Derecho de Familia - Tomo Ii (René Ramos Pazos) PDF

René Ramos Pazos
DERECHO DE FAMILIA
TOMO II
Sexta edición actualizada
JURIDICA
DE CHILE
DERECHO DE FAMILIA
Tomo II
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RENÉ RAMOS PAZOS
DERECHO DE FAMILIA
TOM O II
Sexta edición actualizada
JURÍDICA
DE CHILE
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T I T U L O IV
DE L A F IL IA C IÓ N
508. D e la filiación . Se la ha defin ido com o “el vínculo ju ríd ico

que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en
la relación de parentesco establecida p or la ley entre un ascen
diente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
prim er grado”.409 Somarriva dice que “es la relación de descen
dencia entre dos personas, una d e las cuales es padre o madre
de la otra” o, “dicho en otros términos: es la relación que existe
entre padre e hijo” .410
El fundamento de toda filiación es el vínculo d e sangre exis
tente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexua
les, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla la
llamada filiación adoptiva.
A l legislador preocupan dos aspectos de la filiación: su es
tablecimiento con la mayor certidumbre, y la regulación de sus
efectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre padres
e hijos.
509. L a filiación en el C ó d ig o C ivil originar io . C ambios re

levantes. Lina de las ideas fundamentales del C ód igo Civil fue
la distinción entre la filiación legítim a, natural e ilegítima, y la
protección que se otorgó a la primera. En términos generales,1 *
9
0
109 Manual de Derecho de Familia, Enrique Rossel Saavedra, N ” 325, pág. 314.
410 Derecho de Familia, N ” 414, pág. 391.
389 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
esta situación se mantuvo inconm ovible hasta el año 1952, en que

la Ley N ° 10.271 m ejoró sustancialmente la situación de los hijos
naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a
los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de 46 años para
que esta discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos
pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recién
con la Ley N ° 19.585, publicada en el Diario O ficial del 26 de oc
tubre de 1998, que entró en vigencia un año después (art. 9o).
510. F undamentos jurídicos del cambio . Desde un punto de vista

estrictamente ju rídico, era indispensable establecer un estatuto
igualitario para todos los hijos. La Constitución Política de la Repú
blica de Chile, en su artículo I o prescribía que “los hombres (hoy
dice ‘las personas’ nacen libres e iguales en dignidad y derechos” .
N o se podía continuar m anteniendo un trato discriminatorio,
desconociendo con ello el claro mandato constitucional.
Pero además el Estado de Chile tiene la obligación de respetar
y prom over los tratados internacionales que ha ratificado y que se
encuentren vigentes. A sí lo consigna el artículo 5o inciso 2o de la
Carta Fundamental, después de la m odificación que le introdujo
la Ley N ° 18.825, del 17 de agosto de 1989. P or ello el Gobierno de
Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron
con la dictación de la Ley N° 19.585, no hizo más que cumplir con
las obligaciones que derivaban de esos tratados. El más conocido
es la Convención Am ericana sobre Derechos Humanos, denom i
nada Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 17° N° 5
establece que “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio com o a los nacidos dentro del
m ism o” . En el Diario Oficial del 5 de enero d e 1991 se publicó la
ah
aprobación de esta Convención. Hay varios otros instrumentos

- c i m a Nn
internacionales que deben mencionarse: Declaración Universal

de los Derechos del H om b re (Naciones Unidas, 1948); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas,
sí
1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

soHíír
Culturales (1969); Convención sobre elim inación de todas las

formas de discriminación contra la mujer (1979); Convención
sobre los Derechos del N iño (Naciones Unidas 1989).411
411 Véase, Daniel Peñailillo Arévalo, “Las categorías de filiación y la ¡nvestiga-
ÍD ITOR IAI. JURIDICA DE CHILE 390

PRIMERA PARTE: CAPITULO III - EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
S il. Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley

N * 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiación,
que ¡remos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo,
y para su m ejor comprensión, es importante precisar que las ideas
flier/a de la reform a son tres: a) asegurar el derecho de toda per
dona a conocer sus orígenes; b) garantizar un trato igualitario para
todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor.
a) Derecho de toda persona a con ocer sus orígenes (derecho
a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quiénes son
dus padres. Sólo así sabrá quien es él. Ello está consagrado ex
presamente en la Convención sobre los Derechos del N iño, cuyo
artículo 7o, punto I o, señala: “El niño será inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado p or ellos” . Para asegurar este
derecho, la Ley N ° 19.585 asegura una amplia investigación de
la paternidad y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley N ° 19.585 igua
la los derechos de todos los hijos, con lo que no hace más que
cumplir con el claro mandato de la Constitución Política de la
República, que entre las bases de la institucionalidad establece:
“ Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”
(art. I o inc. I o), agregando en seguida que “es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional” .
Los cambios que introduce la Ley N ° 19.585 tienen por obje
to hacer realidad el claro mandato constitucional y además dar
LEY N* 17.33b
cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que el

artículo 5o de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos
tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto d e San
i .A Di U8ROS t i UN Di UTO
José de Costa Rica, que en su artículo 17 N ° 5 proclama que “ La

ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio com o a los nacidos dentro del mismo” .
c) Prioridad del interés del hijo. La Declaración de los Derechos
del Niño, proclamada por Naciones Unidas en 1959, señala que
ci«>ii de la paternidad” , Modificaciones al C ódigo Civil en Materia de Filiación y

Sucesión por causa de Muerte. Ley N ” 19.585, Publicación del Departamento de
Derecho Privado de la Universidad de Concepción, 1999, pág. 13.

DERECHO DE FAM ILIA
“El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad en su educación y orientación; dicha
responsabilidad incum be en p rim er térm ino a sus padres” . La
reform a busca hacer realidad este principio a través de varias dis
posiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial mención
merece el artículo 222 inciso 2o: “La preocupación fundamental
de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán
su mayor realización espiritual y material posible, y los guiarán en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturale
za humana de m odo conform e a la evolución de sus facultades”.
Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v. gr. arts.
225 inc. 3o, 229, etc.). La ley de adopción, Ley N° 19.620, que debe
ser considerada com plem entaria de la Ley N° 19.585, consagra
cabalmente este principio.
512. Eliminación de las diferencias entre las distintas categorías

de HIJOS. La Ley N ° 19.585 elim in ó la distinción entre filiación
legítima, natural e ilegítima. N o pudo, sin embargo, prescindir de
un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos
los hijos: que hay hijos que nacen en el m atrimonio de sus padres
y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales.
N o es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo
ha con ferido a todos los hijos los mismos derechos. C om o dice
Peñailillo, “establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (ma
nifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y
a la patria potestad)” .412
513. C lases de filiación . Con las m odificaciones introducidas

por las Leyes N os 19.585 y 19.620, la filiación admite las siguientes
clasificaciones:
A ) Filiación p o r naturaleza, que puede ser: 1) determinada y
2) no determinada.
La filiación determ inada se clasifica a su vez en: a) matri
monial; b) no matrimonial, y c) p or fecundación mediante la
412 Ob. cit., pág. 15.
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE 392

PRIMERA PARTE: C A PÍTU LO III - EFECTOS DEL M ATRIMONIO
Aplicación de técnicas d e reproducción humana asistida (arts.

\
í
179, 180, 181 y 182).
B)
Filiación adoptiva. Esta filiación queda regulada por la Ley
N° 19.620, que estudiaremos más adelante.
514. Filiación matrimonial . Dice el artículo 179 que “La filiación

p or naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial” . Y en
conform idad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce
en los siguientes casos:
a) Cuando al tiem po de la concepción o del nacimiento del
hijo exista m atrim onio entre los padres (art. 180 inciso I o);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen m atrim onio entre sí, siempre que a la fecha del matri
m onio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los m edios que el C ód igo establece (art. 180
" inc. 2o) . Esta situación equivale a la legitim ación ipso ju re que
establecía el artículo 207 en el texto anterior a la entrada en
vigencia de la Ley N ° 19.585.
c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada
con anterioridad al m atrim onio de sus padres, habrá filiación
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
m atrim onio o durante su vigencia en la form a prescrita en el
artículo 187 (art. 180 inc. 2o), y
d ) Si los padres contraen m atrim onio entre sí, pero no reco
nocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia
judicial dictada e n ju ic io de filiación así lo establezca (art. 180
inciso 2° en relación con el artículo 184 inciso final).
515. Filiación n o matrimonial . Es la que existe fuera de los casos

FOTOCOPIA Di LIBROS ES UN DH170 - IEY
anteriores. Así lo señala el inciso final del artículo 180: “En los
demás casos, la filiación es no matrimonial” .
516. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de repro

ducción asistida. La situación del hijo concebido mediante estas
técnicas está regulada en el artículo 182. Esta disposición establece
dos ideas fundamentales:
a) El padre y la m adre de este hijo son el hom bre y la mu
jer que se som etieron a la aplicación de estas técnicas (inc.
i"),y

DERECHO DE FAM ILIA
b) N o se puede en este caso impugnar la filiación, ni se admite

reclamar una filiación diferente.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en
la aplicación de estas técnicas se hubiere recurrido a un tercero (do
nante de espermios o de óvulos; o utilización de un útero a jen o ), el
hijo ni el tercero tendrían acción d e reclamación de filiación. Por
su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar esta filiación.
En esta forma, el legislador chileno cierra la puerta a juicios
difíciles, a veces escandalosos, com o los que han tenido que co
nocer y resolver los tribunales extranjeros.
Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artículo 182.
Ello, porque com o lo veíamos recién, en conform idad al artículo
7o de la C onvención sobre los Derechos d el N iñ o (vigente para
Chile desde el 12 de septiem bre d e 1990), todo niño tiene el de
recho, en la m edida de lo posible, a con ocer a sus padres. Y no
debe olvidarse que el artículo 5o de la Carta Fundamental establece
com o lím ite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre
los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a
conocer sus propias raíces (d erech o a la id en tid ad ).
Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrán
que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundación
asistida, que se anunció al discutirse el proyecto de ley que dio
origen a la Ley N ° 19.585.
517. Filiación adoptiva . El artículo 179 inciso 2o establece que “la

adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que
pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva” .
IA FOTOCoPI'\ DE UbKDi» ES UN DELITO - LE i Ni! V
La ley respectiva es la N° 19.620, publicada en el Diario Oficial

del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia conjuntamente
con la Ley N ° 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47
de la Ley N ° 19.620).
Sin embargo, es necesario dejar constancia de inm ediato que
la Ley N ° 19.620 reguló además la situación de las personas que a
la fecha en que entró en vigen cia-27 de octubre de 1999- tenían
la calidad de adoptantes o adoptados en conform idad a la legis
lación anterior. Dice el artículo 45 inc. 2o que “los que tengan la
calidad de adoptantes y adoptados conform e a la Ley N° 7.613 o a
las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley N° 8.703,
EDITORIAL JURIDICA D E CHILE 394

continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las

respectivas disposiciones, incluso en m ateria sucesoria” . En la
forma dicha se produce respecto de esas personas la sobrevivencia
de la legislación conform e a la cual se verificó la adopción.
Cabe agregar que el mismo artículo 45 en su inciso 3o establece
que “ N o obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adop
tantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que
de les apliquen los efectos que establece el artículo 37 inciso I o
de esta ley -es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del
adoptante- si se cumplen los requisitos siguientes” . Estos requi
sitos los estudiaremos cuando veamos la adopción.
De acuerdo a lo que se acaba de señalar, podría sostenerse que
hoy día, salvo los casos de sobrevivencia d e las Leyes N os 7.613 y
18.703 que recién mencionamos, no existe propiam ente filiación
adoptiva, pues lo que tipifica una institución son sus efectos y,
en conform idad al artículo 37 de la Ley N ° 19.620, “la adopción
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,
con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la
ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los
efectos civiles...” . Sin embargo, ello n o es tan efectivo, por cuan
to el adoptado mantiene la vinculación con su fam ilia b iológica
para el solo efecto del im pedim ento dirim ente de m atrim onio
establecido en el artículo 5o de la Ley de M atrim onio Civil. Así
lo dice el artículo 37 inciso 1°, que después de establecer la regla
general -la desvinculación de su fam ilia biológica—, agrega: “salvo
los impedimentos para contraer m atrim onio establecidos en el
artículo 5o de la Ley d e M atrim onio Civil, los que subsistirán” .
A FOTOCOPIA Df LIBROS ES UN DH.1TO - LEV N° r7.33o
En relación con lo que venimos diciendo, cabe agregar que

al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N ° 19.585 se dejó
constancia p or la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado que se juzgaba “im propio consignar en
lodo caso com o fuente de filiación a la adopción, considerando
que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa
época) -L e y N ° 7.613 y Ley N° 18.703-, la adopción com ún o la
adopción simple no generan estado civil ni extinguen los vínculos
de filiación biológica, lo que produce en cambio, la adopción
plena” .413 Finalmente, cuando el proyecto se transformó en ley
113 Boletín del Senado N ° 1.060-07, págs. 64-65.

DERECHO DE FAM ILIA
-L e y N ° 19.585- quedó consignado que “la adopción, los derechos

entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse
entre ellos, se rigen p or la ley respectiva” (art. 179 inc. 2o). La
“ ley respectiva” ha pasado a ser la N ° 19.620, que, com o acabamos
de señalar, entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, ju n to con
las reformas introducidas por la Ley N ° 19.585.
518. E fectos de la filiación . La filiación sólo va a producir efec

tos cuando esté legalm ente determinada, pero estos efectos se
retrotraen a la fecha de la concepción. Así lo consigna el artículo
181 inciso I o: “La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalm ente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de
la concepción del hijo” .
Hacem os notar que el legislador, con buen criterio, resolvió
un problem a que con anterioridad, tratándose de los hijos natu
rales, había m otivado opiniones distintas. En efecto, en el caso
de los hijos naturales se discutía por los autores si el reconoci
miento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que
era im portante, pues si se concluía lo prim ero, los efectos del
reconocim iento operaban únicamente para el futuro, en tanto
que si la conclusión era la contraria, tales efectos se retrotraían a
la fecha de la concepción. Hoy el artículo 181 es absolutamente
claro en orden a que la determ inación de la filiación es declara
tiva, al precisar que determ inada la filiación, los efectos civiles se
retrotraen a la época de la concepción del hijo.
519. D eterminación de la filiación . Para estudiar esta materia

es necesario hacer las siguientes distinciones:
a) determ inación de la maternidad;
b) determ inación de la filiación matrimonial;
c) determ inación de la filiación no matrimonial.
520. a ) D eterminación de la maternidad . En conform idad a lo

dispuesto en el artículo 183, hay tres formas de determ inar la
maternidad:
1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas
del Registro Civil;
2) p or el reconocim iento de la madre, y
IIIIIOHIAI IIIIU I1IC A DI C l l l l l 896

PRIMERA PARTE: CAPÍTU l.O III - EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
3) p o r sentencia judicial firm e, recaída en un ju ic io de filia

ción (art. 186).
O cupém onos ahora únicamente del prim er caso, pues res
pecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tanto para
la determ inación de la m aternidad com o d e la paternidad.
521. D eterminación de la maternidad po r el parto . La mater

nidad supone dos elementos: en prim er lugar, que la mujer haya
parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que
pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del p arto). Por ello, la determ inación de la maternidad supone la
concurrencia de ambos requisitos. Si además se deja constancia
de estos hechos en la inscripción de nacim iento del hijo, la ley
entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.
Así lo consagra el artículo 183: “la maternidad queda determinada
legalm ente p o r el parto, cuando el nacim iento y las identidades
del hijo y d e la mujer que lo haya dado a luz constan en las par
tidas del Registro Civil” (inc. I o).
La norm a recién citada debe concordarse con el nuevo texto
que la Ley N ° 19.585 d io al artículo 31 N ° 4 de la Ley N ° 4.808 so
bre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener
la inscripción de nacimiento. Dice esta disposición: “Las partidas
de nacim iento deberán contener, además de las indicaciones
comunes a toda inscripción, las siguientes: “4o. Los nombres, ape
llidos, nacionalidad, profesión u oficio y dom icilio de los padres,
o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se
dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque
LA FOTüCOn.-v D í LIBROS iS UN DÍIH O - IIY N° )7.33ó
no haya reconocim iento cuando la declaración del requirente

coincida con el com probante del m éd ico que haya asistido al
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la
mujer que lo dio a luz”.
De m anera que en este caso la maternidad queda determina
da sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre.
Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde
a la realidad, podrá ser impugnada.
El inciso 2o del artículo 183 señala que “En los demás casos la
maternidad se determ ina por reconocim iento o sentencia firm e
en ju icio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes” .
Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determ inada

DERECHO DE FAMILIA
en la form a que venimos estudiando, sea porque la declaración

del requirente no coincide con el com probante de parto, sea
porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de
la madre, sea porque no existe com probante del parto, la deter
minación sólo podrá hacerse p or reconocim iento de la madre o
por sentencia firm e e n ju ic io de filiación.
522. b ) D eterminación de la filiación matrimonial . Ya hemos

explicado que la filiación matrimonial supone la existencia del
m atrimonio de los progenitores al tiem po de la concepción o al
tiem po del nacimiento del hijo. Si el hijo había nacido antes del
m atrimonio de sus padres y tenía filiación determ inada respecto
de ambos, pasa a tener filiación matrimonial p or el solo hecho
de casarse sus padres Esto últim o es una situación equivalente
a la antigua legitim ación ipso ju re que reglaba el artículo 207
anterior a la Ley N° 19.585.
Fuera de estos casos, existirá filiación matrimonial cuando los
padres se hayan casado entre sí y hayan reconocido al hijo com o suyo
o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en el respectivo
juicio de filiación (art. 180 inc. 2o en relación con el artículo 187).
523. P resunción de paternidad . El artículo 184 establece una

presunción de paternidad: “Se presumen hijos del m arido los
nacidos después de la celebración del m atrimonio y dentro de
los trescientos días siguientes a su disolución o la separación
judicial de los cónyuges” ( texto actual con la m odificación de
la Ley N ° 19.947).
Esta presunción es distinta a la consignada en el artículo 180
del C ód igo Civil anterior a la Ley N ° 19.585, pues en aquella se
1A rOTOCOPÍA 01 LIBROS F.S UN DEUTO- LEV
presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados

los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba
en la regla del artículo 76, que da normas para determinar la fecha
de la concepción. H oy es diferente, pues se presume la paternidad
de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,
salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada
la separación judicial, con lo que claramente la norm a se separa
de la regla del artículo 76.
La presunción se apoya en el hecho de que el marido al tiempo
de casarse haya tenido conocim iento del embarazo d e la mujer.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 398

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III ■EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
Por ello el inciso 2o del art. 184 establece que “no se aplicará esta
presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
. ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el m arido no tuvo
conocim iento de la preñez al tiem po de casarse.. La excepción
nos acerca, ahora sí, a la regla del artículo 76.
Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad
Interponiendo la correspondiente acción de desconocim iento
de paternidad que se tramita en el plazo y form a de la acción
de im pugnación (art. 184 inc. 2o). Será entonces el hijo quien
tendrá que probar que su padre se casó con con ocim iento del
estado de preñez de su madre, lo que deberá hacer en el corres
pon dien te ju ic io de desconocim iento de paternidad iniciado
por su padre, artículo 212. Com o observa Court, a partir de la
reform a de la Ley N ° 19.585, la distinción entre im pugnación y
desconocim iento de paternidad está explícitam ente formulada
"en el propio C ód igo (art. 184 incisos 2o y 4o) y fuera de él (art. 6
N" 2 de la Ley 4.808).414
C om o acabamos de señalar, la acción de desconocim iento se
tramita en el plazo y form a de la acción de impugnación (art. 184
Inciso fin al). Pero, com o explica Corral, “la coincidencia de los
plazos y form a no convierte esta acción en una d e impugnación,
Jorque en este caso lo que se pide al ju ez no es que com pruebe
{ a falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que cons
tate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el
Warido ignoraba el embarazo al tiem po del m atrim onio y que
fio reconoció al hijo por actos positivos. Com o se trata de hechos
negativos, la carga de la prueba recaerá en el dem andado (e l hijo,
17.33>>
por sí o representado)” .415

En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decre
LA rOTOCOC'iA DE UhRO> ES UN Di UTO - LEV
tada la separación judicial de sus padres, por excepción opera

la presunción de paternidad por el hecho de consignarse com o
padre el nom bre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la
Inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente
juNíificada, pues si los dos padres piden que se consigne com o
111 Eduardo Court Murasso, Nueva Ley deFiliación, Edit. ConoSur Ltda., año 1999,
|MR. :i«.
Hernán Corral Talciani, Determinación de la filiación y acciones de estado en
la irforma de la Ley N° 19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de Chile,
|mr. r><).

DERECHO DE FAM ILIA
padre al marido, ello implica un manifiesto reconocim iento de

paternidad. Hacemos notar que para que op ere esta excepción,
debe consignarse com o padre el nom bre del marido, a petición
de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad
del m arido o de la m ujer (art. 184 inc. 3o).
En todo caso, “la paternidad así determ inada o desconocida
podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con
las reglas establecidas en el T ítu lo V IH ” (art. 184 inc. final).
En relación con el artículo 184 se ha fallado que “habiendo
nacido el m enor dentro y durante la vigencia del m atrim onio
de su m adre con su marido, la filiación que por m andato del
artículo 180 del C ód igo Civil corresponde al menor, p or haberse
concebido y nacido durante la vigencia de ese m atrimonio, es
la de hijo matrimonial de los cónyuges, pues es absolutamente
cierto que es su madre y el artículo 184 del C ód igo citado presu
me que dicho niño es hijo del marido. De esa manera, conform e
al artículo 185 del C ódigo Civil, la filiación matrimonial queda
determ inada por el nacimiento del hijo durante el m atrim onio
de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén
establecidas, de acuerdo con los artículos 183 y 184 del mismo
C ódigo. La inscripción de nacim iento del m en or en que se in
dicó com o padre de éste a uno distinto del marido, así com o su
posterior reconocim iento com o hijo natural por un tercero, no
surtieron ningún efecto, com o quiera que la filiación legítim a
del hijo, hoy filiación matrimonial, quedó determ inada de pleno
derecho en virtud de la presunción pater is es que consagra el
artículo 184 inciso I o del C ódigo Civil; y no puede ser desvirtuada
sino en la form a y p or las personas que indican los artículos 212
al 216 del mismo Código, y en tanto ello no ocurre, la presunción
legal de paternidad surte todos sus efectos. Así, y de conform idad
al artículo 189 del mismo C ód igo Civil, el reconocim iento de un
hijo no procede si tiene una filiación, com o ocurre en ese caso
en que el hijo tiene filiación matrimonial, no cabe sino acoger la
dem anda de im pugnación de la paternidad natural” (C orte de
Tem uco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
524. D eterminación de la filiación n o matrim onial . Hay dos

formas de determ inar la filiación no matrimonial: a) por reco
nocim iento voluntario de los padres; o b) p or reconocim iento

PRIMERA PARTE: C A PIT U LO III - EFECTOS DEL M ATRIMONIO
forzado m ediante sentencia judicial recaída en un ju icio de fi

liación (art. 186).
525. R econocim iento v o lu n t a r io .

Se puede reconocer a cual
quier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no
ha establecido ninguna limitación. El artículo 191, al tratar de la
repudiación, distingue entre el reconocim iento a un mayor y a
un menor; y el artículo 193 deja en claro que se puede reconocer
u un hijo fallecido, al com enzar expresando que “Si es muerto el
hijo que se recon oce...” .
526. ¿Desde cu án d o se puede reconocer a u n hijo ? Com o la

voluntad del hijo no interviene para su reconocim iento, no nos
merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde
el mom ento mismo de la concepción. Por cierto que el problema
" sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece antes
de nacer el hijo, este últim o no llegará a nacer.
527. Capacidad para reconocer . Pueden reconocer válidamente

los menores adultos, que lo harán p o r sí solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados p or su representante legal. El
artículo 262 lo dice expresamente: “El m enor adulto no necesita
de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte,
ni para reconocer hijos” .
528. C lases de r eco no cim iento . El reconocim iento puede ser:

a) expreso, que, a su vez, puede ser: espontáneo y provo
cado, y
b) tácito o presunto.
529. R e c o n o c im ie n t o
v o l u n t a r io , expreso , espo ntáneo . E s
reconocim iento voluntario expreso espontáneo el que se hace
mediante una declaración formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el artículo 187.
530. R econocim iento vo lu n t ar io tácito o presunto . Es el que

la ley colige del “hecho de consignarse el nombre del padre o

DERECHO DE FAM ILIA
de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al m om ento de

practicarse la inscripción de nacimiento del h ijo .. Trata de esta
form a de reconocim iento el artículo 188 inc. I o.
531. R econocimiento voluntario expreso provocado . Es el que

hace el padre o la madre en el ju ic io d e filiación en el caso del
art. 199 bis del C ód igo Civil, que luego veremos.
Veamos cada uno de estos casos.
532. Reconocimiento voluntario expreso, espontáneo , de pater

nidad o maternidad . El artículo 187 señala: “El reconocim iento
del hijo tendrá lugar m ediante una declaración formulada con
ese determ inado objeto p o r el padre, la madre o ambos, según
los casos: I o. Ante el oficial del Registro Civil, al m om ento de
inscribirse el nacim iento del hijo o en el acto del m atrim onio de
los padres; 2o. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cual
quier oficial del Registro Civil; 3o. En escritura pública, o 4o. En
un acto testamentario” (inc. I o).
En relación con el N ° I o de esta disposición, debemos formular
los siguientes comentarios:
1. Es semejante a lo que establecía el antiguo artículo 271
N ° 1, inciso I o, para el reco n ocim ien to de un h ijo natural. A l
igual que a lo que allí ocurría, para que o p ere no basta una
referen cia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo.
Así, p or ejem plo, si una persona c o n fiere un m andato p o r es
critura pública y señala que “ c o n fiere p od er a su hijo X X .. . ” ,
esa declaración no constituye recon ocim ien to, p or cuanto no
ha sido hecha con el ob jeto de recon ocerle, sino de con ferirle
poder.
2. Llama la atención, y nos parece un error de ubicación de
la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de
matrimonio de sus padres desde que la disposición está estable
cida en el párrafo de la filiación no matrimonial, en que no hay
matrimonio.
3. En el caso que el reconocim iento se haga en la inscripción
de nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al m om ento de prac
ticarse tal inscripción, porque una vez hecha ésta, no se puede
m odificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art.
17, Ley N ° 4.808).

