.

Las Administraciones públicas podrán recuperar en vía administrativa la posesión de sus

bienes demaniales cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las
circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros.

Artículo 59. Ejercicio de la potestad de desahucio.

1. Para el ejercicio de la potestad de desahucio será necesaria la previa declaración de

extinción o caducidad del título que otorgaba el derecho de utilización de los bienes de
dominio público.

2. Esta declaración, así como los pronunciamientos que sean pertinentes en relación con
la liquidación de la correspondiente situación posesoria y la determinación de la
indemnización que, en su caso, sea procedente, se efectuarán en vía administrativa,
previa instrucción del pertinente procedimiento, en el que deberá darse audiencia al
interesado.

3. La resolución que recaiga, que será ejecutiva sin perjuicio de los recursos que
procedan, se notificará al detentador, y se le requerirá para que desocupe el bien, a cuyo
fin se le concederá un plazo no superior a ocho días para que proceda a ello.

4. Si el tenedor no atendiera el requerimiento, se procederá en la forma prevista en el

capítulo V del título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se podrá
solicitar para el lanzamiento el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o
imponer multas coercitivas de hasta un cinco por 100 del valor de los bienes ocupados,
reiteradas por períodos de ocho días hasta que se produzca el desalojo.

5. Los gastos que ocasione el desalojo serán a cargo del detentador, pudiendo hacerse
efectivo su importe por la vía de apremio.

Artículo 60. Órganos competentes.

páá g. 279
La competencia para el desahucio corresponderá al ministro titular del departamento o
al presidente o director del organismo público que tenga afectados o adscritos los
bienes.

páá g. 280
TEMA 13. EL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

1. Ámbito. Cuestiones prejudiciales; en particular, la cuestión de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Según la C.E. (arts. 103 y 153) la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (o Justicia

Administrativa) sirve para “controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actividad administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifiquen”.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción, reitera que “los Juzgados

y los Tribunales del orden CA conocerán de las pretensiones que se deduzcan en
relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho
Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los
Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación”.

Al igual que las jurisdicciones civil, penal y social, tiene estructura orgánica asentada en
todo el territorio nacional:

 Provincia (Juzgados de lo C-A);

 Comunidad Autónoma (Salas de lo C-A de los tribunales Superiores de Justicia);

 Estado (Juzgados centrales de lo C-A; Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional;

Sala de lo C-A del Tribunal Supremo).

Se trata de una Jurisdicción de gran tensión política porque tiene la misión de controlar
los actos de poder. Aunque otros órdenes jurisdiccionales pueden también enjuiciar al
Poder ejecutivo, estas actuaciones son episódicas y de cuestiones marginales (contratos
civiles o laborales de las Administraciones Públicas; juicios penales contra la corrupción
de la clase política).

Imputación del reproche jurídico de la condena y consecuencias pecuniarias: en las

jurisdicciones civil, penal y laboral es condenado y paga las consecuencias del fallo
adverso el propio autor del acto o conducta inválida o ilícita objeto del proceso, en la
Jurisdicción Administrativa el autor del acto que se enjuicia resulta indemne, porque
nunca comparece personalmente. En su lugar, se condena la Administración, es decir,
todos los ciudadanos. (HAURIOU: “forma de burlar de la responsabilidad personal de
los políticos y funcionarios”).

páá g. 281
En términos más directos: en la Justicia administrativa se condena a las
Administraciones públicas con una patada en el trasero de los ciudadanos.

La Justicia administrativa española persigue una doble finalidad: la protección de los

derechos y un control de legalidad al margen de que la actividad administrativa
encausada lesione o no derechos subjetivos. Por esto, su ámbito competencial es general
sobre todos los conflictos que origina la actividad de las AAPP: artículo 1 de la LRJCA
“Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las
pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones
Públicas sujetas al Derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango
inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la
delegación”.

1.1 Ámbito inicial y su desarrollo

En un primer momento solo eran susceptible de enjuiciamiento en materia de

contencioso-administrativa determinados conflictos de derechos (no intereses) que se
establecían en las leyes del Consejo Real o de Estado/Consejos Provinciales, por
ejemplo reclamaciones tributarias, daños producidos por obras públicas, impago de
sueldos, incumplimiento de contratos administrativos, etc; sin embargo en materia
gubernativa resolvía la Administración, sin posibilidad de acceder a la jurisdicción
administrativa.

El Estatuto Municipal de Calvo Sotelo (1924) amplía la materia susceptible de

enjuiciamiento contencioso-administrativo, pero es la Ley de 27 de diciembre de 1956
la decisiva en este sentido al introducir una amplia cláusula general “ La Jurisdicción
Contencioso-Administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación
con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo y con las
disposiciones de categoría inferior”, sin distinguir entre pretensiones de vicios formales
o de conflictos de derechos. Otra de las grandes novedades de esta ley, radica en la
admisión del control de discrecionalidad.

1.2 Incidencia de la constitución de 1978, de la nueva ley jurisdiccional de

1998 y de la lo 19/2003: eliminación de ámbitos exentos, extensión del
control a la inactividad administrativa, actuaciones materiales y supuestos
de responsabilidad civil que impliquen a la administración.

A pesar de la ampliación de control jurisdiccional sobre los actos administrativos que

supuso la Ley de 1956, persistieron zonas exentas a este control como los actos políticos
y una lista de actos expresamente excluidos contenida en el artículo 40 (por ejemplo
ascensos y recompensas militares o policía sobre prensa) que a su vez remitía también a
páá g. 282
otros excluidos por leyes especiales. Sin embargo, todos estos resquicios quedan
derogados (inconstitucionales) con la aprobación de la Constitución (1978) que
establece el derecho a la garantía judicial efectiva (artículo 24), y encomienda sin
excepción el control de la potestad reglamentaria y legalidad de la actuación
administrativa a los Tribunales (artículo 106).

En base a esto la Ley Jurisdiccional aprobada en 1998 ya no recoge lo establecido en la

anterior ley, especialmente sobre la exclusión del acto político que considera contrario
al principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico.

La LO 19/2003 de modificación de la LO 6/1985 del Poder Judicial, atribuye a la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa todas las cuestiones donde esté involucrada la
Administración referentes a responsabilidad civil (a pesar de derivar del ámbito
privado). Se excluye así la participación de la jurisdicción civil o laboral, ya que
mediando una Administración, ésta no podrá verse demandada en un orden diferente al
contencioso-administrativo.

1.3 Control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales

En este ámbito específico de actividad puramente administrativa que no afecta a la

misión constitucional encomendada a la Administración que es incontrolable por la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin embargo:

 Las resoluciones en materia de responsabilidad contable del Tribunal de Cuentas

son susceptibles de recurso de casación.

 Los actos del Consejo General del Poder Judicial quedan sujetos a revisión por
la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

 Los actos de la Administración Electoral son enjuiciados por la jurisdicción

electoral.

1.4 Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar.

Materias conexas y cuestiones prejudiciales.

La Jurisdicción Contencioso-Administrativa queda como competente de la resolución

de los supuestos derivados de la actuación de las Administraciones Públicas, sujeta a
derecho administrativo y demás normativa legal. En todo caso, hay que tener cuidado
sobre las formas que privadas o semiprivadas que pueden adoptar en determinadas
ocasiones las AAPP para eludir esta jurisdicción, sobre todo en materia de contratación
y ayudas públicas.

páá g. 283
Además, esta jurisdicción conoce de las cuestiones prejudiciales e incidentales no
pertenecientes al orden administrativo, pero directamente relacionadas con un recurso
Contencioso-Administrativo, salvo las de carácter penal (suspensión del procedimiento,
y espera de resolución por el órgano penal competente, artículo 4 y 10 LOPJ). Ahora
bien, los efectos de la resolución de la cuestión incidental no tendrán efectos en el
procedimiento civil correspondiente, dónde la Jurisdicción Civil tendrá la última palabra
en materia de conflictos de propiedad entre la AAPP y los particulares y aquellos sobre
el cumplimientos de los contratos civiles (que no tengan por objeto obras o servicios
públicos).

Referente a la Jurisdicción laboral, ésta será la competente para conocer de los

conflictos entre la Administración y sus empleados sujetos al derecho laboral; mientras
que la JCA lo será sobre los conflictos que se suscitan entre aquélla y los empleados que
tienen condición de funcionarios públicos.

Por último, la materia militar, a pesar de ser de naturaleza contencioso-administrativa,

su conocimiento está atribuido a los Tribunales Militares.

1.5 Una competencia no contenciosa. la autorización de entrada al domicilio

Corresponde a los Juzgados Contencioso-Administrativos la autorización o ratificación

judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias
para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho
fundamental, como también de las autorizaciones para la entrada e inspección de
domicilios, locales, terrenos, y medios de transporte que haya sido acordada por la
Comisión Nacional de Competencia, cuando requiriendo dicho acceso e inspección el
consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.

2. Órganos y competencias

2.1 Clases

El orden Contencioso-Administrativo se estructura según la Ley 29/1998, de 13 de

julio, sobre cuatro niveles de órganos judiciales:

 Los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo, de los que habrá

uno o más en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y con sede en su
capital.

páá g. 284
  Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de
Justicia de las Comunidades Autónomas, pudiendo crearse también Salas con
competencia reducida a una o varias provincias de la Comunidad Autónoma.

 Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

 La Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Por encima de la Sala 3ª del TS está aún la Sala Especial de Revisión prevista en el art.
61 LOPJ, formada por el Presidente del TS, los Presidentes de Sala y el Magistrado más
antiguo y el más moderno de cada una de ellas.

2.2 La competencia objetiva o por razón de la materia

1. Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:

Enjuicia los actos y disposiciones emanados del Consejo de Ministros y Comisiones

Delegadas del Gobierno. También se le asigna la competencia para conocer de los
recursos contra los actos recurribles de otros órganos constitucionales: CGPJ, Congreso
de los Diputados, Senado, TC, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo y, en fin, los
recursos contra los actos y disposiciones de la Junta Electoral General.

La Sala Especial de Revisión conoce de la revisión de las sentencias del TS (además de

recusaciones, demandas de responsabilidad civil e instrucción contra magistrados del
TS). También conoce de los procesos de declaración de ilegalidad y disolución de los
partidos políticos.

Una Sección de la Sala Especial conocerá del recurso de casación para la unificación de
doctrina cuando la contradicción se produzca entre sentencias dictadas en única
instancia por Secciones distintas de dicha Sala.

2. Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional:

Conocerá de:

 Los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los
actos de los Ministros y de los Secretarios de Estado en general y en materia de
personal cuando se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio
de funcionarios de carrera. Asimismo conocerá de los recursos contra los actos
de cualesquiera órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a
ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamientos y destinos.
 De los recursos contra los actos de los Ministros y Secretarios de Estado cuando
rectifiquen en vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o de tutela de

páá g. 285
 los dictados por órganos o entes distintos con competencia en todo el territorio
nacional.

 De los recursos en relación con los convenios entre Administraciones Públicas

no atribuidos a los Tribunales Superiores de Justicia.

 De los actos de naturaleza económico-administrativa dictados por el Ministro de

Economía y Hacienda y por el Tribunal Económico-Administrativo Central.

 De los recursos contra los actos dictados por la Comisión de Vigilancia de

Actividades de Financiación del Terrorismo, y de la autorización de prórroga de
los plazos de las medidas de dicha Comisión, conforme a lo previsto en la Ley
de Prevención y Bloqueo de la Financiación del Terrorismo

 Las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos

Contractuales.

 De los recursos contra los actos del Banco de España y del Fondo de
Reestructuración Ordenada Bancaria adoptados conforme a lo previsto en la Ley
9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de
crédito.

En segunda instancia, conocerá de las apelaciones contra autos y sentencias dictados por
los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y de los correspondientes
recursos de queja, de los recursos de revisión contra sentencias firmes dictadas por los
Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y de las cuestiones de
competencia que se puedan plantear entre los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
Administrativo.

La Audiencia Nacional conoce también de los recursos que se interponen contra los
actos administrativos de las Administraciones independientes y análogas: Banco de
España, Tribunal de Defensa de la Competencia, Junta Arbitral de Financiación de las
Comunidad Autónomas, Agencia de Protección de Datos, Comisión del Sistema
Eléctrico Nacional, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Consejo
Económico y Social, Instituto Cervantes, Consejo de Seguridad Nuclear y Consejo de
Universidades.

3. Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo:

Conocen de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos que tengan
por objeto:

 En primer o única instancia en las materias de personal cuando se trata de actos

dictados por Ministros y Secretarios de Estado, salvo que confirmen en vía de
recurso, fiscalización o tutela, actos dictados por órganos inferiores, o se refieran
al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, o
a las materias sobre personal militar atribuidas a la Audiencia Nacional.
páá g. 286
  En única o primera instancia contra los actos sancionatorios de los órganos
centrales de la Administración General del Estado que consistan en multas
superiores a 60.000€ y en ceses de actividades o privación de ejercicio de
derechos que excedan de seis meses.

 En primera o única instancia de los recursos contencioso-administrativos que se

interpongan contra las disposiciones generales y contra los actos emanados de
los organismos públicos con personalidad jurídica propia y entidades
pertenecientes al sector público estatal con competencia en todo el territorio
nacional.

 En primera o única instancia, de los recursos contra las resoluciones dictadas por
los Ministros y Secretarios de Estado en materia de responsabilidad patrimonial
cuando lo reclamado no exceda de 30.050 €.

 En primera instancia, de las resoluciones que acuerden la inadmisión de las

peticiones de asilo político.

 En única o primera instancia, de las resoluciones que, en vía de fiscalización,

sean dictadas por el Comité Español de Disciplina Deportiva.

Les corresponde también la tramitación del procedimiento previsto en el art. 12 bis de la

L0 6/2002, de 27 de junio, de disolución de los Partidos Políticos, así como autorizar,
mediante auto, la cesión de los datos que permitan la identificación a que se refiere el
art. 8.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información
y de Comercio Electrónico, así como la ejecución material de las resoluciones
adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se
interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se
retiren contenidos que vulneran la propiedad intelectual, en aplicación de la citada ley
34/2002 y del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el RDL
1/1996, de 12 de abril.

4. Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ

Conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con:

 Los actos de las Entidades Locales y de las Administraciones de las CCAA,

cuyo conocimiento no esté atribuido a los Juzgados de lo Contencioso-
Administrativo.

 Las disposiciones generales emanadas de las CCAA y de las Entidades Locales.

