Unidad 2

3) Obligatoriedad del Derecho

Internacional

Fundamento
Obligatoriedad de la Validez
del Derecho
Internacional

Jellinek
Teorías Teorías
Formalistas Voluntaristas Triepel

Turkin

Wenzel

Anzilotti

Teorías Kelsen
Objetivistas
Verdross

Cavaré

Más allá del Teorías León Duguit

Formalismo Sociológicas
Politis
Iusnaturalismo
Scelle Racional

Iusnaturalismo Teoría
Clásica del
Dº Natural

Dº
Fundamentales

Neoiusnaturalismo Verdross, Le Fur

1
 Teniendo en cuenta el cuadro introductorio de la anterior página en este
punto se profundizara sobre el fundamento del derecho internacional (su validez) y
las distintas teorías que se utilizan para explicar de dónde proviene dicha validez.

Desde el punto de vista doctrinario (escrito en Moncayo) distintas teorías

sobre la naturaleza del derecho internacional han cuestionado su carácter jurídico.
Para estas teorías, el llamado derecho internacional no sería entonces una rama
de la ciencia jurídica, sino de la ética o de la moral internacional. Esta posición,
que niega la existencia del derecho internacional, reconoce remotos antecedentes
en el pensamiento político de Hobbes y Espinosa, para quienes la sociedad de
Estados se encuentra en pleno estado de naturaleza, carece de legislador y de un
poder coercitivo centralizado. Por lo tanto, cada Estado tiene tantos derechos
como poder para efectivizarlos.

John Austin, fundador de la escuela analítica del derecho, es quien con

mayor rigorismo científico definió al derecho internacional como parte de una
moral positiva internacional. La escuela analítica no acepta como derecho ningún
postulado que no emane de la voluntad de un poder político supremo. El derecho
es siempre el mandato de un superior dirigido a un inferior. Esta relación no se da
entre Estados, pues no existe una legislación universal emanada de un poder
superior a ellos, ni tampoco una instancia jurisdiccional compulsiva, ni órganos
centrales para la ejecución de las normas.

Los doctrinarios anglo-sajones clásicos argumentan, en contra de la

escuela analítica, que todas las características por ella apuntadas para negar la
naturaleza jurídica del derecho internacional, son instancias típicas de los
sistemas legales primitivos o de los sistemas aún en pleno desarrollo, que no por
ello dejan de ser verdaderos sistemas jurídicos.

2
 La doctrina continental europea reacciona frente a los postulados de Austin
distinguiendo entre un derecho de subordinación caso del derecho interno de los
Estados y un derecho de coordinación caso del derecho internacional.

Según Barbosa ¿Por qué es válido el derecho de gentes y por ende porque
obligan sus normas? La pregunta es particularmente delicada tratándose de un
derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los Estados. (Cabe
aclarar que el análisis de las teorías, tendrá predominio lo escrito por Barboza
pues él reconoce de una forma un tanto más completa que Moncayo, además de
que este primero hace mención de otros dos tipos de teorías que según el
profesor Víctor Toledo si debíamos saber; no quiere decir que no incluya material
escrito por Moncayo).

Teorías Formales: hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior

pregunta en la forma más que el contenido del derecho internacional, dentro de
ellas se encuentra las teorías voluntaristas y normativistas.

# Teorías Voluntaristas: Estas teorías, también llamadas subjetivistas,

tratan de encontrar el fundamento del derecho internacional en la voluntad de los
Estados. Su postulado básico expresa la suprema voluntad de estos es la que da
contenido jurídico a las normas internacionales. La voluntad creadora de normas
jurídicas debe necesariamente ser autónoma. Por hipótesis es una voluntad
superior y desde el momento en que la fuerza obligatoria de ese derecho no
depende de su contenido sino simplemente de que se cumplan los requisitos
formales, aquella autonomía será absoluta.

No es de extrañar que las voluntades de los Estados sean el fundamento de

esta teoría y que dichas voluntades se encuentren influenciadas por una
concepción absoluta de su soberanía exterior, a la que encuentran incompatible

3
con obligaciones impuestas en forma heterónoma por alguna voluntad o instancia
superior (esto en resumidas cuentas quiere decir que dentro de la soberanía
exterior de cada Estado no encuentra como factible contraer obligaciones por
medio de terceros, sino que todo depende de su absoluta autonomía).

Estas teorías se desprenden del positivismo jurídico de fines del siglo XIX y
principios del XX y dentro de ellas ubicamos las teorías que se nombraran a
continuación.