PRIMERA PARTE: C A PÍTU LO III - EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
4. Debe relacionarse con los artículos 37 y 38 de la Ley N° 4.808,

que, con las modificaciones introducidas por las Leyes N0819.585 y
19.947, han quedado con el siguiente tenor: Artículo 37: “El oficial
del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin
haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para
los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente” . El artículo 38
agrega: “En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a
que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán
los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la
Inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos se
ñalados en el inciso segundo del artículo 185 del C ódigo Civil”.
533. E l reconocim iento vo luntario expreso, espontáneo , por

ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIOS. Así
lo establece el artículo 190: “ El reconocim iento por acto entre
vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por m edio de
mandatario constituido por escritura pública y especialmente
facultado con este objeto” . Nótese que se trata de un mandato
especial y solemne. L o últim o constituye una excepción a las
reglas generales.
Si el reconocim iento tiene su origen en un testamento, no
cabe hacerlo a través d e mandatarios, desde que la facultad de
testares indelegable (art. 1004).
534. Reconocimiento voluntario tácito o presunto . Es el que la

ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos,
\ FOTOCOPIA Df LIBROS ES UN DELITO - LEY N° 17.330
pidan al mom ento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su

nombre en esa inscripción. L o establece el artículo 188 inciso I o: “El
hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición
de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación”. Nótese que
no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus
nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable
(|iie efectivamente ello se establezca en la inscripción.
Esta form a de reconocim iento es casi igual a la que antes de la
I ,ey N° 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el artículo
271 N° 1, inc. 2o. Sin embargo, hay una diferencia importante,
pues la norm a recién citada decía: “con todo, el hecho de con-
403 EDITO RlAl JURIDICA DE CHILE

DERECHO DE FA M ILIA
signarse el nom bre d el padre o de la madre, a petición de ellos,

en la inscripción de nacim iento...” , con lo que estaba claro que
la petición de que se dejara constancia d e su nom bre tenía que
provenir necesariamente d e quien era el padre o la madre. En
cambio, el actual artículo 188 señala que “el hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos,
al m omento de practicarse.. con lo que podría entenderse que
se produce el reconocim iento si se deja constancia del nombre de
uno de los padres a petición del otro. N o hay duda que no es ese
el sentido de la norma. Sim plem ente no qu edó bien redactada.
Tratándose de un reconocim iento voluntario, sólo puede derivar
de una manifestación de voluntad, expresa o tácita, pero, en todo
caso, emanada de quien reconoce.
535. Si la in s c r ip c ió n de n a c im ie n t o d el hijo se hace a tra

vés DE UN MANDATARIO, ¿PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIEN
TO v o lu n t a r io t á c it o ? En con fo rm id ad al artículo 15 de la
Ley sobre R egistro Civil, “ los interesados en una inscripción
podrán hacerse representar p or m ed io de m andatario...” . La
pregunta que cabe form u lar entonces es si cuando se requiere
una inscripción de nacim iento p o r m andatario, pod ría éste en
la representación que inviste solicitar se co lo q u e com o padre
o m adre el n om b re de su m andante y si, en este supuesto,
im plicaría recon ocim ien to.
El C ódigo no ha resuelto el problem a, pues se ha limitado a
expresar que “el reconocim iento p or acto entre vivos señalado en
el artículo 187 podrá realizarse p o r m edio de mandatario cons
tituido por escritura pública y especialmente facultado con este
objeto” . O sea, sólo lo está perm itiendo para el reconocim iento
pr. ¿¡BROS ES UN DELITO - LE\ A
voluntario expreso contem plado en el artículo 187 y el recono

cimiento que nos ocupa está en el artículo 188.
N o divisamos inconvenientes en que cuando la inscripción
la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque com o
nombre del padre o de la madre el de su mandante, y que tal
hecho im porte recon ocim ien to de paternidad o maternidad.
Pero para que ello se produzca será necesario de un poder que
a.
cumpla las mismas características que indica el artículo 190, vale

decir, otorgado p or escritura pública y con facultades expresas
para ello.
e d it o r ia l JURIDICA d e c h il e 404
PRIMERA PARTE: CAPÍTU LO III - EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
5S6. N ueva forma de reconocim iento vo lu ntar io provocado .

La Ley N° 20.030ju n to con derogar los incisos segundo, tercero
y cuarto del artículo 188 del C ódigo Civil, incorporó un artículo
nuevo -e l 199 bis- (que, de acuerdo al inciso final del artículo tran-
HiLorio de esa ley, com enzó a regir cuando entraron en funciones
los tribunales de fam ilia) que dispone lo siguiente: “Entablada la
acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare
dudas sobre su paternidad o maternidad, el ju ez ordenará, de
inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se
notificará personalmente o por cualquier m edio que garantice
la debida inform ación del dem andado” (inc. I o). “ El reconoci
miento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta
que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil
Copia auténtica” (inc. 2o) .
Luego, de acuerdo a esta disposición, interpuesta una acción
de reclamación de filiación, el dem andado puede adoptar dis
tintas actitudes: a) no com parecer a la audiencia preparatoria;
b) com parecer y negar la filiación; c) com parecer y manifestar
dudas sobre la paternidad o maternidad, y d ) com parecer y re
conocer al hijo.
En cualquier m om ento durante la tramitación de la causa
-antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales bioló
gicas o con posterioridad a e llo - el demandado puede reconocer
ai hijo, lo que hace que se trate de un reconocim iento voluntario
provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y
1a FOTOCOHA Oí LIBROS iS UN DELITO - LEY N° 17.336
provocado, porque es el resultado de una gestión judicial iniciada

por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse
un acta, que el tribunal deberá remitir, en copia autorizada, al
Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo o hija.
Si el reconocim iento voluntario no se produce y se dicta sen
tencia que acoge la acción de reclamación, no se puede hablar
ya de reconocim iento voluntario, sino, simplem ente, de reco
nocimiento judicial (forzad o), caso en que de conform idad al
artículo 221 del C ód igo Civil, deberá subinscribirse la sentencia
al margen de la inscripción de nacim iento del hijo o hija.
405 e d it o r ia i JURIDICA d e c h il e
DERECHO DE FAM ILIA
537. Situ ac ió n transitoria en el caso de las citaciones pen

dientes A LA FECHA EN QUE ENTRÓ A REGIR LA L ey N ° 20.030. El
artículo transitorio de la Ley N ° 20.030 resolvió lo que ocurría
con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya
estuvieren pedidas cuando entró en vigencia la nueva ley. Señaló
que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los
Juzgados de M enores, al m om en to de entrada en vigencia de
la ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedim iento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de término (art. I o transi
torio, inc. 2o) .
538. R econocim iento q ue n o conste en la inscripción de naci

miento DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE ÉSTA. Así está establecido
en el artículo 187 inciso final. La subinscripción no constituye so
lemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para
que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no
se cumpla con ella no podrá hacerse valer enjuicio (art. 8o inc. I o
Ley N° 4.808). El artículo 189 inciso final confirma el carácter de
requisito de oponibilidad al establecer que “el reconocim iento
no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al
margen de la inscripción de nacim iento del hijo” .
539. LÍMITES al reconocim iento . El artículo 189 inc. I o establece

que “no surtirá efectos el reconocim iento de un hijo que tenga
legalmente determ inada una filiación distinta, sin peiju icio del
derecho de ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208”. Esta
FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N° 17 336
última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre

deberán ejercer simultáneamente las acciones de impugnación
de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
H aciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte
de Tem uco ha resuelto que si un hijo nace durante el matri
monio, su filiación (m atrim onial) queda determinada de pleno
derecho p or esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe
indicándose com o padre a uno distinto del marido, así com o
su posterior reconocim iento com o hijo natural por un tercero,
no surten ningún efecto (C orte de Temuco, 6 de mayo de 2002,
causa rol 1.843-2001).

PRIMERA PARTE: CAPlTUl-O III - EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
540. Características de todo reconocimiento . Podemos señalar

com o características de todo reconocim iento las siguientes:
a) es un acto unilateral;
b) solemne;
c) irrevocable;
d) no es susceptible de modalidades.
541. a) Es u n acto jurídico unilateral . De consiguiente se per

fecciona p or la sola voluntad del padre o madre que reconoce. N o
requiere de la aceptación del reconocido. L o anterior, sin perjuicio
del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos
y cumpliendo las exigencias que contempla el artículo 191.
542. b) E l reconocimiento es u n acto solemne . Ello porque para

que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace
se exprese de alguno de los modos señalados en los artículos 187,
188 y 199 bis según el reconocim iento sea voluntario expreso,
tácito o presunto, o provocado.
543. c) El reconocimiento es irrevocable. Lo dice expresamente

el artículo 189 inciso 2o, en los términos siguientes: “El recono
cimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado p or otro acto testamentario p osterior...” .
El C ód igo en este inciso ha solucionado un problem a clásico
que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo
natural en un testamento. ¿Qué ocurría, se preguntaban los au
tores, con ese reconocim iento cuando el testamento se revocaba?
Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser
el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello
sólo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero
no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber
hecho el causante, com o lo eran, p or ejemplo, el reconocim iento
de un hijo natural. Vemos con satisfacción que el legislador en
este artículo 188 inciso 2o ha resuelto el problem a en el mismo
sentido que lo entendía la doctrina am pliamente mayoritaria,
esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocim iento
practicado en él se mantiene.
Nada tiene de novedoso que el reconocim iento sea irrevoca
ble, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales

DERECHO DE FAM ILIA
(e l testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó

expresam ente el legislador) y, p o r otra parte, ello se justifica
plenam ente por la calidad de perm anente que tiene todo estado
civil.
Sobre esta característica d e l recon ocim ien to p u ed e verse
sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol
2.646-2002).
544. El reconocimiento n o puede sujetarse a modalidades . Esta

característica está consignada en form a expresa en el artículo 189
inc. 2o parte final. Señalemos únicam ente que tam poco cons
tituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan
en el ám bito del D erecho de Familia, porque allí n o opera el
principio de la autonomía de la voluntad, que es el que perm ite
su establecimiento.
545. R epudiación del r econocim iento . El hijo puede repudiar

el reconocim iento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia
de la ley qu edó claro que la repudiación procede aunque sea
efectiva la filiación que se le preten de im poner.416
Ya hemos explicado que el reconocim iento constituye un acto
ju ríd ico unilateral que se p erfeccion a p o r la sola voluntad de
quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido.
Sin embargo, el hecho del reconocim iento da lugar a la filiación
y de ella derivan importantes consecuencias jurídicas que pueden
resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr. la obligación de
otorgar alimentos al padre o madre. N o es aventurado pensar,
p o r otra parte, que el reconocim iento pueda ser el resultado de
mezquinos cálculos de un padre o m adre que actuaron movidos
IA FOTOCOPIA D£ lili ROS F.S UN DfcUTO - üi\ .N
más que por un afán de proteger al hijo, pensando en m ejorar

su propia situación.
Por ello, la ley tenía que contem plar una instancia que per
m itiera al hijo “zafarse” de los efectos del reconocim iento. Ello lo
puede lograr repudiando el reconocim iento, lo que tendrá que
hacer en los plazos y cum pliendo los requisitos que se establecen
en los artículos 191 y siguientes. Peñailillo, defen dien do la idea
de la repudiación, explica que “atendido el carácter unilateral del
416 Inform e Comisión, Boletín 1.060-07, pág. 86.

PRIMERA PARTE: C A PÍTU LO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
reconocim iento, no es razonable que por esa decisión quede el

reconocido atrapado en la situación de tener que emprender todo
•un litigio im pugnatorio” . “Es apropiado entonces-continúa-que
el solo repudio, com o acto simple y también unilateral, le baste.
Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione”
(reclam ando estado).417
546. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ES

PONTÁNEO. Desde luego no procede respecto del reconocim iento
forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad
para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones,
se podrá repudiar el reconocim iento voluntario provocado.
547. P ersonas q ue pueden repudiar ; plazos para hacerlo . La

ley regula distintas situaciones:
a) si el h ijo al m om en to del reconocim iento es mayor de
edad, sólo él puede hacerlo, dentro del plazo de un año, conta
do desde que tom ó conocim iento del reconocim iento (art. 191
inc. I o, prim era parte);
b) si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconoci
miento (art. 191, inc. I o, parte final);
c) si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por
dem encia o sordom udez, repudiará por él su curador, previa
autorización judicial (art. 191, inc. 2o);
d ) si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repu
diación deberá hacerla personalmente, sin autorización de su
representante legal ni de la justicia (art. 191 inc. 3o).
e ) si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de
llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos. En
el prim er caso, tienen para repudiar el plazo de un año contado
desde el reconocim iento; y en el segundo, el plazo de un año
contado desde su muerte (art. 193 inc. I o), y
f) si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el
lérm ino que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar
la repudiación durante el tiem po que a aquél hubiere faltado
para com pletar dicho plazo (art. 193 inc. 2o).
Ob. cit., pág. 24.

DERECHO DE FAM ILIA
548. C aracterísticas de la r epudiación . La repudiación es un

acto ju ríd ico que presenta las siguientes características:
a) unilateral, desde que se perfecciona p o r la sola voluntad
de quien repudia;
b) solemne, pues debe hacerse p o r escritura pública (art. 191
inc. 4o) . Para que esta repudiación afecte a terceros es necesario
que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo (arts. 191 inc. 4o, parte final del C ód igo Civil y artículo 8o de
la Ley N ° 4.808);
c) irrevocable. Así lo consigna el artículo 191 inc. final: “toda
repudiación es irrevocable” .
549. L a repudiación puede hacerse a través de mandatario . Aun

cuando la ley no contem pla esta situación, no vemos inconve
niente en que pueda actuarse de este m odo, pues tam poco la ley
lo ha prohibido. Creemos, eso sí, que el mandato debe cum plir
las mismas exigencias que el artículo 190 contem pla para el que
se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse p or escritura
pública y contener facultades especiales para repudiar.
550. N o SE PUEDE repudiar si se aceptó el r econocim iento . El

artículo 192 así lo establece: “N o podrá repudiar el h ijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el recon ocim ien to
en form a expresa o tácita (inc. I o ) ” . En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita,
señalando: “ La aceptación es expresa cuando se toma el título
de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramita
ción judicial” (inc. 2o), y “Es tácita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carácter” (inc. 3o) .
Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes
a las establecidas para el caso de la aceptación de una herencia
(arts. 1241 y 1242).
551. Efectos de la repudiación . Los artículos 191 inc. penúltimo

y 194 reglan esta situación.
El prim ero establece que “la repudiación privará retroacti
vamente al reconocim iento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará
E D IT O R IA L JURIDICA DE CHILE 410

PRIMERA PARTE: C A PITU LO III - EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
los derechos ya adquiridos p o r los padres o terceros, ni afectará

H los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
• anterioridad a la subinscripción correspondiente” . A l discutirse
la ley se dejó constancia que la repudiación “debe tener efectos
retroactivos com pletos en lo que se refiere al hijo y sus descen
dientes, en térm inos que se repute qu e nunca ha existido el
vínculo de filiación con quien efectuó el reconocim iento” .418De
manera que si se produce la repudiación, la calidad de heredero
legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre
com o consecuencia del reconocim iento, desaparece.419
La repudiación es una antigua institución que el C ódigo Civil
contemplaba para la legitim ación (art. 209 inc. 2o anterior a la
reform a) y para el recon ocim ien to de un hijo natural (antiguo
artículo 273). Sin em bargo, los efectos que aquella producía
operaban siempre para el futuro: El antiguo artículo 209 inc. 6o
" decía: “ La repudiación n o alterará los derechos ya adquiridos,
ni afectará los actos válidam ente celebrados con anterioridad
a ella” . La norm a actual, artículo 191 inc. 5o, es diferente: “la
repudiación privará retroactivam en te al reco n o c im ie n to de
todos los efectos que b en eficien exclusivam ente al hijo o sus
descendientes.
Luego tratándose del hijo o de sus descendientes la repudiación
opera retroactivamente. Por ello, “el hijo no podría pretender
suceder al padre que ha fallecido antes de que él repudiara el
reconocim iento” .420
N o obstante -agrega Hernán C orral-, “ el efecto retroactivo
no altera los derechos ya adquiridos p or los padres o terceros ni
afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados
con anterioridad a la subinscripción (art. 191.5). La norm a que
mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe exten
derse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor
en la sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad
de la repudiación en este caso se vería seriamente m erm ada” .421
"" Informe, cit., pág. 90.

Inform e Comisión cit., pág. 90.
120 Corral, ob. cit., pág. 29.
121 Corral Talciani, ob. cit., pág. 29.

DERECHO DE FAM ILIA
552. C onsecuencias de la repudiación en la filiación matrimo

n ia l .
Esta materia la regula el artículo 194: “la repudiación de
cualquiera de los reconocim ientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del m atrim onio de los padres, ■
que fuere otorgada en conform idad con las normas anteriores,
im pedirá que se determ ine legalm ente dicha filiación.
Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del
hijo que nace con posterioridad a la celebración del m atrimonio
de sus padres tiene filiación matrimonial “siempre que la pater
nidad y la maternidad hayan estado previam ente determinadas
por los medios que este C ódigo establece.. Luego, si los padres
reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese sólo
hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el
hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matri
monial.
553. D e las acciones de filiación . Esta materia la regula el Có

digo Civil en un título especial, el T ítu lo V III del Libro Prim ero,
que incorporó la Ley N ° 19.585, y que contem pla dos tipos de
acciones: a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial
o extramatrimonial, y b) acciones de im pugnación de filiación.
Además, recordemos, está la acción de desconocim iento de pa
ternidad, contemplada en el artículo 184 inc. 2o.
554. L as acciones de filiación suponen la investigación de la

paternidad o maternidad . A s í lo dice el artículo 195: “La ley posi
bilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la form a

y con los medios previstos en los artículos que siguen” (inc. I o).
Estudiemos entonces en los párrafos siguientes la investigación
de la paternidad o maternidad.
555. H istoria breve de la investigación de la paternidad en

nuestra legislación positiva . Podem os afirmar que con las m o
dificaciones que la Ley N ° 19.585 introdujo al C ódigo Civil, se
admite la más amplia investigación de la paternidad o maternidad.
Así fluye con meridiana claridad de relacionar el inciso I o del
artículo 195 recién transcrito, con el artículo 198, que autoriza
recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre deter
minación de la filiación.

PRIMERA P A K r il C A ftT U t.O III ■EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
El C ódigo Civil en su texto original no aceptaba la investi

gación de la paternidad. Según los artículos 282 y 283 de ese
. texto, el hijo ilegítim o tenía derecho a citar judicialm ente a su
padre para que declarare si creía tener el carácter de tal; y si éste
pudiendo concurrir no lo hacía después de habérsele repetido
por una vez la citación, expresándose el objeto, se tenía por re
conocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos
al hijo. Y el artículo 284 no admitía la indagación o presunción
de la paternidad p or otros m edios que los expresados en los dos
artículos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalm ente de
esta norma parecía desprenderse que había formas de indagar
la paternidad, ello no era así, no se trataba propiam ente de una
investigación de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a
reconocer al hijo, para que éste quedara absolutamente indefenso,
im pedido de acreditar su condición de hijo de aquel padre, aun
cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren
permitido probar su filiación.
C om o observa Somarriva, “la solución dada p o r nuestro
C ódigo al problem a de la investigación de la paternidad ilegí
tima fue harto m ezquina para los hijos” . Y ello no obstante que
a la fecha de dictación del C ód igo Civil los códigos extranjeros
de la época perm itían la investigación de la paternidad. N o
era, eso sí, el caso del C ód igo francés, que en su artículo 340
la prohibía expresamente, inspirado seguram ente en aquella
terrible máxima atribuida a N ap oleón de que “ la sociedad no
tiene interés en que los bastardos sean reconocidos” . A grega
este autor que la crítica no debe ser hecha a Bello, sino más 17.336
bien a la Comisión Revisora, “ya que Bello, en el artículo 313 del

proyecto de 1853, contem plaba varios casos en que era posible
LA FOTOCOPIA DE LIBROS £S UN DELITO - LEY N“
investigar la paternidad” .422

Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría
lo mismo con la maternidad, pues desde sus orígenes el C ódigo
establecía en el artículo 288 que el hijo ilegítim o tenía derecho a
que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no podía
obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía in
tentar en contra de una mujer casada. El artículo 289 establecía
122 Evolución del Código Civil Chileno, 2a edición, Editorial Temis, 1983, Bogotá,
Colombia, N ° 89, pág. 100.

DERECHO DE FAM ILIA
que “si la demandada negare ser suyo el hijo, será admitido el

demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establez
can el hecho del parto y la identidad del h ijo ...” .
La situación cam bió con la Ley N ° 5.750, de 2 de diciem bre ■
de 1935, que m odificó el artículo 280, adm itiendo la investiga
ción de la paternidad en varios casos, pero únicamente para los
efectos d e reclamar alimentos.
Recién en el año 1952 la Ley N ° 10.271 perm itió la investi
gación de la paternidad para ob ten er la calidad de hijo natural,
condición que ya confería derecho de alimentos de mayor entidad
y derechos hereditarios.
En resumen, tenem os que con clu ir que ha habido, en lo
relativo a la investigación de la paternidad, una larga y lenta
evolución que com ienza el año 1935 con la Ley N ° 5.750 y que
culmina el año 1998, con la dictación de la Ley N° 19.585. Nuestro
legislador no ha dado saltos, simplem ente ha ido ajustando las
normas a la realidad social del m om ento y no parece necesario
abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo X X I
es muy d iferente al de m ediados d el siglo X IX .
556. P rincipios q ue juegan en las acciones de filiación . Un autor

español, Xavier O ’Callaghan M uñoz,423señala que en las acciones
de filiación se deben considerar una serie de principios, a saber:
“ 1. L ib re investigación de la paternidad y de la maternidad;
2. Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no
constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status
f ilii con eficacia ex nunc. La filiación es una relación biológica
y jurídica que, p or el ejercicio de una acción, se declara, no se
constituye ju dicialm en te” ;
3. Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o m adre) y son intransmisibles;
4. Se exige, com o presupuesto para la admisibilidad de la
demanda acom pañar antecedentes serios, que representen un
principio de prueba de los hechos en que ésa se funde;
5. Se d ebe otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitación del ju icio;
423 Investigación de la Paternidad. Acciones defiliación. Investigación de la paternidad.

Prueba Biológica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1933.

PRIMERA PARTE: CAPITULO III • EFECTOS DEL MATRIM ONIO
6. Se d ebe establecer una amplia admisibilidad probatoria,

aceptándose incluso las pruebas biológicas.
C om o verem os en seguida, la Ley N ° 19.585 respeta todos
estos principios propuestos p or O ’ Callaghan.
557. D e las acciones de reclamación de filia c ió n . Podem os

definirlas com o aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se
resuelva judicialm ente que una persona es hijo de otra. Luego,
los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo: el hijo,
el padre o la madre.
558. C lasesde acciones de filiación . Las acciones de filiación

pueden ser: a) de reclamación de filiación matrimonial, o b) de
reclamación de filiación no matrimonial.
559. A cciones de reclamación de filiación matrimonial . T itular

de LA a c c ió n . La acción de reclamación la puede intentar el hijo
en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjunta
mente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2o) . Es lógico que así
sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial respecto
de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiación matrimonial
es que los padres estén casados y por ello para que se declare esta
filiación debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180).
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande
la filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
forzosamente en el ju icio, so pena de nulidad. Así lo establece
el artículo 204 inciso final. Y ello también es plenam ente justi
de l ib r o s es un delito - ley n°
ficado, pues el resultado del ju icio va a afectar a ambos padres.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de
las sentencias judiciales (artículo 3o inciso 2o del C ód igo Civil),
resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norm a señala que “deberá el otro progen itor inter
venir forzosam ente en el ju ic io ...” , es evidente que sólo es nece
sario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la
ia E o r o c o m
causa. Deberá, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado

de todas las resoluciones que se dicten en el ju icio, so pena de
nulidad (art. 768 N ° 9 del C ódigo de Procedim iento C iv il).
415 EDITORIAL JURIDICA DF. CHILE

DERECHO DE FAM ILIA
560. A cc ió n de reclamación de filiación n o matrim onial . T i

tular de la a c ció n . Lapuede interponer el hijo, personalmente
o a través de su representante legal, en contra de su padre o de
su madre, o en contra de ambos. Tam bién la puede intentar el
padre o la madre, cuando el hijo tenga determ inada una filia
ción diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el
artículo 208. Esta referencia al artículo 208 significa que si el hijo
ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el
padre o madre que dem ande im pugnar la filiación existente y
pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el artículo 208:
“Si estuviere determ inada la filiación de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación
de la nueva filiación” (inc. I o).
Hacem os notar que las acciones a interponer en este caso
son dos: una primera, de im pugnación de una filiación anterior
existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico
que así sea, pues mientras se m antenga la prim era filiación, no se
puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el ju ic io el hijo y
las otras personas respecto de las cuales existe filiación.
En el caso de una persona que n o tiene filiación determ inada
(n o tiene la calidad de hijo de n adie), no cabe la interposición
de la acción de reclam ación de filiación. Y ello p orqu e en tal
supuesto este padre o m adre n o requieren dem andar al hijo
desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en
alguna de las formas establecidas en el artículo 187 del C ódigo
Civil. Así se d ejó constancia en el Inform e de la C om isión de
Legislación, Justicia y Reglam ento:424“A diferencia de la filiación
matrimonial, se le niega la acción de reclamación a los padres
l.A FOTOCOPIA Dfc UbftOS B UN DlilJTO
no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al

hijo en cualquier m om ento, en tanto no se halle inscrita una
filiación distinta” .
N o necesita entonces el padre o madre, en este caso, deman
dar la filiación. Ello, sin peiju icio de que si al hijo n o le satisface
este reconocim iento, pueda repudiarlo en la form a y dentro del
plazo establecido en el artículo 191.
424 Boletín 1.060-07, págs. 107-108.