 Los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las asambleas

legislativas de las CCAA, y de las instituciones autonómicas análogas al
Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal,
administración y gestión patrimonial.
páá g. 287
  Los actos y resoluciones dictados por los Tribunales Económico-
Administrativos Regionales y Locales que pongan fin a la vía económico-
administrativa.

 Las resoluciones dictadas por el Tribunal Económico-Administrativo Central en

materia de tributos cedidos.

 Los actos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y de

Comunidades Autónomas, así como los recursos contencioso-electorales contra
acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos y elección y
proclamación de Presidentes de Corporaciones Locales, en los términos de la
legislación electoral.

 Los convenios entre Administraciones Públicas cuyas competencias se ejerzan

en el ámbito territorial de la correspondiente CA.

 La prohibición o la propuesta de modificación de reuniones previstas en la LO

9/1983, de 15 de julio, Reguladora del Derecho de Reunión.

 Los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del

Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel
orgánico sea inferior al del Ministro o Secretario de Estado en materias de
personal, propiedades especiales y expropiación forzosa.

 Los actos y resoluciones de los órganos de las CCAA competentes para la

aplicación de la Ley de la Defensa de la Competencia.

 Las resoluciones dictadas por el órgano competente para la resolución de

recursos en materia de contratación previsto en el art. 311 de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en relación con los contratos
incluidos en el ámbito competencial de las CCAA o de las Corporaciones
Locales.

 Las resoluciones dictadas por los Tribunales Administrativos Territoriales de

Recursos Contractuales.

 Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la

competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional.

Conocerán en segunda instancia de las apelaciones promovidas contra sentencias y

autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, de los
correspondientes recursos de queja y el conocimiento de los recursos de revisión contra
las sentencias firmes del mismo, y de los recursos de casación para unificación de
doctrina y en interés de la Ley, como asimismo de las cuestiones de competencia entre
los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo con sede en la CA.

páá g. 288
5. Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de ámbito provincial

Su competencia se describe en función de grupos de conflictos procedentes de todas las

Administraciones (local, autonómica y estatal). Así, conocen de los recursos que se
deduzcan frente a las entidades locales o entidades y corporaciones dependientes a
estas, excluidas las impugnaciones de instrumentos de planeamiento urbanístico; de los
recursos que se deduzcan frente a la Admón de las CCAA, salvo cuando procedan del
respectivo Consejo de Gobierno, cuando tengan por objeto:

 Cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la

relación de servicio de funcionarios públicos de carrera.

 Sanciones administrativas de sanciones no superiores a 60.000€ y en ceses de

actividades o privación de ejercicio de derechos que no excedan de 6 meses

 Reclamaciones por responsabilidad patrimonial cuya cuantía no exceda de

30.050€.

Conocen también de los recursos contra la Administración periférica del Estado y los
organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio
nacional, o cuando se dicten en ejercicio de sus competencias sobre dominio público,
obras públicas del Estado, expropiación y propiedades especiales.

Conocerán de todas las resoluciones que se dicten en materia de Extranjería por la

Administración periférica del Estado, de las impugnaciones contra actos de las Juntas
Electorales de Zona y de las formuladas en materia de proclamación de candidaturas y
candidatos efectuada por cualquiera de las Juntas Electorales.

Conocerán de las autorizaciones para la entrada en domicilios y lugares cuyo acceso

requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución
forzosa de actos de la Admón. pública; la autorización judicial de las medidas que las
autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e
impliquen privaciones de derechos fundamentales y las autorizaciones para la entrada e
inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido
acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho
acceso e inspección el consentimiento de su titular y éste se oponga a ello.

En cuanto a la segunda instancia o apelación, está atribuida únicamente a las Salas de lo

Contencioso de los TSJ y a la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia
Nacional, competentes, para las apelaciones de los autores y sentencias de los Juzgados
provinciales y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.

Los recursos de casación se atribuyen a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de

los TSJ, limitadamente a la casación por unificación de doctrina y interés de la Ley, y a
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS para las restantes y ordinarias
modalidades de casación.

páá g. 289
Por último, los recursos de revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo corresponde a las Salas de Revisión de lo Contencioso-
Administrativo de los TSJ y a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional, de los Tribunales Superiores y de las secciones del propio TS.

Hay que señalar que la competencia atribuida a los Juzgados y Tribunales para el
conocimiento de recursos contra actos administrativos incluye la relativa a la
inactividad y a las actuaciones constitutivas de vía de hecho y que, salvo disposición
expresa en contrario, la atribución de competencia por razón de la materia prevalece
sobre la efectuada en razón del órgano administrativo autor del acto (art. 13).

3. Competencia territorial de los juzgados y tribunales.

Con carácter general será competente el órgano jurisdiccional en cuya circunscripción

tenga su sede el órgano que hubiera dictado la disposición o el acto originario
impugnado, incluyéndose en la competencia tanto la relativa a conocer y fallar el asunto
principal, como a resolver todas sus incidencias y ejecutar las sentencias que dictare.
Esta regla admite dos excepciones:

 Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones en materia de

personal, propiedades especiales y sanciones será competente, a elección del
demandante, el Juzgado en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se
halle la sede del órgano autor del acto impugnado.

 Cuando se impugnen planes de ordenación urbana y actuaciones urbanísticas,

expropiatorias y, en general, las que comporten intervención administrativa en la
propiedad privada la competencia corresponderá al órgano jurisdiccional en
cuya circunscripción radiquen los inmuebles afectos.

Las anteriores reglas no se aplican cuando el acto impugnado afectase a una pluralidad
de destinatarios y fueren diversos los Juzgados competentes, en cuyo caso la
competencia vendrá atribuida al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su
sede el órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado.

En cuanto a la distribución de asuntos entre las Salas de un mismo Tribunal, o entre las
Secciones de una Sala, es atribuida a la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal,
teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia. El mismo criterio
servirá para la distribución de asuntos entre los distintos Juzgados de lo Contencioso-
Administrativo de una misma población.

La aprobación corresponderá a la Sala de Gobierno del TSJ, a propuesta de la Junta de

Jueces de este orden jurisdiccional. Los acuerdos se adoptarán cada 2 años y se
comunicarán al CGPJ al solo efecto de su publicación.

páá g. 290
páá g. 291
TEMA 14. LAS PARTES

1. Capacidad procesal.

1.1 La condición de demandante y demandado

Son partes activas o demandantes las que ejercitan el derecho de acudir ante el juez
afirmando la titularidad de un derecho o un interés y solicitando una pretensión, y son
partes pasivas o demandados los sujetos contra quienes se dirige esa pretensión y que se
resisten u oponen a concederla.

La particularidad del proceso contencioso radica en que por regla general los papeles de
demandante y demandado están asignados previamente, de forma que los ciudadanos
titulares de derechos e intereses legítimos lesionados por el acto administrativo asumen
la carga de ser parte activa y la Administración, autora del acto, la cómoda y confortable
posición defensiva de demandada. Los particulares, sin embargo, además de recurrentes,
pueden actuar en la posición de demandados en dos ocasiones:

 En el proceso de lesividad, en el que la Admón. autora del acto lo impugna

previa declaración de lesividad en el plazo de 4 años. La posición de demandado
la asumirá el titular de los derechos o intereses legítimos cuya revocación
pretende la acción de lesividad (art. 43).

 Cuando los particulares - o también otros entes públicos - entran en el proceso

como codemandados, es decir, demandados juntamente con la Admón. autora
del acto recurrido, porque sus derechos o intereses legítimos pudieran quedar
afectados por la estimación de las pretensiones del demandante, así como las
aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte
codemandada junto con la Administración a quien aseguren.

Surge la pregunta, ¿a quién se le atribuye la condición de Administración demandada

cuando son dos los intervinientes en la producción de un acto, una como autora y otra
como fiscalizadora? Según la Ley Jurisdiccional lo será el Organismo o Corporación
pública autora del acto o disposición fiscalizados, si es resultado de la fiscalización es
aprobatorio, y la que ejerza la fiscalización, si mediante ella no se aprueba íntegramente
el acto o disposición (art. 21.2).

Por otro lado, las sofisticaciones introducidas por la Ley de 1998 para el control de la
potestad reglamentaria han llevado a reconocer la condición de parte demandada no sólo
a la Administración autora del acto recurrido, sino también a la autora de la disposición
general aplicada en éste (art. 21.3).

páá g. 292
Otra alteración de la asignación de la condición de demandada a la Administración se da
en el contencioso interadministrativo, y aquí, ¿quién es entonces parte demandada y
parte demandante cuando en el proceso se enfrentan dos Administraciones Públicas y
ambas investidas del privilegio de dictar actos administrativos ejecutorios? En principio
será parte demandante la que toma la iniciativa de formular frente a la otra el
requerimiento para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar la
actuación material, o inicie la actividad a que está obligada (art. 44). Si al margen de
contestar o no al requerimiento dicta otro sobre sobre la misma materia la solución
razonable que la ley ofrece es utilizar la vía de ampliación a que se refiere el art. 35, sin
perjuicio de que se pueda solicitar la acumulación de los recursos que tengan el mismo
objeto y de que ésta pueda ser acordada de oficio por el juez (art. 35 a 37).

En los litigios entre Administraciones Públicas no cabrá interponer recurso en vía

administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso
contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue
la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o
inicie la actividad a que esté obligada (art. 44).

1.2 Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación y defensa.

Por regla general la capacidad para ser parte la ostentan las personas físicas y jurídicas
que tienen capacidad jurídica con arreglo al Derecho civil y además los grupos de
afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos,
entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de su
integración en las estructuras formales de las personas jurídicas, las cuales también
tendrán capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo
cuando la Ley así lo declare expresamente (art. 18 de la Ley Jurisdiccional).

Tienen capacidad para ser parte las personas públicas territoriales o institucionales con
personalidad jurídica independiente. Por ello no pueden interponer recurso a una
Administración pública, los órganos de la misma y los miembros de sus órganos
colegiados, salvo que una ley lo autorice expresamente (art. 20.a), como está previsto en
favor de los concejales para la impugnación de los actos y acuerdos de las Entidades
locales si hubieran votado en contra de tales acuerdos. La misma falta de personalidad
alcanza, en relación con los actos y disposiciones de una entidad pública, a los
particulares cuando obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella
(art. 20.b). Por similares razones no es admisible la impugnación por un organismo
autónomo de los actos dictados por la Administración territorial de la que es un simple
instrumento, pues su personalidad jurídica independiente es ficticia y no justifica la
titularidad de un interés propio frente al ente matriz (art. 20.c).

Capacidad procesal

páá g. 293
La tienen, además de las personas que la ostenten con arreglo a la LEC, los menores de
edad para la defensa de aquellos de sus derechos e interés legítimos cuya actuación les
esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona
que ejerza la patria potestad, tutela o curatela (art. 16).

2. Legitimación.

La parte ha de ostentar también legitimación adecuada. Ésta consiste en una especial

conexión del recurrente con la pretensión que ha de suscitarse en el proceso que
responde a la pregunta de "en qué le afecta" o "qué le importa". Así, la legitimación
supone la existencia de un sujeto portador de un derecho o de un interés. Están
legitimadas las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo
según el art. 19.1 de la Ley Jurisdiccional. Es preciso además, aunque la Ley no lo
explicite, el concepto de lesión, es decir, que el derecho o interés del sujeto hayan sido
agredidos o desconocidos por la disposición, acto, inactividad o vía de hecho de la
Admón.

La legitimación por lesión de un derecho es precisa cuando el recurrente pretende,

además de la anulación del acto o disposición impugnado, el reconocimiento de una
situación jurídica individualizada y/o además, el resarcimiento de daños y prejuicios. La
misma legitimación requiere el recurso contra la inactividad de la Administr. ación,
porque lo que se reclama es un derecho cuya titularidad deberá acreditarse. Asimismo lo
será en el recurso contra una actividad material constitutiva de vía de hecho en que la
presunta lesión será en la mayor parte de los casos un atentado del derecho de propiedad
o al ius posesionis, pero que podría comprender el interés para legitimar acciones
protectoras del medio ambiente (arts. 31 y 32 de la Ley Jurisdiccional).

¿Qué se entiende por interés? Se entiende según el TS por el interés para recurrir como
aquel que, de prosperar el recurso, produciría algún beneficio o evitaría un perjuicio de
cualquier tipo al accionante (STSS 2 de diciembre de 1969, 19 de enero de 1970 y 5 de
julio de 1972). Por su parte, el TC ha afirmado que la fórmula de interés legítimo del
art. 24.1 CE comprende también los intereses indirectos, de modo que todo interés
individual y social tutelado por el Derecho indirectamente con motivo del interés
general puede calificarse como interés legítimo (STC de 17 de octubre de 1983).

En cuanto a la legitimación de las personas públicas, no están legitimadas para recurrir

los actos y disposiciones de una Administración Pública, como ya dijimos, los órganos
de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una ley lo autorice
expresamente, por ejemplo, como es el caso de los miembros de las Coporaciones
Locales que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos o las CCAA o
Entidades Locales respecto de la Administración de la que dependan. No así para el
caso de las Administraciones a las que por ley se le haya dotado de un estatuto
específico de autonomía, como es el caso de la Universidad.

páá g. 294
Las últimas reformas de la Ley jurisdiccional (LO 3/2007 y Ley 34/2010) han ampliado
los supuestos de legitimación a la defensa del derecho de igualdad tanto entre mujeres y
hombres, legitimación que corresponde, además de los afectos y siempre con su
autorización, también a los sindicatos y asociaciones legalmente constituidas cuyo fin
primordial sea la defensa de la igualdad, respecto de sus afiliados y asociados. Cuando
los afectados sea una pluralidad indeterminada de personas la legitimación para
demandar en juicio corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con
competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de
ámbito estatal.

Asimismo se recoge ahora en el art. 19 de la Ley Jurisdiccional que las

Administraciones Públicas y los particulares podrán interponer recurso contencioso-
administrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que
corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de
contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público sin
necesidad, en el primer caso, de declaración de lesividad.

3. Representación y defensa de las partes.

La representación de las partes deberá conferirse a un procurador con poderes al efecto

y la defensa encomendarse a un abogado. Cuando actúen ante los Juzgados Provinciales
o Centrales, las partes pueden otorgar la representación al mismo abogado que lleva la
defensa, en cuyo caso será a éste a quien se notifiquen las actuaciones (art. 23).