1) Teoría de la Autolimitación: esta es la primera de las teorías

voluntaristas (según Barboza) que también suele nombrarse como teoría de
autolimitación de la voluntad estatal. Jellinek, su autor, se inspira en Hegel, quien
dice “los derechos que tienen los estados contra otros derivan de sus voluntades
particulares y no de una voluntad común construida en vista de un poder sobre los
Estados”
Jellinek es quien sigue esta línea y le da una formulación científica al
establecer que el Estado, en razón de su voluntad soberana, se obliga frente a
otro u otros Estados, identificando las bases del derecho con los fines del mismo.
Así como un Estado puede auto limitarse en su derecho interno en relación
con su población, este puede hacer lo mismo en plano internacional en relación
con otros Estados, pues son libres de mantener o no si quieren relaciones entre
ellos si así lo quieren. En caso de mantener dichas relaciones deben aceptar los
aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad
estatal en normas limitativas de su voluntad.
Agrega Moncayo, la soberanía implica que no existe subordinación alguna
más allá de las creadas por su propia capacidad de obligarse a sí mismo. Pero
esa obligación emana de un acto discrecional del Estado, no condicionado; por lo
tanto, podrá “desobligarse” ejerciendo esa misma voluntad soberana inmanente e
irrevocable

4
 2) Teoría de la Voluntad Común: Teoría formulada por Triepel como
reacción a la teoría de la auto limitación, pues su principal crítica contra Jellinek
fue que las relaciones entre Estados estaban dentro de “la naturaleza de las
cosas” de estos por su mera situación de coexistencia, de ahí que un aspecto de
la crítica de Triepel sea por temor a aceptar un poder superior a los Estados,
Jellinek introduce algo que para un positivista es mucho peor: Un fundamento de
Derecho Natural.
Para Triepel no basta la voluntad de un solo Estado, sino que es necesaria
la concurrencia de dos voluntades, mínimamente, para que exista una norma del
derecho internacional, por eso considera si la voluntad estatal pero no la individual
de un Estado sino la voluntad común la que llama en alemán vereinbarung que
define como la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un
resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes, no
confundir con la voluntad complementaria (es decir obligaciones de una parte que
se compensan con la contraprestación de otra).
Habría vereinbarung en las voluntades expresas de los Estados (Tratados,
leyes) con los tratados normativos y en las voluntades tacitas (Costumbre)
Hablando de costumbre Barboza profundiza un poco sobre Triepel y la
costumbre, en donde dice Triepel que la voluntad tiene dos modos de expresarse:
por actos y por palabras, siendo la forma más simple de expresar la voluntad
común de los Estados, las palabras; es decir los tratados internacionales. Pero
hay otra forma también de expresar dicha voluntad que es cuando los Eº “dan a
entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por cierta regla de
derecho”. Dando lugar al llamado Derecho Consuetudinario; la costumbre que
para Triepel sería más un acuerdo tácito como ya se menciono anteriormente.
Un pequeño comentario acerca de esta teoría es la crítica por parte de los
normativistas que exponen que la voluntad común no es la base del derecho
internacional, sino que la base se encuentra en el acuerdo de voluntades, que en
todo ordenamiento jurídico, obliga porque “hay una norma de ese mismo
ordenamiento que así lo impone”, nombrando aquí a Kelsen, El Derecho de
Gentes y su regla Pacta Sunt Servanda.

5
 3) Doctrina Soviética Contemporánea (solo Moncayo): Para Turkin, uno
de sus principales expositores, los principios de igualdad e independencia de los
Estados indican que el único medio de crear normas obligatorias para los sujetos
del derecho internacional es el acuerdo, es decir la coordinación de voluntades.
Teniendo en cuenta que este concepto surge de la doctrina soviética, aquella que
define al derecho internacional general es un ordenamiento que regula las
relaciones entre Estados pertenecientes a sistemas económicos diametralmente
(totalmente opuestos) diferentes.
La Coordinación de voluntades estaduales se refiere tanto al contenido de
una norma particular como a su reconocimiento como norma de derecho
internacional.
4) Delegación del Derecho Interno: Para Wenzel, es el Derecho
Internacional la fuente del Derecho Interno, pues explica que los tratados
continúan siendo obligatorios aunque el Estado cambie de opinión porque su
validez se funda en la constitución de cada Estado.

En general las teorías voluntaristas no explican la razón última de la

obligatoriedad de la norma internacional, sino que se limitan, en realidad a
describir el proceso de creación de este ordenamiento.