561. Si el hijo fallece mientras es incapaz , la acción de recla

mación l a pueden ejercer sus herederos . Así está establecido
■en el artículo 207: “ Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la
acción podrá ser ejercida p or sus herederos, dentro del plazo de
tres años contado desde la m uerte” (inc. I o). A grega este artícu
lo que “si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde
que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus
herederos p or todo el tiem po que faltare para completar dicho
plazo” (inc. 2o) . “El plazo o su residuo empezará a correr para
los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad”
(inc. 3o).
562. Situ ac ió n del hijo po stum o . En el caso del hijo postumo, o

si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al
parto, la acción de reclam ación se podrá dirigir en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si
la acción es ejercida p or el representante legal del hijo, el plazo
de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si
quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya
alcanzado su plena capacidad.
El plazo de tres años contado desde la m uerte del padre o
madre se aplicará también cuando el hijo hubiere fallecido siendo
incapaz, correspondiendo la acción en este caso a los herederos
del hijo. Corral señala que “p od ría pensarse que en tal caso los
herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artículo 207: .\ FOTOCOI lA i.H UBROS iS UN DfillTO - UY N" 17.33o
tres años desde la m uerte del hijo (n o del padre). Pero creemos
-a g re g a - que debe considerarse p referen tem ente la norm a del
artículo 206, que claramente establece una excepción a la regla
general que establece la extinción de la acción de reclamación
en caso de m uerte d el supuesto p ro gen itor” .425
El artículo 206 representa una innovación con respecto al
anterior artículo 272, que exigía que aquel que pretendiera ob
tener judicialm ente la calidad de hijo natural debía intentar su
demanda en vida del supuesto padre o madre.
' Ob. cit., pág. 51.
417 EDITORIAL JURÍDICA d e c h il e

563. C aracterísticas de la acción de reclamación de filiación. La

acción de reclamación presenta las siguientes características:
a) es im prescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2o). Esta
norma agrega que “Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan '
sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia” ;
b) es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir.
El único caso en que la pueden intentar los herederos es aquel
en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos
podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años contados desde la
muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cum plir los 3
años desde que cesó su incapacidad (art. 207);
c) se tramita en unjuicio de filiación que presenta las siguien
tes características:
1) es u n ju ic io que se tramita ante los tribunales de fam ilia
(art. 8o N ° 9 de la Ley N ° 19.968) en el procedim iento contem
plado en el T ítu lo III de esa ley, artículos 55 y siguientes;
2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte
sentencia de término, teniendo acceso a él únicamente las partes
y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. I o).
564. L egítimos contradictores en la acción de reclamación

de filiación . ElC ódigo distingue entre la acción de reclamación
matrimonial y la acción de reclam ación de filiación no matrimo
nial.
La primera está reglada en el artículo 204, que a la letra expresa:
“La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre” (inc. I o) . “En el caso
de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra
ambos padres” (inc. 2o) . “Si la acción es ejercida por el padre o
la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad” (inc. 3o).
En el caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que
demandarse conjuntamente a ambos padres.
La segunda es tratada en el artículo 205: “La acción de recla
mación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo
contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo
tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujeta
rá a lo dispuesto en el artículo 208” (inc. 1°). “ Podrá asimismo,
reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
interés de éste” (inc. 2o). En este caso la acción no la tienen los

padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.
565. L egitimación pasiva de los herederos. El artículo 205 esta

blece que la acción “corresponde sólo al hijo contra su padre o
madre o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determ inada
una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto
en el artículo 208” (inc. I o).
Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o
madre) es posible demandar a sus herederos considerando que
según el artículo 1097 del C ódigo Civil los herederos representan
al causante; y que la regla general es que los derechos y obliga
ciones sean transmisibles.
En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa,
estimando que la acción de reclamación de filiación se debe in
tentar en vida del supuesto padre (o m a d re ), salvo la excepción
muy especial contemplada en el artículo 206 (caso del hijo pos
tumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta días siguientes al parto) .426
El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro
Kokisch y del abogado integrante R ené A b eliu k M., recaído
en una sentencia de la Corte Suprem a de 2 de noviem bre de
2004 (causa rol 2.820-3), en que se sostiene que es posible
dem andar a los herederos. R ené Abeliuk, redactor de la disi
dencia, recon oce que con an terioridad él mismo pensaba de
m odo distinto.
En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argu
mentos:
a) Es cierto que el artículo 205 dice que la acción “le corres
>N ASÍ - 0.11 íüCl Nfl s i
ponderá sólo al hijo contra su padre o m adre” , pero ello no obsta

a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus
herederos, pues la disposición parte del supuesto que aquél está
vivo. Si padre o madre ha muerto, entra a operar el artículo 1097,
según el cual los herederos representan al causante.
sO'8«n10. VSJODO.
En este sentido René Abeliuk, La filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de

Chile, 2000, t. N° 106, pág. 160; Paulina Veloso, La filiación en el nuevo Derecho de
l'amilia, Edit. LexisNexis, 2001, pág. 190; Hernán Corral, “Determinación de la filia
ción y acciones de Estado en la reforma de la Ley N ° 19.585” , artículo publicado en
Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX , 1999, pág. 48.

DERECHO DE FAM ILIA
b ) Cuando la ley quiere im pedir que se dem ande a los here

deros, lo dice expresamente, com o ocurría p o r ejem plo con el
artículo 272 del C ód igo Civil (an terior a la L ey N ° 19.585), que
a la letra establecía: “En los casos a que se refieren los números
2o, 3o y 4o del artículo anterior, la calidad de hijo natural sólo
podrá establecerse en ju ic io ordinario seguido contra legítim o
contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del
supuesto padre o madre".427 O tro ejem plo, en la actual Ley de Matri
m onio Civil se dice que “la acción de nulidad de matrimonio sólo
podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos
m encionados en las letras c) y d) del artículo precedente” .
c) C om o lo señala el voto disidente, el artículo 317 inc. 2o del
C ódigo Civil, introducido p or la propia ley de filiación, establece
en términos muy amplios la legitim ación de o en contra de los
herederos. Esta norma, después de señalar en el inciso I o que
“Legítim o contradictor en la cuestión de paternidad es el padre
contra el hijo, o el hijo en contra del padre, y en la cuestión de
m aternidad el hijo en contra de la m adre o la m adre contra
el hijo” (norm a que es idéntica a la que existía antes de la Ley
N ° 19.585), agregó un nuevo inciso 2o, que establece lo siguiente:
“Son también legítimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y también los herederos del hijo fallecido o
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o
decidan entablarla” .
d ) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los here
deros no se com padece con el contexto de la ley -especialm ente
con los artículos 195, 196, 198, 199 y 200 del C ód igo Civil-, que
posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad
y establecen la imprescriptibilidad de la acción de reclamación.
e) Se da com o argumento contrario el artículo 206. Esta norma
dice lo siguiente: “Si el hijo es postumo o si alguno de los padres
fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fa-
427 Esta norma era lógica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiación
natural sólo creaba una vinculación entre el padre (o madre) y el hijo, por lo que
era razonable que si fallecía el padre o madre, no pudiera demandarse a sus here
deros. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley N ° 19.585, la situación cambia,
pues el reconocim iento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.
EDITORiAi. JURIDICA DE CHILE 420

Heridos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte

o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena
.capacidad” . El voto disidente que venimos com entando expresa
que la excepción a la regla no está en que en ese caso sólo pueda
demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres
años para hacerlo. N o puedo sí, dejar de señalar que el artículo
206 es buen argumento para sostener la tesis contraria, pues se
puede decir que si el hijo postumo, que es quien requiere una
mayor protección, tiene un plazo para demandar a los herederos,
parece ilógico que en los demás casos no haya.
i) El artículo 5o transitorio de la Ley N ° 19.585 respalda la tesis
que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3o de esa disposi
ción dispone: “N o obstante, no podrá reclamarse la paternidad
o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la presente ley” . Luego cabe entender,
contrario sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley
N" 19.585 -27 de octubre de 1999- el padre o m adre estaba vivo,
a su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) U n o de los principios fundamentales de la Ley N ° 19.585
es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a
poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho consagrado
expresamente en la Convención sobre Derechos del N iñ o, cuyo
artículo 7o punto 1 establece: “El niño será inscrito (sic) inm e
diatamente después de su nacim iento y tendrá derech o desde
que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado p or
ellos” . Tam bién puede mencionarse la Convención Am ericana
sobre Derechos Humanos, llamada com únm ente Pacto de San
José de Costa Rica, que en su artículo 18 señala que “ toda per
sona tiene derecho a un nom bre p ro p io y a los apellidos de sus
padres...". Justamente para asegurar este derecho a la identidad
la Ley N ° 19.585 asegura una amplia investigación de la paterni
dad y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata
de un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el
artículo 5o de la Constitución, tiene aplicación preferente.
En relación con este derecho a la identidad, parece útil señalar
que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, el 12 de marzo de 1999, anuló p or inconstitucional
una parte del artículo 95 del C ód igo de la Familia, estimando
“dicho Tribunal que el derecho a la identidad no puede tener
421 EDITORIAL JURIDICA Di. CHILE

DERECHO DE FAMILIA
limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y por consi

guiente, la acción no puede caducar, ni aun después de la muerte
del progen itor” .428
Con fecha reciente -21 de septiembre de 2006- la Corte Supre
ma ha dictado una sentencia que acepta que se pueda demandar
a los herederos (causa rol N ° 3.249-05).
566. I ntereses en juego en los juicios de reclamación de filia

ció n . En los juicios de reclamación de filiación hay dos intereses
e n ju e g o que se deben conciliar. Por una parte está el interés del
hijo de que se establezca su verdadera filiación, y por otra, el interés
social de velar por la paz familiar que puede verse alterada frente a
demandas irresponsables o infundadas. En protección del primero,
la ley establece la amplia investigación de la paternidad o materni
dad (artículo 195 del C ódigo Civil); y en resguardo del segundo,
contemplaba con anterioridad a la Ley N ° 20.030, la exigencia de
que con la demanda “se presenten antecedentes suficientes que
hagan plausible los hechos en que se funda” (art. 196). Además,
velando por la paz familiar, el artículo 197 inciso 2o establece que
“la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada
a indemnizar los perjuicios que cause al afectado” .
567. L a L ey N° 20.030 de 5 de julio de 2005, suprimió la exigencia

DE QUE SE ACOMPAÑARAN A LA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES
QUE HICIEREN PLAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDA. Esta
exigencia la contemplaba el artículo 196 cuyo alcance fue amplia
mente debatido por la doctrina nacional, y motivó una abundante
jurisprudencia. Puede verse, por ejemplo, Corte Suprema.429Bien
LA fOlOCOi’SA Oí: liüR.O.S F.S UN DELITO - LEY
hizo la Ley N ° 20.030 en derogar el artículo 196, pues se había

transformado en una exigencia que en la mayoría de los casos
era difícil de cumplir.
568. R esponsabilidad del que interpone una acción de filiación de

mala FE. El artículo 197 inciso 2o, con el objeto de evitar demandas
428Paulina Veloso, ob. cit., pág. 76.

429T. 99, sec. Ia, pág. 31; t. 99, sec. Ia, pág. 37; Corte de Valdivia, sentencia de
7 de agosto de 2002 (causa rol 10.869-00).

PRIMERA PARTE: C A PITU LO III - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
infundadas, establece que “la persona que ejerza una acción de

filiación de mala fe o con el propósito d e lesionar la honra de la
.persona demandada es obligada a indem nizar los peijuicios que
cause al afectado” . Destacamos que para que proceda esta acción
de indem nización se tiene que tratar de demandas deducidas
de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada, circunstancias estas que deberá acreditar
quien accione de indem nización (art. 1698 inc. I o).
Entendemos que esta norm a tiene aplicación no sólo cuando
se interpone una acción de reclamación de filiación, sino también
cuando se deduce la acción de im pugnación de filiación, pues el
artículo 197 está ubicado en el párrafo de las reglas generales del
Título V III del Libro Prim ero del C ód igo Civil, “De las acciones
de filiación” . Además el inciso segundo del artículo 197 no hace
ninguna distinción.
569. P rueba en los juicios de reclamación de filiación . Si se

exam ina el D erecho extranjero se puede apreciar que en los
juicios sobre investigación de la paternidad o maternidad, uno
de los aspectos más controvertidos es el relativo a la prueba. Ello
explica que la Ley N ° 19.585 haya regu lado esta m ateria con
especial cuidado. Las normas dadas p o r los artículos 197 a 201
podemos resumirlas del m od o siguiente:
a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede es
tablecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a petición de parte (art. 198 inc. I o). Sin embargo, la prueba de
testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones,
LA FOTOCOPIA DE UhROS ü UN DfTITO - IEY N" i7 .m
deberán cum plir con los requisitos del artículo 1712, vale decir,
deben ser graves, precisas y concordantes.
La frase “toda clase de pruebas” que emplea el artículo 198
crea algunas dudas, ¿quiere decir cualquier m edio de prueba de
los aceptados en la ley (arts. 1698 del C ódigo Civil y 341 del Código
de Procedim iento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con
los llamados “medios representativos” (el filme, la cinta magneto-
iónica) ? Daniel Peñailillo se plantea esta pregunta y la resuelve en
el sentido que lo que se ha querido es lo último, puesto que si sólo
se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos
(art. 341 del Código de Procedim iento Civil), no habría sido ne
cesaria una declaración legal. Concluye que se debe admitir todo
423 EDITORIAL JURIDICA DE, CHILE

DERECHO DE FAMILIA
m edio que el ju ez estime idóneo, aun cuando no aparezca en la

lista del artículo 341 del C ódigo de Procedim iento Civil.430
La Ley N° 19.968, que creó los tribunales de familia, pone tér
m ino a esta discusión al establecer en su artículo 28 que “todos los
hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del
conflicto familiar sometido al conocimiento del ju ez podrán ser
probados por cualquier m edio producido en conformidad a la ley” .
Más adelante, en el artículo 54 agrega que “podrán admitirse com o
pruebas: películas cinem atográficas, fotografías, fonografías,
videograbaciones, otros sistemas de reproducción de im agen o
de sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier m edio
apto para producir fe (inciso I o) , agregando en seguida que “ el
ju ez determinará la form a de su incorporación al procedim iento,
adecuándola, en lo posible, al m edio de prueba más an álogo”
(inciso 2o). Finalm ente, en con form idad al artículo 32 de la
Ley N ° 19.968, “los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a
las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contra
d ecir los principios de lógica, las máximas de experien cia y los
conocim ientos científicam ente afianzados. La sentencia deberá
hacerse cargo en su fundam entación de toda la prueba rendida,
incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal
caso las razones tenidas en cuenta para h acerlo” (inciso I o).
Y el inciso final expresa que “la valoración de la prueba en la
sentencia requerirá el señalamiento de los m edios de prueba
m ediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos, de m od o de contener el razonam iento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia” .
LA FOTOCOPIA DE tí iift.OS f.S UN DELITO - LEY N” 17.336
b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.

La más conocida es la prueba del A D N (sigla que corresponde
al ácido desoxirribonucleico), técnica inventada p or los ingleses
en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene
un grado de certeza para excluir la paternidad o maternidad,
que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.
La prueba del A D N es la más conocida, pero no la única, pues
existen otras com o el “análisis de grupos y subgrupos sanguíneos”
y “el análisis de antígenos de histocompatibilidad” . La prim era
430Ob. cit., págs. 37-38.

tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad

o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda,
. la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor de inclusión
entre el 90 y el 99%.
Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el
Servicio M éd ico Legal o p or laboratorios idóneos, designados
por el tribunal. Las partes siempre, y p or una sola vez, tendrán
derecho a solicitar un nuevo inform e pericial (art. 199).
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N ° 20.030,
no se establecía qué valor tenía este inform e de A D N , de donde
se concluía que por aplicación del artículo 425 del C ód igo de
Procedim iento Civil, debía apreciarse d e acuerdo a las reglas de
la sana crítica (así, Corte Suprema 13 de noviem bre de 2002). La
ley que venimos com entando resolvió el problem a al reemplazar
el inciso 2o del artículo 199 p or el siguiente: “El ju ez podrá dar a
estas pruebas periciales por sí solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o maternidad, o para excluirla” .
570. Sa n c ió n a la n egativa injustificada a someterse a u n

Peritaje b io l ó g ic o . El artículo 199, an terior a la reform a de
la Ley N ° 20.030, establecía en su inciso segundo que “La ne
gativa injustificada de una de las partes a som eterse a peritaje
biológico configura una presunción grave en su contra, que el
ju ez apreciará en los términos del artículo 426 del C ód igo de
Procedim iento Civil” .
Esta norm a creaba problemas. En efecto, Hernán Corral sos
tenía que aunque el texto del inciso segundo del artículo 199
parecía dar a entender que se aplicaba el artículo 426 del C ódigo
de Procedim iento Civil en su integridad, de tal suerte que esa
I EY b
sola presunción podía constituir plena prueba, la historia de su

LA FOTOCOPIA IH 1l&ROÍ ÍS UN Df.i.i'K)
establecimiento comprobaba que no era así; que no estuvo en la

intención de los legisladores que el ju ez pudiera fallar, a favor o
en contra d e la demanda, basado únicamente en la negativa de
someterse a un peritaje biológico.431
Una opinión distinta tenía Paulina Veloso, quien señalaba que
“ la verdad im porta en el proceso; y que consiguientem ente las
partes deben estar en disposición de ayudar a hacer prevalecer la
431 Documentos de Trabajo N ° 25, Universidad de los Andes, págs. 36-37.

DERECHO DE FAM ILIA
verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizado-

ra, no puede, en ningún caso, beneficiarse con esa actitud. Ello
sería así si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que
alega la otra parte, y por ello ganara el ju ic io ” .432 Personalmente'
estábamos p or esta última opinión.
Lajurisprudencia era vacilante. Así la Corte de Santiago resolvió
el 24 de abril de 2001 que la negativa injustificada a someterse a
la prueba biológica decretada p or el ju e z im porta una presun
ción grave que puede constituir plena prueba.433 H ubo también
diversos fallos en sentido contrario.
La Ley N ° 20.030, puso término a esta discusión al reemplazar
el inciso segundo del artículo 199 del C ód igo Civil por 4 incisos,
uno de los cuales - e l cuarto- señala que “la negativa injustificada
de una de las partes a practicarse el exam en -se refiere a la pericia
biológica- hará presumir legalmente la paternidad o maternidad,
o la ausencia de ella, según corresponda” . El inciso quinto de la
misma norm a determ ina cuándo hay negativa injustificada: “Se
entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos
veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto,
las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse
la presunción señalada en el inciso anterior” .
Un fallo de la Corte de Concepción, d e 28 de agosto de 2006,
resolvió que “ la notificación en el caso d e que se trata n o es
una simple citación o llam am iento a com parecer en un lugar
determinado. Es más que eso, m ejor dicho, conjuntamente con
eso, es un requerim iento para la ejecución de un acto, persona-
lísim o...” . El mismo fallo señaló que si bien la ley no indica la
form a de notificación que debe emplearse para que el deman
dado cumpla con la práctica del A D N decretada en autos, “debe
tenerse presente que es el ju e z quien conduce el proceso y será
su buen ju icio el que le indique el procedim iento adecuado, que
en el caso en exam en no puede ser sino la notificación personal
para la concurrencia a la práctica del exam en ordenado, dada
432 Ob. cit., pág. 165.

433 Gaceta Jurídica N° 251, pág. 83. En el mismo sentido, t. 99, sec. I a, pág. 37;
Gaceta Jurídica N ° 266, pág. 105; Gaceta Jurídica N ° 272 N° 8, pág. 156; Gaceta
Jurídica N° 285, N ° 3, pág. 118; Gaceta Jurídica N° 289; Gaceta Jurídica N° 291,
pág. 92; sentencia de la Corte de Concepción de 22 de enero de 2003, causa rol
3.436-2002; Corte de Concepción, 22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002.

la importancia del trámite p or sus consecuencias y su carácter

personalísimo d e ejecución” .434
571. P osesión n o t o r ia de la calidad de hijo . La prueba más

Importante en esta materia la constituye la posesión notoria de
la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de
esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos,
Neñala la form a d e probarlos y el artículo 201 que determ ina su
valor probatorio.
El artículo 200 inciso 2o señala que “consiste en que el padre,
madre o ambos le han tratado com o hijo, proveyendo a su educa
ción y establecimiento de un m odo com petente, y presentándolo
en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario
de su dom icilio, en general, le hayan reputado y recon ocid o
com o tal” (inc. 2o) . Com o puede observarse, esta definición es
muy semejante a la establecida en los artículos 271 N ° 3 inc. 2o y
811 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales
de toda posesión notoria: trato, nom bre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos
cinco años continuos, y b ) los hechos que la constituyen deben
probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o cir
cunstancias fidedignos que la establezcan de un m od o irrefra
gable (art. 200 inc. I o). N o aclara esta disposición -c o m o sí lo
hacía el antiguo artículo 271 N ° 3, inciso fin a l- si la sola prueba
de testigos puede estimarse com o prueba suficiente. A nuestro
juicio tal prueba p o r sí sola no basta, porqu e la ley habla de
que debe probarse por un conjunto de testim onios y -n ótese
la “y” conjunción copu lativa- antecedentes o circunstancias
lA fOTOCOPiA Oí UHRüS i'A UN DELITO - LEY Nw
fidedignos..., etc.
Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, consti
tuye una prueba que preferirá a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras (art.
201 inc. I o). Sin embargo, no se aplicará esta norm a si hubiesen
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter
biológico (art. 201 inc. 2°). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones?
I .a historia de la ley aclara el punto: en el Inform e de la Comisión
lM Revista Leyes y Sentencias, N ° 25, pág. 76.

DERECHO DE FAMILIA
d e Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento se señala lo

siguiente, que es suficientemente explicativo: “la Comisión -d ice
el in fo rm e- se hizo cargo, no obstante de que en determinadas
circunstancias la aplicación de esta regla sería inconveniente para'
el hijo, lo que es evidente, p or ejemplo, en el caso de que la po
sesión notoria derive de la perpetración de un delito, com o el
de sustracción de menores o de sustitución de un niño por otro,
contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal” .435
La Corte Suprema resolvió el 25 de septiembre de 2006 que
“en conform idad al artículo 200 del C ódigo Civil, el ju e z de fa
milia puede dar p or determ inada la filiación si se establece la
posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determ inada
persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en
la norm a” , y agregó: “La posesión notoria, no es, así, una acción
especial, sino un m edio de prueba en el ju icio de filiación, según
se desprende de la interpretación armónica de la ley. En efecto,
lo anterior resulta de relacionar el artículo 200 del C ód igo Civil
-ubicado en el párrafo de las Reglas Generales del Título V III que
regula las acciones de filiación - con las normas del artículo 201 e
inciso segundo del artículo 309, ambos del mismo cuerpo legal,
p or cuanto el p rim ero previene que la posesión notoria prefiere
a las pruebas periciales de carácter biológico y el segundo dispo
ne que “el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente ju icio de filiación en la form a y con los medios
de prueba previstos en el T ítu lo V IH ” .
La sentencia que se viene comentando rechazó una solicitud
presentada com o gestión voluntaria invocando la posesión notoria
del estado de hijo, por no haberse deducido acción para reclamar
la filiación en la form a ordenada por el legislador.436
•fc LíbKOj F.S UN DELITO - LÍY N‘
572. V alo r probatorio del co ncubinato de los padres. Si el

hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba
que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre durante la
época en que ha p od id o producirse la concepción, este hecho
“servirá de base para una presunción judicial de paternidad” . Así
lo establece el artículo 210.
435
Boletín 1067-07, págs. 96-97.
436
Revista Leyes y Sentencias N° 27, pág. 17, considerandos sexto y séptimo.

PRIMERA PARTE: CAPITULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
Al discutirse esta norm a en el Senado, se planteó si el con

cubinato debía o no ser “n otorio” , y se resolvió no exigir este
. requisito, ya que pudiera no estar en conocim iento del círculo
social de los interesados, pero no ser p o r ello menos permanente
y entendió que de esta manera se alcanza en m ejor m edida el
propósito de la disposición.437
El inciso 2o agrega que “si el supuesto padre probare que la
inadre cohabitó con otro durante el período legal de la concep
ción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda,
pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aquél” . N o tenemos clara la razón p or la que haya que emplazar a
esta tercera persona. Tampoco sabemos qué efectos produce este
emplazamiento ¿Se pretenderá con ello, nos preguntamos, que la
sentencia le afecte? ¿Significa que la sentencia podría establecer la
filiación respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible,
dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que
la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el
probatorio. Por ello este tercero quedaría en la indefensión, con
lo que la norma sería inconstitucional por vulnerar el artículo 19
N “ 3 inciso 5o de la Carta Fundamental (debido proceso).
573. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación

judicial de la filiación. El artículo 203 establece que “cuando la
filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potes
tad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se
dejará constancia en la subinscripción correspondiente” (inc. I o).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto
respecto de la persona com o respecto de los bienes del hijo. Sin
embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inciso 2o:
“ El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligacio
nes legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes” .
El inciso I o del artículo 203 debe concordarse con el artículo
324 inciso final, según el cual “Quedarán privados del derecho a
137 Boletín 1067-07, pág. 114.