La Disposición final 2ª de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, ha derogado la regla que

permitía que los funcionarios públicos pudieran comparecer por sí mismos en defensa
de sus intereses estatuarios que no supusieran separación de empleados públicos
inamovibles. Parece ser que la perversa intención de esta modificación ha sido intentar
disminuir la litigiosidad funcionarial haciéndola más costosa.

páá g. 295
TEMA 15. EL OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

1. Actividad administrativa impugnable

El recurso contencioso-administrativo, según la Ley Jurisdiccional, es admisible en

relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos
de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos
o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto,
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. También es admisible el recurso
contra la inactividad de la Admón y contra sus actuaciones materiales que constituyan
vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley.

1.1 Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnación de actos y

reglamentos

El recurso contencioso-administrativo es admisible contra actos expresos o presuntos

que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite. La Ley
Jurisdiccional de 1998 ha ampliado el concepto de “acto de trámite impugnable”
también a los actos de trámite que producen indefensión o perjuicio irreparable a
derechos o intereses legítimos.

La impugnación de las disposiciones de carácter general puede ser directa o indirecta de

los actos que se produzcan en aplicación de las mismas. En todo caso, la falta de
impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que
frente a ella se hubiera interpuesto, no impide la impugnación de los actos de aplicación
invocando el mismo fundamento (art. 26).

La ley de 1998 ha introducido en la regulación del recurso indirecto contra reglamentos

una cautela: la cuestión de la ilegalidad del reglamento. Cuando un Juez o Tribunal
hubiere dictado sentencia anulatoria de un acto por considerar ilegal la disposición
general en que se funda, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal
competente para conocer del recurso directo. Ahora bien, cuando el competente para
conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general
lo fuere también para conocer del recurso directo, deberá, al mismo tiempo que
desestimar o estimar el recurso contra el acto, declarar la validez o nulidad de la
disposición, lo que siempre hará el TS cuando conozca del recurso indirecto en
cualquier grado (art. 27)..

páá g. 296
Tanto en el caso de la impugnación de actos como de reglamentos, las pretensiones
ejercitables son dos:

 En el recurso de anulación la pretensión se ciñe a la anulación de un acto o

disposición (la declaración de no ser conforme a derecho)

 En el recurso de plena jurisdicción, el recurrente además de la anulación exige el

conocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las
medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la
indemnización de daños y perjuicios (art. 31).

Sobre la anterior materia impugnable opera la inadmisibilidad del recurso de los

llamados actos consentidos, es decir, actos que sean reproducción de otros anteriores
definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido
recurridos en tiempo y forma (art. 28).

El cierre de la vía judicial se produce en cualquier momento en que un acto

administrativo no ha sido recurrido en vía administrativa, dejando transcurrir el plazo
previsto, o por no haberlo sido en la vía judicial si dicho acto pone fin a la vía
administrativa.

1.2 El recurso contra la inactividad de la administración

Con él se pretende que el juez condene a la Admón a dictar un acto o realizar una
determinada actividad. Para ello el demandante ha de hacer valer que tiene derecho a la
pretensión que invoca porque la denegación de la prestación por la Admón es ilegal. La
ley lo reconoce en dos únicos supuestos:

1. Cuando la Admón, en virtud de una disposición general que no precise de actos de

aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a
realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas.

2. Cuando la Admón no ejecute sus actos firmes.

En ambos supuestos, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que

condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos
términos en que estén establecidas (art. 29 y 32.1).

Hay que señalar que, quienes tengan derecho a una prestación concreta si en el plazo de
tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado
cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados,
éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la
Administración.

páá g. 297
Hay un acelerador que permite al recurrente solicitar la prestación debida antes de la
interposición del recurso y percibirla de forma anticipada. Se trata de solicitar la
prestación como una medida cautelar positiva que el juez deberá otorgar, salvo que con
ella se ocasiones una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que
ponderará en firma circunstanciada (art. 136).

Por último señalar que la acción contra la inactividad de la administración no está

limitada por la doctrina del “acto firme y consentido”, de forma que la reclamación y el
recurso se puede reiterar tantas veces como se quiera mientras no prescriba el derecho
material que se ejercita.

1.3 El recurso contra la vía de hecho

La materia administrativa recurrible incluye también la vía de hecho, entendida como

aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria
cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. Estamos
pues ante una acción declarativa y de condena, en cierto modo interdictal, a cuyo efecto
no puede dejar de relacionarse con las medidas cautelares.

El recurso contencioso administrativo sirve también para actuar pretensiones en defensa

de la legalidad urbanística o del medio ambiente y casos similares, acciones para las que
bastará invocar la legitimación por interés legítimo individual o colectivo, si se ejercita
por una agrupación o asociación (art. 19.1.b))

En la vía de hecho, el interesado potestativamente podrá formular un requerimiento a la

Admón actuante, intimando la cesación de la actividad administrativa perturbadora, que
si no fuese formulada o no fuese atendida dentro de los 10 días siguientes a la
presentación del requerimiento, el interesado podrá deducir directamente recurso
contencioso-administrativo. Consecuentemente con la naturaleza de la pretensión el
recurrente podrá solicitar el cese de la actuación y que se acuerden las medidas
necesarias para su restablecimiento, así como la indemnización de daños y perjuicios
(art. 31.2 y 32.2).

También en este caso, la pretensión puede ser alcanzada antes de la interposición del
recurso a través de la solicitación de un medida cautelar que el juez deberá conceder,
salvo que cause perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que
ponderará de forma circunstanciada.

2. Pretensiones de las partes, acumulación y cuantía del recurso.

páá g. 298
Las pretensiones del proceso contencioso son limitadoras de los poderes del juez,
acumulables, ampliables y cuantificables.

Son limitadoras pues el órgano jurisdiccional deberá juzgar dentro del límite de las
pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la
oposición. No obstante, el juez puede provocar una clarificación de las posiciones de las
partes si al dictar sentencia estimare que la cuestión sometida a su conocimiento no ha
sido debidamente apreciada por las partes. En dicho caso mediante providencia lo
expondrá y concederá a los interesados un plazo común de 10 días para que formulen
alegaciones, con suspensión del plazo para dictar el fallo. Lo mismo se observará si,
impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el
Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma
disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos (art.
33.2 y 3).

La acumulación de diversas pretensiones en un mismo proceso es posible siempre que

se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación. Lo serán también
las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean
reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra
conexión directa. Si el Secretario Judicial no estimare pertinente la acumulación, dará
cuenta al Tribunal, quien ordenará a la parte que interponga por separado los recursos
en el plazo de 30 días. Si no lo efectuare, el Juez tendrá por caducado aquel recurso
respecto del cual no se hubiere dado cumplimiento a lo ordenado .

La ampliación del recurso a cualquier acto, disposición o actuación que guarde relación
con el que sea objeto del recurso en tramitación, solicitada por las partes, producirá la
suspensión del curso del procedimiento. El Secretario dará traslado a las partes para que
presenten alegaciones en el plazo de 5 días. Si el órgano accediere a la ampliación,
continuará la suspensión de la tramitación del proceso en tanto no se alcance respecto de
aquélla el mismo estado que tuviere el procedimiento inicial. En el supuesto de procesos
contra actos presuntos podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con
fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar
la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso
inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de 2
meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma (art. 36).

La fijación de la cuantía de las pretensiones deducidas en el recurso sirve para

determinar, además del importe de las tasas judiciales, para determinar las competencias
entre los órganos judiciales y para la procedencia o no de determinados recursos. Para
ello el Secretario fijará la cuantía del recurso contencioso-administrativo una vez
formulados los escritos de demanda y contestación, en los que las partes podrán
exponer, por medio de otrosí, su parecer al respecto. Si no se hiciere, el Secretario
requerirá al demandante para que fije la cuantía, concediendo un plazo no superior a 10
días, transcurrido el cual sin haberlo realizado se estará a lo que fije el Secretario, previa
audiencia del demandado. Cuando el demandado no estuviere de acuerdo con la cuantía

páá g. 299
del demandante, lo expondrá por escrito en el plazo de 10 días, resolviendo el Secretario
lo procedente. En este caso, el Juez o Tribunal resolverá en la sentencia la cuestión. La
parte perjudicada por la resolución podrá fundar en esta causa el recurso de queja si por
ello no se tuviere por preparado el recurso de casación o no se admitiera el recurso de
casación para la unificación de doctrina o el de apelación (art. 40).

páá g. 300
TEMA 16. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
EN PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA.

1. Diligencias preliminares

El proceso contencioso-administrativo de primera instancia sigue respondiendo al

modelo de la segunda instancia o apelación girando en torno a la revisión del acto de la
Administración. Es por ello por lo que se inicia mediante un escrito al que se le conoce
como interposición.

La Ley Jurisdiccional regula un procedimiento común de primera o única instancia que

responde al patrón revisor anteriormente mencionado pero al que se le deben de aplicar
determinadas matizaciones en su configuración en función del tipo de pretensión
ejercitada. Además, se ha añadido un procedimiento abreviado para conflictos de menor
entidad. Por otro lado, también se reinstauran dos procedimientos especiales: el
procedimiento de protección de derechos fundamentales, que sustituye al regulado por
Ley 62/1978, y el procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de
acuerdo. Finalmente, también se instaura un procedimiento nuevo: la cuestión de
ilegalidad de reglamentos.

2. Interposición del recurso y reclamación del expediente.

Los diversos tipos de conflictos que pueden tener lugar, como son el proceso de
lesividad, conflictos entre Administraciones o Entes públicos y recursos de particulares
contra estas, determinan formas diferentes de iniciación del procedimiento. De manera
que el procedimiento de primera o única instancia se inicia de forma diferente según los
diferentes tipos de conflictos que se den y que acabamos de mencionar.

Podrá iniciarse por escrito de interposición reducido a citar la disposición, acto,

inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se
tenga por interpuesto el recurso. Se acompañará en estos casos de los siguientes
documentos:

 El que acredite la representación del compareciente.

 Los que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela
transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.

 La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran, o

indicación del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en

páá g. 301
 que la disposición se haya publicado. Si el objeto del recurso fuera la inactividad
de la Administración o una vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia
al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o
cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del
recurso.

 El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos

exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o
estatutos que les sean de aplicación.

Sin embargo, no siempre es necesario la iniciación del procedimiento mediante el

escrito de interposición. Así, en el recurso dirigido contra una disposición general, acto,
inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados, el procedimiento
podrá iniciarse también mediante demanda en que se concretará la disposición, acto o
conducta impugnados y se razonará su disconformidad a Derecho, acompañando los
documentos anteriormente mencionados, tal y como establece el artículo 45.5.

En cuanto al plazo para interponer el recurso, este es de dos meses contados desde el día
siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o
publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo
fuera, el plazo será de seis meses y contará:

 Para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel
en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

 Si media recurso de reposición, desde el día siguiente a aquel en que se notifique

la resolución expresa del recurso potestativo de reposición o aquel en que este
deba entenderse presuntamente desestimado.

 En el caso del proceso de lesividad, a contar desde el día siguiente a la fecha de

la declaración de lesividad.

A pesar de que este plazo lo sea carácter general, la Ley establece un plazo de 10 días
contra la vía de hecho, a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo de otros
diez establecido para que la Administración conteste al requerimiento. En los casos en
los que no haya requerimiento, el plazo será de 20 días desde el día en que se inició la
actuación administrativa en vía de hecho.

El plazo para interponer recurso de lesividad será de dos meses a contar desde el día
siguiente a la fecha de la declaración de lesividad. Y en los litigios entre
Administraciones, el plazo será de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra cosa.
Cuando hubiera precedido al requerimiento previo, el plazo se contará desde el día
siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda
presuntamente rechazado.

páá g. 302
3. Emplazamiento de los demandados y admisión del recurso

El órgano jurisdiccional examinará de oficio la validez de la comparecencia a través del

escrito de interposición y a través de los documentos presentados (para el caso de que
no pueda determinar la validez de la comparecencia a través de los mismos, requerirá su
subsanación en el plazo de 10 días). Tras haber examinado la validez de la
comparecencia, el órgano jurisdiccional acordará, si lo solicita el recurrente o lo estima
conveniente, que se publique un anuncio con la interposición del recurso en el periódico
oficial que proceda, atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano autor de
la actividad administrativa recurrida. Con los anuncios se trata de llamar a los terceros
interesados para que comparezcan si a estos les interesa. Además, en el caso de que el
recurso se hubiera iniciado por demanda, se concederá un plazo de 15 días para que
comparezcan quienes tengan interés legítimo.

Paralelamente, el órgano jurisdiccional requerirá de la Administración la remisión del

expediente administrativo para que esta última emplace a quienes aparezcan como
interesados en el mismo en el plazo de 9 días. Este expediente administrativo es la pieza
más importante para el juzgador, y se reclamará al órgano autor de la disposición o acto
impugnado o a aquel al que se impute la inactividad o vía de hecho y deberá de ser
remitido en el plazo improrrogable de 20 días. El expediente, original o copiado, se
enviará completo, foliado y, en s caso, autentificado, acompañado de un índice,
asimismo autentificado, de los documentos que contenga. En el expediente no se
contendrán documentos clasificados como secreto oficial.

La remisión de los expedientes administrativos ha estado sujeta a múltiples retrasos.

Para evitarlos, la Ley de 1998 ha arbitrado determinadas medidas extremas:

 La imposición de multas de 300,5 a 1202,02 euros a la autoridad o empleado

responsable si el expediente no se enviara en el término de 10 días. Esta multa
será reiterada cada 20 días, hasta el cumplimiento de lo requerido. Si resultara
imposible determinar a qué empleado se le debe de imputar el retraso, la
Administración será la responsable del pago de la multa.

 En el caso de que con el sistema de multas coercitivas no se consiguiera la

remisión del expediente completo, el Juez o Tribunal pondrá los hechos en
conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas
multas. El requerimiento cuya desatención pueda dar lugar a la tercera multa
coercitiva contendrá el oportuno apercibimiento.

4. Demanda y contestación

páá g. 303
La Ley establece un trámite de admisión para que el órgano jurisdiccional pueda
rechazar el recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto la falta de
jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal, la falta de legitimación del
recurrente, haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de
impugnación, o haber caducado el plazo de interposición.

Estas causas de inadmisibilidad ya se encontraban presente en la Ley Jurisdiccional de

1956. Por su parte, la vigente de 1988 ha introducido otras causas nuevas, dejando al
juzgador la posibilidad de inadmitir el recurso, previa audiencia de las partes, en
función de otras circunstancias sustantivas, lo que implica ya un anticipo de juicio sobre
la cuestión de fondo. Estas circunstancias son las siguientes:

 Cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente

iguales por sentencia firme, mencionando, en este último caso, la resolución o
resoluciones desestimatorias.

 Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, si fuera

evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la
competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente
establecido.

 Cuando se impugne la no realización por la Administración de sus obligaciones

si fuera evidente la ausencia de obligación concreta de la Administración
respecto de los recurrentes.

Si las partes estimasen que el expediente administrativo no está completo, podrán

solicitar, dentro del plazo para formular la demanda o la contestación, la ampliación del
expediente, lo que suspenderá el curso del plazo de la formalización de demanda o
contestación.

En el escrito de demanda, por su parte, se consignarán con la debida separación los

hecho, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación
de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados
ante la Administración. Además, junto con la demanda se acompañarán los documentos
en que los recurrentes funden su derecho, y si no obraren en su poder, designarán el
archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren, sin que con
posterioridad a la demanda y contestación se admitan otros documentos que los que se
hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil. El demandante también
podrá aportar aquellos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las
contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos,
antes de la citación de vista o conclusiones.

5. Alegaciones previas

páá g. 304
 Las partes demandadas, dentro de los cinco primeros días del plazo para
contestar la demanda, podrán formular alegaciones previas sobre inadmisibilidad,
referidas a los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano
jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso, sin perjuicio de que tales motivos, salvo
incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso
si hubiesen sido desestimados como alegación previa.

La contestación a la demanda, escrito parejo de esta, debe de formularse también en el

plazo de 20 días o de los que quedasen después de invertidos en el trámite de
formulación de alegaciones previas, y tiene la misma estructura formal que la demanda
en cuanto a la separación entre hechos y fundamentos de Derecho, y las mismas reglas
sobre acompañamiento de documentos que rigen para aquella son aplicables a la
contestación. Es importante mencionar que, con carácter general en el proceso
contenciosoadministrativo, se rechaza la posibilidad de ejercitar una pretensión contra el
demandante en el escrito de contestación a la demanda mediante una reconvención,
puesto que se considera que lesionaría la prohibición de la reformatio in peius y privaría
al actor de la garantía previa de la vía administrativa. La Jurisprudencia niega que la
Administración pueda formular una reconvención.

6. Prueba

Aunque parece que la apertura de un periodo de prueba esté condicionado, en

principio, a que las partes lo soliciten por medio de otrosí, en los escritos de demanda y
de contestación y en los de alegaciones complementarias, es realmente y en todo caso el
Juez el que decide (artículo 60).

La prueba se practicará de acuerdo con las normas del proceso civil, si bien el plazo será
de 15 días para proponer y de 30 días para practicar. Excepcionalmente se podrán
aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de este plazo por causas no imputables a
la parte que las propuso.

7. Vista y conclusiones

El proceso contencioso-administrativo termina con una fase de recapitulación y

valoración de lo actuado, cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues
estas podrán solicitar en la demanda y en la contestación que se celebre vista, que se
presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso, sin más trámites, para su
sentencia. Dicha solicitud habrá de formularse otrosí en los escritos de demanda o
contestación o por escrito presentado en el plazo de tres días contados desde que se
declare concluso el periodo de prueba y el juez proveerá según lo que coincidentemente
hayan solicitado las partes. En otro caso, solo acordará la celebración de la vista o la
páá g. 305
formulación de conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando,
habiéndose practicado la prueba, lo solicite cualquiera de las partes.

En el acto de la vista, se dará la palabra a las partes por su orden para que de forma
sucinta expongan sus alegaciones. El Juez o el presidente de la Sala, por sí o a través del
magistrado ponente, podrán invitar a los defensores de las partes, antes o después de los
informes orales, a que concreten los hechos y puntualicen, aclaren o rectifiquen cuanto
sea preciso para delimitar el objeto del debate. Cuando se acuerde el trámite de
conclusiones, las partes presentarán unas alegaciones suscintar acerca de los hechos, la
prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones en el
plazo de diez días, sin que puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en
los escritos de demanda y contestación, salvo que el Juez juzgue oportuno se traten de
motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, poniéndolo en conocimiento
de las partes mediante providencia, dándoles plazo de 10 días para ser oídas sobre ello.
Tanto en el acto de la vista como en el escrito de conclusiones, el demandante podrá
solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y
cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constatasen ya
probados en autos (artículos 63 y 64).

Una vez celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el juez o tribunal declarará
que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de
acordar determinadas pruebas para mejor proveer, en cuyo caso dicha declaración se
hará inmediatamente después de que finalice la práctica de la diligencia o diligencias de
prueba acordadas.

8. Sentencia

El procedimiento contencioso-administrativo, como los pleitos civiles y laborales,

concluye por sentencia, por desistimiento del actor y por allanamiento del demandando.
Además, puede terminar por reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones
del demandante o por conciliación judicial.

La sentencia es el modo normal de terminación del proceso. Se dictará en el plazo de 10

días desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidirá sobre las cuestiones
controvertidas en el proceso, es decir, la inadmisibilidad del recurso, bien su estimación
o desestimación y, en todo caso, se pronunciará con respecto de las costas. Se declarará
la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones cuando el Juzgado o
Tribunal contencioso-administrativo carezca de jurisdicción, se hubiera interpuesto por
persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada, o tuviere por objeto
disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación, recayera sobre cosa
juzgada o existiera litispendencia o, en fin, cuando se hubiera presentado el escrito
inicial del recurso fuera del plazo establecido (artículo 69).

páá g. 306
El recurso se desestimará cuando se ajusten a Derecho la disposición, ato o actuación
impugnados. Por el contrario, se estimará cuando incurrieran en cualquier infracción del
ordenamiento jurídico, incluso la desviación del poder, en cuyo caso la sentencia
estimatoria contendrá alguno de estos pronunciamientos:

 Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente

la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación
impugnada.

 Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación

jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas
medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

 Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una

actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que
se cumpla el fallo.

 Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en

todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quien viene obligado a
indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo
pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos
suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la
determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al
periodo de ejecución de la sentencia (artículo 71).

Un límite importante a los poderes del juez es la prohibición de determinar el contenido

de los preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados o el contenido
discrecional de los actos administrativos.

En principio, la sentencia solo produce efectos entre las partes, pero si se trata de una
disposición general los tendrá erga omnes desde el día en que sea publicado su fallo y
preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la sentencia
anulada. También se publicarán, con la misma, las sentencias firmes que anulen un acto
administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas (artículo 72).

En relación con los actos dictados con anterioridad, la Ley Jurisdiccional sigue un
criterio restrictivo en relación con el efecto de las sentencias anulatorias de un precepto
de una disposición general, al prescribir que no afectarán por sí mismas a la eficacia de
las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la
anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto
supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente
(artículo 73).

Es posible la extensión de los efectos de una sentencia en materia tributaria y de

personal a terceros que se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos
por la sentencia siempre que esta no se encuentra pendiente de recurso de revisión o de

páá g. 307
casación en interés de la ley y fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o
de los Tribunales Superiores de Justicia. Es preciso además que la pretensión del tercero
no sea cosa juzgada ni se hubiere dictado resolución consentida y firme por la
Administración y que se solicite en el plazo de un año desde la última notificación de la
sentencia a quienes fueron parte en el proceso.

9. Otros modos de terminación del procedimiento: desistimiento,

allanamiento y conciliación judicial.

El proceso puede también terminar por desistimiento, que consiste en una declaración
de voluntad del actor por la que abandona la acción ejercitada en el proceso. Al igual
que acontece en el recurso de apelación civil (no así en la primera instancia) el
desistimiento del proceso contencioso-administrativo provoca que el acto recurrido se
convierta en acto consentido, en acto posteriormente inatacable, que es lo mismo que le
ocurre a la sentencia de primera instancia en el recurso de apelación civil si el apelante
desiente de ella: deviene cosa juzgada, definitivamente inatacable con pérdida del
derecho material.

La Ley contempla un supuesto de desistimiento del actos sin aplicación de la doctrina

del acto consentido y firme y consiguiente pérdida de la pretensión material. Se da
cuando, después de iniciado el proceso, la Administración demandada hubiera
reconocido totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante y con
posterioridad a este reconocimiento y al desistimiento del demandante dictase un nuevo
acto total o parcialmente revocatorio del impugnado. Entonces el actor podrá pedir que
continúe el procedimiento en el estado en que se encontrase cuando desistió,
extendiéndose el proceso al acto revocatorio (art. 74).

A diferencia del desistimiento, el allanamiento es un comportamiento procesal del

demandando, normalmente la Administración, que acepta mediante una manifestación
de voluntad las pretensiones del actor. Dicha conformidad puede producirse dentro y
fuera del proceso, en cuyo caso las partes podrán ponerlo en conocimiento del órgano
jurisdiccional que, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las
pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del
ordenamiento jurídico, en cuyo caso comunicará a las partes los motivos opuestos a la
estimación de las pretensiones dictando luego la sentencia que estime ajustada a
Derecho (artículos 75 y 76).

Por último, la Ley Jurisdiccional también prevé la conciliación judicial. En función de

esta, el juez, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la
contestación, somete a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o
documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la
controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y,
en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad. El intento de conciliación no

páá g. 308
suspenderá el curso de las actuaciones, salvo que todas las partes personadas lo
solicitasen, y podrá producirse en cualquier momento anterior al día de la vista, citación
para sentencia o señalamiento para votación y fallo. Si las partes llegaran a un acuerdo
que implique la desaparición de la controversia, el juez o tribunal dictará auto
declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera
manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de
terceros (art. 77).

páá g. 309
TEMA 17. LOS RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES
PROCESALES.

Todas las resoluciones judiciales son impugnables a través de un sistema de

recursos que se estructura en función de la importancia del acto judicial impugnado
(providencia, auto y sentencia) y la cuantía del objeto del proceso. Los recursos
admitidos hoy en el proceso contencioso administrativo son: el de súplica (que se
interpone ante el mismo órgano que ha dictado la resolución y que lo resuelve) y los de
casación y revisión (interpuestos ante otro órgano jurisdiccional).

1. Recursos contra providencias y autos

EL RECURSO DE SÚPLICA

Se caracteriza por la rapidez de planteamiento y de resolución, se interpone ante el

propio órgano jurisdiccional autor de la resolución, quien igualmente lo resuelve, y
contra las providencias y los autos no susceptibles de apelación o casación salvo:

 Contra los expresamente exceptuados;

 Los autos que resuelvan los recursos de súplica;

 Los de aclaración;

 Las solicitudes de revisión de diligencias de ordenación.

El plazo de interposición es de cinco días a contar desde el siguiente al de la

notificación de la resolución impugnada, sin efecto suspensivo salvo que, de oficio o a
instancia de parte, el órgano jurisdiccional acuerde lo contrario. El escrito de recurso se
trasladará a las demás partes por término común de tres días, a fin de que puedan
impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho plazo, el mismo órgano
jurisdiccional resolverá por auto dentro del tercer día.

2. Recurso ordinario de apelación

Tiene función revisora de la sentencia dictada en primera instancia siendo, por

tanto, reiteración simplificada del debate objeto del proceso. Dicho debate se articula no
frente a la parte cuya pretensión dio lugar al inicio del proceso, sino frente a la sentencia
de primera instancia y no ante el mismo material documental sino ante los autos o

páá g. 310
conjunto de documentos en que se formalizó el primer juicio. Con esta doble concreción
sobre los autos y las sentencias se pretende evitar que el proceso se convierta en una
recreación fiel de los planteamientos, alegaciones y pruebas de la primera instancia.
Según jurisprudencia, la apelación debe ser:

 “Depuración de los resultados de primera instancia” (Sentencia de 10/04/1989);

 “en el recurso de apelación se actúa una pretensión revocatoria que, como toda
pretensión procesal, requiere individualización de los motivos que le sirven de
fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinar y
pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos
en que venga ejercitada” (Sentencia de 06/02/1989);

 “las partes no pueden limitarse a reproducir los argumentos expuestos en

primera instancia: la apelación es un proceso impugnatorio contra una sentencia
cuyos razonamientos deben tratarse de combatir” (STS 3 de Enero de 1990).

Son apelables los autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y los de los

Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo ante las Salas de lo Contencioso-
Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional,
respectivamente, y que versen sobre:

 Medidas cautelares;
 Ejecución de sentencia;
 Inadmisión del recurso Contencioso-Administrativo;
 Sobre las autorizaciones de entradas a domicilio;
 Los recaídos sobre la ejecución provisional de la sentencia (art.80.1) en los
incidentes seguidos para extender a terceros una sentencia estimatoria en materia
tributaria y de personal (art.80.2)

En cuanto a las sentencias de los mismos órganos jurisdiccionales serán todas ellas
susceptibles de recurso de apelación ante las Salas antes referidas salvo que se refieran a
asuntos cuya cuantía no exceda a 3.000 millones de pesetas (¿18030366.87 euros?) y los
relativos a materia electoral. En todo caso siempre serán apelables:

 Las sentencias dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos

fundamentales;
 Las que resuelvan litigios entre las AA.PP;
 Las que resuelvan litigios sobre impugnaciones indirectas de disposiciones
generales.

El recurso de apelación contra sentencias es admisible en ambos efectos:

 Traslada la competencia del Tribunal superior.

 Tiene efecto suspensivo sobre la ejecución de la sentencia sin perjuicio de que el
juez adopte, a instancia de parte, aquellas medidas cautelares que sean
pertinentes para la ejecución de la sentencia. Se admite la ejecución provisional

páá g. 311
 de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma sea susceptible de producir
situaciones irreversibles o perjuicios de imposible recuperación.

La tramitación del recurso de apelación sigue tres fases:

1. Interposición: ante el Juzgado que hubiere dictado la resolución apelada, dentro

de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito de alegaciones en
que se fundamente el recurso, el cuál es trasladado a las demás partes para que, en el
plazo común de quince días, pueden formalizar su oposición. En estos mismos escritos
de interposición, las partes podrán:

 Pedir el recibimiento a prueba;

 La celebración de vista;
 Que se presenten conclusiones o que sea declarado concluso, sin más trámites,
para sentencia.

2. Admisión: sobre el escrito de alegaciones el Juzgado decide la admisión o no del

recurso.