# Teorías Objetivistas: en esta teoría existe una dicotomía pues Barboza

plantea al objetivismo como una fuente material pero moncayo y Toledo
mencionan la teoría normativista de Kelsen dentro del objetivismo por ende en
este caso se tomara las teorías objetivistas dentro de las teorías formales.

Estas teorías tratan de encontrar el fundamento de la obligatoriedad del

derecho fuera de la voluntad de los Estados ya que esa obligatoriedad se
encontraría en la aplicación del derecho positivo.

6
 1) Positivismo Italiano: Anzilotti propone como base de todo el
ordenamiento jurídico internacional el postulado Pacta Sunt Servanda, es decir,
los pactos deben ser cumplidos

Esto es natural en su pensamiento, que argumenta la fuerza de

obligatoriedad de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados:
acuerdo expreso en el caso de los tratados y tácito en la costumbre. Para Anzilotti,
la observación de los hechos demuestra la existencia de un sistema regulador de
la sociedad de Estados, que resulta sobre todo de dos elementos: Fuerzas
dirigentes, como la opinión pública y de normas de conducta que determinan los
límites y la forma en que debe desenvolverse la actividad de los Estados en
coexistencia.

Para ciertos analistas de la teoría sobre el fundamento del derecho

internacional, (como Barboza quien lo denomina “voluntarista apenas disimulado)
Anzilotti pertenecería al grupo de los voluntaristas, pues en última instancia, el
acuerdo de voluntades es la base del derecho es la base del derecho
internacional, pero si ese acuerdo de voluntades está condicionado a la
aceptación de un postulado hipotético, ese pensamiento ya puede considerarse
objetivista (aclara Moncayo).

2) Norma Hipotética Fundamental: Nombrada teoría Normativa por

Moncayo,
Kelsen, su exponente, difiere con Anzilotti en el caso de que el principio
pacta sunt servanda solo da fundamento a las obligaciones nacidas de los
tratados, pero no sirve para fundamentar la costumbre, que no sería un acuerdo
tácito.

7
 En realidad la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudinaria y
da validez a los tratados porque se formo en la comunidad internacional la
costumbre de respetar los tratados.
Por ende la costumbre es la que provee la norma fundamental de los
tratados pero entonces faltaría saber cuál es la norma básica de la costumbre.
Barboza responde que no es una norma perteneciente al ordenamiento
jurídico, porque de ser así debería una norma anterior a esta que le su validez
(como así lo exige el normativismo) y a esa una anterior y así sucesivamente. Es
por eso que fue necesaria ponerla como hipótesis del fundamento de la costumbre
de la costumbre y por eso se llama “Norma Hipotética Fundamental”.
Así entonces la norma hipotética fundamental del derecho de gentes seria
una que expresara algo así como que los Estados deben seguir comportándose
como lo han venido haciendo hasta entonces.
Concluye Kelsen que la costumbres un hecho generador de derecho y que
por eso se expresa mediante una norma, que no es jurídica porque no pertenece
al derecho positivo, que es hipotética porque su existencia de ponerse como
hipótesis para cerrar el ciclo anteriormente descripto, y que es fundamental porque
da validez a la ultima norma de la pirámide del derecho positivo internacional y con
eso fundamenta el derecho de gentes.
La teoría pura del derecho, al proponer como fundamento ultimo de validez
una hipótesis del razonamiento, no da una respuesta convincente sobre la
obligatoriedad de las normas jurídicas internacionales, sino que establece un
supuesto fundamental del cual se deriva un esquema particular de lógica
normativa. Ignora la realidad de las conductas que el derecho ha de tener
presente para normativizarlas.
3) Verdross: a groso modo en el objetivismo Verdross explica la
obligatoriedad del Derecho Internacional a partir de la existencia de un Estado, sin
tener en cuenta el elemento sociológico, sino mas bien a través de una conciencia
jurídica (esta definición fue dada por el profesor Toledo pero en ambos libros lo
nombran dentro del Iusnaturalismo por lo que mas adelante se profundizara sobre
su postulado cuando se desarrollen las teorías neo-iusnaturalistas)

8
 Teorías Materiales o “más allá del formalismo”: Las teorías que buscan
un fundamento no formal del derecho de gentes tratan de encontrarlo en ciertos
contenidos, que en una forma u otra explican su obligatoriedad.