DERECHO DE FAM ILIA
pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le hayan abandona

do en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida
por medio de sentenciajudicial contra su oposición”. Ello significa
que para que el padre o m adre quede privado del derecho de
alimentos no basta con que la filiación haya sido establecida por
sentenciajudicial contra la oposición del padre o madre, sino que
es necesario además que este padre o madre haya abandonado al
hijo en su infancia. C om o observa Court, “ esta mayor exigencia se
justifica p or el carácter fundamental para la vida del alimentario
que reviste la prestación alim enticia” .438
De acuerdo al inciso final del artículo 203, el hijo, alcanzada
su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o
madre. Señala este precepto: “Sin em bargo, se restituirán todos
los derechos de los que está privado (el padre o madre, se en
tiende) si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pública o p or testamento su voluntad de restablecerle
en ellos” . Continúa expresando que “ el restablecim iento por
escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al
margen de la inscripción de nacim iento del hijo y será irrevoca
ble. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos
desde la muerte del causante” .
La disposición recién citada nos merece un comentario especial.
La sanción parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente
el prim ero, pueden oponerse no p or querer desconocer al hijo,
sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. N o vemos p or qué
puede ser ilícito que el padre se oponga a la demanda con el ob
je to de que en el ju ic io se pruebe la paternidad. Por ello no nos
LA. FOTOCOPIA D i LIBROS £S UN DELITO - LEY N“ 17 336
parece adecuado que se le sancione en form a tan drástica. Nos

imaginamos que este padre puede razonar del m odo siguiente:
tengo dudas de que este hijo sea mío, p ero frente a la demanda
estoy dispuesto a que se m e hagan los exámenes de A D N , de tal
suerte que si se m e demuestra que es mi hijo, no tengo problemas
en asumir m i paternidad.
574. M ientras n o haya sentencia firme se puede reconocer

vo luntar iam ente a l hijo .
C on el ob jeto d e evitar la sanción
contemplada en el artículo 203, recién estudiada, puede el pa-
438 Ob. cit., N ° 194, pág. 190.

dre o madre, si el resultado del examen de A D N demuestra ser

efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente
al hijo y con ello evitar la sanción. La Corte de Concepción, en
sentencia del 30 de abril de 2001, estableció que “Si durante la
secuela de un ju ic io de reconocim iento forzado de paternidad,
el dem andado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de
las formas que establece la le y ), y ello se acredita en la causa, el
juez n o puede acoger la demanda declarando nuevamente esta
blecida la paternidad biológica del padre, sino que debe recha
zar el libelo, precisamente p or haber m ediado reconocim iento
voluntario. De no ser así, conduciría al absurdo ju rídico que una
misma persona podría ser objeto de un doble reconocim iento
(voluntario y judicial a la vez), lo que contraría abiertamente la
norma del nuevo artículo 186 del C ódigo Civil” . Esa sentencia
motivó un com entario d el profesor Carlos Alvarez Núñez: “ Una
misma persona no puede ser reconocido com o hijo de su padre
en form a voluntaria y judicialm ente, a la vez” .439
575. A u m ento s pr ovisionales . El artículo 209 prescribe que

“ Reclamada ju d icialm en te la filiación, el ju e z podrá decretar
alimentos provisionales en los términos del artículo 327”.
Puede a prim era vista parecer un despropósito que antes de
encontrarse probada la filiación, se puedan decretar alimentos
provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación.
Sin embargo, no nos parece que sea así, p or varias razones. La
primera, porque constituye una facultad del juez, no una obli
gación el decretarlos. La norm a es clara en cuanto a que el ju e z LA FOTOCOPIA DE LIBROS iS UN DEUTO - LEY N* 17.330
“podrá decretar”, y, en seguida, porque los alimentos se decretan en

los términos del artículo 327, lo que significa que la petición al
tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia
sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.
576. Sentencia q u e acoge ac ció n de reclamación es declarati

va, n o constitutiva DE filiación . Así aparece del artículo 181:
“ la filiación produce efectos civiles cuando queda legalm ente
determinada, p ero éstos se retrotraen a la época de la concep
ción del h ijo” (inc. I o). La misma disposición agrega que “ no
' Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N" 207, pág. 29.

obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones

contraídas antes de su determ inación, p ero el hijo concurrirá en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determ inación de
su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal” (inc. 2o) .
“T o d o lo anterior se entiende sin p eiju icio de la prescripción de
los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conform e a las
reglas generales” (inc. 3o) .
Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban
de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que
se dieron en la discusión en el Senado. A llí se dijo: “Por otro lado,
creyó -la C om isión- de toda lógica desde el punto de vista de la
certezajurídica, particularmente considerando los efectos patrimo
niales de la filiación del hijo frente a terceros, hacer salvedad de
la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas
en el tiem po interm edio. Ello perm ite evitar dudas, por ejem plo,
respecto de los actos celebrados p or un curador del hijo, antes
de que se determ ine la filiación de éste, hecho que, de acuerdo
al solo inciso prim ero, produciría efectos retroactivos” .
En seguida continúa el Inform e: “pero la aplicación estricta
de esta excepción a la retroactividad perm itiría a los herederos
del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulnerarían sus
derechos adquiridos, que quedaron fijados a la época de apertura
de la sucesión y delación de la herencia, esto es, a la m uerte del
causante, si participase en la sucesión el hijo cuya filiación se ha
determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretación, se
dijo expresamente que el hijo concurrirá en las sucesiones abier
tas antes de la determ inación de su filiación cuando sea llam ado
en su calidad de tal. O sea, cuando habría estado incluido en la
delación de la herencia si su filiación se hubiese determ inado
en form a previa a la muerte del causante” . “De esta manera, se
agregó, el hijo podrá ejercer las acciones propias del heredero,
en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran
los plazos de prescripción” .440
577. T r ibunal competente para co no cer de las acciones de

reclam ación DE filia c ió n . Esta m ateria es d el con ocim ien to
de los tribunales de fam ilia (art. 8 N ° 9 de la Ley N ° 19.968) y
440 Boletín 1067-07, págs. 68-70.

PRIMERA PARTE: CAPITU LO III - EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
de acuerdo al artículo 147 del C ód igo O rgán ico de Tribunales

en el texto dado p o r la Ley N ° 20.030, es ju e z com peten te para
con ocer de las acciones de reclam ación d e filiación contem pla
das en el párrafo 2o del T ítu lo VIII del Lib ro I del C ó d ig o Civil,
el del dom icilio del dem andado o dem andante, a elección de
este último.
578. A cciones de im pug nació n de filiación ; c o nc epto . Esta ma

teria está tratada en el párrafo 3o del nuevo T ítu lo VIII del Libro
Prim ero d el C ódigo Civil, artículos 211 hasta el 221.
C om o su nombre lo indica, estas acciones tienen p o r objeto
dejar sin efecto la filiación generada por una determ inada pa
ternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda. Así aparece de los artículos 211 y siguientes.
579. N o CABE LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA POR

sentencia firme. Según el artículo 220, “N o procederá la impug
nación de una filiación determ inada p o r sentencia firm e ...” .
Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada p or dicha
sentencia firme.
La norm a agrega que ello es “sin perjuicio de lo que dispone
el artículo 320” . Esta disposición expresa que “ni prescripción ni
fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pro
nunciado, podrá oponerse a quien se presente com o verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o com o verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce” .
De consiguiente, si judicialm ente se ha resuelto que una per FOTOCOPIA DI LIBROS ES UN DELITO - LEY N° 17336
sona es hijo de un determ inado padre o madre, no puede ni el

hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello
se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero
nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre
del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos
establecidos en el artículo 208, esto es, ejerciendo simultánea
mente las acciones de im pugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva.
Luego, cuando el artículo 320 habla de “fallo alguno” no se
refiere al fallo dictado e n ju ic io seguido entre el hijo y el padre
o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quie
nes intervinieron en esa causa. El fallo que no puede oponerse 3

DERECHO DE FAM ILIA
contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre, es aquel

que recayó en una causa seguida p o r otras personas.441
580. Situaciones que regla la ley. El C ódigo reglamenta diversas

situaciones:
I) desconocim iento e im pugnación de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el m atrimonio;
II) im pugnación de la paternidad determ inada por recono
cim iento, y
I II) impugnación de la maternidad.
581. A cciones de desconocimiento y de im pug nació n de la pa

ternidad DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO.
Cuando nace el hijo antes de los 180 días siguientes al matrimo
nio pueden presentarse dos situaciones distintas: a) que el padre
ignore que a la fecha del matrimonio que su m ujer se encontraba
embarazada, y b) que contraiga nupcias con ociendo el estado de
embarazo de su mujer.
a) En el prim er caso, tiene la acción de desconocimiento que le
otorga el artículo 184 del C ódigo Civil, caso en que deberá de
mandar al hijo solicitando que se declare que n o rige la presun
ción de paternidad que establece el inciso I o de esa disposición
por haber contraído nupcias desconociendo el embarazo de su
consorte. En este supuesto, quien deberá probar lo contrario es
el hijo. Si este último acreditare esta circunstancia, la acción del
padre será rechazada, quedándole, sin em bargo, la posibilidad
de dem andar de impugnación de filiación conform e al artículo
212 del C ódigo Civil.
Esta acción no es propiam ente una acción d e im pugnación,
sino de desconocimiento, pero en conform idad a lo que dispone
el artículo 184 inc. 2o debe ejercerse en el p lazo y form a que se
expresa en los artículos 212 y siguientes, o sea, en el plazo y form a
de la acción de im pugnación, circunstancia que no cambia su
naturaleza ju ríd ica -sigue siendo acción de desconocim iento y
no de im pugnación-, distinción que tiene importancia, porque
lo que se debe solicitar al tribunal es únicam ente que constate
los supuestos del desconocim iento (qu e ignoraba al tiem po de
111 Corte Suprema, t. X X I, sec. I a, pág. 228.
tDITORIAI. JURIDICA DE CHILE 434

PRIMERA PARTE: C A PÍT U LO III - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
casarse la preñez de su m ujer y que no recon oció al hijo por

hechos positivos). El onus probandi correp on d erá al hijo (art.
1698);
b) En el segundo caso, esto es, cuando el padre al m om ento
de casarse conocía el estado de embarazo de su mujer, la acción
que debe intentar es la de im pugnación fundada en el artículo
212. A ella nos referirem os en los puntos que siguen.
582. P ersonas que pueden impugnar la paternidad. Pueden hacer

lo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona
al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, y c) el hijo.
583. I mpugnación hecha por el marido . Esta situación está tratada

en el artículo 212: “ La paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro
de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conoci
m iento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde
esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba
separado de hecho de la m ujer” (inc. I o).
De manera que el plazo para im pugnar es diferente según
se trate de cónyuges que viven juntos, en que es de 180 días, o
separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un año. En
ambos casos los plazos se cuentan desde que el m arido tuvo co
nocim iento del parto.
El artículo 212 en sus incisos 2o y 3o establece presunciones
legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido
tomó conocim iento del parto. Dice el inciso 2o: “La residencia del LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DElíTO - LEY Nw 17.336
marido en el lugar de nacim iento del hijo hará presumir que lo

supo inmediatamente; a menos de probarse que p or parte de la
mujer ha habido ocultación de parto” . El inciso 3o agrega: “Si al
tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá
que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia
de la mujer; salvo el caso de ocultación m encionado en el inciso
precedente” .
584. I m pugnació n hecha po r los herederos del marido o por

cualquiera persona a la q ue la pretendida paternidad causare
perjuicios. Mientras el m arido vive, sólo a él com pete el derecho
de im pugnar la paternidad, lo que es lógico y es igual a lo que
435 EDITORIAL JUR ÍD ICA DE CHILE

DERECHO DE FAM ILIA
ocurría antes de la reform a de la Ley N ° 19.585. Sin embargo, si

fallece antes de tomar conocim iento del parto o mientras está
corrien do el plazo para im pugnar, la acción de im pugnación
pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida ■
paternidad causare perjuicios. Pasa la acción p or la totalidad del
plazo (cuando fallece el m arido sin haber tom ado conocim iento
del parto) o por el tiem po que faltare para com pletarlo, en caso
contrario (art. 213 inc. I o).
N o cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si
el padre hubiere reconocido al hijo com o suyo en su testamento
o en otro instrumento público (art. 2113 inc. 2o).
585. Impugnación de la paternidad por el hijo en el caso del hijo

concebido o nacido durante el matrimonio . La paternidad podrá
ser impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal
o en forma personal. Si quien impugna es el representante legal,
debe hacerlo en el plazo de un año contado desde la fecha de na
cimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en form a personal,
también debe hacerlo en el plazo de un año, que, en este caso, se
cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).
586. I m pugnación de la paternidad determinada po r r econo

cim iento . En este caso la paternidad puede ser impugnada p or
las siguientes personas:
a) por el propio hijo;
b) por toda persona que prueba interés actual en la im pug
nación.
Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de
la acción de impugnación. Ello es lógico y guarda concordancia
con el sistema de la ley, según el cual no hay im pugnación si el
padre hubiere reconocido al hijo com o suyo en su testamento o
en otro instrumento público (art. 213 inc. 2o) . Así ha sido fallado
(C orte Suprema 3 de octubre de 2002, causa rol 2.646-2002).
N o tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede im
petrar la nulidad del reconocim iento por vicios de la voluntad en
conform idad al artículo 202: “La acción para impetrar la nulidad
del reconocim iento p or vicios de la voluntad prescribirá en el
plazo de un año contado desde la fecha de su otorgam iento, o en
el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado” .
EDITORIAL JURIDICA DF. CHILE 436

PRIMERA PARTE! CAPITULO III - EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
En relación con esta norm a, en el Proyecto d el Ejecutivo

se hablaba de “reconocimiento voluntario”, pero en el Senado se
. suprimió el calificativo “voluntario” , porqu e en lo sucesivo el
reconocim iento siempre va a tener este carácter.442
587. Im pugnació n de la paternidad po r el hijo . Cuando el hijo

ha sido reconocido por su padre puede im pugnar la paternidad
dentro del plazo de 2 años contados desde que el hijo supo del
reconocim iento (art. 216 inc. I o).
Si el hijo es incapaz puede im pugnar su representante legal.
¿En qué plazo puede im pugnar este representante legal? Nos
surgen dudas, pues el artículo 216 inciso 2o expresa que “esa
acción se ejercerá conform e a las reglas previstas en el artículo
214” . ¿Significa entonces que rige para im pugnar el plazo del
artículo 214, esto es, “dentro del año siguiente a su nacim ien
to” . N o creemos que esa sea la interpretación correcta, pues el
representante legal del hijo no tiene p o r qué con ocer la fecha
del reconocim iento. Por ello nos parece que el plazo es el mismo
que tiene el hijo y que la referencia al 214 sólo im plica que la
impugna el representante legal del hijo.
Si el hijo muere desconociendo el reconocim iento o antes de
vencido el plazo para impugnar, la acción de im pugnación co
rresponderá a sus herederos por el mismo plazo o p o r el tiem po
que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte
del hijo (art. 216 inc. 3o).
En el caso de los hijos nacidos antes del m atrim onio de sus
padres (supuesto en que también hay filiación m atrim onial de U&RCtt B UN DELITO - LEV N ° 17.330
acuerdo al artículo 180 inciso 2o), se aplican estas mismas reglas

de impugnación, “pero el plazo de dos años se contará desde
que el hijo supo del m atrim onio o del reconocim iento que la
producen” (art. 216 inc. 4o).
588. Im pugnación de la paternidad po r toda persona q ue pruebe

interés actual EN ello . Esta situación está regulada en el artículo
216 inciso final: “Tam bién podrá im pugnar la paternidad deter
minada por reconocim iento toda persona que pruebe un interés
actual en ello, en el plazo de un año contado desde que tuvo ese
142Boletín 1.060-07, pág. 103.

DERECHO DE FAMILIA
interés y pudo hacer valer su derech o”. Interés actual significa

interés patrimonial. El puro interés moral n o es suficiente.
589. Im pu g n a c ió n de la maternidad . La maternidad puede ser

impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda: exis
tencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por
ello el artículo 217 inciso I o dispone: “La maternidad podrá ser
impugnada, probándose falso parto, o suplantación del preten
dido hijo al verdadero” .
590. T itulares de la acción de im pug nació n de la maternidad .

Pueden im pugnar la maternidad: a) el m arido de la supuesta
madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre
del hijo, d) el verdadero hijo o el que pasa p o r tal si se reclama
conjuntamente la determ inación de la auténtica filiación, y e)
toda otra persona a quien la maternidad aparente peijudique
actualm ente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria
o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesión notoria del estado civil (art. 217 ines. 2o y 3°, y
artículo 218).
El plazo para impugnar es de un año contado desde el naci
m iento del hijo (art. 217 inc. 2o). Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la
de reclamación, deberá ejercerla dentro d el año contado desde
que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne
la m aternidad sea la persona a quien la m aternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el
fallecim iento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2o).
Si quien im pugna es el verdadero padre o madre del hijo,
no hay plazo para impugnar en razón de que se interpondrán
conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de
la verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados
en el párrafo 3o del Título V III (art. 208 inc. 2o).
N o obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale
in op in ad am en te a la luz algún hecho incom patible con la ma
ternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva
p o r un año con tado desde la revelación justificada del hecho
EDITORIAL JU R ID IC A DE CHILE 438

(art. 217 inc. fin a l). Se ha fallad o que constituye un h ech o

de este tipo “el con ocim ien to tardío que tuvo el recurrente
(dem andante que im pugna la m aternidad) de una inscripción
irregular que da fe del nacim iento de una m en or que, com o
ya ha qu edado establecido en autos, n o es hija legítim a de
los cónyuges litigantes, porqu e n o existió el parto que le d io
o rig en ” . “H abiéndose p rod u cido tal hecho, él hace revivir la
acción de im pu gn ación ...” .443
591. Sa n c ió n a los q ue intervengan en la suplantació n del

PARTO. El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el
fraude de falso parto o suplantación de parto, estableciendo que
no les aprovechará en m odo alguno el descubrimiento del fraude
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes p or causa
de muerte. La norma agrega que “la sentencia que sancione el
fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta pri
vación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo” .
592. D e los juicios de im pug nació n de la paternidad o materni

dad. La impugnación de la paternidad o maternidad se tramitan
ante los tribunales de familia, en el procedim iento regulado en
el Título III de la Ley N° 19.968 (arts. 8o y 55 de la Ley N ° 19.968,
respectivamente).
Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. Así R H O C Ü fiA DI' LIBROS ES UN DEUTO - LEY N° 17.336
lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la sentencia

que en este caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino
también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en
caso contrario, no podría afectarle la sentencia, atendido lo dis
puesto en el artículo 3o inc. 2o del C ód igo Civil (efecto relativo
de las sentencias).
593. Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de

reproducción asistida. En el caso del hijo que ha sido concebido
143 Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes N ° 360,
pág. 746.
439 EDITORIAL J U R ID IC A DE CHILE

DERECHO DE FAM ILIA
mediante la aplicación de técnicas d e reproducción humana asis

tida no cabe la im pugnación de la filiación ni la reclamación de
una filiación d iferente (art. 182 inc. 2o). Ello es la consecuencia
de que el padre y la madre d e este hijo son el hom bre y la mujer
que se som etieron a ellas (art. 182 inc. I o).
594. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE

RECLAMACIÓN o de im pu g n a c ió n . Las sentencias que se dicten en
esta clase de juicios deben subinscribirse al m argen de la inscrip
ción de nacim iento del hijo (art. 221). Esta subincripción es un
requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros.
L o anterior se desprende de esta disposición, en cuanto señala
que “ no peijudicará los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción” , y
del artículo 8o inc. I o de la Ley N ° 4.808.
595. E fectos de la filiación . D erechos y deberes entre padres

e hijos. Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones
que derivan de ella y abarcan las siguientes materias:
I) Autoridad paterna;
II) Patria potestad;
III) D erecho de alimentos, y
IV ) Derechos hereditarios.
596. A utoridad paterna. Tradicionalmente ha sido definida como

el conjunto de derechos y obligaciones de contenido em inente
mente moral, existente entre padres e hijos.
El C ód igo Civil dedica a esta materia el T ítu lo IX del Libro
Primero, artículos 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir
entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes, y
b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
597. D eberes de los hijos para c o n sus padres y ascendientes.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:
1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los
padres y demás ascendientes.
598. D eber de respeto y obediencia a los padres. El artículo 222

establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”
editorial JU R ID IC A de chile 440

PRIMERA PARTE: C A PÍTU LO III - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
(inc. 1°). Antes de la Ley N° 19.585 reglaba esta situación el artículo

219: “Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y
su madre, pero estarán especialmente sometidos a su padre” . Si
bien esta última norm a se refería a los hijos legítimos, también era
aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo artículo
276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual dis
posición y la anterior. La primera, que antes se hacía la distinción
entre hijos legítimos y naturales, y la segunda, que se señalaba que
el hijo quedaba sometido especialmente a su padre.
599. D eber de cuidado . L o consagra el artículo 223: “Aunque la

emancipación confiera al hijo el derecho a obrar independien
temente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios” (inc. I o). El inciso 2o
agrega que “T ienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes” .
El actual artículo 223 repite lo que antes de la Ley N ° 19.585
estaba dicho en los artículos 220 y 221, con la salvedad que la
norma aplicable hoy a todos los hijos regía antes exclusivamente
para los legítimos en razón de que tratándose de los hijos naturales
la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el
hijo (antiguos arts. 270, 274 y 276), lo que daba pie a la conocida
sentencia de que “el hijo natural no tenía abuelos”.
600. D erechos-deberes de los padres para c o n los hijos. Habla FOTOCOPÍA DE LIHROS ES UN DEUTO - LEY N° 17.33*
mos de “derechos-deberes” , pues el cuidar, criar y educar a los

hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y
muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que
les im pone su condición d e progenitores.
Para la cabal comprensión de las normas que pasamos a estudiar
deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2o del artícu
lo 222, que constituye una verdadera declaración de principios
sobre la protección que debe darse al m enor: “La preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, 444 para lo
444 Ver Maricruz G óm ez de la Torre, “El interés superior del niño” , Gaceta
Jurídica N " 228, pág. 23. 5

cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible,

y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana de m o d o conform e a la evolución de
sus facultades” . Esta disposición se ajusta a lo establecido en la
“Declaración de los Derechos del N iñ o ” proclamada por Naciones
Unidas el 20 de noviem bre de 1959: “El interés superior del niño
debe ser el prin cipio rector de quienes tienen la responsabilidad
de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe,
en prim er térm ino a los padres” (Prin cipio 8o inc. 2o) .
Estudiemos estos derechos-deberes en e l siguiente orden:
a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educación, y d ) gastos
de crianza y educación.
601. D erecho -deber de cuidado . Esta materia está regulada por los
artículos 224 al 228. El primero señala: “Toca de consuno a los padres,
o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza
y educación de sus hijos” (inc. I o) . “El cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de
los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.
Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que
tendrá su cuidado será determinada por el ju ez” (inc. 2o).
Cabe observar que aunque la ley no hace distinción entre
los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Q ue los hijos
pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial,
y 2. Que cualquiera sea el caso -filiación matrimonial o no matri
m onial- los padres pueden vivir juntos o separados.
Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado
personal de su crianza y educación corresponde a ambos padres,
que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta
función pasa al sobreviviente.
En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224
inc. 2o) . Sin embargo, si el reconocim iento ha sido p or resolu
ción judicial con oposición del padre o de la madre, este padre
o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de
aplicar el artículo 203: “Cuando la filiación haya sido determinada
judicialm ente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta
quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
EDITORIAL J URIDICA DE CHI LE 442

de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El ju ez así

lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
. subinscripción correspondiente” .
Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal de los hijos (art. 225 inc. I o) . Esta norma no se aplica en
dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido
diverso, y b) cuando por resolución judicial se dispone otra cosa.
a) A cu erdo de los padres. Así lo consigna el inciso 2o del
artículo 225: “N o obstante, m ediante escritura pública, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de común acuerdo, podrán determ inar que el cuidado personal
de uno o más hijos corresponda al p ad re...” .
Este acuerdo tiene las siguientes características: 1) es solemne,
ya que debe constar en escritura pública o en un acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponi-
ble a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacim iento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgam iento, y 3) es
revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades
(art. 225 inc. 2o, parte final).
Respecto a la subinscripción, no resulta claro si la exigencia
de practicarla dentro del plazo de 30 días constituye otra solem
nidad del pacto (situación semejante a la del artículo 1723) o
simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se
practique el pacto es in op on ib le a los terceros. Más adelante
UN DfiLÍTO - LEY N« 17.336
volveremos sobre este punto.

b) Por resolución judicial. El artículo 225 inciso 3o prescribe:
“ En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el ju ez podrá
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá
confiar el cuidado personal al padre o m adre que no hubiese
ÍS
contribuido a la m antención del hijo mientras estuvo bajo el

U’.ROS
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo” .

En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá
el ju ez “confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes” , debiendo preferirse a “los consanguíneos
más próximos, y sobre todo, a los ascendientes” (art. 226). Esta
443 EDITORIAL JURÍDICA DE C H U T

DERECHO DE FAMILIA
norma debe ser concordada con el artículo 42 de la Ley N ° 16.618,

sobre Protección de Menores, que precisa que “para los efectos
del artículo 226 del C ód igo Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso d e inhabilidad física o m oral” :
I o. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2o. Cuando padecieren d e alcoholism o crónico;
3o. Cuando n o velaren p or la crianza, cuidado personal o la
educación del hijo;
4o. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía
pública o en lugares públicos a la vagancia o a la m endicidad, ya
sea en form a franca o a pretexto de profesión u oficio;
5o. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o aban
d on o d e menores;
6o. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor,
o cuando la perm anencia de éste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7o. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al m en or en
peligro m oral o material.
Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre
quedará privado de él cuando haya sido condenado p o r un de
lito de significación sexual com etido en la persona del hijo (art.
370 bis del C ód igo Penal).
En relación con la materia que estamos tratando, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha resuelto que “el hecho de convivir
la madre con quien no es su cónyuge legítim o, ni el padre de
los menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita
en los términos de los artículos 223 inciso 2o del C ód igo Civil
(esta referencia debe entenderse hecha hoy día al artículo 225
inc. 3o) y 42 N ° 6 de la Ley N° 16.618, por cuanto con ello da un
manifiesto y perm anente mal ejemplo, que implica un necesario
p eligro para la m oralidad de los hijos, debiendo entregarse al
padre la tuición” .445T ien e este fallo un interesante voto disidente
del ministro d on Carlos Cerda F.
602. Exigencia especial para mantener en el hogar com ún u n hijo

de u n o so lo de LOS cónyuges . Trata de esta materia el artículo
445 T. 86, sec. 2a, pág. 30.

PRIMERA PARTE: CAPITULO III - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
228; la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de

un hijo que no ha nacido de ese m atrim onio, sólo podrá tenerlo
. en el hogar común con el consentim iento de su otro cónyuge.
Esta disposición mantiene el mismo principio que, respecto de
los hijos naturales, establecía el artículo 278 inciso 2o del C ódigo
anterior a la reform a de la Ley N ° 19.585.
603. T ribunal competente y procedimiento de los juicios de

TUICIÓN. A partir del I o de octubre de 2005, fecha en que entraron
a operar los tribunales de familia, estas causas se tramitan ante
esos tribunales (art. 8o N ° 1). El procedim iento es el ordinario
establecido en el T ítu lo III de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello
explica que la frase “el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente
oyendo”, que se contenía en el artículo 227, pasó a ser reemplazada
por la expresión “eljuez oirá”.
604. D erecho -deber de mantener c o n el hijo u n a relación di

recta y regular . Este “derecho-deber” equivale a lo que antes
se denom inaba derecho de visita, y se trata en el artículo 229:
“El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo
no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que
consiste en mantener con él una relación directa y regular, la
que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el ju ez estimare
conveniente para el hijo” . A grega la norm a que “se suspenderá
o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamen
te peijudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente” .
La disposición recién citada introduce algunas precisiones
LA FOTOCOPIA DE LIBROS, Í S UN Dí-.i ÍTO • í L
importantes respecto a la situación existente antes de entrar en

vigencia la Ley N ° 19.585. En efecto, explicita que el padre que no
tiene el cuidado del hijo no sólo tiene el derecho, sino el deber
de “mantener con sus hijos una relación directa y regular...” .446
Por la misma razón se elim inó el vocablo “visitas”, por conside
rarse que limitaba en algunos casos esta com unicación tanto en
( iianto a su substancia com o a la form a en que puede ejercerse,
1l(i Inform e de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,

Boletín 1.060-07, págs. 145-146.
445 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE u

DERECHO DE FAM ILIA
entregándose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la de

terminación de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta
relación, siempre en el m arco de que sea directa con el hijo y
efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las
extensas facultades que antes tenía el Tribunal de M enores, al
establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones será
la que el ju ez estime conveniente “ para el hijo” , y que la com u
nicación entre el padre o la m adre y el hijo sólo se suspenderá
o restringirá cuando p eijudique el bienestar de este últim o en
form a manifiesta, declaración que el tribunal deberá hacer en
resolución fundada.447
A l transformarse el “d erech o d e visitas” d el padre que no
tiene el cuidado personal del hijo, en un “derecho-deber” , puede
ser com pelido a cumplir con esta obligación de padre m ediante
aprem ios en los términos contem plados en el artículo 543 del
C ó d ig o de P ro ced im ien to Civil, según verem os en el punto
siguiente.
La Corte de Santiago, en sentencia de 7 d e ju n io de 1995,
resolvió que “la visita de un padre y un hijo que com o m edida
cautelar haya podido resolver un ju ez civil ordinario, conociendo
una denuncia de la Ley N ° 19.325 (Ley sobre violencia intra-
fa m ilia r), no puede in terferir en la com petencia del tribunal
de m enores para con ocer y d ecid ir sobre el derech o a visitas
contem plado en el artículo 227 (entiéndase hoy art. 229) d el
C ód igo Civil” .448
En relación a esta materia, también se ha fallado que “ Para
resolver el régimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer
com o base de su decisión la conveniencia y el interés de los m eno
res, en armonía con los sentimientos y anhelos exteriorizados por
UbUOS ES ÜN DEUTO - LEV
ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios

del derecho de menores, cuyas normas de legislación positiva
tienen p o r objeto prim ordial la de cautela y protección de los
intereses esenciales de las personas en m inoridad” . El mismo fa
llo establece que “la mantención de un determ inado sistema de
visitas no puede depender del cum plim iento de las obligaciones
alimenticias, pues ello podría conducir al extrem o de privar al
117 Boletín cit., pág. 146.