3. Resolución: corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los

Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, a las que se remitirán los
escritos de las partes y los autos de primera instancia. Ante ellas podrán practicarse
únicamente las pruebas que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente
practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables a la parte que las
solicita. La Sala resolverá directamente sin celebración de vista o presentación de
conclusiones salvo si lo hubieren solicitado todas las partes, se hubiere practicado
prueba o la Sala lo estimara necesario. Lo que el Tribunal de apelación no puede hacer
es devolver los autos al inferior cuando este declaró la inadmisibilidad del recurso en
primera instancia. Con ello se obliga a la Sala a entrar directamente en el fondo del
asunto y evitar la reiteración de la primera instancia (art. 85.10: “cuando la Sala revoque
en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del
recurso Contencioso-Administrativo, revolverá al mismo tiempo sobre el fondo del
asunto”).

3. Recurso de casación

Nació la casación con la Revolución Francesa como una técnica para reprimir,
con un control puramente negativo, las tentativas de los jueces de invadir las
competencias legislativas.

Con el paso del tiempo las funciones de la casación se han modificado o ampliado,
atendiéndose con ella un triple frente: mantener en los límites de la competencia al juez
inferior, vigilar la observancia por este de las formas procesales y, regular y uniformar
la aplicación del Derecho a través del respeto a lo establecido por la jurisprudencia de

páá g. 312
los Tribunales superiores. El juez de casación, no revisa la determinación y fijación de
los hechos realizada por el juez inferior, pues la casación, es un recurso de síntesis de la
anulación y la apelación por motivos de derecho.

El juez de casación, no debiera dictar una nueva sentencia en sustitución de la que casa
o anula, sino reenviarla al juez autor de la sentencia para que dicte una nueva,
ajustándose a los términos de la sentencia de casación, con lo que además ejerce sobre
este una acción educativa y disciplinar. Esta característica de casación, no concurre en
nuestro recurso de casación, en que el órgano jurisdiccional de casación dicta nueva
sentencia en términos similares a lo que hace el juez de apelación, salvo en los casos en
que aprecie falta de jurisdicción o vicios de procedimiento.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

administrativa configuró tres tipos de recurso de casación: el ordinario, para la
unificación de doctrina y el recurso de casación en interés de ley, este último sólo
accesible, a las Administraciones públicas frente a las sentencias dictadas en única
instancia por cualquiera de los órganos judiciales “cuando estimaren gravemente dañosa
para el interés general y errónea la resolución dictada”.

El apartado segundo de la Disposición final tercera la Ley Orgánica 7/2015 deroga de

aquella Ley las secciones 4ª y 5ª del Capítulo III del Título IV de la Ley 29/1998,
quedando únicamente el recurso de casación ordinario. Esta reforma, que no entrará en
vigor hasta el 22 de julio de 2016, introduce otras importantes novedades:

 La casación, además de a los supuestos actuales, se extiende a las sentencias

dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo,
en este caso únicamente “las sentencias que contengan doctrina que se reputa
gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión
de efectos”. (art. 86).

 La casación puede consistir tanto en la “anulación, total o parcial, de la sentencia

o auto impugnado y, en su caso, la devolución de los autos al Tribunal de
instancia o la resolución del litigio por la Sala de lo Contencioso-administrativo
del Tribunal Supremo dentro de los términos en que apareciese planteado el
debate” (art. 87).

 La casación tiene un límite infranqueable: el interés casacional como

fundamento base de la admisión del recurso. El “interés casacional” pasa a ser el
pilar sobre el que se articula la nueva regulación. La reforma distingue entre dos
asuntos: aquellos en los cuales el Tribunal “podrá” apreciar que existe interés
casacional objetivo, que son aquellos supuestos contenidos en el art. 88.2; y
aquellas en las que existe una presunción de existencia de dicho interés (los
supuestos del art. 88.3).

 La casación se dota de un nuevo trámite procedimental con las siguientes

novedades: se eleva el plazo de preparación del recurso de diez a treinta días; se

páá g. 313
 refuerzan aún más los requisitos materiales y formales de los escritos de
preparación como de interposición de recurso, cuya omisión o infracción
determinará inexcusablemente que la Sala no tenga por preparado el recurso o lo
rechace una vez interpuesto y la sentencia impugnada adquiera de firmeza con
imposición de costas; el Auto de admisión “precisará la cuestión o cuestiones en
las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma
o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio
de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate
finalmente trabado en el recurso” (artículo 90.4); admitido el recurso de
casación, el Letrado de la Administración de Justicia remitirá las actuaciones a la
Sala competente, quien otorgará al recurrente un plazo de treinta días para la
interposición del recurso de casación (art. 92.1); y, el escrito de interposición
exige unos nuevos requisitos formales y materiales que habrán de expresarse “en
apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de
lo que tratan” (art. 92.3).

3.1 Resoluciones recurribles en casación

El recurso de casación se admite ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Supremo contra las sentencias:

1. De los Juzgados de lo Contencioso-administrativo solamente cuando contengan

doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean
susceptibles de extensión de efectos y contra las dictadas por la Audiencia Nacional.

2. De las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de

Justicia si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de
la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que
hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala
sentenciadora. Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la
Comunidad Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-
administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia compuesta por el
Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás
Salas de lo Contencioso-administrativo. En los casos anteriores quedan excluidas al
margen por evidentes razones de inoperatividad, las sentencias dictadas en el
procedimiento para la protección del derecho fundamental de reunión y en los procesos
contencioso-electorales.

También son susceptibles de recurso de casación los siguientes autos dictados por la
Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo
Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con excepción y
límites anteriores: a) Los que declaren la inadmisión del recurso contencioso-
administrativo o hagan imposible su continuación. b) Los que pongan término a la pieza

páá g. 314
separada de suspensión o de otras medidas cautelares. c) Los recaídos en ejecución de
sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en
aquella o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta. d) Los dictados sobre
ejecución provisional de las sentencias. e) Los dictados en materia tributaria, de
personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado, que extienda
a otros supuestos análogos los efectos de una sentencia firme.

Son susceptibles de casación las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de

responsabilidad contable en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento.

3.2 Objeto del recurso. El interés casacional

El recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal

Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de
hecho. Y, las pretensiones del recurso de casación deberán tener por objeto la anulación,
total o parcial, de la sentencia o auto impugnado y, la devolución de los autos al
Tribunal de instancia o la resolución del litigio por la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo dentro de los términos en que apareciese planteado
el debate.

La admisión a trámite exige, la invocación de una concreta infracción del ordenamiento

jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y, que el recurso presente interés
casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo,

motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, la resolución que se
impugna:

 Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas

de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo
contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

 Siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para
los intereses generales.

 Afecte a un gran número de situaciones, en sí misma o por trascender del caso

objeto del proceso.

 Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una

norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida.

páá g. 315
  Interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión
una doctrina constitucional.

 Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente

con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aún pueda
ser exigible la intervención de este a título prejudicial.

 Resuelva un proceso en que se impugnó una disposición de carácter general.

 Resuelva un proceso en que lo impugnado fue un convenio celebrado entre

Administraciones públicas.

 Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos

fundamentales.

Además se presumirá que existe interés casacional objetivo:

 Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se

sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia.

 Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia

existente al considerarla errónea.

 Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general,

salvo que esta, carezca de trascendencia suficiente.

 Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos

reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento
corresponde a la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia
Nacional.

 Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o

Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas (art. 88).

3.3 Preparación del recurso

El escrito de preparación es un trámite fundamental del recurso de casación. Se

presentará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el
siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre. Están legitimados quienes
hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido.

En apartados separados encabezados por un epígrafe expresivo de lo que tratan, el

escrito deberá:

páá g. 316
  Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la
legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna.

 Identificar las normas o jurisprudencia infringidas, justificando que fueron

alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de la instancia.

 Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o jurisprudencia relativas a

los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió
subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento
procesal oportuno.

 Justificar que las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes en

la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir.

 Justificar, en caso que hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-

administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma infringida
forma parte del Derecho estatal o del de la UE.

 Fundamentar que concurren supuestos que permiten apreciar el interés

casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Si se cumplieran los requisitos exigidos, el Tribunal de instancia tendrá por preparado el

recurso de casación, mediante auto en el que se motivará su concurrencia, ordenando
emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, así como remisión a
esta de los autos originales y del expediente administrativo.

3.4 La admisión a trámite

Recibidos los autos originales y el expediente administrativo, en la Sección

correspondiente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, esta
podrá acordar, excepcionalmente, oír a las partes por plazo común de treinta días acerca
de si el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La Sala competente por razón de materia no decide la admisión o inadmisión a trámite

del recurso, sino una especial Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
TS integrada por el Presidente de aquella Sala y por, al menos, un Magistrado de cada
una de sus restantes Secciones.

Los autos de admisión precisarán las cuestiones de interés casacional objetivo e

identificarán la/s norma/s jurídica/s que en principio serán objeto de interpretación, sin
perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate en el
recurso.

páá g. 317
La inadmisión requiere un menor esfuerzo argumentativo del Tribunal, puede
despacharse por una simple providencia de inadmisión, indicando que falta alguna
circunstancia formal o sustantiva en el escrito de preparación.

Contra las providencias y los autos de admisión o inadmisión no cabrá recurso alguno.
La inadmisión a trámite comportará la imposición de costas a la parte recurrente,
pudiendo ser limitada a una parte o hasta una cifra máxima (art.90).

La preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la

sentencia recurrida, pudiendo las partes favorecidas instar su ejecución provisional.
Podrán acordarse medidas para evitar o paliar perjuicios que pudieran derivarse. Podrá
exigirse la presentación de caución o garantía. El Tribunal de instancia denegará
ejecución provisional cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de
difícil reparación.

3.5 Escrito de interposición y resolución del recurso

Admitido el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección de

Admisión de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS dictará diligencia de
ordenación en la que dispondrá remitir la actuaciones a la Sección de dicha Sala
competente para su tramitación y decisión emplazando al recurrente en plazo de treinta
días para presentar el escrito de interposición.

El escrito de interposición se sujeta a un formalismo riguroso ya que deberá, en

apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de lo que tratan:

 exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o jurisprudencia
identificadas en el escrito de preparación, debiendo analizar, y no solo citar, las
sentencias del TS expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su
aplicabilidad al caso; y

 precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los

pronunciamientos que solicita.

Si el escrito de interposición no cumpliera lo exigido, la Sección de la Sala de lo

Contencioso-administrativo del TS competente, previa audiencia del recurrente, dictará
sentencia inadmitiéndolo si entendiera que el incumplimiento fue cierto, imponiendo
costas al recurrente. En otro caso, acordará dar traslado del escrito de interposición a
la/s parte/s recurrida/s y personadas para que puedan oponerse al recurso en el plazo de
treinta días, sin que dichos escritos de oposición puedan pretender la inadmisión del
recurso.

páá g. 318
La sentencia fijará la interpretación de las normas estatales o la que tenga por
establecida o clara de las de la UE sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se
consideró necesario el pronunciamiento del TS. Y resolverá las cuestiones y
pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o
en parte, o confirmándolos. Podrá, cuando justifique su necesidad, ordenarse la
retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia
para que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación.

El tribunal podrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala de
Instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por esta, estén suficientemente
justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para
apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o la
jurisprudencia.

Podrá anular la resolución recurrida si apreciara que el orden jurisdiccional

contencioso- administrativo o el órgano judicial de instancia no es competente para el
conocimiento de aquellas pretensiones, e indicará el orden jurisdiccional que se estima
competente.

4. La revisión de sentencias

Rúbrica de la Sección 6.ª del Capítulo III del Título IV redactada por el apartado
cuarenta y tres del artículo decimocuarto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de
reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial
(«B.O.E.» 4 noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010

Artículo 102

1. Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme:

a. Si después de pronunciada se recobraren documentos decisivos, no aportados

por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere
dictado.
b. Si hubiere recaído en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse aquélla,
ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya
falsedad se reconociese o declarase después
c. Si habiéndose dictado en virtud de prueba testifical, los testigos hubieren sido
condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de
fundamento a la sentencia.
d. Si se hubiere dictado sentencia en virtud de cohecho, prevaricación, violencia u
otra maquinación fraudulenta.

2. En lo referente a plazos, procedimiento y efectos de las sentencias dictadas en este

procedimiento de revisión, regirán las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

páá g. 319
No obstante, sólo habrá lugar a la celebración de vista cuando lo pidan todas las partes o
la Sala lo estime necesario.

Número 2 del artículo 102 redactado por el apartado cuarenta y cuatro del artículo
decimocuarto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4
noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010

3. La revisión en materia de responsabilidad contable procederá en los casos

establecidos en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Número 3 del artículo 102 redactado por el apartado cuarenta y cuatro del artículo
decimocuarto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4
noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010.

5. Recursos contra las resoluciones del Secretario Judicial [Letrado de

la Administración de Justicia]

Sección 7.ª al Capítulo III del Título IV, Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de
la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Artículo 102 bis

1. Contra las diligencias de ordenación y decretos no definitivos del Secretario judicial

cabrá recurso de reposición ante el Secretario que dictó la resolución recurrida, excepto
en los casos en que la Ley prevea recurso directo de revisión.

El recurso de reposición se interpondrá en el plazo de cinco días a contar desde el

siguiente al de la notificación de la resolución impugnada.

Si no se cumplieran los requisitos establecidos en el párrafo anterior, se inadmitirá

mediante decreto directamente recurrible en revisión.

Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el Secretario judicial dará traslado de las

copias del escrito a las demás partes, por término común de tres días, a fin de que
puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho plazo, el Secretario
judicial resolverá mediante decreto dentro del tercer día.

2. Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio

de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva.

páá g. 320
Téngase en cuenta que la Sentencia TC (Pleno) de 17 marzo 2016, Rec. 5344/2013,
declara la inconstitucionalidad y nulidad del primer párrafo del apartado 2 del art. 102
bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa, en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma
de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Cabrá recurso directo de revisión contra los decretos por los que se ponga fin al
procedimiento o impidan su continuación. Dicho recurso carecerá de efectos
suspensivos sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se
hubiese resuelto.

Cabrá interponer igualmente recurso directo de revisión contra los decretos en aquellos
casos en que expresamente se prevea.

3. El recurso de revisión deberá interponerse en el plazo de cinco días mediante escrito

en el que deberá citarse la infracción en que la resolución hubiera incurrido.

Cumplidos los anteriores requisitos, el Secretario judicial, mediante diligencia de

ordenación, admitirá el recurso, concediendo a las demás partes personadas un plazo
común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente.

Si no se cumplieran los requisitos de admisibilidad del recurso, el Juzgado o Tribunal lo

inadmitirá mediante providencia.

Transcurrido el plazo para impugnación, háyanse presentado o no escritos, el Juzgado o

Tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días.

Contra las resoluciones sobre admisión o inadmisión no cabrá recurso alguno.

4. Contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión únicamente cabrá recurso de

apelación y de casación en los supuestos previstos en los artículos 80 y 87 de esta Ley,
respectivamente.

6. El incidente de nulidad de actuaciones en el orden contencioso-

administrativo.

Artículo 137

Todas las cuestiones incidentales que se susciten en el proceso, se sustanciarán en pieza

separada y sin suspender el curso de los autos.

Artículo 138

1. Cuando se alegue que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos
establecidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el

páá g. 321
defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la
notificación del escrito que contenga la alegación.

2. Cuando el Juzgado o Tribunal de oficio aprecie la existencia de algún defecto

subsanable, el Secretario judicial dictará diligencia de ordenación en que lo reseñe y
otorgue el mencionado plazo para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado
para dictar sentencia.

Número 2 del artículo 138 redactado por el apartado sesenta y cinco del artículo
decimocuarto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4
noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010

3. Sólo cuando el defecto sea insubsanable o no se subsane debidamente en plazo, podrá

ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto.

páá g. 322
TEMA 18. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

1. El principio de la ejecución de sentencias contencioso-

Administrativas

Corresponde la ejecución de las mismas, a la adm. Que hubiera dictado el acto o

disposición objeto del recurso. Es decir, al órgano adm que hubiera realizado la
actividad objeto del recurso mediante una orden del juez. Dicha orden, deberá dictarse
en el plazo de 10 días, y que se lleve a efecto y se practique por otros diez días,

Transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en

esta para el cumplimiento del fallo, cualquiera de las partes y personas afectadas,
po0drá instar su ejecución forzosa.

2. Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la

ejecución.

Según la ley jurisdiccional de 1998, no podrá suspenderse el cumplimiento, ni

declararse la inejecución total o parcial del gallo, pero admite supuestos como una
expropiación especial,

Respecto a la regulación de la imposibilidad de la ejecución, el órgano obligado al

cumplimiento de la sentencia, lo manifestará a la autoridad judicial a través de la
representante procesal de la adm, en el plazo de dos menes, a fin de que, con audiencia a
las partes o interesados, el juez, apreciará la concurrencia o no de causa justificada, y
adopta medidas que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijado en su caso la
indemnización que procesa. Por la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento
pleno.

3. Incidentes de ejecución y poderes del juez.

La procedimentación de le ejecución, permite que la adm. las partes procesales y

personales afectadas por el fallo, mientras que no se ejecute totalmente la sentencia,
puedan promover incidentes para decidir , sobre las cuestiones que se planteen en la
ejecución del fallo , plazo máximo de cumplimiento, medios y procedimiento a seguir
mediante escrito de la cuestión incidental,. Se dará traslado a las partes en el plazo de

páá g. 323
20 días, para que aleguen, resolviendo el juez por auto en el plazo de diez días.
Dicho auto, es recurrible en apelación o en casación.

El juez podrá mediante auto, imponer multas coercitivas a la adm. Funcionarios o

agentes que incumplan los requerimientos, o deducir el oportuno testimonio de los
particulares para exigir responsabilidad penal que pudiera corresponder.

4. Modalidades de la ejecución.

Si la ad. Es condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su

cumplimiento, lo realizará con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto si
no lo hay, realizará una modificación presupuestaria y realizar el pago en el plazo de
tres meses siguientes al día de la notificación de la resolución judicial más el interés
legal, desde la fecha de la notificación. A los tres meses, se insta la ejecución forzosa,
y se podrá incrementar en dos punto el interesa, a menos que del pago podría producir
un trastorno grave, a su hacienda, podrá presentar un propuesta razonada, para que se
resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencias de forma menos gravosa para aquella.

También se admite la ejecución por compensación de deudas. Cualquiera de las partes,

puede solicitar que se le compense el pago con créditos que tenga con la admiración.

En el caso de la anulación el acto impugnado el juez, inscribirá el en registro público, el

acto anulado y lo publicará en periódicos oficiales.

Si la sentencia es de anulación de una disposición general o un acto adm. General, se

publicará en el Diario Oficial en el plazo de diez días.

Si fuera una condena a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el juez
podrá en caso de incumplimiento, ejecutar la sentencia a través de sus propios medios, o
de medios de la propia adm condenada o de otras adm. O adoptar las medidas
necesarias para ejecutarlo, como la ejecución subsidiaria.

5. La extensión de la sentencia.

Novedad de la ley jurisdiccional de 1998. Si versa sobre materia tributaria o de

personal al servicio de las AAPP, o la tramitación de procesos análogos.

1-En materia Tributaria y de personal se exige.

a. Interesados en idéntica situación que los favorecidos por el fallo.

b. Tribunal competente por razón del territorio.

páá g. 324
c. Solicitarlo en el plazo de un años desde la última notificación e la sentencia

d. No aplicara a cosa jugada, o que el fallo, fura contrario a l TS o a las Doctrian.

e. Solicitud dirigida da primero a la Adm. demandada y si deniegan o hay silencio

adm se podrá acudir al juez.

2- Cuando los terceros están ya en proceso, y suspenden la tramitación de su recurso a

la espera de la resolución de otros con idéntico objeto. Lo instarán al juez o tribunal de
la ejecución que se extienda a su favor los efectos de la sentencia firme.

páá g. 325
  TEMA 19. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y LOS
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

1. El procedimiento abreviado

Este procedimiento es por el que se tramitan ante los Juzgados de lo Contencioso-

Administrativo los recursos sobre estas materias:

 Cuestiones sobre personal al servicio de las AA.PP.

 Extranjería.

 Inadmisión de peticiones de asilo político.

 Aquellas que no superen los 13.000 €.

1. Comienzo del proceso: la demanda (prescindiendo del escrito y trámite de

interposición). El juez la trasladará a la admón. citando a las partes para la celebración
de la vista y emplazando a la admón. demandada para que remita el expediente
administrativo.

2. Recibido el expediente, el juez lo traslada al actor y las partes interesadas para que
puedan realizar sus alegaciones en el acto de la vista. En dicho acto, puede ocurrir que:

 Las partes no comparecen o sólo lo hace el demandado se tendrá al actor por

desistido del recurso y se le condenará en costas.
 Si sólo comparece el actor  se prosigue la vista en ausencia del demandado.

3. La vista: el demandante expone los fundamentos de su petición o ratificándose en su

demanda. El demandado formula sus alegaciones comenzando por las cuestiones
relativas a la jurisdicción, competencia (objetiva y territorial), y cualquier otro hecho
que pudiera obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia
sobre el fondo.

Si no se suscitan cuestiones procesales o, habiéndose suscitado, se resuelve por el juez

que el juicio debe continuar, se da palabra a las partes para que fijen con claridad los
hechos en que fundamentan sus pretensiones. Si no hay conformidad sobre dichos
hechos, se propondrán y practicarán las pruebas del modo previsto en el juicio ordinario
siempre y cuando no sean incompatibles con el juicio abreviado, pero concediendo un
gran margen arbitrario al juez quien podrá, en súplica y en el acto, resolver los recursos
que se interpongan contra las denegaciones. Además, existen una serie de peculiaridades
simplificadoras:
páá g. 326
  Las posiciones para la prueba de confesión se propondrán verbalmente sin
admisión de pliegos.

 No se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba testifical.

 Cuando haya un gran número de testigos y, a criterio del órgano judicial, sus
manifestaciones puedan constituir inútil reiteración sobre hechos ya
esclarecidos, el juez podrá limitarlos discrecionalmente.

 Los testigos no podrán ser tachados y, únicamente en conclusiones, las partes

podrán hacer las observaciones que consideren oportunas sobre sus
circunstancias personales y la veracidad de sus declaraciones.

 En la práctica de la prueba pericial no serán de aplicación las reglas generales

sobre insaculación de peritos.

 Si el juez estima que alguna prueba relevante no puede practicarse en la vista,

sin mala fe por parte de quien tuviera la carga de aportarla, la suspenderá,
señalando en el acto, y sin necesidad de nueva notificación, el lugar, día y hora
en que debe reanudarse (conforme art.78).

Tras la práctica de la prueba y las conclusiones de los letrados, si las hubiere, las
personas que sean parte en los asuntos podrán, con la venia del juez, exponer de palabra
lo que consideren oportuno para su defensa.

4. El juez dictará sentencia en el plazo de 10 días desde la celebración de la vista

(art.78).

2. El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales

de la persona

 Proceso preferente y urgente, sobre la lesión de los derechos susceptibles de

amparo
 El recuso tiene como objeto preservar los derechos o libertades por razón de los
cuales el recurso hubiera sido formulada.
 Plazo de 10 días desde el día siguiente de la notificación del acto o su
publicación. Si la lesión al D fundamental es por la inactividad administrativo,
o se hubiera interpuesta potestativamente un recurso adm. O es una actuación en
vía de hecho que no se ha formulado requerimiento, el plazo de diez días se
inicia dese los 20 días desde la reclamación presentación el recurso o inicio de
actuación ad.
 El escrito de interposición, deberá contener los argumentos en que se
fundamente el recurso, se emplaza al órgano admi. Que debe en cinco días
remitir el expd acompañada de los datos e informes.
páá g. 327
  Después de su trámite de admisión del procedimiento especial, en la que el juez,
tras oír en una comparecencia a las partes, y a l ministerio fiscal resuelve si lo
admite.
 El recurrente, tiene 8 días para formalizada la demanda, que dan traslado a la
contraparte y al MF, para que presenten alegaciones y documentos en 8 días.
 La sentencia, novedad de la ley del 1998, estimará el recuso si la disposición,
actuación o acto incurran en cualquier infracción del orden. Jurídico incluso la
desviación de poder y vulnere un derecho susceptible de amparo.

Respecto a la prohibición o propuesta de modificación e reunión, el plazo es de 48

horas tras la notificación de la prohibición o modificación. El tribunal, en 4 días,
recibido el expediente, convocará al representante de la adm, al ministerio fiscal y a los
recurrentes en audiencia. Y tras oírlos resolverá, sin ulterior recuso.

3. La cuestión de ilegalidad

Cuando un juez dicta sentencia por considerar ilegal el contenido de la disposición

general, pero no es competente para anular, plantea a la cuestión de ilegalidad ante el
tribunal competente.

Es un control de oficio sobre la legalidad de los reglamentos. Se realiza dentro de 5

días, desde la firmeza de la sentencia, se emplaza a las partes en 15 días, para alegar,
ante el tribunal, la sentencia estimara o desestimara la cuestión, a menos que se declara
inadmisible.

4. Procedimiento en los casos de suspensión administrativa de

acuerdos

Se impugna por razones de legalidad actos de las adm territoriales locales previo a un
reconocimiento legal de un efecto suspensivo sobre al actividad. De corporaciones o
entidades públicas, que se impugna ante la jurisdicción Contencionso-Administrativa.

En el plazo de diez días, desde que se dictó el acto de suspensión o que establece la ley,
se interpone el recursos Contencionso-Administrativo, dando traslado al órgano
jurisdiccional. La adm recurrida, remitirá en 10 días, el expediente con sus
alegaciones. Y a los diez días, se celebrará la vista, con alegaciones y pruebas, no
superior a 15.

Celebrada la vista, se dicta sentencia para anular o confirma el acto objeto del recurso.

páá g. 328
5. Procedimiento para la garantía de la unidad de mercado

Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

Artículo 127 bis

1. Cuando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia considere que una

disposición, acto, actuación, inactividad o vía de hecho procedente de cualquier
Administración pública sea contraria a la libertad de establecimiento o de circulación en
los términos previstos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado, podrá presentar el recurso contencioso-administrativo regulado en este
Capítulo.

2. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo para la garantía de la

unidad de mercado será de dos meses conforme a lo previsto en los apartados 1 a 3 del
artículo 46. Cuando el recurso se interponga a solicitud de un operador económico el
plazo de dos meses se computará desde la presentación de la solicitud ante la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia.

Artículo 127 ter

1. En el mismo día de la interposición del recurso por la Comisión Nacional de los

Mercados y la Competencia en garantía de la unidad de mercado o en el siguiente, el
Secretario judicial requerirá con carácter urgente al órgano administrativo
correspondiente, acompañando copia del escrito de interposición, para que en el plazo
máximo de cinco días a contar desde la recepción del requerimiento remita el
expediente acompañado de los informes y datos que se soliciten en el recurso, con
apercibimiento de cuanto se establece en el artículo 48.

2. La falta de envío del expediente administrativo dentro del plazo previsto en el

apartado anterior no suspenderá el curso de los autos.

3. El Secretario judicial pondrá de manifiesto al recurrente el expediente y demás

actuaciones para que en el plazo improrrogable de diez días pueda formalizar la
demanda y acompañar los documentos oportunos. Si el expediente administrativo se
recibiese una vez formalizada la demanda, se concederá un trámite adicional de
alegaciones a las partes.

4. Formalizada la demanda, el Secretario judicial dará traslado de la misma a las partes

demandadas para que, a la vista del expediente, presenten contestación en el plazo
común e improrrogable de diez días y acompañen los documentos que estimen
oportunos.

5. Evacuado el trámite de contestación, el órgano jurisdiccional decidirá en el siguiente

día sobre el recibimiento a prueba, con arreglo a las normas generales establecidas en la
páá g. 329
presente Ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57. El período de práctica de
prueba no será en ningún caso superior a veinte días.

6. Conclusas las actuaciones, el órgano jurisdiccional dictará sentencia en el plazo de

cinco días. La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto
incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico que afecte a la libertad de
establecimiento o de circulación, incluida la desviación de poder.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 71, la sentencia que estime el recurso implicará la

corrección de la conducta infractora, así como el resarcimiento de los daños y
perjuicios, incluido el lucro cesante, que dicha conducta haya causado.

Cuando se trate de asuntos en los que no quepa ulterior recurso, el órgano jurisdiccional
podrá convocar a las partes a una comparecencia con la finalidad de dictar su sentencia
de viva voz, exponiendo verbalmente los razonamientos en que sustente su decisión,
resolviendo sobre los motivos que fundamenten el recurso y la oposición y
pronunciando su fallo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 68 a 71.

La no comparecencia de todas o alguna de las partes no impedirá el dictado de la

sentencia de viva voz.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán

aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

Caso de haberse dictado la Sentencia de forma oral, el Secretario judicial expedirá

certificación que recoja todos los pronunciamientos del fallo, con expresa indicación de
su firmeza y de la actuación administrativa a que se refiera.

Dicha certificación será expedida en el plazo máximo de cinco días notificándose a las
partes.