# Las Teorías Sociológicas: (según Barboza el objetivismo) Las normas

jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su
contenido es necesario, tanto como su carácter obligatorio.

1) Teoría de Duguit: Las normas jurídicas forman parte de una

categoría más amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las
sociedades humanas. Como el hombre es un ser social que vive necesariamente
en sociedad, aquella categoría de normas es necesaria. Dentro de ellas se
encuentran normas jurídicas, que son las que aplican una sanción al
incumplimiento, es decir que estas normas están impuestas por la solidaridad
nacional y que se originan en la naturaleza de los hombres y de sus necesidades
esenciales (esenciales para la vida en sociedad claro está, por eso adquiere
fuerza para sancionar su incumplimiento)
Entonces el Estado solo puede promulgar normas que consagren la
solidaridad social es decir justas, no una justicia inmutable, sino una cambiante
con respecto al tiempo y al lugar, dando lugar a lo que se conocería como juicio de
valor.
Lo anterior explicado plasmado en el plano internacional, las normas
responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creación paralelo
al anteriormente descripto.
2) Nicolás Politis: Seguidor de Duguit, sostiene que el derecho es
simplemente un producto social. Los dirigentes de la sociedad en que ha nacido
se limitan a formular dicho derecho en leyes o tratados. El derecho internacional
no tiene más que una sola fuente:” La Conciencia Jurídica de los Pueblos”, es
decir que la obligatoriedad surge de la sociedad y las normas que le dan forma.

9
 3) George Scelle: También discípulo de Duguit, el derecho, en cuanto a
su proceso formativo, está condicionado por un imperativo social que responde a
necesidades concretas de los individuos. Si las normas no se consagran, en el
orden interno se producirá una revolución; y en el orden internacional una guerra.
El mundo del derecho se inscribe así, dentro de una lógica del ser (a cuentas
resumidas Scelle explica que la obligatoriedad viene de la situación de los
individuos de cada estado, pues si su ordenamiento interno es disfuncional, ese
problema se verá reflejado en el contexto internacional).
4) Cavare: Lo que justifica y hace obligatorias a las normas del derecho
internacional público es la necesidad para los individuos y para los Estados
mantener relaciones regulares y normales. Necesidades de carácter biológico,
económico, y moral que se imponen a la voluntad de la autoridad social y son
reconocidas por ella, por más que se den casos en que estas necesidades sean
ignoradas solo seria momentáneamente, porque debido a su naturaleza terminan
por imponerse. El derecho, unido íntimamente a la sociedad humana no puede
disociarse de las necesidades de ésta porque al fin y al cabo dichas necesidades
lo legitiman.
# Las Teorías del D° Natural (Moncayo) o Iusnaturalismo (Barboza)
1) Teoría Clásica del D° Natural: Para esta (escribe Moncayo) el
fundamento del derecho internacional no es otro que su calidad de derecho
derivado de la ley natural o la ley divina, ya sea revelada o descubierta a través de
la razón humana. Esta concepción influyo mucho en las primeras etapas del
proceso evolutivo del D° internacional, pues para la antigüedad el derecho era la
recta razón de ser que la divinidad comunicaba al hombre. Para la escolástica
católica existía un orden jerárquico: una ley eterna, una ley natural y una ley
positiva. Eso si el problema con el derecho natural radica en la determinación de la
autoridad que puede enunciarlo, descubrirlo o interpretarlo.
Sin embargo, agrega Barboza, Hugo Grocio, encuentra que el derecho
natural consiste en ciertos principios de la recta razón que nos hacen ver que una
acción es deshonesta o no según esté de acuerdo o no con una naturaleza
razonable o sociable.

10
 Para Grocio hay un derecho natural y un derecho voluntario, pues el
derecho voluntario procede válidamente de la voluntad de los Estados, mientras
que la regla pacta sunt servanda es un principio del derecho natural. Por lo demás,
su obligatoriedad solo existe si su contenido se conforma con otros principios del
derecho natural.
2) Teoría de los Derechos Fundamentales: Esta teoría deriva sus
postulados del derecho natural clásico y se basa en la existencia de un estado de
naturaleza en cual se encuentran todos los Estados como consecuencia de de no
existir un poder superior sobre ellos. Cada Estado por el solo hecho de existir,
goza de ciertos derechos inherentes a su condición como tal. Estos derechos
(independencia, soberanía, respeto mutuo, entre otros) nutren y estructuran los
principios rectores del ordenamiento internacional.
Ahora bien su principal fallo es que su doctrina dificulta mucho la posibilidad
de explicar la expansión y el desarrollo del contenido del derecho internacional.
Por otra parte la atribución de esos derechos responde a un momento
determinado dentro del proceso histórico del sistema político jurídico universal, ya
que la creciente colaboración e interdependencia entre los Estados puede generar
nuevos derechos distintos a los que esta doctrina considera inmutables de
acuerdo al ordena natural preestablecido. También lo más notable es que no
alcanza a responder porque las normas jurídicas internacionales son obligatorias.