448 T. 92, sec. 2a, pág. 57.
EDITORIAL JU R ÍD ICA DE CHILE 446

PRIMERA PARTE: CAPITULO III - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con

ñus hijos menores”.449
605. T ribunal competente y forma de hacer valer el derecho -

deber DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
El tribunal com petente para con ocer de esta m ateria es el de
familia (art. 8 o N ° 2 de la Ley N ° 19.968).
En conform idad al artículo 48 de la Ley N° 16.618 (en el texto
dado p o r la Ley N ° 19.711), quienes prim ero deben determ inar
la form a com o se ejerce este “derecho-deber” son los padres. Si
no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al ju ez
de fam ilia que la regule. Tam bién se podrá p ed ir al tribunal
que “ m odifique la regulación que se haya establecido de común
acuerdo o p or resolución judicial, si fuere perjudicial para el
bienestar del m en or” .
La misma disposición señala que “si se sometiere a decisión
judicial la determ inación de la persona a quien corresponderá
ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la form a
en que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado
de su cuidado personal, la resolución se pronunciará sobre este
punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso
(inc. 2o, según texto actual establecido por la Ley N ° 19.968).
En seguida, la norma que venimos comentando resuelve varias
situaciones distintas:
a) si p o r razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier
manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el
17.3.)Í>
padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la

recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá
LA FOTOCOPIA Di UBROS t i UN Dt.UTO - iEY
prudencialm ente (inc. 3o);

b) en el caso en que el padre o madre a quien corresponda
mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustifica
damente, la form a convenida para el ejercicio del derech o o la
establecida p o r el tribunal, puede ser instado a darle cumplimien
to, bajo apercibim iento de decretar la suspensión o restricción,
lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan,
149 Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 28 de marzo de 1997,

i. 94, sec. 2a, pág. 34.
447 EDITORIAL JURI DICA DE CHILE

DERECHO DE FAM ILIA
de conform idad al inciso 3o d el artículo 6 6 , esto es, de acuerdo

al artículo 543 del C ód igo de P rocedim iento Civil (arresto hasta
p or 15 días o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3o).
Respecto a esta norma, podem os acotar que se trata de una san- '
ción que sólo procede respecto d el padre o madre que deja de
cum plir injustificadamente la relación con el hijo;
c) el tribunal puede disponer la suspensión o restricción
del ejercicio del derecho cuando manifiestamente peijudique el
bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes graves
y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmen
te a la solicitud. La resolución del tribunal debe ser fundada y
podrá disponer que se ponga en conocim iento de los terceros
que puedan resultar involucrados, com o los encargados del es
tablecimiento educacional en que estudie el m en or” (inc. 5o), y
d ) el tribunal, “luego de o ír a los padres y a la persona que
tenga el cuidado personal del menor, podrá con ferir derech o a
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones
que determ ine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia
para el menor, y podrá asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando
pudiere perjudicar su bienestar” (inc. 6 o) .
Las facultades que el artículo 48 de la L ey N ° 16.618 otorga
al tribunal de m enores (hoy tribunales de fa m ilia ), en sus incisos
5o y 6 o, constituyen una manifestación del principio de que en
lo relativo al cuidado de los m enores prima “el interés superior
del m en or” .
La L e y N ° 19.947 agregó a la L ey de M en ores un nu evo
artículo, el 48 ter, según el cual “ Cuando se deduzca una de
manda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en
form a adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado
personal o de la relación directa y regular que m antendrá con
ellos aquel de los padres que n o los tenga a su cuidado, y no
exista previam ente una resolución judicial que regule dichas
PÍA DE Líbaos F.S UN
materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas,

cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal qu e em ita
en la sentencia un pronunciam iento sobre cada una de ellas,
aunque no hubieren sido incluidas en la dem anda respectiva o
deducidas por vía reconvencional. El tribunal hará lugar a esa
solicitud, a menos que no se den los presupuestos quejustifican
su regu lación ” (inc. I o). “Para esos efectos, las acciones que

hubieren dado lugar a la interposición de la dem anda se trami

tarán con form e al p roced im ien to que corresponda, mientras
.que las demás se sustanciarán p o r vía incidental, a m enos que
el tribunal de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas
en form a conjunta” (inc. 2 o) .
606. A utorización para q u e el m enor pueda salir al extranjero.

Esta materia está regulada p or el artículo 49 d e la Ley N ° 16.618,
disposición que establece que la salida de m enores desde Chile
deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin
perjuicio de lo dispuesto en la Ley N ° 18.703 (inc. I o).
El inciso 2o agrega que “si la tuición del hijo no ha sido con
fiada p or el ju ez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no
podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que
lo hubiere reconocido en su caso” (inc. 2 o).
El inciso 3o prescribe que “confiada por el ju e z la tuición a
uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con
la autorización de aquel a quien se hubiere con fiado” ; y el 4o
(después de la m odificación de la Ley N ° 19.711) establece que
“ Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del C ódi
go Civil -d erech o a tener una relación directa y regular con el
h ijo- por sentencia judicial o avenimiento aprobado p or el tri
bunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a
cuyo favor se estableció” .
El permiso que exige el artículo 49 de la Ley de M enores se
debe prestar por escritura pública o por escritura privada autori
zada por un notario público. N o se necesitará este permiso si el
LEY N* 17.336
m enor sale del país en com pañía de la persona o personas que

deben prestarlo (art. 49 inc. final) .450
DELITO-
150 En relación con el artículo 49 de la Ley de Menores, es útil consignar que

la Corte de Apelaciones de Santiago acordó que “la simple autorización judicial o
LA. FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN
notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artículo 49 de la Ley

N" 16.618, no habilita en caso alguno para su adopción en el extranjero, por hallarse
csia materia sometida a las prescripciones escritas en el Título IV de la Ley N ° 18.703,
hoy reemplazada por la Ley N ° 19.620, también sobre adopción de menores. Los
jueces de menores -h oy deberá entenderse jueces de fam ilia- deberán dejar cons
tancia expresa de este im pedim ento en la resolución o instrumento respectivo”.
Auto acordado de dicha Corte de 8 de ju n io de 1992, publicado en el Diario Oficial
del 2 de ju lio de 1992, N ° 11 de ese acuerdo citado por A ntonio Vodanovic, Leyes de
Derecho deFamilia y de Menores, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pág. 205.
449 EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
Agrega el artículo 49 que “en caso de que no pudiere otorgarse

(el perm iso) o sin m otivo plausible se negare la autorización por
uno de aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla,
podrá ser otorgada p o r el ju e z de letras de menores (hoy debe '
entenderse tribunales de fam ilia de acuerdo al artículo 8 o N ° 11
de la Ley N ° 19.968) del lugar en que tenga su residencia el me
nor. El ju e z para autorizar la salida del m en or en estos casos,
tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y
señalará el tiem po p or el que concede la autorización” (inc. 6 o).
“Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el
menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el ju ez decre
tar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado” (inc. 7o) . “En los demás casos para que un m enor se
ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras
(hoy tribunal de fam ilia) de su residencia”.
607. C rianza y ed uc ac ió n . El artículo 224 establece que “toca de

consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos” (inc. I o) . Q uedó
claro al discutirse la ley que el “derecho-deber” de educar a los
hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de
ellos, al sobreviviente, no se refiere únicamente a supervisar la
educación formal que imparten los establecimientos de enseñanza.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a
sus hijos, tal com o lo establece el artículo 19 N ° 10 de la Consti
tución Política de la República. D e m odo que la voz “educación”
está tomada en el sentido am plio de form ar al hijo para que éste
logre “el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida” , tal
com o lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el artículo
236 del C ódigo Civil.
608. Padres privados del derecho a educar a sus hijos. La ley priva
a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos:
a) Cuando la filiación del m enor haya sido determinada ju d i
cialmente contra la oposición del padre o la madre (art. 203);
b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona,
caso en que corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);
c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);

d ) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabi

lidad m oral de éste, a menos que la m edida haya sido revocada
.(art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un
delito sexual com etido en la persona del menor, debiendo así
declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar
constancia al margen de la inscripción de nacim iento del m enor
(art. 370 bis del C ódigo Penal, incorporado por la Ley N ° 19.617,
del 12 de ju lio de 1999).
609. G astos de educación , crianza y establecimiento de los hijos.

En esta materia la ley distingue según si los padres están casados
en régim en de sociedad conyugal o no lo están (sea porque no
hay m atrim onio o porque se encuentren sujetos a otro régim en
m atrimonial). En el prim er caso, esos gastos serán de cargo de
la sociedad conyugal, según las reglas que allí da el Código. La
referencia debe entenderse hecha a los artículos 1740 N ° 5 y
1744. D e acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago
y soporta el gasto que dem ande el mantenimiento, educación y
establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán con
tribuir en prop orción a sus respectivas facultades económicas
(art. 230).
La ley mantiene la idea anterior a la reform a de que “si el hijo
tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible” (art 231
que corresponde al anterior artículo 228 del C ódigo Civil).
UN DI:UTO •• tl:Y N‘
610. L a obligación de alimentar y educar al hijo q u e carece de

BIENES PASA, POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR
UNA Y OTRA LÍNEA. Así lo consigna el artículo 232. Con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley N ° 19.585, esta obligación de los
l'<
abuelos sólo procedía tratándose de los nietos legítimos (antiguo

LA FOTOCOPIA DE U&ROS
artículo 231). Y lo anterior por una razón muy simple, porque

a la sazón los hijos naturales jurídicam ente no tenían abuelos
(artículos 270, 274 y 276 del C ód igo antes de la Ley N ° 19.585).
( Ion la reform a, al eliminarse las distintas categorías de hijos, la
regla pasó a operar sea que se trate de filiación matrimonial o

DERECHO DE FAM ILIA
no matrimonial, de tal suerte que hoy día todos los hijos tienen
abuelos, y éstos están obligados a suministrar alimentos a sus nietos
si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo.
El artículo 233 mantiene la idea que antes establecía el artículo
231 inc. 2o, de que “en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento
del hijo, ésta será determ inada de acuerdo a sus facultades econó
micas por eljuez, el que podrá de tiem po en tiem po modificarla,
según las circunstancias que sobrevengan.
611. D erechos que asisten a quien alimenta y cría a u n hijo ajeno.

El artículo 240 establece que “Si el hijo abandonado por sus padres
hubiere sido alim entado y criado p or otra persona, y quisieren
sus padres sacarle del p od er de ella, deberán ser autorizados por
e lju e z para hacerlo, y previam ente deberán pagarle los costos
de su crianza y educación, tasados p or e lju e z ” (inc. I o). “E lju ez
sólo concederá la autorización si estima, p or razones graves, que
es de conveniencia para el hijo” (inc. 2o). Debe tenerse presente
que según el artículo 47 de la Ley de M enores “El sólo hecho de
colocar al m en or en casa de terceros no constituye abandono
para los efectos del artículo 240 del C ód igo Civil” .
Este artículo 240 repite lo que antes de la reform a de la Ley
N ° 19.585 decía el artículo 239. Hay, sin em bargo, una diferen
cia im portante en el inciso 2o. El artículo 239 establecía que el
ju e z concederá la autorización si estima que “p or razones gra
ves conviene darla” . H oy e l artículo 240 dice que “ e lju e z sólo
concederá la autorización si estima, p o r razones graves, que es
de conveniencia para el h ijo” . La m odificación no es intrascen
dente, pues el tribunal sólo deberá devolver el hijo a sus padres
cuando ello fuere conveniente para el hijo. N o cabe tener en
cuenta -c o m o sí antes p od ía o c u rrir- el interés de los padres,
considerando el d o lo r que les produjera no tener a sus hijos
consigo, ni tam poco el interés de la persona que haya tenido
al m enor bajo su cuidado.
Una última observación respecto a este artículo. Siempre me
ha parecido inaceptable que se condicione la devolución del hijo
al pago de los costos de crianza y educación. Es una especie de
derecho legal de retención que recae sobre la persona del menor,
lo que juzgamos inadmisible. Más criticable aun si se tiene presente
editorial JURÍDICA de chile 452

que el artículo 240 dice que se debe atender a la conveniencia

del hijo. ¿Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si
conviene al m enor que se le devuelva a sus padres, a pesar de
ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el
tercero gastó en el m enor? Nos parece que, p or lo menos, debió
eliminarse la condición de que el pago fuere previo.
612. Suministro de au m en to s al m enor ausente de su casa. El

artículo 241 trata de la situación del hijo m enor que se ausenta de
nu casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Dice la norma: “Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla
en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o
madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización
de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cual
quier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su
posición social” (inc. I o) . “El que haga las suministraciones deberá
dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto posible. Toda
omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad”
(inc. 2o) . “L o dicho del padre o madre en los incisos precedentes se
extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad
de los padres, toque la sustentación del hijo” (inc. 3o).
En definitiva, esta disposición contempla una presunción en el
Nentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al m enor
ü su cuidado autorizó al m en or para efectuar las adquisiciones
que se le hicieron en razón de alimentos, y p or la misma razón
debe responder de su pago, en conform idad al artículo 241. Se
trata de una presunción simplemente legal que para que opere
U Y Ni" 17.336
Nupone el cum plim iento de los siguientes requisitos:

a) un m enor ausente de la casa de su padre, madre o persona
que lo tenga a su cuidado;
b) que el m enor se encuentre en urgente necesidad;
LA FOTOCOPIA Di. LIBROS i > UN DEUTO
c) que no está en condiciones de ser asistido p o r el padre,

madre o p or la persona bajo cuyo cuidado está;
d) que un tercero haga al m enor suministraciones a título
de alimentos, y
e) que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o
madre lo más pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los
padres, éstos faltaren, la noticia deberá darse a quien corresponda
la sustentación del menor.

DERECHO DE FAM ILIA
613. Facultad de los padres de corregir a sus hijos. Esta mate

ria está regulada p o r el artículo 234. Dice la norma: “ Los padres
tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal” (inc. I o). Si se com -'
para este artículo 234 con el 233 (anterior a la Ley N ° 19.585), se
podrá apreciar que con la Ley N ° 19.585 desapareció la facultad
de los padres de castigar m oderadam ente al hijo”. Ello con el
objeto de ajustar la normativa a la Convención de los Derechos
del N iño. Es im portante el cam bio si se tiene en cuenta que hay
estudios que demuestran la form a alarmante en que han ido au
m entando los casos de violencia paterna. Soledad Larraín tiene
un estudio en que se señala que uno de cada tres niños es víctima
de lo que ella denom ina “golpizas” , es decir, actos de violencia
mayor. Este dato aparece consignado en la discusión del proyecto
que dio lugar a la Ley N ° 19.585.
El artículo 234 pone especial énfasis en que esta facultad de
los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del m enor ni
su desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce
tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar
medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo,
pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal ac
tualmente es el de m enores y a partir del I o de octubre d e 2005,
será el de fam ilia (art. 8 o N ° 7).
En su inciso 3o el artículo 234 establece que “cuando sea
necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar
al tribunal que determ ine sobre la vida futura de aquel por el
tiem po que estime más conveniente, el cual no podrá exceder
del plazo que le falte para cum plir 18 años de edad” .
614. P atria potestad . Este efecto de la filiación ha quedado regu

lado en el T ítu lo X del Libro Prim ero del C ód igo Civil, artículos
243 al 273.
En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos
y obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conjunto,
idea que posteriorm ente se cambió, volviéndose a lo que ha sido
la tradición en nuestro C ódigo Civil.
El artículo 243 la define diciendo que “es el conjunto de de
rechos y deberes que corresponden al padre o a la m adre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados” .

Com o se puede apreciar, la gran innovación que en esta materia

incorporó la Ley N ° 19.585 es con ferir la patria potestad tanto al
• padre com o a la madre, y, además, sin distinguir si la filiación de
los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno de
los cambios más trascendentes de la nueva normativa. Para apre
ciarlo en todas sus implicancias, recordemos únicamente que con
anterioridad sólo se encontraban sometidos a patria potestad los
hijos legítimos, quedando, p or consiguiente, excluidos los hijos
naturales. Por ello sólo los padres legítim os tenían la representa
ción legal de sus hijos menores. El padre natural carecía d e ese
derecho. A l hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de
aquí derivaban una serie de consecuencias del más alto interés,
como, por ejemplo, que para enajenar bienes raíces del hijo natural
se requería pública subasta (art. 394). Con la reform a introducida
por la Ley N ° 19.585, tal exigencia desapareció y, en buena hora,
porque ella dificultaba la administración de los bienes del menor.
Por la misma razón -n o tener la patria potestad- antes el padre
natural no tenía la administración ni el goce d e los bienes del
hijo, porque eran atributos de la patria potestad.
615. T itulares de la patria potestad . Antes de entrar en vigencia

la Ley N ° 19.585, la patria potestad sólo correspondía al padre (le
gítim o) y sólo pasaba a la madre a falta del padre. Así estaba dicho
en el artículo 240 inciso 4o. Con la reform a la situación cambió sus
tancialmente, pues el artículo 244 prescribe que “la patria potestad
será ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente,
según convengan...” y agrega que “sólo a falta de acuerdo, al padre
LA FOTOCOPIA DE UBfcüü ES UN DELITO - LEY N° 17.336
toca el ejercicio de la patria potestad” (art. 244 inc. 2o).

La Ley N ° 19.585, al con ferir la patria potestad tanto al padre
com o a la madre, constituye el eslabón de una larga cadena evo
lutiva. En efecto, el C ód igo Civil no contem plaba la posibilidad
de que la madre tuviere la patria potestad, om isión que vino a
ser reparada por D L N ° 328, de 1925, y posteriorm ente p or la
Ley N ° 5.521, del año 1934, que sólo a falta del padre otorgaron
la patria potestad a la madre, situación que se mantuvo hasta la
entrada en vigor de la Ley N ° 19.585.
C om o con la reform a de la Ley N ° 19.585 la patria potestad la
puede tener tanto el padre com o la madre, o ambos en conjunto,
y uno de los atributos d e la patria potestad es la representación

DERECHO DE FAMILIA
del menor, es fundamental para los terceros que contratan con

éste conocer quién realmente lo representa, para saber con quien
tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas,
sobre las cuales es necesario pon er atención. Nos parece que la
situación puede resumirse del m odo siguiente:
a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 243 inc. 3o) .
b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el
padre, la madre, o el padre y madre en conjunto. Este acuerdo es
solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública
o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria po
testad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244
inc. 3o).
d ) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, com o de existir
una resolución judicial que atribuya la patria potestad a alguno de
ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la sentencia al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En conformidad
al artículo 244, tal subinscripción deberá practicarse dentro de
los treinta días siguientes a su otorgam iento.
Esto último nos plantea una duda: ¿qué pasa si la subinscrip
ción se realiza después de transcurridos los 30 días? ¿Significa que
es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir?
D icho de otro m odo, el plazo para practicar la subinscripción
¿constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una
m edida de publicidad frente a terceros?
6 ES UN DELITO - í í \ Nn V'.lió
La subinscripción sólo constituye una m edida de publicidad

frente a terceros -así aparece del artículo 246 del C ódigo Civil y
del artículo 8 o de la L ey N ° 4.808- y, por ello, no vemos por qué
se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el
acuerdo o la sentencia no debe afectar a los terceros. Les es ino-
ponible. Y consecuencia de ello es que mientras no se practique
la subinscripción, para los terceros la patria potestad la ejerce
el padre, atendido lo que dispone el artículo 244 inc. 2o. En re
lación con el mismo punto, ¿puede oponerse el Registro Civil a
subinscribir si se le requiere la subinscripción pasados los treinta
días? ¿Sería necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una
5 nueva sentencia, para que el plazo de treinta días comenzara a
456
contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una

norma mal redactada.
e) El artículo 245 establece que “si los padres viven separados,
la patria potestad será ejercida p or aquel que tenga a su cargo
el cuidado personal del hijo, de conform idad al artículo 225” .
En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al
artículo 255, todo acuerdo o resolución judicial que entregue
a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacim iento del hijo para que sea
oponible a terceros.
Sin embargo, no debe olvidarse que en conform idad al artícu
lo 225 inciso I o si los padres viven separados, corresponde a la
madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los
hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la
patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin que
sea necesario practicar ninguna anotación al m argen de la ins
cripción de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisión
en la ley, pues los terceros no tienen por qué saber si los padres
viven o no separados, no tienen una form a oficial de conocer
esta circunstancia. Al ignorar este hecho, podrían pensar que la
patria potestad la tiene el padre en conform idad a lo dispuesto
en el artículo 244 inc. 3o.
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser con fiado a
un extraño cuando ambos padres están física o m oralm ente
inhabilitados (art. 226), no d ebe creerse que en este supuesto
este tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta ins
titución es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de
>
ambos, jam ás corresponde a un tercero. L o que decim os no es

contrario al artículo 245, pues esta norm a señala que si los padres
■\ K>ÍO-.On.\ DE ti 15ROS Ib >)N DELITO - LEV N°
viven separados, la patria potestad será ejercida p or aquel que

tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, en conform idad
al artículo 225. Y el artículo 225 se refiere exclusivamente a los
padres, n o al tercero, cuya situación está contem plada en el
artículo 226.
f) Si la paternidad y m aternidad han sido determinadas ju
dicialmente contra la oposición del padre y de la madre, no co
rresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario
nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse
con el artículo 203).

DERECHO DE FAM ILIA
Q u erem os term inar este pu n to con una recom endación

práctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un m enor o se
le quiera dem andar deberá tenerse a la vista un certificado de
su nacim iento al día, para saber quien lo representa. Sólo así se
tendrá la seguridad de entenderse con el auténtico representante
legal del hijo.
616. A tributos de la patria potestad . L os atributos de la patria

potestad son los clásicos: a) derecho legal de goce (usufructo)
del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los
bienes del hijo, y c) representación legal del menor.
617. D erecho legal de goce . U sufructo legal. Cabe señalar que

la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo
pasa, con la Ley N ° 19.585, a llamarse “Derecho legal de goce” ,
cambio que parece adecuado considerando que no corresponde
a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones porque
no da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los
bienes del menor. Sin embargo, el legislador, para evitar cualquier
duda, precisa que “el derecho legal de goce recibe también la de
nominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del h ijo ...” , agregando que “en cuanto convenga a su naturaleza,
se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro
II, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.
618. D efin ic ió n . El derech o legal de goce está definido en el

artículo 252: “Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos, con cargo de conservar la form a y substan
cia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo d e volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si son fungibles” . N o hay dudas que esta definición
se inspira en la del derecho real d e usufructo contenida en el
artículo 764.
619. C aracterísticas. Sus características son las siguientes:

a) Es un derecho personalísimo (art. 252 inc. l u).
b) Es inem bargable (art. 2466 inciso final).
c) N o ob liga a ren d ir fianza o caución de conservación y
restitución ni tam poco a hacer inventario solemne. Debe sí lle-
C D IT O W A l JURIDICA DE CHILE 458

PRIMERA PARTE: CAPÍTU LO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
varse una descripción circunstanciada de los bienes desde que

entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho
• de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá
proceder al inventario solemne de los bienes del m enor (art. 252
en relación con el art. 124).
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en
régimen de sociedad conyugal, se considerará separada de bienes
respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose esta
separación por el artículo 150 (art. 252 inc. 3o). La explicación
de esta norm a aparece consignada en el inform e de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglam ento del Senado,
en los siguientes términos: “Los frutos, com o consecuencia del
derecho legal de goce, deberían incorporarse, por regla general,
al patrim onio del padre o de la madre que ejerza este derecho.
Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal,
lo anterior significaría que los frutos ingresarían a esta sociedad y
pasarían a ser administrados por el marido, por lo que la Comisión
resolvió establecer que ella se considerará separada parcialmente
de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitirá adminis
trarlos separadamente, en los mismos términos que si fueran
producto de un em pleo, profesión u oficio separado del marido,
aplicándose al efecto lo dispuesto en el artículo 150” .451
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos pa
dres, el derecho legal de goce se distribuirá en la form a que ellos
lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividirá p o r partes
iguales (art. 252 inc. 4o) .
620. B ienes sobre los q u e recae el derecho legal de g o c e .

Este aspecto está regulado por el artículo 250. La patria potestad
UN D H .n o - U Y ,\"
confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:
a) bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo (art. 250 N ° 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el
ÍS
hijo (art. 251);

DI. t ÍBkOS
b) bienes adquiridos por el hijo a título de donación, heren

cia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no
tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad;
151 Boletín 1060-7, págs. 165-166.