La anterior certificación se registrará e incorporará al Libro de Sentencias del órgano

judicial. El soporte videográfico de la comparecencia quedará unido al procedimiento.

7. Durante la tramitación del procedimiento, podrá solicitar su intervención, como parte

recurrente, cualquier operador económico que tuviere interés directo en la anulación del
acto, actuación o disposición impugnada y no la hubiera recurrido de forma
independiente.

La solicitud del operador se resolverá por medio de auto, previa audiencia de las partes
personadas, en el plazo común de cinco días.

Admitida la intervención, no se retrotraerán las actuaciones, pero el interviniente será

considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones
formuladas o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal
para ello.

páá g. 330
El interviniente podrá utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que
estime perjudiciales para su interés, aunque las consienta la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia o las demás partes personadas.

8. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordará la

acumulación al promovido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
de todo procedimiento que, iniciado por un operador económico ante el mismo u otro
órgano jurisdiccional, se dirija frente a la misma disposición o actuación y se funde en
la vulneración de la libertad de establecimiento o de circulación conforme a lo previsto
en esta Ley.

9. A todos los efectos, la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente.

10. El procedimiento para la garantía de la unidad de mercado, en lo no dispuesto en

este Capítulo, se regirá por las normas generales de la presente Ley.

Artículo 127 quáter

1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá solicitar en su escrito

de interposición la suspensión de la disposición, acto o resolución impugnados, así
como cualquier otra medida cautelar que asegure la efectividad de la sentencia.

2. Solicitada la suspensión de la disposición, acto o resolución impugnados, la misma se

producirá de forma automática, una vez admitido el recurso y sin exigencia de
afianzamiento de los posibles perjuicios de cualquiera naturaleza que pudieran
derivarse. La Administración cuya actuación se haya recurrido podrá solicitar el
levantamiento de la suspensión en el plazo de tres meses desde su adopción, siempre
que acredite que de su mantenimiento pudiera seguirse una perturbación grave de los
intereses generales o de tercero que el tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Formulada la solicitud se dará traslado de la misma a la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para que, en el plazo de diez días, alegue lo procedente en
orden al mantenimiento o el levantamiento de la suspensión en orden a los intereses en
conflicto. Evacuado el anterior trámite, el tribunal resolverá lo que estime procedente
mediante auto en los cinco días siguientes.

3. La solicitud de cualquier otra medida cautelar se tramitará en la forma prevista en el

Capítulo II del Título VI.

6. Procedimiento para la declaración judicial de extinción de partidos

políticos

Como un procedimiento abreviado, pero

 Demanda basada en motivos recogidos en la ley orgánica de partidos políticos.

páá g. 331
 Plazo de dos meses para presentar la demanda, desde el día siguiente al
vencimiento de 6 meses desde el aparcamiento del registro de partidos políticos,
para la adaptación de sus estatus a la ley, renovar sus órganos, presentar sus
cuentas, o todo lo anterior.
 Cuando la sentencia declara la extinción del partido, Sera’ notificada al registro,
para cancelar la inscripción.

páá g. 332
TEMA 20. PLAZOS

Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

administrativa (Vigente hasta el 22 de Julio de 2016).

Artículo 128

1. Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial

correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere
dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus
efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo
cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos.

Número 1 del artículo 128 redactado por el apartado sesenta y uno del artículo
decimocuarto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4
noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010

2. Durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-

administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el
procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de
agosto tendrá carácter de hábil.

3. En casos de urgencia, o cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario, las
partes podrán solicitar al órgano jurisdiccional que habilite los días inhábiles en el
procedimiento para la protección de los derechos fundamentales o en el incidente de
suspensión o de adopción de otras medidas cautelares. El Juez o Tribunal oirá a las
demás partes y resolverá por auto en el plazo de tres días, acordando en todo caso la
habilitación cuando su denegación pudiera causar perjuicios irreversibles.

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Artículo 182

1. Son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días 24 y 31 de

diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva
comunidad autónoma o localidad.

El Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitar estos días a
efectos de actuaciones judiciales en aquellos casos no previstos expresamente por las
leyes.

páá g. 333
 

TEMA 21. MEDIDAS CAUTELARES

1. Introducción general

La tutela cautelar se presenta como la última oportunidad desde el frente procesal de

salvar la Justicia administrativa de su profunda crisis, las dilaciones indebidas,
provocadas por la masificación de recursos que es incapaz de resolver.

Antes de la Ley Jurisdiccional de 1998 no se preveía otra medida cautelar que la

suspensión de efectos del acto administrativo, inicialmente regulada en términos muy
restrictivos. Se hizo un esfuerzo de ampliación de las medidas cautelares, impulsada por
una previa jurisprudencia progresiva y la evolución seguida por otros ordenamientos
europeos y el Derecho comunitario, cuya descripción ayudará a valorar nuestra
regulación.

Las medidas cautelares en el Derecho Español

La Ley Jurisdiccional de 1956 supeditaba la suspensión de efectos del acto

administrativo, única medida cautelar que admitía. Bastaría pues con que la demanda
estuviere seriamente fundada con posibilidades de prosperar para que el juez concediera
la suspensión de efectos del acto recurrido. De otro lado, se admitió la suspensión de
demoliciones, suspensión de sanciones inhabilitadoras del ejercicio profesional, cierres
de establecimientos abiertos al público, expulsión de extranjeros, desalojo de viviendas
y denegaciones de prórrogas de incorporación al servicio militar.

La Ley Jurisdiccional de 1998 cambia el planteamiento anterior. Según su

exposición de motivos: <<la Ley parte de la base de que la justicia cautelar forma
parte del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la adopción de medidas
provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse
como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar
siempre que resulte necesario>>. Por ello considera que <<la suspensión de efectos de
la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible.
La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar,
incluso las de carácter positivo.>>

La ley, en efecto, no limita las medidas cautelares a la suspensión de efectos del

acto recurrido, pues permite solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de
cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. En definitiva, ahora son
posibles, al lado de medidas de suspensión de efectos de la disposición o acto recurrido,
cualesquiera otras positivas o negativas de hacer o no hacer.

páá g. 334
 Sin embargo, la Ley es muy limitativa en cuanto al fundamento o causa en que
el juez puede apoyar la medida cautelar, que ahora tiene, frente a lo que había admitido
una cierta jurisprudencia, una causa o fundamente único <<previa valoración
circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse
únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer
perder su finalidad legítima al recurso (art. 129)>>. Esto significa que el elemento
esencial para conceder la medida cautelar sigue siendo el riesgo que corre el objeto de la
pretensión mientras se tramita el proceso. En definitiva, para acordar, modificar o
revocar medidas cautelares el juez solo puede atender a evitar que la ejecución del acto
o aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Sin embargo, en los supuestos de inactividad de la administración y de vía de

hecho, la Ley parece más proclive al automatismo al prescribir que el Juez <<adoptará
la medida salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en
dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales
o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada>>.

La medida cautelar puede verse dificultada por las garantías que el Juez deberá
imponer al solicitante de la medida cuando de esta pudieran derivarse perjuicios de
cualquier naturaleza. Estas garantías serán las adecuadas para evitar o paliar dichos
perjuicios, lo que podrá traducirse en la exigencia de una caución o garantía suficiente
para responder de estos, condición sine qua non para la eficacia de la medida cautelar.

Otra cautela contra la medida cautelar consiste en que levantada la medida

cautelar por sentencia o por cualquier otra causea, la Administración o la persona que
pretendiere tener derecho a la indemnización de los daños sufridos con motivo de ella
podrá solicitar esta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes,
dentro del año siguiente a la fecha de alzamiento.

La medida cautelar podrá solicitarse en cualquier estado del proceso, salvo que
se solicitare la suspensión de la vigencia de una disposición general o de algunos de sus
preceptos, en cuyo caso la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en
la demanda. También es posible solicitar la medida cautelar antes de la interposición del
recurso en los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho.

Contra el auto que acuerde medidas no se dará recurso alguno pero en el mismo
el juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse
dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación
de la medida adoptada. El auto que acuerde las medidas se comunicará al órgano
administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, debiendo
publicarse las suspensiones de disposiciones y actos generales.

En el supuesto de que se aleguen circunstancias de especial urgencia el juez o

tribunal, sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días, podrá mediante auto:

páá g. 335
  Apreciar las circunstancias de especial urgencia. Contra este auto no se dará
recurso alguno.

 No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del

incidente cautelar de forma ordinaria sin que los interesados puedan en lo
sucesivo solicitar medida alguna invocando la urgencia.

Las medidas cautelares estarán vigentes hasta que recaiga sentencia firme que
ponga fin al procedimiento en el que fueren acordados o hasta que este finalice por
cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o
revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud
de las cuales se hubieran adoptado.

En nuestro derecho las medidas cautelares se admiten en las más variadas formas por el
art. 1428 LEC, precepto que reconoce al demandante el derecho a solicitar “las medidas
necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en juicio recayere”.

Para el otorgamiento de la suspensión, la Ley de 1956 ponía el acento en que la

ejecución del acto pudiera hacer peligrar la viabilidad posterior de la pretensión
ejercitada. El TS ha llegado a reconocer que la sentencia de primera instancia favorable
al solicitante de la medida cautelar es más que suficiente justificación de esa apariencia
de buen derecho para otorgar la medida cautelar de la suspensión de efectos del acto
administrativo durante la sustanciación de la segunda instancia.

La Ley de 1998 cambia el panorama de las medidas cautelares, ampliando la suspensión

de efectos del acto recurrido, pues permite solicitar en cualquier estado del proceso la
adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

La Ley es, sin embargo, muy limitativa en cuanto al fundamento o causa en que el juez
puede apoyar la medida cautelar, que ahora tiene una causa o fundamento único: “la
medida cautelar podrá acordarse … únicamente cuando la ejecución del acto o la
aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso”.

La Ley descarta que tenga cabida la fundamentación de la medida cautelar sobre la

apariencia del buen derecho.

Además de la limitación derivada de su fundamento, se imponen a la concesión de la

medida cautelar otros límites o condiciones algo rigurosos:

• El juez no puede conceder automáticamente la medida cautelar, ni siquiera ante la

evidencia del riesgo de inutilidad de la pretensión del actor, se le exige que proceda a
una previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, antes de
decidir.

• Se obliga al Juez a acordar garantías frente a la medida cautelar cuando de ésta

pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza. Lo que podrá traducirse en la
exigencia de una caución o garantía suficiente para responder de éstos.

páá g. 336
• Levantada la medida cautelar por sentencia o por cualquier otra causa, la
Administración o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños
sufridos con motivo de ella podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por
el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento.

Los interesados podrán solicitar la medida cautelar en cualquier estado del proceso, pero
si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de
los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o
en el de demanda.

El incidente cautelar se tramitará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria,

en un plazo que no excederá de 10 días, y será resuelto por auto dentro de los 5 días
siguientes.

Contra el auto que acuerde medidas no se dará recurso alguno.

Las medidas cautelares estarán vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin
al procedimiento en el que fueren acordados o hasta que el procedimiento finalice por
cualquiera de las causas previstas en la Ley.

2. Legislación aplicable

Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

Artículo 129

1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de

cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia

de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición
o en el de demanda.

Artículo 130

1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida

cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la
disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación

grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma
circunstanciada.

páá g. 337
Artículo 131

El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte

contraria, que ordenará el Secretario judicial por plazo que no excederá de diez días, y
será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración
demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor
de la actividad impugnada.

Artículo 131 redactado por el apartado sesenta y dos del artículo decimocuarto de la
Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre).Vigencia: 4 mayo
2010

Artículo 132

1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga
fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por
cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o
revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud
de las cuales se hubieran adoptado.

2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos

avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones
formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación
de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el
incidente cautelar.

Artículo 133

1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza,

podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios.
Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para
responder de aquéllos.

2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en

Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o
garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de
las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado
precedente.

3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la

persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá

páá g. 338
solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro
del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de
dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la
garantía constituida.

Artículo 134

1. El auto que acuerde la medida se comunicará al órgano administrativo

correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo
dispuesto en el capítulo IV del Título IV, salvo el artículo 104.2.

2. La suspensión de la vigencia de disposiciones de carácter general será publicada con

arreglo a lo dispuesto en el artículo 107.2. Lo mismo se observará cuando la suspensión
se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de
personas.

Artículo 135

1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial

urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días
podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida,

conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma
resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de
tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una
comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción
de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien
celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento,
mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a
las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán

aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del

incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán
solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia

de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el
afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con
carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este
artículo.

páá g. 339
 Artículo 135 redactado por el apartado diez del artículo tercero de la Ley 37/2011, de
10 de octubre, de medidas de agilización procesal («B.O.E.» 11 octubre).Vigencia: 31
octubre 2011

Artículo 136

1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se
aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la
medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el
Juez ponderará en forma circunstanciada.

2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes
de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo
precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el
recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar
desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días
siguientes, el Secretario judicial convocará la comparecencia a la que hace referencia el
artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas

acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida
cautelar haya producido.

Número 2 del artículo 136 redactado por el apartado sesenta y cuatro del artículo
decimocuarto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4
noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010

páá g. 340
TEMA 22. COSTAS PROCESALES

Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa (Vigente hasta el 22 de Julio de 2016).

1. Regulación

7. Las costas causadas en los autos serán reguladas y tasadas según lo dispuesto en la
Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. En primera instancia

1 En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver

por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las
costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y
así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte

abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano
jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido
su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

3. En otras instancias o grados

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el

recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la
concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

3. En el recurso de casación se impondrán las costas de conformidad con lo previsto en

el artículo 93.4.

4. Extensión

páá g. 341
4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una
cifra máxima.

5. Procedimiento de exacción (=exigencia de multas, deudas..)

5. Para la exacción de las costas impuestas a particulares, la Administración acreedora

utilizará el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario.

fiscal

6. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal.

Artículo 139 redactado por el apartado cinco de la disposición final tercera de la L.O.
7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial («B.O.E.» 22 julio).Vigencia: 22 julio 2016

páá g. 342
TEMA 23. LA ADMINISTRACIÓN ANTE LA JUSTICIA ORDINARIA

1. Introducción

La proclamación constitucional en los artículos 103 y 106 de los principios de

sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho y de
universalidad del control jurisdiccional de la actividad administrativa, junto con un
creciente grado de conciencia ciudadana acerca de los medios previstos por el
ordenamiento jurídico para la tutela de los derechos y libertades, han venido a dar lugar
en los últimos años a un importantísimo crecimiento del siempre ingente volumen de
procesos judiciales en que son parte las diversas Administraciones públicas,
configurándose, en lo que al Estado se refiere, un panorama litigioso de volumen e
intensidad desconocidos en épocas anteriores.