3) El Iusnaturalismo Racional: El más claro exponente de esta doctrina

es (según moncayo) Alfred Verdross, para quien el derecho internacional público
basa su existencia en ciertas convicciones jurídicas coincidentes entre los
Estados. Esas convicciones jurídicas provienen de la naturaleza humana
asegurando la subsistencia de un mínimo de valores universales y constantes.
Preceden al derecho positivo, no solo los hombres y sus relaciones, sino también
las valoraciones determinadas por la naturaleza humana común. De esta
valoración se deriva la fuerza obligatoria del derecho positivo que pertenecen así
al reino de los valores.

11
 El isunaturalismo presupone ciertos valores formulados por principios
jurídicos que fundamentan y dan unidad a las relaciones entre Estados, pues
estos principios dan lugar a normas del derecho internacional positivo. Estas se
han ido constituyendo sobre la base de la conciencia jurídica de los pueblos, pues
todo uso presupone principios jurídicos que pueden ser acatados.
La norma fundamental del derecho internacional positivo se expresa
diciendo que los sujetos de este ordenamiento “deben comportarse según lo
prescriben los principios generales del derecho y las normas del derecho
convencional (la buena fe) y consuetudinario (la costumbre) que sobre la base de
aquellos que establezcan. (Quiere decir que la obligatoriedad no deriva de si
mismo sino de la voluntad inmediata de los generadores de la norma)

#Neo-iusnaturalismo:
1) Verdross: Barboza agrega la teoría neoiusnaturalista con Verdross y
Le Fur como referentes. Primero Verdross encuentra que fórmulas como las de
Anzilotti o de Kelsen tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que
éstos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociológico y
iusnaturalista, son por ende fórmulas vacías. Propone entonces partir de los
principios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente (como ser
el ius gentiun o los principios cristianos de la edad media),constituyendo así a lo
que el denomino “conciencia común de los pueblos”
Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el derecho
convencional se basa en el principio de la buena fe y "no en el uso, que muchas
veces lo infringe"(o sea abuso). Para Verdross, entonces, la norma fundamental
del derecho internacional exige que los sujetos del mismo lo acaten, por tradición y
por convención, los principios jurídicos de referencia y sus determinaciones
próximas.
2) Le Fur: Este emite una opinión muy parecida a Verdross, ya que
encuentra que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el
derecho internacional, desde que ella misma es menesterosa de fundamento (es
decir que no tiene lo necesario para erigirse como un fundamento valido). Lo

12
encuentra en una especie de orden público internacional cuyo contenido estaría
dado por los principios generales del derecho.
Verdross y Le Fur encarnarían un neoiusnaturalismo, ya que deducen de
ciertos principios puestos en una instancia objetiva y superior todo el orden jurídico
internacional.
Podemos concluir que todas las teorías sobre el fundamento del derecho
internacional, en su momento, han aportado interesantes elementos fruto de
especulaciones intelectuales aplicables a la disciplina jurídica en general. Pero el
por qué de la obligatoriedad de las normas de cualquier sistema jurídico no podrá
encontrarse en explicaciones propuestas por la ciencia jurídica. Sus métodos y
propósitos no son apropiados para responder a este interrogante. Esta es materia
de la filosofía jurídica. El fundamento mismo de la obligatoriedad de una norma
jurídica es siempre extrajurídico. A la ciencia jurídica sólo le interesa cómo una
norma jurídica es creada y no por qué es creada. Por ello, cuando la doctrina de la
ciencia jurídica trata de explicar este fenómeno cae en abstracciones o en
postulados que por sí solos no alcanzan a solucionar el problema planteado.
En el ordenamiento jurídico internacional, la conveniencia de los Estados y
las expectativas de reciprocidad, sus necesidades internas o externas y la
interdependencia entre éstos o grupos de éstos, escapan al análisis crítico de la
ciencia jurídica que simplemente debe aceptar los hechos tal cual se dan,
interpretando sus efectos desde el enfoque jurídico.

13
14
15