DERECHO DE FAM ILIA
o haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya

dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo
(art. 250 N ° 2);
c) las herencias o legados que hayan pasado al hijo p or inca- '
pacidad, indignidad o desheredam iento del padre o madre que
tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponderá al hijo
o al otro padre (art. 250 N ° 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este
derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la p ro
piedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la
administración (art. 253 inc. 2o).
621. A dministración de los bienes del hijo . Respecto a la adm i

nistración de los bienes del hijo, cabe distinguir:
a) Los bienes que form an el peculio profesional o industrial,
que son administrados p or el hijo, con la limitación del artículo
254, que luego veremos (art. 251).
b ) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre
el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253
inc. I o). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a
un curador (art. 253 inc. 2o).
622. Facultades administrativas del padre . En el Proyecto de

1853, se establecía que el padre administraba los bienes del hijo
con las mismas facultades del tutor o curador. Pero en d efin i
tiva esta regla no se mantuvo, p or lo que hay que concluir que
administra con amplias facultades salvo las excepciones legales.
Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones
a la administración del padre:
1. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertene
cientes a su peculio profesional o industrial, o derechos heredi
IA ÍO TO CóíM A í U ú iiU O S ÍA UN
tarios, se requiere de autorización judicial con conocim iento de

causa (art. 254). La norma es semejante al artículo 255 anterior a
la reform a de la Ley N ° 19.585, con la salvedad que se reem plaza
la voz “hipotecar” p or “gravar” . Además -y esto es más im por
tante- se am plió la limitación a la enajenación y gravamen de
los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el
objeto de que esta norma “guarde armonía con la necesidad de
EDITORIAL JURIDICA DE CHI LE 460

autorización que el artículo 1749, inciso tercero, establece para

celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la
mujer casada en sociedad conyugal” .452
La sanción para el caso de incum plim iento es la nulidad re
lativa.
2. En conform idad al artículo 255, no podrá donar parte algu
na de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo p or largo tiempo,
ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Estas limitaciones están contempladas en el artículo 402, para
las donaciones; en el artículo 407, para los arriendos, y en el
artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236 y 1250), para
la aceptación o repudiación de una herencia.
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:
a) bienes inmuebles, y
b) bienes muebles.
El padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun con
autorización ju d icial (art. 402 inc. I o). Lu ego, si lo hace: nu
lidad absoluta, p or ser una norm a prohibitiva (arts. 10, 1466,
1682). Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere
de autorización judicial. E lju ez sólo autorizará estas donaciones
cuando exista “una causa grave, com o la de socorrer a un con
sanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los bienes productivos” (art. 402 inc. 2o). El padre no
tiene limitaciones para hacer gastos de p oco valor destinados
a objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inc. 3o). La
sanción si no se otorga la autorización ju dicial, es la nulidad
relativa (art. 1682).
En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo
los bienes raíces del hijo por más de 5 años si son urbanos, ni por
más de 8 si son rústicos, ni por más tiem po que el que falte para
que el m enor cumpla 21 años (arts. 255 y 407). La sanción si se
incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al m enor más
allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos,
ni más allá del plazo que le falte para cum plir 18 años.
152Boletín 1060-07, pág. 169.
461 EDITORIAt JURIDICA DE CHILE

DERECHO DE FAM ILIA
Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene

que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si
no lo hace de esa forma, el m enor no será obligado por las deudas
y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse em
pleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final).
Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requie
re de decreto d el ju ez con con ocim iento de causa (art. 255 en
relación con el art. 397, y art. 1236). La última norm a señalada
tiene más amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza
sólo a la repudiación de una herencia, sino también a la de los
legados, que requieren de autorización judicial si se refieren a
bienes raíces o a bienes muebles que valgan más de un centavo. La
sanción a una repudiación hecha sin la com petente autorización
judicial será la nulidad relativa p o r haberse om itido un requisito
que mira al estado o calidad del m en or (art. 1682).
3. Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición
de bienes en que tenga interés el menor.
Requiere de autorización judicial para provocar la partición
de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el m enor
(art. 1322). La autorización se exige sólo para provocar la parti
ción, no para intervenir en una partición que se haga de común
acuerdo, en conform idad al artículo 1325 (así lo resolvió la Corte
Suprema, con fecha 27 de septiem bre de 1937, e n ju ic io “Fritz
con sucesión Fritz” ).
La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por
el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).
La falta de autorización judicial para provocar la partición o
la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la partición.
623. R esponsabilidad del padre o madre po r la administración

DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA CULPA LEVE (ART.
256, inciso I o). El artículo 256 agrega que “La responsabilidad
del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los fru
tos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración,
pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes” (inciso 2 o) .

624. P rivilegio en favor del hijo .El artículo 2481 N ° 4 otorga

al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta
• clase, “por los bienes d e su propiedad que fueren administrados
por el padre o la m adre, sobre los bienes de éstos”.
625. E xtinción de l a administración del padre o de la madre .

Term ina la administración del padre o de la madre, en los si
guientes casos:
1. Por la emancipación del hijo, desde que la administración
es una consecuencia d e la patria potestad.
2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre
o madre en conform idad al artículo 267 (art. 257 inc. 2o) . Si se
suspende respecto d e un padre, la ejercerá el otro padre. Si se
suspende respecto d e ambos, el hijo quedará sujeto a guarda
(art. 267 inc. 2o).
3. En el caso en que se prive al padre, m adre o a ambos de la
administración de los bienes del hijo p o r haberse hecho culpable
“de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por
sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacim iento del hijo” (art. 257 inc. I o).
626. O bligación de q uien ejerce la patria potestad de poner

EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIÓN REALIZADA. En
conform idad al artículo 259 “A l término de la patria potestad, los
padres pondrán a sus hijos en conocim iento de la administración
que hayan ejercido sobre sus bienes”.
Esta disposición fue incorporada p or la Ley N ° 19.585. Cabe LEY N* 17.330
señalar que en el proyecto se establecía que al térm ino de la

patria potestad, los hijos podrían exigir a sus padres rendición
de cuentas de la administración que hicieron de sus bienes. Sin
LA KYÍOCOMa Di W6ROS £!> UN DEUTO -
embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo anterior

era inconveniente para la convivencia familiar y además innece
sario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha
ido inform ando adecuada y oportunam ente a sus hijos .453
627. R epresentación legal del hijo m enor . El tercer atributo

de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor
153Boletín 1060-07, pág. 173.

DERECHO DE FAMILIA
puede ser absolutamente incapaz (dem ente, impúber, sordo o

sordom udo que n o pueda darse a entender claramente) o rela
tivamente incapaz, si es m en or adulto (art. 1447). En el prim er
caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado p or dicho representante.
628. E l hijo m enor adulto tiene capacidad para realizar ciertos

actos . Podem os m encionar los siguientes:
a) actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su
peculio profesional o industrial (art. 251);
b ) actos de familia, com o casarse, pues aunque queda sujeto
a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la
om isión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede
recon ocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
629. I ncapacidad del hijo m enor . Fuera de los casos de excep

ción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado p or su representante legal. Para el m ejor estudio del
punto, es necesario distinguir entre:
a) incapacidad para actos extrajudiciales, y
b) incapacidad para actos judiciales.
630. R epresentación extrajudicial del hijo . El representante

legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad. Si nin gu no lo tuviere, lo representará el respectivo
curador (art. 260).
La sanción para el caso en que el hijo actuare por sí solo, es
que únicamente se obligará en su peculio profesional o industrial
(art. 260 inc. I o). Sin embargo, en ningún caso podrá tomar di
nero a interés, ni com prar al fiado (excepto en el giro ordinario
de dicho pecu lio) sin autorización escrita de las personas m en
cionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos,
sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello
(art. 260 inc. 2 o).
631. E fectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su

PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVÉS DE SUS
REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR ÉSTOS. Para el estu
d io de esta materia se debe distinguir según que los que ejercen

la patria potestad se encuentren o n o casados en régim en de

sociedad conyugal.
En el prim er caso, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o ma
dre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique p or escrito
o celebre en su representación, obligan directam ente al padre
o madre en conform idad a las disposiciones de ese régim en de
bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del be
neficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos
(art. 261 inc. I o).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan
al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que éste
pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho
ha d ebido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2 o).
632. NO HAY AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS

extrajudiciales. La ley no contempla lo que ocurre en el caso de
impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorización.
La doctrina estima que no cabe la autorización supletoria de la
justicia, por cuanto la judicatura sólo puede actuar en virtud de
un texto expreso.454
633. A ctos ejecutados po r el hijo sin la auto rizació n o ratifi

cación DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. T rata de
esta situación el artículo 260, que en su texto actual, dado por la
Ley N ° 19.585 dice: “ Los actos y contratos del hijo no autorizados
por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o
m u n m in o - lly n ° 1 7 . 3 3 0
por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente

en su peculio profesional o industrial” (inc. I o).
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo
en estas condiciones deberían ser nulos relativamente pudiendo
llegar a generar una obligación natural (arts. 1470 N ° 2, 1682,
1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso d e que el hijo
tenga peculio profesional, lo que podría inducir a los terceros
di : libros
a contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de ese

peculio, y por ello, com o manera de proteger a esos terceros,
4,4 Somarriva, Derecho de Familia, N ° 514, pág. 479; Rossel, ob. cit., N ° 384,
pág. 369.
465 EDITORIAL JURÍDICA Di-i CHUT;

DERECHO DE FAM ILIA
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional

o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve
a la sanción normal (nulidad relativa).
El inciso 2o del artículo 260 establece una excepción a la regla
del inciso I o, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio
profesional o industrial. Dice: “Pero no podrá tom ar dinero a in
terés, ni com prar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
pecu lio) sin autorización escrita de las personas mencionadas
(padre, madre o cu rad or). Y si lo hiciere, no será obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos” .
634. C ontratos entre padres e hijos sometidos a su patria po

testad . La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre e
hijo sometido a patria potestad. C om o el artículo 1796 prohíbe la
celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre
y el hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera
de este caso (y el de la permuta por aplicación del artículo 1900),
la contratación entre ellos sería posible. Naturalm ente que si hay
incompatibilidad de intereses, no podrá autorizar el padre, pues
la representación legal llega hasta el m om ento que se produce
incompatibilidad de intereses.
635. R epresentación judicial del hijo sometido a patria potes

tad . D eben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo;
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y
d ) Juicios entre padre e hijo.
636. Ju ic io s en que el hijo es demandante o querellante . Rige

en este caso la norma del artículo 264: “el hijo no puede parecer
en ju icio com o actor, contra un tercero, sino autorizado o repre
sentado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por
ambos, si la ejercen de manera conjunta” (art. 264 inc. I o). “Si el
padre, la madre o ambos niegan su consentim iento al hijo para
la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están
inhabilitados para prestarlo, podrá el ju ez suplirlo, y al hacerlo
así dará al hijo un curador para la litis” (art. 264 inc. 2o) .

Si el ju ic io versa sobre un derecho que dice relación con el

peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo,
pues se le mira com o mayor de edad (art. 251).
637. A cciones civiles seguidas contra el hijo . Cuando se inter

ponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice
o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos
(art. 265 inc. I o). “Si el padre o madre no pudiere o n o quisiere
prestar su autorización o representación, podrá el ju e z suplirla,
y dará al hijo un curador para la litis” (art. 265 inc. 2o).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen
sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos
el hijo comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de
edad. En este sentido Somarriva,455 Rossel.456 Existe también un fallo
en el mismo sentido .457 Claro Solar disiente de la doctrina de esta
sentencia, pues a su juicio, aun tratándose del peculio profesional
o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre .458
638. Juicios criminales en contra del hijo. La situación la regula

el artículo 266, en los términos siguientes: “N o será necesaria la
intervención paterna o materna para proceder criminalmente
en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria
potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite
para su defensa” .
639. Juicios del hijo en co ntra del padre o madre q ue ejerce

la patria potestad . El artículo 263 establece que “siempre que
A DE U6ROS ES UN DELITO - LEV V
el hijo tenga que litigar com o actor contra el padre o la madre

que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia
del ju ez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis”.
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre
que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este
tr,5 Dgyecho de Familia, N° 490, pág. 464.

15li Ob. cit., N " 387, pág. 371.
157 T. 30, sec. I a, pág. 406.
438 Ob. cit., t. III, págs. 134 y 342.

DERECHO DE FAM ILIA
vacío se estima que p o r el h echo d e que el padre o la madre de

mande al hijo lo está autorizando para litigar. En este caso se le
debe designar un curador para que lo represente en la litis. Así
ha sido resuelto .459
640. Expensas para l a litis . En el caso de juicios entre el padre o

madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o
madre actúe com o dem andante o demandado, deben proveer al
hijo “de expensas para el ju icio, que regulará incidentalmente el
tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo
debatido y la capacidad económ ica de las partes” (art. 263 inc. 2o) .
Esta norma la incorporó la Ley N ° 19.585 y es de gran utilidad
por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos. C on anterioridad el asunto era discutible,
pues el C ódigo únicamente establecía la obligación de otorgar
expensas tratándose d e los ju icios criminales seguidos contra el
hijo, norma que, por lo demás, mantiene el nuevo artículo 266.
641. Suspensión de la patria potestad . La patria potestad pue

de suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del
artículo 267:
a) Prolon gada d em en cia d e l padre o de la m adre que la
ejerce;
b) M enor edad del padre o de la madre que la ejerce;
c) Por estar el padre o m adre que la ejerce en entredicho
de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su
interdicción, y
d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre
que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses
del hijo, a que el padre o m adre ausente n o provee.
642. L a suspensión de la patria potestad opera por sentencia

judicial . La suspensión de la patria potestad no opera de pleno
derecho, salvo que se trate de la m enor edad del padre o de la
madre, en que la suspensión sí se producirá de pleno derecho
(art. 267 inc. 2°). En los demás casos, debe ser decretada ju d i
cialmente, con conocim iento de causa, y después de oídos sobre
459 T. 38, sec. V, pág. 396.

PRIMERA PARTE: C A PITU LO III ■EFECTOS DEL M ATRIM ONIO
ello los parientes del hijo y el defensor de menores. Así lo señala

el artículo 268 inc. 2o. Esta gestión se sigue ante los tribunales de
. familia (art. 8 o N° 3 de la Ley N ° 19.968).
En virtud de la reform a que en esta materia introdujo la Ley
N° 19.585, cuando cese la causa que motivó la suspensión de la
patria potestad, podrá judicialm ente ordenarse su recuperación,
considerándose el interés del hijo. Así lo establece el inciso 2o del
artículo 268: “El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el
padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesa
do la causa que m oüvó la suspensión” . Com o este inciso no hace
ninguna distinción, debem os entender que se requiere decreto
judicial aun en el caso en que la causal de la suspensión sea la
m enor edad del padre o de la madre.
Con anterioridad a la Ley N° 19.585, no estaba resuelta la forma
de recuperar la patria potestad, si bien autores com o Fernando
Rozas, eran de opinión que se requería de decreto judicial .460
El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que
decrete o deje sin efecto la suspensión debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esta exigencia
fue establecida por la Ley N ° 19.585 y constituye un requisito de
oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art.
8 ° de la Ley N ° 4.808).
643. E fectos de la suspensión . Si se suspende la patria potestad

respecto de uno de los padres, pasará a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto
a guarda (art. 267 inc. final). £ U&KOS ES UN DELITO - LEY N° 17.336
644. D e l a emancipación . El artículo 269 la defin e diciendo que

“es un hecho que p on e fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, según sea el caso” .
645. L a L ey N ° 19.585 eliminó la emancipación voluntaria . Antes

de entrar en vigencia la Ley N° 19.585, la emancipación era de tres
clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recién citada suprimió la
emancipación voluntaria, que era la que se producía por un acuerdo
lli<l Análisis de la reforma que introdujo la Ley N° 18.802, Editorial Jurídica de

Chile, 1990, pág. 35.
469 E D IT O R IA L JURIDICA DE C H IL E
DERECHO DE FAM ILIA
entre el padre y el hijo. La eliminación nos parece adecuada, pues

tenía muy poca aplicación. En definitiva, hoy día la emancipación
sólo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final).
646. L as normas sobre emancipación so n de orden público . P or

esta razón las causales de emancipación las establece taxativamente
la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es así, que cuando
se hace al hijo una donación, herencia o legado, bajo condición
de que se emancipe, la condición se cumple p or equivalencia, es
decir, el hijo no obstante la aceptación de la donación, herencia
o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que
el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes
(art. 250 N ° 2).
647. Emancipación legal. Es la que se produce por el solo ministerio

de la ley en los casos taxativamente señalados en el artículo 270:
I o. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2o. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3o. P or el m atrim onio del hijo;
4o. P or haber cum plido el hijo la edad de dieciocho años.
648. Em ancipació n judicial .461 La em ancipación judicial es la

que se produce por sentenciajudicial en los casos taxativamente
señalados en el artículo 271:
I o. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al
hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2o. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo
el caso de excepción del número precedente;
3o. Cuando por sentenciajudicial ejecutoriada el padre o la
madre ha sido condenado por delito que m erezca pena aflictiva,
aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el ju ez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
,IU La emancipación judicial se tramita ante los tribunales de familia, art. 8o

N " 3 de la Ley N° 19.968.
E D IT O R IA L JURIDICA DE C U R E 470
4°. En caso de inhabilidad física o m oral del padre o madre,

si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N ° 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipación judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del m enor o amenazaren con causarle
grave daño (antiguo art. 267 N ° 1), exigencias que hoy no con
templa el artículo 271 N ° 1.
En el caso del N° 2o, deberá tenerse presente lo que dispone
el inciso 2o del artículo 19 de la Ley N ° 14.908: “Para los efectos
de los números 3o y 4o del artículo 267 del C ód igo Civil (con la
reform a de la Ley N ° 19.585, la referencia debem os entenderla
hecha al N ° 2o del artículo 271) se entenderá que hay abandono
por parte del padre o madre p or el hecho de haber sido apre
miado en la form a señalada en el inciso anterior para el pago de
pensiones de una misma obligación alim enticia” .
La Ley N° 19.617, publicada en el D iario Oficial del 12 de
ju lio de 1999, que m odificó el C ód igo Penal en relación con los
delitos de violación y otros de significación sexual, intercaló en
dicho C ód igo el artículo 370 bis, que contiene otra causal de
emancipación judicial. Dice la norma: “El que fuere condenado
por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos ante
riores com etido en la persona de un m en or del que sea pariente,
quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado
para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la per
sona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes.
9fcT¿UN A31 - OH']
El ju ez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación

del m enor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello
mediante subinscripción practicada al m argen de la inscripción
de nacimiento del m enor” . Agrega el inciso 2o que “El pariente
condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones lega
les cuyo cum plim iento vaya en beneficio de la víctima o de sus
descendientes”.
649. L a sentencia q ue declare la emancipación judicial debe

subinscribirse. Así lo establece el inciso final del artículo 271:
“ La resolución judicial que decrete la emancipación deberá sub
inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo” .

DERECHO DE FAM ILIA
Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha

resolución afecte a terceros (art. 8 o d e la Ley N ° 4.808).
650. E fectos de la em ancipación . L a em ancipación no transfor-'

ma al m en or en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la
mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación,
será necesario designarle un curador que lo represente y admi
nistre sus bienes. L o dice en form a expresa el artículo 273: “El
hijo m en or que se em ancipa queda sujeto a guarda” .
651. Irrevocabilidad de la emancipación. Excepción. El artículo 272

señala que “toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable”.
Esta regla rige sea que se trate de emancipación legal o judicial,
pues el artículo 272 es categórico: “T o d a em ancipación” .
La Ley N ° 19.585 introdujo algunas excepciones en el artículo
272 inciso 2o: “Se exceptúa de esta regla -d e la irrevocabilidad- la
emancipación por muerte presunta o p or sentencia judicial fun
dada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán
ser dejadas sin efecto p or el juez, a petición del respectivo padre
o madre, cuando se acredite fehacientem ente su existencia o que
ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la
recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá
efectos desde que se subinscriba al m argen de la inscripción de
nacimiento del hijo” .
652. L ímites a la revocación . Del inciso 2o del artículo 272 se

desprende que la revocación de la emancipación, en los casos de
excepción que se acaban de señalar, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) D ebe ser ordenada p or sentencia judicial;
b) Sólo cabe cuando la emancipación se hubiere producido por
las causales del N ° 2o del artículo 270 y N ° 4o del artículo 271;
c) El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los
intereses del hijo;
d) La resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá
efectos desde que se subinscriba al m argen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2o parte final), y
e) Procede p or una sola vez (art. 272 inc. 3o) .

653. D erecho de alimentos . O tro de los efectos de la filiación

es generar el derecho de alimentos y la obligación correlativa de
.otorgarlos, materia que se estudiará separadamente más adelante
al tratar el derecho de alimentos.
654. D erechos hereditarios. El último de los efectos de la filiación

está constituido por los derechos hereditarios que genera. Esta ma
teria se debe estudiar al tratar la sucesión por causa de muerte.
655. N ormas transitorias de la L ey N ° 19.585 en materia de

filiación . Terminados los efectos de la filiación, nos parece indis
pensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la
Lev N° 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados
por el cambio de legislación, teniendo en cuenta especialmente la
supresión de las categorías de hijos naturales y de bijos ilegítim os
con derecho a alimentos necesarios y de instituciones com o la
emancipación voluntaria.
Veamos, en los números siguientes, las situaciones resueltas
por los artículos transitorios de la Ley N ° 19.585.
656. P ersonas q u e tenían la calidad de h q o s naturales a la

fecha en q u e entró en vigencia la L ey N ° 19.585. Los que a esa
fecha tenían la calidad de hijos naturales, pasan a tener los de
rechos que la ley contem pla para todos los hijos. Así lo establece
el artículo I o transitorio: “T o d o s los que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley,
tendrán los derechos que ésta establece” (inc. I o).
Nótese que esta disposición no dice que quienes tenían la
calidad de hijos naturales a la fecha en que entró a regir la nueva
ley pasen, a partir de ese m om ento, a tener la condición de hijos
(nuevo estado civil creado por el artículo 33 de la Ley N ° 19.585).
Sólo establece que pasan a tener los derechos que ésta (la ley) es
tablece. Por esta razón Carlos Alvarez Núñez opina que “el cambio
legislativo en esta materia no im plicó m odificar un estado civil
preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir
este estado civil. . . ” .462Y no deja de ser importante esta observación,
11,2 “Disposiciones transitorias de la Ley 19.585” . M odificaciones al C ó d ig o

( '.¡vil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte, Departam ento de

DERECHO DE FAMILIA
pues a falta de norm a expresa, debe estarse a lo establecido en

el artículo 3o inc. I o de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
según el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior
constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley
bajo cuyo im perio se constituyó pierda después su fuerza.
En todo caso y pese a que técnicamente el artículo I o transitorio
es deficiente, es claro en cuanto a que quien tenía la calidad de hijo
natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener a partir de esa fe
cha los derechos que la nueva legislación establece para los hijos.
Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con an
terioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de
octubre d e 1999), com o los derechos hereditarios se ajustan a la
legislación vigente a la época de la apertura de la sucesión (art. I o
transitorio inc. 3o) , a estos hijos les va a corresponder únicamente
lo que la legislación anterior al 27 de octubre de 1999 estable
cía para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con
hijos d e m atrim onio legítimos, según la term inología vigente a
esa época, llevará, en términos generales, la mitad de lo que a
aquéllos correspondiere.
657. D erechos del padre o madre natural cuando el reconoci

m iento DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTÍCULO 271 N os 2°, 3o Y
4o). El inciso 2o del artículo I o transitorio establece que “el padre
o la m adre cuya paternidad o maternidad haya sido determ inada
judicialm ente conform e con los números 2o, 3o y 4o del anterior
artículo 271 del C ód igo Civil, tendrá la calidad, obligaciones y
derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya pater
nidad o maternidad ha sido determinada judicialm ente contra
su oposición.
L o anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la
norm a del artículo 203, que lo priva de la patria potestad y en
general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le con fieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones
legales cuyo cum plim iento vaya en beneficio del hijo o de sus
descendientes (art. 203).
•v D erecho Privado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de

Concepción, 1999, pág. 145.
‘JT fF
EDITORIAL JURIDICA DE CHII.E 474
PRIMERA PARTE: CAPÍTU LO III - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
658. L as personas q u e al 27 de o ctu br e de 1999 - fecha de la

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY- NO HAYAN TENIDO UNA
.FILIACIÓN DETERMINADA PODRÁN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A
IA nu eva ley . Así lo señala el artículo 2o transitorio inc. I o: “ Las
personas que a la entrada en vigen cia de esta ley n o tengan
una filiación determ inada, podrán reclamarla en la form a y de
acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en
el artículo 6 o” .
La referencia al artículo 6 o transitorio significa que el derecho
a demandar contem plado en ese inciso I o tiene com o lím ite el
efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con ante
rioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Los incisos 2o y 3o del artículo 2o transitorio constituyen apli
cación del principio general sentado en el inciso I o. Dice el inciso
2 °: “en consecuencia, la persona que hubiere intentado una acción
para obtener alimentos conform e con el anterior artículo 280,
N<>s jo 2 ° 30 5 50 ¿el Código Civil, podrá demandar la reclamación
del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece
la presente ley”. Recordem os que el artículo 280 perm itía al hijo
ilegítim o demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia
acogía la demanda, el hijo sólo obtenía alimentos, pero su estado
civil de hijo ilegítim o no variaba.
Pues bien, sea que la sentenciajudicial hubiere acogido la de
manda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendem os
que el hijo puede intentar la acción de reclamación del estado
de hijo. En el caso que la sentencia le hubiere sido favorable,
vemos en esa sentencia un antecedente que hace plausible su
acción para los efectos que el ju e z dé curso a su demanda (art. r
196 inc. 2o). |
El inciso 3o d el artículo 2o transitorio contempla la situación S
de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en con- g
form idad al artículo 271 N ° 5 (para obtener la calidad de hijo 3
natural) o al artículo 280 N ° 4 (para obtener alimentos com o 7
hijo simplem ente ilegítim o), y n o tuvieron éxito en su gestión. ~
La norm a les perm ite dem andar el reconocim iento, de acuerdo 5
a las nuevas disposiciones, con una sola limitación: no pueden ;
citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o
maternidad. g
3
475 EDITORIAL JURIDICA DE C H U T

DERECHO DE FAMILIA
659. M antención del derecho de au m en to s y otros beneficios

PECUNIARIOS DE LOS fflJOS ILEGÍTIMOS OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD
A la entrada en vigencia de la L ey N ° 19.585. El artículo 2o tran
sitorio inciso 4o trata este punto: “En todo caso, las personas qué
hayan adquirido el derecho de alimentos en conform idad con los
anteriores artículos 280 al 291 (hijos ilegítim os no reconocidos
com o naturales) o a cualquier beneficio de carácter pecuniario
en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos hasta su
expiración conform e a las normas respectivas” . Los otros bene
ficios a que hace referencia este artículo son generalm ente de
carácter previsional que diferentes leyes establecían en favor de
los hijos simplemente ilegítimos.
660. A decuación de sentencias que oto rg ar on alimentos ne

cesarios. Com o es sabido, con anterioridad a la Ley N ° 19.585,
el C ódigo Civil distinguía entre alimentos necesarios y congruos,
siendo los primeros de m enor entidad. A l suprimir la nueva ley
esta distinción, tuvo que resolver qué pasaba con las sentencias que
habían establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo
en los términos siguientes: “Las personas que bajo la legislación
que esta ley m odifica tengan determ inado por sentencia judicial
o transacción aprobada p or la justicia, el derecho a percibir ali
mentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pensión
alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artículo 32 del
C ód igo Civil, que esta ley establece” (art. 3o transitorio, inc. I o).
Luego, la ley no m odifica las sentencias. N o podía hacerlo.
P ero perm ite a los interesados presentar una nueva dem anda
para adecuar la pensión anterior.
El artículo 3o transitorio en su inciso 3o declara que “ no se
alterarán en caso alguno las pensiones devengadas con anterio
ridad a la entrada en vigencia de la presente ley” .
661. E xtinció n de guardas del hijo natural . Bajo la vigencia

del C ódigo Civil anterior a la Ley N ° 19.585, el hijo natural no
estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor
o curador. Com o hoy día la patria potestad se extiende a todos
los hijos, la ley en su artículo 4o transitorio resolvió la situación
creada por el cambio de legislación del m odo siguiente: “La guarda
a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en

videncia d e esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera

estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o m adre entra
rá de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le
corresponde” (inc. Io).
Cuando este artículo habla del hijo “que debiera estar sujeto
a patria potestad” , se está refiriendo a los hijos m enores.
C om o a partir de la entrada en vigencia de la L ey N ° 19.585
-artículo 244- la patria potestad puede corresponder indistinta
mente al padre, a la madre o a ambos en conjunto, p ero a falta
de acuerdo, al padre, debe entenderse la norm a del artículo 4o
transitorio en el sentido que la patria potestad pasará de pleno
derecho al padre, y a la madre sólo en el caso que faltare el pri
mero. L o anterior, sin peiju icio de que posteriorm ente puedan
alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o
pudiere resolver la justicia.
662. L as emancipaciones voluntarias anteriores a la entrada

EN VIGENCIA DE LA L f.Y N ° 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya he
mos explicado que con anterioridad a la Ley N ° 19.585 existía
la emancipación voluntaria, que la nueva ley suprimió. El inciso
2° del artículo 4o transitorio establece que los que a la entrada
en vigencia de la referida ley se encontraren em ancipados vo
luntariamente, mantienen esa condición. Señala la norma: “Las
emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior
artículo 265 del C ódigo Civil, conservarán el valor y los efectos
que les atribuía el texto de esa disposición” .
663. P rescripción de plazos para impugnar, desconocer o reclamar

filiación . El artículo 5o transitorio da reglas sobre prescripción
de las acciones de impugnación, desconocim iento o reclamación
de filiación, y se coloca en distintas situaciones:
a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya estu
vieren corriendo, se sujetarán en su duración a las disposiciones
de la ley antigua (inc. I o) . Como puede observarse, en esta materia
esta disposición se separa de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al prescribiente
una opción entre el plazo de la ley antigua y la nueva.
b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren com enzado a
correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad

DERECHO DE FAMILIA
a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarán a esta nueva

legislación (inc. 2o).
664. T itularidad de las acciones de im pug na ció n , desconoci

m iento o RECLAMACIÓN DE filiación . En esta materia se aplica la
ley nueva (art. 5o trans. inc. I o).
665. Forma de ejercer estas accio nes . En cuanto a la form a de

hacer valer estas acciones, se aplica la ley nueva (art. 5o trans.
inc. I o). En esta parte, la norm a aplica el m ism o criterio de la
Ley sobre E fecto R etroactivo de las Leyes, ya que esta última
en su artículo 24 prescribe que “las leyes con cernientes a la
substanciación y ritu alid ad d e los ju ic io s p reva lecen sobre
las an teriores d esde el m o m en to en qu e d eb en em p eza r a
r e g ir ...” .
666. N o PUEDE demandarse el reconocim iento de paternidad

o maternidad respecto de personas fallecidas c o n anteriori
dad a la nueva ley. Así lo dice el artículo 5o transitorio inc. 3o:
“N o obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley” .
667. P lazo de u n a ñ o para interponer las acciones contempla

das en LOS ARTÍCULOS 206 y 207 del C ó d ig o C ivil . El inciso final
del artículo 5o transitorio establece que “podrán interponerse las
acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del C ód igo Civil
dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia
de la presente ley, siempre que no haya habido sentenciajudicial
ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad.
En este caso, la declaración de paternidad o maternidad producirá
efectos patrimoniales a futuro y no podrá peijudicar derechos
LA FOTOCOPIA Di. UlmD.S IS \JK
adquiridos con anterioridad p or terceros” .