Paralela y, a la vez, simétricamente a ello, las exigencias de una Administración pública,

a la par que respetuosa con el Derecho, eficaz en todos los ámbitos de su actuación,
imponen la necesidad de dotar a aquélla de medios adecuados y suficientes a la hora de
hacer valer sus derechos e intereses ante los Tribunales de Justicia. Dicho de otro modo:
la configuración de los instrumentos normativos, institucionales y personales
susceptibles de garantizar que la sujeción de la actuación estatal al Derecho se vea
correspondida con una eficaz tutela de sus intereses cuando tal actuación es cuestionada
ante los Tribunales, se convierte en requisito ineludible para el correcto funcionamiento
de toda Administración pública que pretenda responder a los requerimientos jurídicos y
sociales de nuestra época.

Uno de los mecanismos con que, desde las postrimerías del siglo XIX, ha tratado de
subvenirse a la particular situación del Estado cuando es parte de un proceso, está
constituido por la regulación de las llamadas especialidades o prerrogativas procesales
del Estado. La relevancia constitucional y la importancia de los fines e intereses a que
sirve la Administración pública, la complejidad organizativa y estructural que, en
función de aquellos fines, asume el Estado en nuestros días, así como las estrictas pautas
de actuación que el ordenamiento impone a las Administraciones públicas en garantía de
la correcta satisfacción de los intereses generales, determinan un peculiar «status»
funcional y organizativo del Estado de cuya sustancia no participan las personas y
organizaciones de índole privada.

Así las cosas, si de ello resulta la existencia de un fundamento objetivo que

razonablemente justifica la consagración de determinadas especialidades enervadoras
del Derecho rituario común cuando el Estado es parte en un proceso ante los órganos
jurisdiccionales, no pueden dejar de tenerse presentes en ningún momento las
exigencias derivadas de los principios constitucionales de igualdad y tutela judicial
efectiva ( artículos 14 y 24 de la Constitución), de tal suerte que las mencionadas

páá g. 343
especialidades procesales del Estado en ningún caso resulten atentadoras a los
mencionados principios, ni supongan cargas desproporcionadas o irrazonables para la
contraparte del Estado en el proceso.

La Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones

Públicas tiene como objetivo dar eficaz respuesta a esa necesidad de instrumentar una
asistencia jurídica al Estado acorde con los postulados de una Administración moderna,
austera, eficaz y tributaria de un sometimiento pleno a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico.

Para ello se proponen unas mínimas normas organizativas del Servicio Jurídico del
Estado, instrumento que prestará esa asistencia jurídica, una regulación moderna y
plenamente adaptada a la Constitución de las especialidades procesales del Estado y una
unificación y clarificación de la normativa que se completará con el necesario
reglamento de desarrollo de esta Ley.

2. Normativa

CAPÍTULO I

De la asistencia jurídica al Estado

Artículo 1. Régimen de asistencia jurídica.

1. La asistencia jurídica, consistente en el asesoramiento y la representación y defensa

en juicio del Estado y de sus Organismos autónomos, así como la representación y
defensa de los Órganos Constitucionales, cuyas normas internas no establezcan un
régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el
Servicio Jurídico del Estado, de cuyo Director dependen sus unidades, denominadas
Abogacías del Estado.

No obstante, el asesoramiento jurídico en el ámbito del Ministerio de Defensa y de los

Organismos autónomos adscritos al mismo corresponderá a los miembros del Cuerpo
Jurídico Militar, conforme a lo establecido en la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora
del Régimen del Personal Militar Profesional, y demás disposiciones legales de
aplicación.

Todo ello sin perjuicio de las competencias atribuidas por la legislación a los
Subsecretarios y Secretarios generales técnicos, así como de las funciones atribuidas por
su normativa a la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores
como órgano asesor en materia de Derecho internacional.

páá g. 344
2. La asistencia jurídica de la Administración de la Seguridad Social, consistente en el
asesoramiento jurídico y la representación y defensa en juicio en el ámbito de las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, corresponderá a los
miembros del Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social.

La coordinación y dirección de la asistencia jurídica de la Seguridad Social corresponde

a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social.

3. Los Abogados del Estado podrán representar, defender y asesorar a las Comunidades
Autónomas en los términos que, en su caso, se establezcan reglamentariamente y a
través de los oportunos convenios de colaboración celebrados entre el Gobierno de la
Nación y los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas.

4. Salvo que sus disposiciones específicas establezcan otra previsión al efecto, podrá
corresponder a los Abogados del Estado la asistencia jurídica a las entidades públicas
empresariales reguladas en el capítulo III del Título III y disposiciones adicionales
octava, novena y décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado, mediante la formalización del
oportuno convenio al efecto, en el que se determinará la compensación económica a
abonar al Tesoro Público.

5. La actuación de los Abogados del Estado ante el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas, ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades
Europeas, ante la Comisión y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como, en su
caso, ante los Tribunales y Organismos internacionales en los que actuasen en
representación del Reino de España, se ajustará a lo dispuesto en la normativa específica
en cada caso aplicable y, en su defecto, a lo dispuesto en la presente Ley.

6. Para la representación y defensa del Estado español ante las jurisdicciones de Estados
extranjeros se estará a lo establecido en la presente Ley y demás disposiciones vigentes
y a lo que, en su caso, se determine reglamentariamente.

Artículo 2. Representación y defensa de autoridades y empleados públicos.

En los términos establecidos reglamentariamente, los Abogados del Estado podrán

asumir la representación y defensa en juicio de las autoridades, funcionarios y
empleados del Estado, sus Organismos públicos a que se refiere el artículo anterior y
Órganos Constitucionales, cualquiera que sea su posición procesal, cuando los
procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados con el cargo.

Artículo 3. Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

páá g. 345
1. La Dirección del Servicio Jurídico del Estado es el centro superior consultivo de la
Administración del Estado, Organismos autónomos y entidades públicas dependientes,
conforme a sus disposiciones reguladoras en el caso de estas últimas, y sin perjuicio de
las competencias atribuidas por la legislación a los Subsecretarios y Secretarios
generales técnicos, así como de las especiales funciones atribuidas al Consejo de Estado
como supremo órgano consultivo del Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 107 de la Constitución y en su Ley Orgánica de desarrollo.

2. La Dirección del Servicio Jurídico del Estado es igualmente el centro superior

directivo de los asuntos contenciosos en los que sea parte el Estado y sus Organismos
autónomos, o las entidades públicas empresariales u Órganos Constitucionales cuando
corresponda.

3. La Dirección del Servicio Jurídico del Estado y las unidades que la forman
desempeñan sus funciones bajo la superior y única dirección del titular del
Departamento ministerial en que se integra.

4. En la Administración periférica las Abogacías del Estado, por la singularidad de sus

funciones, tendrán la consideración de servicios no integrados.

5. Las distintas Abogacías del Estado, cualquiera que sea su ubicación, dependerán
jerárquica y funcionalmente de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

6. Las Abogacías del Estado tendrán en los distintos Ministerios el carácter de servicios
comunes y, por tanto, bajo las competencias de dirección, organización y
funcionamiento que respecto a estos servicios otorga la legislación a los Subsecretarios.

Artículo 4. Abogados del Estado.

1. Los Abogados del Estado, por el hecho de su nombramiento y toma de posesión en el

destino, quedan habilitados para el ejercicio de todas las funciones y para el desempeño
de todos los servicios propios de su cargo.

2. Los puestos de trabajo de las Abogacías del Estado que tengan encomendado el
desempeño de las funciones descritas en esta Ley se adscribirán mediante el desarrollo
normativo adecuado con carácter exclusivo a los funcionarios del Cuerpo de Abogados
del Estado, en el que se ingresará mediante oposición libre entre licenciados de
Derecho.

CAPÍTULO II

Normas específicas sobre representación y defensa en juicio del Estado

páá g. 346
Artículo 5. Contraposición de intereses.

En los supuestos en que, ante cualesquiera órdenes jurisdiccionales, litigasen entre sí u

ostentasen intereses contrapuestos las Administraciones u Organismos públicos cuya
representación legal o convencional ostente el Abogado del Estado, se observarán las
siguientes reglas:

a) Se atendrá, en primer lugar, a lo dispuesto en la normativa especial o en las cláusulas

convencionales reguladoras de la asistencia jurídica a la entidad o entidades públicas
empresariales u Organismo público regulado por su normativa específica de que se
trate.

b) En caso de silencio de la norma o convenio, la Dirección del Servicio Jurídico del

Estado, antes de evacuar el primer trámite procesal, y en atención a la naturaleza de los
intereses en conflicto, expondrá a las Administraciones, entidades u Organismos
litigantes su criterio tanto en cuanto a la eventual solución extrajudicial del litigio, de
ser esta posible, como, en su defecto, a la postulación que debiera asumir el Abogado
del Estado, evitando en todo caso las situaciones de indefensión. Hayan o no
manifestando su opinión las partes, con el informe previo de la Dirección del Servicio
Jurídico del Estado, el titular del Departamento del que ésta dependa resolverá en
definitiva lo procedente en cuanto a la postulación a asumir por el Abogado del Estado.

Artículo 6. Colaboración entre los órganos interesados y el Servicio Jurídico del Estado.

Los órganos interesados en los procesos, así como todos los de la Administración
General del Estado a los que los órganos del Servicio Jurídico del Estado se lo soliciten,
deberán prestar la colaboración precisa para la mejor defensa de los intereses en litigio.

Artículo 7. Disposición de la acción procesal.

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, para que el Abogado del Estado pueda
válidamente desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o allanarse a las
pretensiones de la parte contraria, precisará autorización expresa de la Dirección del
Servicio Jurídico del Estado que deberá, previamente, en todo caso, recabar informe del
Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente.

Artículo 8. Actuaciones ante el Tribunal Constitucional y Tribunal de Cuentas.

La actuación del Abogado del Estado ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal de

Cuentas se regirá por lo dispuesto en las respectivas Leyes Orgánicas y demás
disposiciones reguladoras de los mismos.

páá g. 347
Artículo 9. Actuaciones en procedimientos arbitrales.

Previa autorización del titular del Departamento, Organismo público correspondiente, y

con informe de la Direc ción del Servicio Jurídico del Estado, los Abogados del Estado
integrados en los Servicios Jurídicos del Estado podrán asumir la representación y
defensa del Estado, sus Organismos autónomos, entidades públicas de ellos
dependientes y órganos constitucionales en procedimientos arbitrales de naturaleza
nacional o internacional.

Artículo 10. Jurisdicción militar.

El ejercicio de las funciones de representación y defensa en juicio del Estado ante la

jurisdicción militar se desarrollará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica
2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar.

CAPÍTULO III

Especialidades procesales aplicables al Estado

Artículo 11. Notificaciones, citaciones, emplazamientos y demás actos de comunicación

procesal.

1. En los procesos seguidos ante cualquier jurisdicción en que sean parte la

Administración General del Estado, los Organismos autónomos o los órganos
constitucionales, salvo que las normas internas de estos últimos o las leyes procesales
dispongan otra cosa, las notificaciones, citaciones, emplazamientos y demás actos de
comunicación procesal se entenderán directamente con el Abogado del Estado en la
sede oficial de la respectiva Abogacía del Estado.

2. Cuando las entidades públicas empresariales u otros Organismos públicos regulados

por su normativa específica sean representados y defendidos por el Abogado del Estado
se aplicará igualmente lo dispuesto en el apartado anterior.

3. Serán nulas las notificaciones, citaciones, emplazamientos y demás actos de

comunicación procesal que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en este artículo.

Artículo 12. Exención de depósitos y cauciones.

El Estado y sus Organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales,
los Organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos
y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los

páá g. 348
depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las
leyes.

En los Presupuestos Generales del Estado y demás instituciones públicas se consignarán

créditos presupuestarios para garantizar el pronto cumplimiento, si fuere procedente, de
las obligaciones no aseguradas por la exención.

Artículo 13. Costas.

1. La tasación de las costas en que fuere condenada la parte que actúe en el proceso en
contra del Estado, sus Organismos públicos, los órganos constitucionales o personas
defendidas por el Abogado del Estado se regirá, en cuanto a sus conceptos e importe,
por las normas generales.

Firme la tasación, su importe se ingresará en la forma legalmente prevista, dándosele el

destino establecido presupuestariamente.

2. Las costas en que fuere condenada la parte que actúe en el proceso contra el Estado,
Organismos públicos y órganos constitucionales se aplicarán al presupuesto de ingresos
del Estado, salvo en los supuestos de los artículos 1.3 y 1.4 de esta Ley, que se regirán
por lo establecido en el correspondiente convenio.

3. Las costas a cuyo pago fuese condenado el Estado, sus Organismos públicos o los
órganos constitucionales serán abonadas con cargo a los respectivos presupuestos, de
acuerdo con lo establecido reglamentariamente.

Artículo 14. Suspensión del curso de los autos.

1. En los procesos civiles que se dirijan contra el Estado, sus Organismos autónomos,
entidades públicas dependientes de ambos o los órganos constitucionales, el Abogado
del Estado recabará los antecedentes para la defensa de la Administración, Organismo o
entidad representada, así como elevará, en su caso, consulta ante la Dirección del
Servicio Jurídico del Estado. A tal fin, al recibir el primer traslado, citación o
notificación del órgano jurisdiccional podrá pedir, y el Juez acordará, la suspensión del
curso de los autos, salvo que, excepcionalmente, y por auto motivado, se estime que ello
produciría grave daño para el interés general.

El plazo de suspensión será fijado discrecionalmente por el Juez, sin que pueda exceder
de un mes ni ser inferior a quince días. Dicho plazo se contará desde el día siguiente al
de la notificación de la providencia por la que se acuerde la suspensión, no cabiendo
contra tal providencia recurso alguno.

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2. En los interdictos, procedimientos del artículo 41 de la Ley Hipotecaria,
aseguramiento de bienes litigiosos e incidentes, el plazo de suspensión será fijado
discreccionalmente por el Juez, no siendo superior a diez días ni inferior a seis.

Artículo 15. Fuero territorial del Estado.

Para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado,
los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes
los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o
en Melilla. Esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otra norma sobre
competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento.

Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a los juicios universales ni a los

interdictos de obra ruinosa.

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