Para la cabal inteligencia de esta norma, recordem os que el
artículo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo postumo o aquel
cuyos padres fallecieron dentro de los 180 días siguientes al parto,
para interponer la acción de reclamación de paternidad o mater
nidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos;
y el artículo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del

hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres años

desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la acción
de reclamación de paternidad o maternidad.
668. Respeto a la cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas

ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA L ey N ° 19.585. La Última
disposición transitoria -artículo 6 o- prescribe que “La presente
ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias eje
cutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocim iento,
impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o materni
dad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación
del hijo” . La norma es lógica, pues las sentencias ejecutoriadas
incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva
ley no d ebe alterar.
669. D e la filiación adoptiva . D isposiciones legales vigentes . A

partir del 27 de octubre de 1999, la adopción ha pasado a quedar
reglada p or la Ley N ° 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5
de agosto de ese año, que entró en vigencia conjuntamente con
la Ley N ° 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la
Ley N° 19.620). Cabe agregar que esta nueva normativa no precisó
lo que ocurría con las causas sobre adopción que se encontraban
en tramitación a la fecha en que entró en vigencia, por lo que
fue necesario dictar una norma complementaria (L e y N ° 19.658,
publicada en el Diario Oficial del 20 de diciem bre de 1999). El
reglam ento de esta ley es el Decreto N° 944 del M inisterio de
Justicia, publicado el 18 de marzo de 2000.
La nueva ley d erogó la legislación anterior, constituida p or la
Ley N° 7.613 -publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de
1943- y p o r la Ley N° 18.703, publicada en el Diario O ficial del
10 de m ayo de 1988, sobre adopción de menores.
670. A ntecedentes de la adopción en nuestro derecho positivo .

Históricamente podem os distinguir varias etapas:
1. El C ód igo Civil no estableció reglas sobre adopción. La
institución sólo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo
con la L ey N° 5.343, de 6 de octubre de 1934, posteriorm ente
sustituida por la Ley N ° 7.613, publicada en el Diario Oficial del

DERECHO DE FAM ILIA
21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de

octubre de 1999.
2. La adopción establecida en la Ley N ° 7.613 era un contrato
entre adoptante y adoptado que n o generaba para este últim o el
estado civil de hijo del prim ero. Sólo creaba entre ellos los dere
chos y obligaciones que la misma ley establecía. A l n o adquirir el
adoptado la calidad de hijo del adoptante, no constituía una real
solución para los padres sin hijos, que, en la mayoría de los casos,
aspiraban a darles esa categoría. E llo incluso m otivó que en vez
de adoptar, los matrimonios optaran p or el cam ino fraudulento
de inscribirlos com o hijos propios. En términos vulgares, se decía
que “se metían al hijo en la libreta” .
3. Para resolver el problem a anterior, se dictó la Ley N ° 16.346,
publicada en el Diario Oficial del 20 de octubre de 1965, que, sin
suprimir la adopción de la Ley N ° 7.613, estableció la “legitim a
ción adoptiva” , que, com o lo señalaba su artículo I o, tenía “p or
objeto conceder el estado civil de hijo legítim o de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y
con los requisitos que se establecen en esta ley” .
4. Posteriormente se dictó la Ley N ° 18.703, de 10 de mayo
de 1988, que estableció normas sobre la adopción de menores,
derogando la Ley N ° 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba
lugar a diversos problem as). Se mantuvo, no obstante, vigente la
Ley N ° 7.613.
La Ley N° 18.703 reemplazó la legitimación adoptiva que había
establecido la Ley N° 16.346, por dos tipos de adopción: la simple
y la plena. La primera no confería al m enor el estado civil de hijo
de los adoptantes, p ero perm itía a éstos tenerlo a su cuidado en
su hogar, con obligación de criarlo, alimentarlo y educarlo p or lo
IA FOTOCOPIA D£ LIBROS £S UN D P JIO - l í \ h
menos hasta la educación básica o hasta que tuviera una profesión

u oficio. Además el adoptante pasaba a tener la patria potestad
y los derechos y obligaciones que el C ód igo Civil establece entre
padres e hijos, entre otros, el de consentir en su m atrimonio.
La adopción plena, en cambio, creaba para el adoptado el
estado civil de hijo legítim o de los adoptantes, con los derechos
y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado, al adquirir
el nuevo estado civil de hijo legítim o, quedaba desvinculado de
su fam ilia de origen, salvo para ciertos aspectos (im pedim entos
para contraer m atrim onio y mantención de ciertos tipos penales

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
com o el delito de parricidio, que subsistía si el adoptado daba

muerte a su padre b io ló g ic o ).
5. La última etapa en esta síntesis histórica la constituye la Ley
N ° 19.620, que, com o se ha dicho, entró en vigor conjuntamente
con la Ley N ° 19.585. La nueva ley d ero gó la legislación anterior,
esto es, las Leyes N os 7.613 y 18.703.
La Ley N ° 19.620 ha sido m odificada por la Ley N ° 19.910
(publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2003), por
la Ley N° 19.947 (Ley de M atrim onio C iv il), por la Ley N ° 19.968,
que estableció los tribunales de familia, y por la Ley N ° 20.203
(Diario Oficial del 3 de agosto de 2007).
El Reglam ento de la Ley de A d op ción fue aprobado por el
D ecreto Supremo 944, del 18 de noviem bre de 1999, publicado
en el Diario Oficial del 18 de marzo d e 2000.
671. Situ ac ió n de las personas adoptadas c o n anterioridad

a laL ey N ° 19.620. El artículo 45 inciso 2o de la Ley N ° 19.620
reguló en form a expresa la situación de quienes a la fecha de su
entrada en vigencia tenían la calidad de adoptantes o adoptados:
“los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conform e
a la Ley N ° 7.613 o a las reglas de la adopción simple contem
pladas en la Ley N ° 18.703, continuarán sujetos a los efectos de
la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria” .
En la form a dicha se produce respecto de estas personas la
sobrevivencia de la legislación conform e a la cual fueron adopta
dos. Por ello, por ejemplo, continúa vigente la norma del artículo
27 de la Ley N° 7.613 y del artículo 18 de la Ley N ° 18.703, que
prohíben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del adopta
do con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligación
recíproca de alimentos (art. 22 de la Ley N ° 7.613); se mantiene
la patria potestad del adoptante, quien sin embargo no tiene el
derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de
la Ley N ° 7.613); continúa vigente el derecho para consentir en
el m atrimonio del adoptado m enor (art. 15 de la Ley N ° 7.613),
etc.
Llamamos la atención a que el artículo 45 inc. 2o, que se
viene glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adop
tantes y adoptado conform e a la Ley N ° 7.613 o a las reglas de la

adopción simple contempladas en la Ley N ° 18.703. Ello porque si

la adopción era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de
hijo legítim o d el causante.
En materia d e derechos hereditarios, las personas adoptadas
de acuerdo a las Leyes N os 7.613 ó 18.703, mantienen los derechos
que esas leyes les conferían (art. 45 de la Ley N ° 19.620). Para la
m ejor com prensión de esta materia, debemos hacer algunas dis
tinciones:
a) respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre
de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua,
pues según el artículo I o transitorio de la Ley N ° 19.585, “los
derechos hereditarios se regirán p o r la ley vigente al tiem po de
la apertura de la sucesión” (inc. fin a l);
b) en cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 27 de octu
bre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley
N° 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 24 de
dicha ley: “en la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será
tenido, para este solo efecto, com o hijo natural, y recibirá, en con
secuencia, en los casos contemplados en los artículos 988,989,990,
991 y 993 del C ód igo Civil, una parte igual a la que corresponda
o haya podido corresponder a un hijo natural”.
A l desaparecer la distinción entre hijos legítimos y naturales,
el cuadro se complica, pues el adoptado tenía, en términos gene
rales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que implicaba
que en el prim er orden sucesorio, llevaba la mitad de lo que co
rrespondía a un hijo legítim o. La pregunta que cabe form ular es
si esa elim inación favorece también al adoptado, que en tal caso
ya no llevaría la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que
éste. Pensamos que con la supresión de la distinción entre hijos
legítim os y naturales, concurre en la misma proporción que los
demás hijos del causante, con lo que efectivamente ha m ejorado
su situación. Así lo entiende también Gonzalo Figueroa Yánez:
“C reo que en razón del texto d e este artículo, el adoptado verá
m ejorar su situación, en lo que corresponde a los órdenes I o, 3o
y 4o, porque ‘ será tenido com o hijo natural’ y éste ha m ejorado
su situación suceso ral” .4Ki Eduardo Court Murasso, después de
163 Gonzalo Figueroa Yánez, Ciclo de Charlas “Nueva Ley de Adopción N° 19.620”,
C olegio de Abogados de Chile. Aspectos sustantivos de la nueva ley, pág. 18.
tDITORIA!. JURÍDICA DE CHILE 482

PRIMERA PARTE: C A PÍT U LO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
resolver que el problem a se puede entender en la form a recién

indicada, agrega que “otra posible respuesta, sujetándonos de los
. términos que em plea el artículo 24 de la Ley N ° 7.613, es señalar
que el adoptado de esa ley tendrá una parte igual a la que hubiera
podido corresponder a un hijo natural. Así el adoptado concurriría
en el prim er orden ju n to con los hijos, p ero le serían aplicables
las limitaciones que el actual artículo 988 -se refiere al artículo
988 vigente antes de entrar en vigencia la Ley N ° 19.585- im pone
a los hijos naturales” .464
G onzalo Figueroa señala que “en el segundo orden deben
aplicarse las reglas actualmente vigentes -se refiere a las vigentes
antes de entrar en vigencia la Ley N° 19.585-, y dividir la herencia
en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado según
la Ley N ° 7.613” .465 E llo “ porque la ley se refiere aquí específica
mente al adoptado, distinguiéndolo del hijo natural” .466 Al mismo
resultado llega Court: “ La eventual concurrencia del adoptado
de la Ley N ° 7.613 en el actual segundo orden de sucesión es más
complicada. En efecto, con form e a la Ley N ° 19.585 el segundo
orden de sucesión tiene lugar a falta de hijos, y de descendencia
de éstos con derecho a representarlos y lo fijan el cónyuge so
breviviente y los ascendientes. N o hay herederos concurrentes. Si
aplicamos el artículo 24 de la Ley N° 7.613, el adoptado concurriría
en este segundo orden y llevaría lo que hubiera podido corres
ponder a un hijo natural (inciso prim ero). Es decir, si concurren
todos (ascendientes, cónyuge y ad op tado), la herencia debería
dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado, y si no
concurre el cónyuge o los ascendientes, la herencia se dividiría
en dos partes: una para el cónyuge o ascendientes y otra para el
adoptado ” .467
LA FOTOCOPIA Di: LIBROS ES UN DEUTO - U Y N”
Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas

adoptadas de acuerdo a las Leyes N os 7.613 ó 18.703, nos parece
importante formular una precisión: si bien, con la supresión de
los hijos naturales, puede estimarse que en el prim er orden de
sucesión abintestato el adoptado concurre en la misma propor-
164 Nueva Ley de Filiación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, págs.
205-206.
465Ob. cit., pág. 18.
106Ob. cit., pág. 18.
167Ob. cit., págs. 206-207.
483 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

ción que los demás hijos del causante, n o debe olvidarse que
estos últimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene
(art. 24 inc. final de la Ley N ° 7.613).
672. A doptantes y adoptados (L eyes N os 7.613 ó 18.703), pue

den ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS
en la L ey N ° 19.620. El artículo 45 en su inciso 3o establece que:
“N o obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes
y adoptados -los adoptados de acuerdo a las Leyes N os 7613 ó
18.703- cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen
los efectos que establece el artículo 37 inciso 1° de esta ley -es
decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante- si
se cum plen los siguientes requisitos:
a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán
el o los adoptantes y el adoptado, p or sí mismo o por curador
especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conform e a la
Ley N ° 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras
personas que señala su artículo 2 o, y, en el caso de la adopción
simple establecida en la Ley N ° 18.703, las personas casadas no
divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo cón
yuge;
b) el pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la
que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el tribunal
estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales
diligencias, en el caso de la adopción regulada por la Ley N° 7.613,
contemplarán necesariamente la audiencia de los parientes a que
se refiere el inciso primero de su artículo 1 2 , si los hay; y tratándose
de la adopción simple que norma la Ley N° 18.703, la audiencia de
los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y
c) la escritura pública y la resolución judicial que apruebe el
pacto deberán remitirse a la oficina correspondiente del Servicio de
Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adop
tantes, y sólo desde esa fecha producirá efecto respecto de las partes
y terceros (el texto de esta letra lo estableció la Ley N° 19.910).
El inciso final del artículo 45 agrega que “se aplicará a la
adopción constitutiva de estado civil así obtenida el artículo 38
de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán
solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual

interés en ella, en el cuadrienio que em pezará a computarse

desde la inscripción practicada en el Registro Civil” (redacción
dada por la Ley N ° 19.910).
L o anterior significa que esta adopción es irrevocable, sin perjuicio
de que el adoptado, por sí o por curador especial, pueda pedir su
nulidad si se obtuvo por medios ilícitos o fraudulentos. Respecto de
la nulidad, el inciso final del artículo 45 introduce dos modificaciones
a lo señalado en el artículo 38. La primera, que pueden demandar la
nulidad además del adoptado todas las personas que tengan actual
interés en ella; y, la segunda, que en este caso el cuadrienio se cuenta
desde la subinscripción practicada en el Registro Civil.
673. E structura de la L ey N ° 19.620. L a estructura de la Ley

N° 19.620 es la siguiente: El T ítu lo I trata de: Disposiciones gene
rales; el Título II: De los procedim ientos previos a la adopción;
el Título III: De la A dopción ; el T ítu lo IV: De las sanciones, y
finalmente, en un T ítu lo sin numeración: Disposiciones Finales.
Explicamos esto para aclarar que debem os distinguir dos etapas:
una primera referida a los aspectos previos a la adopción, y una
segunda que trata de la adopción propiam ente tal. La primera
termina con una resolución que declara al m en or susceptible
de ser adoptado (art. 15), y la segunda, con la sentencia que se
pronuncia sobre la solicitud de adopción (art. 24).
674. C aracterísticas destacadas de la nueva normativa en materia

de ad o pció n .
Podem os anotar las siguientes características:
a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada
en un procedim iento no contencioso (art. 23 inc. 2o) y requiere
de una preparación previa. A m brosio R od rígu ez explica esto
LA FOTOCOPIA Of. LIBROS FS WN D fü 'ÍO ■■ i í Y N°
último señalando que “ para preparar una adopción el m enor

debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser
adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro
de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional
de Menores, a su vez, es el organism o encargado de acreditar a
corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a
ubicar hijos y padres ” .468
4158 “Nuevo Régimen de A d op ción ” , conferencia dictada en la Universidad del

Desarrollo, Concepción, septiembre de 1999, pág. 7.
485 EDITORIAL JURIDICA DE CRUJE

DERECHO DE FAM ILIA
b ) Sólo perm ite la adopción de m enores de 18 años de edad

que se encuentre en determ inadas situaciones (artículos 8 o y
12 ).
Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la
adopción a tener en cuenta “las opiniones del menor, en función
de su edad y madurez” (art. 3o inc. I o) y para el caso de tratarse de
un m enor adulto, será necesario contar con su consentimiento,
“que manifestará expresamente ante el ju ez durante el respectivo
procedim iento previo a la adopción...” y “en el curso del proce
dim iento de adopción” (inc. 2o). A grega esta norma que “en caso
de negativa, el juez dejará constancia de las razones que invoque
el m en or...” y agrega que “excepcionalmente, por motivos sus
tentados en el interés superior de aquél (m en or), podrá resolver
fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento”. Esta última
parte de la disposición ha sido criticada, porque “si se requiere el
consentimiento de una persona para la existencia del acto ju ríd i
co, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el
actojurídico que se persigue ” .469 Este profesor llega a sostener que
“prescindir de la voluntad de una persona para romper los vínculos
de su familia de origen, para crear vínculos con otra familia que
no desea, teniendo, según la ley, voluntad, faltándole solamente
experiencia, en mi opinión, es susceptible de impugnación en
virtud del Principio de Supremacía Constitucional” .470
c) Tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado,
y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una
fam ilia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendien
tes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando
IA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY Na 17.336
ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen ”

(art. I o inc. I o).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor
para Chile el 12 de septiembre de 1990.
Agreguem os que esta idea del respeto absoluto a los intereses
superiores del m enor está expresada no sólo en el artículo I o, sino
también en varias otras disposiciones (arts. 3o, 12 N ° 3 inc. 2o, 25
inc. final, 30 inc. 2o, etc.).
469 Am brosio Rodríguez, ob. cit., pág. 8.

470 Ob. cit., pág. 26.
ID ITO ÍUA!. JURIDICA DE CHILE 486

d ) Confiere al adoptado el estado civil d e hijo respecto del o

los adoptantes (arts. I o inc 2o, 37). Consecuencia de ello es que
el m enor pierde su filiación de origen, salvo para ciertos efectos
(art. I o inc. 2o y art. 37).
e) O torga al Servicio Nacional de M enores una importante
intervención en todo lo relacionado con la adopción (arts. 4o,
5", 6 o, 7o, 9o N° 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos,
está facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula
la ley que digan relación con la protección del m enor; tiene la
obligación de llevar dos registros: uno de personas interesadas
en adoptar y otro de m enores que pueden ser adoptados; tiene
com petencia exclusiva - e l Servicio Nacional de M enores y los
organismos acreditados p or éste- para intervenir en programas
de adopción destinados a procurar al m enor una fam ilia respon
sable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no resi
dentes en Chile (arts. 29 y siguientes).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones, ju d i
ciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de
adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El incumplimiento de
este deber de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44).
675. P ersonas que pueden ser adoptadas . Sólo pueden ser adop
tados los menores de 18 años que se encuentren en alguna de
las situaciones previstas en el artículo 8 o de la ley: a) El m enor
cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad 17.33b
de entregarlo en adopción ante el ju e z com petente; b) El m enor

que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, y
LA FOTOCOMA DI. Uf-ROS tb UN DEUTO - LEY
c) El m enor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado

por resolución judicial del tribunal com petente, de acuerdo lo
dispuesto en los artículos 1 2 y siguientes.
En los puntos siguientes irem os viendo cada una de estas
situaciones.
676. M en o r cuyos padres n o se encuentran capacitados o en

CONDICIONES DE HACERSE CARGO RESPONSABLEMENTE DE ÉL Y QUE
EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIÓN ANTE EL JUEZ
COMPETENTE (art 8 ° letra a). Según el artículo 9o, “tratándose de

DERECHO DE FAM ILIA
alguno d e los m enores a que se refiere la letra a) del artículo

anterior, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de
entregarlo en adopción de conform idad al artículo 56 o ambos
si fuere el caso, tendrán un plazo de treinta días para retractarse,
contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante
el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho” .
En cuanto al p roced im ien to, lo fija el inciso 2o y es el si
guiente:
1. “La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décim o
y el décim o quinto día posterior a la presentación de la solicitud.
A l ratificar la declaración de voluntad, el ju ez informará perso
nalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el
plazo con que cuentan para retractarse” .
2. “Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los
padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro
padre o madre que hubiere reconocido al m enor de edad, bajo
apercibim iento de que su inasistencia hará presumir su voluntad
de entregar al m en or en adopción. En dicha audiencia podrán
allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud” .
“La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre
tienen dom icilio conocido. Para este efecto, si no se conociera
el dom icilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Ser
vicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que
le inform en, dentro de quinto día, el último dom icilio de dicha
persona que conste en sus registros. De no establecerse el dom i
cilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido inform ado,
la notificación se efectuará p o r m edio de aviso que se publicará
en el Diario Oficial conform e a lo dispuesto en los incisos tercero
y cuarto del artículo 14” (o sea, el día 1 ó 15 de un mes o el día
hábil siguiente si aquél fuere fe ria d o ).
3. “El tribunal com probará que los padres del m enor de edad
no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de él” .
“Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el infor
me que, en tal sentido, haya em itido y presentado en audiencia
aquel de los organismos aludidos en el artículo 6 o que patrocine
al padre o madre com pareciente o, si no mediare tal patrocinio,
con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos,
para ser conocido en la audiencia del ju icio” .
EDITORIAL JURÍDICA de c h il e 488

4. “Si el padre o madre que no hubiere deducido la solici

tud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
. su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En
dicho caso, com o también si no se deduce oposición, el tribunal
resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la
rendición del inform e a que alude el numeral precedente y haya
transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1
precedente” .
5. “En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de
los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo,
si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente
estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de ju icio se efectuará
dentro de los cinco días siguientes a su vencim iento” .
“N o podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio
ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia
de que, hasta el día previsto para su realización, no se hayan reci
bido los inform es u otras pruebas decretadas p or el tribunal” .
6 . “La notificación de la sentencia definitiva a los com pare
cientes, en todo caso, se hará por cédula en el d om icilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en form a
personal en la audiencia respectiva” .
“Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio
Nacional de Menores para los efectos previstos en el artículo 5o”
(para que los incorporen al Registro de las personas que pueden
ser adoptadas).
En conform idad al inciso final del artículo 10, “ratificada por la
madre su voluntad (d e dar al m enor en adopción ), el ju e z citará a
la audiencia de ju ic io para dentro d e los cinco días siguientes” .
677. P rocedimiento se puede iniciar antes del nacim iento del

hijo. En el caso que nos ocupa -artículo 8 o letra a ) - el artículo
10 establece que “El procedim iento a que se refiere el artículo
anterior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando
sea patrocinado p or el Servicio Nacional de M enores o un orga
nismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites
que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la
madre y la dictación de la sentencia. En caso de no existir patro
cinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional
de Menores, suspendiendo la tramitación de la solicitud” .
489 EDITORIAL JURIDICA D E C H Slt

DERECHO DE FAM ILIA
Respecto de la ratificación pueden presentarse varias situa

ciones:
a) que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados
desde el parto, su voluntad de entregar en adopción al menor;
b) que transcurra el plazo referid o sin que se produzca la
ratificación. En tal supuesto, no se le puede aprem iar para que
lo haga y transcurrido el plazo se le tendrá p or desistida de su
decisión (art. 1 0 inc. 2 o) ;
c) que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso “será
suficiente manifestación de su voluntad de dar al m enor en adop
ción la que conste en el proceso” (art. 10 inc. 3o).
La norm a del artículo 10 que estamos com en tan d o tiene
p or objeto evidente que aquella m ujer que encontrándose em
barazada sienta que no podrá hacerse cargo del hijo, opte por
el cam ino de darlo en adopción y n o interrumpa su embarazo
mediante el aborto.
d) “ratificada por la madre su voluntad (d e dar en adopción
al hijo que espera), el ju ez citará a la audiencia de ju ic io para
dentro de los cinco días siguientes” .
678. M e n o r q ue sea descendiente co nsanguíneo de u n o de los

adoptantes (art . 8 ° letra b ). Tratándose de estos menores, la
ley distingue dos situaciones:
a) que el cónyuge que quisiere adoptar al m enor sea su pa
dre o madre, y que sólo haya sido reconocido com o hijo p or él
o ella, caso en que se aplicará directam ente el procedim iento
previsto en el Título III, es decir, el procedim iento de adopción,
(art. 1 1 inc. I o);
b) que el hijo esté reconocido p or ambos padres o tenga filia
¡N A31 - 01!1:k í NO Vi SO>.ít?!l iG. VMOSOIOJ
ción matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento

del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el
artículo 9o.
Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la adopción,
debe el ju ez resolver si el m enor es susceptible de ser adoptado.
El inciso final del artículo 11 expresa: “En caso de que uno de
los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consan
guíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedim iento
establecido en los artículos 9o o 13, según corresponda” .
V
EDITORIAL JURÍDICA de c h il e 490

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
679. M enor declarado susceptible de ser adoptado por resolución

DETRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCU
LOS 12 Y siguientes (ART. 8° LETRA C). En conformidad al artículo 12,
“procederá la declaraciónjudicial de que el m enor es susceptible de
ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el
[ladre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado
se hallen en una o más de las siguientes situaciones:
1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer
el cuidado personal, de conform idad al artículo 226 del C ód igo
Civil;
2. N o le proporcionen atención personal, afectiva o económ i
ca durante el plazo de dos meses. Si el m en or tuviere una edad
inferior a un año, este plazo será de treinta días ( texto dado por
la Ley N ° 20.203).
N o constituye causal suficiente para la declaraciónjudicial res
pectiva, la falta de recursos económ icos para atender al menor;
3. L o entreguen a una institución pública o privada de pro
tección de m enores o a un tercero, con ánim o m anifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales.
C om o la prueba de este ánim o es difícil, la ley ha establecido
tres presunciones que lo suponen:
a) cuando la mantención del m en or a cargo de la institución
o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga más
conveniente para los intereses del m en or que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado (art. 12, N ° 3, inc. 2o), y
b) cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al 1 7 .3 3 0
m enor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante

cada dos meses si el m enor tuviere más de un año de edad, o una
n-
rro • l e y
vez cada treinta días si tuviere menos de un año (art. 1 2 ines. 2 o

y 3° con las reformas de la Ley N ° 20.203).
d e u b r o s es u n d b
La institución o el tercero que reciba al m enor que le ha sido

entregado p or el padre, la m adre o un tercero con el ánim o de
librarse de sus obligaciones legales “deberán inform ar al ju e z
com petente del hecho de la entrega y de lo expresado p or el o
los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado” (art. 12
fo ro e o m
inc. penúltim o).

c) El artículo 1 2 inciso final contem pla otra presunción de
abandono: “Los casos de abandono del m enor en la vía pública,
la
491 EDITORIAL JURIDICA DECHÍLE

DERECHO DE FAM ILIA
en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán

com prendidos dentro de la causal de este número. En dichos
casos, se presumirá el ánimo de entregar al m enor en adopción
p o r la sola circunstancia del abandono” .
680. P rocedimiento para declarar q u e u n m enor es susceptible

de SER ad o ptado . Según el artículo 13 de la Ley N ° 19.620, el
procedim iento que tenga por objeto declarar que un menores sus
ceptible de ser adoptado se iniciará de oficio p o r el juez, a solicitud
del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.
En conform idad al artículo 14, “recibida la solicitud prece
dente (la que tiene por objeto que se declare que el m enor es
susceptible de ser adoptado), el juez, a la brevedad posible, citará
a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el
tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere
determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a
exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudiendo
oponerse a la solicitud, bajo apercibim iento de que, si no concu
rre, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de
que el m enor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deberá
citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado
esté y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una
acertada resolución del asunto, que hubieren sido m encionados
en la solicitud” (inc. I o).
“La citación se notificará personalmente a los padres del m e
nor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello, en
cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieren los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos
a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9o,
al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le inform en, dentro de quinto día, el último dom icilio de
dichas personas que conste en sus registros” (inc. 2 o) .
“D e no establecerse el dom icilio de alguna de ellas, o de no
ser habido en aquel que hubiere sido informado, elju ez ordenará
de inmediato que la notificación se efectúe por m edio de un aviso
que se publicará gratuitamente en el Diario O ficial el día 1 ó 15
de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado. De igual
EDITORIAL JURIDICA OE CHILE 492

PRIMERA PARTE: CAPÍTU LO III - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del m enor de

edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir
el máximo de datos disponibles para la identificación del menor.
La notificación se entenderá practicada tres días después de la
publicación del aviso” (inc. 3o) .
El inciso final agrega que “A las personas que no comparecie
ren se las considerará rebeldes p o r el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde
que se pronuncien” .
Según el artículo 15 de la Ley N ° 19.620 (en el texto dado
por la Ley N ° 19.968) “la audiencia preparatoria y las audien
cias del ju ic io se llevarán a cabo en los térm inos que estable
cen los números 1 y 5 del artículo 9o, respectivam ente” (inc.
1°). “El ju e z resolverá acerca de la veracidad de los hechos y
circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de
que el m en or es susceptible de ser adoptado, en especial la
im posibilidad de disponer de otras medidas que perm itan la
perm anencia del mismo en su fam ilia de origen y las ventajas
que la adopción representa para é l” (inc. 2o). “ Los informes que
se evacúen y rindan al respecto deberán solicitarse a algunos
de los organismos a que se refiere el artículo 6 o, pudiendo el
tribunal estimar suficientem ente acreditadas dichas circuns
tancias sobre su solo m érito” (inc. 3o). “Si no se dedu jere op o
sición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes
para form arse la convicción, el tribunal dictará sentencia en la
audiencia preparatoria” (inc. 4o).
La sentencia que declare que el m en or puede ser adoptado
se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan aparecido
al proceso, en el dom icilio que conste en el mismo, salvo que sea
LA FOTOCOPIA DE LIBRO* ES UN DELITO - LEY N
posible efectuar la notificación en form a personal en la audiencia

respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocim iento
del Servicio Nacional de M enores, para los efectos previstos en
el artículo 5o (art. 16).
681. Recursos contra la sentencia q ue se pronuncie sobre la po

sibilidad DE QUE EL MENOR PUEDA SERADOPTADO. El artículo 17 señala
que “contra la sentencia que declare al m enor com o susceptible de
ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso
de apelación en el solo efecto devolutivo” . Agrega esta norma que
493 EDITORIAL JURÍDICA de c h il e

DERECHO DE FAM ILIA
“la sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio

Nacional de Menores o un organismo acreditado por éste, que no
se apelare deberá elevarse en consulta al tribunal superior” (inc. 2 o) .
Y el inciso final ordena al tribunal que “la sentencia que declara al •
menor susceptible de ser adoptado debe ser comunicada -se le debe
oficiar- al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore al
correspondiente registro a que se refiere el artículo 5o” .
En nuestro concepto, la sentencia que declara que el m enor
no es susceptible de ser adoptado tiene la naturaleza ju rídica
de sentencia interlocutoria que pone térm ino al ju ic io o hace
imposible su continuación, por lo que es susceptible d e casación
en la form a (art. 67 N ° 6 de la Ley N ° 19.968).
682. T ribunal competente para co no cer de esta materia . Esta

materia es de la com petencia de los tribunales de fam ilia (arts. 8 o
N ° 13 de la Ley N ° 19.968 y 18 inciso I o de la Ley N ° 19.620). Esta
última norma señala: “Conocerá de los procedim ientos a que se
refiere este Título el ju ez de letras de m enores del dom icilio del
m enor que tenga com petencia en materias de fam ilia” (e l texto
actual está dado p or la Ley N ° 19.968), entendiéndose p or dom i
cilio del m enor el correspondiente a la respectiva institución, si
se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o
de un organismo acreditado ante éste (inc. 2o). El inciso 3o agrega
que “en su caso si hubiere procesos de protección incoados rela
tivos al menor, e lju ez ordenará acumularlos al de susceptibilidad
o adopción, sin peiju icio de tener a la vista los antecedentes de
los procesos terminados en relación con el mismo” .
683. Entrega anticipada del menor a q u ie n haya manifestado

al tribunal su v o lu ntad de adoptarlo . El inciso I o d el artículo
19 de la Ley N ° 19.620 establece que “E lju ez ante el cual se siga
alguno de los procedimientos regulados en este título, podrá con
fiar el cuidado personal del m enor a quienes hayan manifestado
al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos
señalados en los artículos 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver
dicha solicitud, eljuez citará a una audiencia para dentro de quinto
día, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que
avalen su petición. El procedim iento será reservado respecto de
terceros distintos de los solicitantes”.

La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos

sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el m enor
de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalm ente, me
diante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento de
dicha resolución durante el curso del respectivo procedim iento,
en los siguientes casos:
a) “Cuando se siga el procedim iento regulado en el artículo
9°, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a
que se refiere el encabezamiento, sin que se haya producido la
retractación de la voluntad de entregar al m enor en adopción
y no se haya deducido oposición” (art. 19 de la Ley N ° 19.620,
según texto dado por la Ley N ° 19.968).
b) “En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término
de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido
oposición a que se declare que el m enor es susceptible de ser
adoptado. En su caso, se considerará especialm ente la concu
rrencia d e alguna de las presunciones que establece el artículo
12 de la presente ley” (art. 19).
684. D e la constitución de la ad o pció n . Esta materia está regu

lada en el Título III de la Ley N ° 19.620, que la trata en 4 párrafos:
De la constitución de la adopción por personas residentes en
Chile; D e la competencia y el procedim iento de adopción; De la
constitución de la adopción por personas no residentes en Chile;
De los efectos de la adopción y de su expiración.
685. P ersonas que pueden adoptar . Para determinar quiénes pue

den adoptar, la ley se coloca en dos escenarios diferentes: 1, que
el m enor sea adoptado por personas que tengan residencia en
Chile, y 2, que lo sea por personas no residentes en Chile. Com o
acabamos de ver, la primera situación la trata en el párrafo pri
mero del Título III, artículos 20 y siguientes, y la segunda, en el
párrafo tercero del mismo Título, artículos 29 y siguientes.
686. C onstitución de la adopción por personas residentes en

C hile. El artículo 20 establece que “podrá otorgarse la adopción a
los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en
el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido
evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por
495 E D IT O R IA L JURIDICA DE CHILE

alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6 o -Servicio

Nacional de Menores u organismos acreditados ante éste- que sean
mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años
o más de diferencia de edad con el m enor adoptado. Los cónyuges-
deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran
de expresión de voluntad de los adoptantes” . El inciso 2o establece
que “El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de
edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha
rebaja no podrá exceder de 5 años” .
De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de cónyuges chilenos o extranjeros, con resi
dencia perm anente en el país, quienes deben actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad
de los adoptantes.
La regla general de que sólo pueden recibir en adopción los
matrimonios tiene algunas excepciones:
1. Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un m enor o
no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile,
se podrá entregar el m en or en adopción a una persona soltera,
divorciada o viuda, con residencia perm anente en el país, siem
pre que cumpla con los demás requisitos legales (edad mínima y
máxima, diferencia de edad e idoneidad física, mental, psicológica
y moral) (art. 21 de la Ley N° 19.620 según texto dado por Leyes
N os 19.910 y 19.947).
Antes de la m odificación que la Ley N° 19.910 introdujo a
esta norm a las personas solteras o viudas sólo podían adoptar si
tenían la nacionalidad chilena, lo que constituía una excepción
al artículo 57 del C ód igo Civil, por lo que la m odificación nos
parece adecuada.
Esta persona viuda o soltera debe, además, haber participado
en alguno de los programas de adopción realizados por el Ser
vicio Nacional de M enores o por un organismo acreditado por
éste (art. 2 1 inc. 2 o).
Finalmente, “si hubiere varios interesados solteros o viudos
que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien
sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal” (art. 21 inc. final). Nos asiste la duda
sobre si no habría sido más adecuado invertir la regla, prefiriendo

prim ero al que tenga al m enor a su cuidado y sólo en defecto de

éste a los parientes consanguíneos, y
2. En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere
iniciado la tramitación de la adopción o, no habiéndose iniciado
ésta, el cónyuge d ifu nto hubiere m anifestado su voluntad de
adoptar conjuntam ente con el sobreviviente, p od rá otorgarse
la ad opción del m en or al viudo o viuda, siem pre que cum pla
con los demás requisitos legales. En este caso, la ad opción se
entenderá efectuada p o r ambos cónyuges, desde el m om en to
en que se practique la inscripción d el n acim ien to ordenada
por la sentencia que la constituye (art. 2 2 inc. I o parte fin a l).
La voluntad de adoptar del cónyuge difu n to d eb erá probarse
por instrumento público, por testamento o p or un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de m od o irrefragable,
no bastando la sola prueba de testigos (art. 2 2 inc. 2 o).
La Ley de M atrim onio Civil agregó al artículo 22 un inciso
tercero, según el cual “Los cónyuges que hubieren iniciado la
tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado” .
b) D eben tener más de dos años de m atrim onio. N o rige esta
exigencia si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad
(art. 20 inc. final).
c) D eben tener idoneidad física, mental, psicológica y moral
calificada p or el Servicio Nacional de M enores o p o r un organis
mo autorizado p or éste (art. 20 inc. I o).
d) D eben ser mayores de veinticinco y m enores de sesenta
FOTOCOfiA DI. UftROS B UN DI-UTO - 1EYN° 17.336
años de edad, y tener una diferencia d e edad d e 2 0 o más años

con el menor. El juez, p o r resolución fundada, podrá rebajar los
límites de edad o la diferencia de años, sin que esta rebaja pueda
exceder de 5 años. Además, estas exigencias no rigen si uno de los
adoptantes fuere ascendiente p or consanguinidad del adoptado
(art. 20 incisos 2o y 3o ).
687. N o PROCEDE LA ADOPCIÓN EN EL CASO DE LOS CÓNYUGES SEPA

RADOSJUDICIALMENTE. La Ley N° 19.947, Ley de M atrim onio Civil,
agregó un inciso quinto al artículo 20 de la Ley N ° 19.620, que
establece que “En todo caso, no podrá concederse la adopción a
a

DERECHO DE FAM ILIA
los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación

judicial, mientras subsista. En su caso, la reconciliación deberá
acreditarse conform e lo dispone la Ley de Matrimonio Civil”. Cabe
agregar que según el inciso 3o del artículo 22, incorporado por
la Ley de M atrim onio Civil, si los cónyuges hubieren iniciado la
tramitación de la adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada la separación judicial o divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado.
688. T ribunal competente y procedimiento de adopción . Esta ma

teria la trata la Ley N ° 19.620 en el párrafo segundo del Título III,
artículos 23 y siguientes. En síntesis, las reglas son las siguientes:
1. T ien e com petencia para conocer de esta materia el ju ez de
letras con com petencia en materia de familia, del dom icilio del
m enor (art. 23 inc. I o, según texto dado por la Ley N ° 19.910).
Con anterioridad a esta ley, era com petente el ju ez d e letras de
menores d el dom icilio de los adoptantes.
2. La adopción se tramita en un procedim iento n o conten
cioso, en que no se admite oposición. Esto último constituye una
excepción a la regla del artículo 823 del Código de Procedim iento
Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciarán en cuaderno
separado. Cabe agregar que en este procedim iento el tribunal
debe cum plir un papel activo, pudiendo “decretar de oficio las
diligencias necesarias para com probar las ventajas y beneficios
que la adopción reporta al m enor y, si lo estimare necesario, las
que le perm itan com plem entar la evaluación de idoneidad de
los solicitantes...” (art. 24 inc. I o).
3. La solicitud de adopción deberá ser firmada p o r todas las
personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto en los ar
ÍA FOTOCOPIA DE USROS ES UN DELITO - ItY í*
tículos 2 0 , 2 1 y 2 2 , ante la presencia del secretario del tribunal,

quien deberá certificar la identidad de los comparecientes.
4. D eben acompañarse a la solicitud los siguientes antece
dentes:
a) copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar;
b) copia autorizada de la resolución judicial que declara que
el m enor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8 o,
letras a) o c ) , o certificados que acrediten las circunstancias a que
se refiere la letra b) del artículo 8 o, en su caso;
EDITORIAL JURIDICA DE C U R E 498

c) inform e de evaluación de idoneidad física, mental, psicoló

gica y moral del o los solicitantes, em itido por el Servicio Nacional
de M enores o p or un organismo autorizado p or éste.
5. En el caso en que los menores en situación de ser adoptados
sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos
solicitantes (art. 23 inc. fin a l).
6 . Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor,
las solicitudes deberán acumularse a fin de ser resueltas en una sola
sentencia (art. 23 inciso final, agregado por la Ley N° 19.910).
7. Si se acompañan a la solicitud todos los antecedentes indi
cados en el artículo 23, el ju ez acogerá la petición a tramitación,
debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias condu
centes a com probar las ventajas y beneficios que la adopción
reporta al m enor y, si lo estimare necesario, para com plem entar
la evaluación de idoneidad de los solicitantes. Todas estas dili
gencias deberán realizarse dentro del plazo de 60 días, vencido
el cual, las no cumplidas se tendrán p or no decretadas, debiendo
dictarse sentencia sin más trámite. Deberá además agregar a los
autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del artículo 8 o,
según corresponda.
8 . Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del me
nor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que
a su ju ic io sean suficientes, les otorgará la tuición del m enor y
dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptación a su futura familia.
9. En cualquier m om ento el tribunal “podrá p on er térm ino
al ejercicio del cuidado personal del m en or p or los interesados,
cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél.
En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la
solicitud de adopción, de lo que dejará constancia en la misma
sentencia, la cual dispondrá además la entrega del m enor a quien
confíe su cuidado en lo sucesivo” (art. 24 inc. final).
689. D e la sentencia de adopción . R ecursos. La sentencia deberá

ordenar lo que dispone el artículo 26, entre otras cosas, practicar
una nueva inscripción de nacim iento y cancelar la anterior. Se
notificará p or cédula a los solicitantes en el d om icilio que conste
en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación en
forma personal en la audiencia respectiva.

DERECHO DE FAM ILIA
La Ley N ° 19.910 agregó al artículo 26 una nueva exigencia:

la sentencia deberá ordenar que se oficie cuando corresponda,
al Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro
curricular los antecedentes relativos al m enor de edad adoptado
y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de
éste.
En contra de la sentencia procederá el recurso de apelación
en ambos efectos, que gozará de preferencia para su vista y fallo
y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir,
el tribunal lo conocerá en cuenta a menos que los solicitantes
dentro del plazo para com parecer a segunda instancia, soliciten
alegatos (art. 199 C ódigo de Procedim iento Civil).
Cabe también, en contra de la sentencia, el recurso de ca
sación de form a (arts. 766 y 822 del C ód igo de P rocedim iento
C ivil), y en contra de la sentencia de segunda instancia, casación
de fo n d o .471 Cabe tener presente que con anterioridad a la en
trada en vigencia de la Ley N ° 19.968, no procedía el recurso
de casación, p o r no contem plarlo el artículo 37 de la Ley de
Menores.
690. En v ío de los antecedentes a la D irección N ac io n al del

R egistro C ivil . El oficial del Registro Civil que practique la nueva
inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los ante
cedentes a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil
e Identificación, que, a su vez, los remitirá al Jefe d el Archivo
General del Servicio de Registro Civil e Identificación, para que
los mantenga bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo
podrán salir por resolución judicial (art. 27). A grega esta disposi
ción que “podrán únicamente otorgarse copias autorizadas de la
fOCOPIA DE Líbaos ES UN DIUTO - LEY K°
sentencia o del expediente de adopción por resolución judicial,

a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y
descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes,
la autorización se concederá siempre previa citación de éstos,
salvo que se acredite su fallecim iento”.
Termina el artículo 27 expresando que “cualquier interesado
mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que
471 Hernán Corral T., Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica de Chile,
2002, pág. 229.

PRIMERA PARPE: C A PITU LO III - EFECTOS DEL MATRIM ONIO
le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personal

mente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le inform e
.si su filiación tiene ese origen ” .
691. A d o pc ió n por personas n o residentes en C h ile .472 El pá

rrafo tercero del T ítu lo III de la ley, artículos 29 y siguientes,
regulan esta materia. En los puntos que siguen desarrollaremos
los siguientes aspectos: form a de constituirla, requisitos, tribunal
com petente y procedim iento.
692. F orma de constituir la ad o pc ió n po r personas n o resi

dentes en C hile . La Ley N ° 18.703 establecía normas especiales
para regular la salida de m enores que iban a ser adoptados en el
extranjero. Señalaba en su artículo 39 que “la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero, deberá ser autorizada por el
ju ez de letras de menores del dom icilio d el m enor” , y agregaba:
"En estos casos la adopción se regirá p or la ley del país en que
se otorgue” .
Si bien dicha ley exigía autorización judicial para que el m e
nor pudiera ser sacado del país, y obligaba al ju ez a adoptar una
serie de medidas para otorgarla, la protección que se quiso dar
era insuficiente, desde el m om ento que la institución quedaba
regulada p or una ley extranjera. Y de hecho, se com etieron diver
sos abusos, generándose un tráfico ilícito de menores que m otivó
más d e una investigación judicial.
Con el objeto de subsanar estos inconvenientes, la Ley N ° 19.620
reguló esta materia de un m odo diferente. Un conocido profesor
resume el nuevo trato en los siguientes términos: “la nueva ley
cambia absolutamente esta situación y establece un procedim iento
LA FOTOCOPIA Df LIBROS B UN DEUTO- LtV í«
[tara que extranjeros no residentes en Chile adopten en el país,

[tero sujetos a la legislación chilena y cum pliendo una serie de
requisitos respecto de los cuales el tribunal está obligado a velar
[tor que efectivamente se lleven a la práctica ” .473
172 Sobre esta materia se puede consultar, “La adopción por personas no residentes
y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantías” ,
I lem án Salinas Burgos, Revista Chilena de Derecho, vol. 28, N° 1, pág. 47.
173 Am brosio Rodríguez Quirós: “ Nuevo Régim en de A d op ción ” , Universidad
del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de actualización en D erecho Civil,
septiembre de 1999, pág. 5.
501 EDITORIAL JURÍDICA de c h u t

DERECHO DE FAMILIA
El artículo 29 de la Ley N ° 19.620 establece que la adopción

de un m enor por personas no residentes en Chile se constituye de
acuerdo al procedim iento establecido en el párrafo II del Título
III de la ley -artículos 23 y siguientes- y, cuando corresponda, ■
deberá ajustarse a las Convenciones y Convenios Internacionales
que la regulen y se encuentren ratificados p or Chile.
Respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios Inter
nacionales, se debe mencionar la Convención sobre los Derechos
del N iño, que entró a regir para Chile el 12 de septiembre de
1990 (Convención publicada en el Diario Oficial del 27 de sep
tiem bre de 1990). En ella existe un artículo especial - e l 21- que
regula diversos aspectos de la adopción, que los Estados Partes
deben considerar en sus legislaciones internas. A m odo de ejem
plo, establece que la consideración prim ordial de la adopción
es el interés superior del m enor; que las adopciones deben ser
autorizadas por autoridad competente; que sólo pueden adoptar
personas no residentes cuando el m enor no pueda ser atendido
de manera adecuada en su país de origen, etc.
693. R equisitos de la ad o pció n en este caso . Para que personas

no residentes en Chile, puedan adoptar, deberán cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar al me
nor, que cumplan los requisitos legales, lo que deberá certificar
el Servicio Nacional de Menores, que para ello, según el artículo
5o, cuenta con un Registro Especial (art. 30).
IA FOTOCOPIA DE UBKOá ES UN DENTO - LEY N1' 17 336
Sin em bargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley

admite que el ju ez acoja “a tramitación la solicitud de adopción de
un m en or presentada p or un m atrimonio no residente en Chile,
aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor
conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá
fundadamente en la misma resolución” (art. 30 inc. 2o).
b) Los cónyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros,
deben cum plir los requisitos señalados en el artículo 2 0 , inciso
prim ero, tercero y cuarto, y artículo 22 (art. 31). A l no aplicarse
en este caso el inciso 2 o del artículo 2 0 , quiere decir que no puede
el tribunal rebajar los límites de edad o la diferencia de años exis-
EDITOSUAL JURIDICA DE CHILE 502

tente entre adoptantes y adoptados. N o rige tam poco el artículo

2 1 , p or lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras
• o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio
que en vida hubiere iniciado la tramitación de la adopción.
c) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse median
te un certificado otorgado p or el consulado de Chile en el país
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal
una vez que debiesen com parecer personalmente los solicitantes
conform e lo dispone el inciso I o del artículo 35 de la presente ley
(artículo 31 inciso 2o, agregado por la Ley N ° 19.910).
d ) La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por
este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante éste (inciso 3o agregado
al artículo 31 por la Ley N ° 19.910).
694. T r ibunal competente . E s competente para conocer de esta

adopción el juez de letras de familia correspondiente al domicilio
del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre
(art. 34).
695. P rocedimiento . L os matrimonios interesados en la adopción

deberán presentar al tribunal de familia com petente, autentica
dos, autorizados y legalizados, según corresponda traducidos al
castellano, diversos documentos que detalla el artículo 32, docu
mentos estos que tienen por objeto acreditar que los adoptantes
cumplen las exigencias legales. La Ley N° 19.910 agregó un nuevo
numerando al artículo 32, según el cual se debe agregar un “in
LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DEUTO - LEY N » 17.336
form e psicológico, otorgado por profesionales competentes del

país de residencia de los solicitantes.
Si no se acompañan los antecedentes exigidos por el artículo
32, el tribunal no debe acoger a tramitación la solicitud (art. 33
inc. I o).
Los solicitantes deberán comparecer personalmente al tribunal
cuando éste lo estime necesario, lo que deberá ocurrir a lo menos
una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. I o).
Mientras se tramita la adopción, el m enor puede quedar en
tregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir
del país sin la autorización del tribunal (art. 35 inc. 2o) .

DERECHO DE FAM ILIA
696. D e los efectos de la a d o pció n y de su expiración . Según el

artículo 37, la adopción produce los siguientes efectos, desde la
fecha de la inscripción de nacim iento ordenada por la sentencia
que la constituye:
a) confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptan
tes, con todos los derechos y deberes recíprocos;
b ) extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de
filiación de origen , salvo los im pedim entos para contraer ma
trim onio establecidos en el artículo 5o d e la Ley d e M atrim o
n io Civil, que subsisten. Para los efectos d e que pueda operar
e l im p ed im en to, cualquiera d e los parientes b io ló gico s que
m enciona esa disposición p odrá hacer presente el respectivo
im pedim en to ante el Servicio de Registro Civil e Iden tificación
desde la m anifestación del m atrim onio y hasta antes d e su cele
bración, lo qu e d ich o Servicio deberá verificar consultando el
expedien te de adopción.
Nótese que la extinción d e la filiación anterior op era exclu
sivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene
para los efectos penales, v. gr. para lo dispuesto en los artículos
13 inciso 2o, 375, 390, etc., del C ódigo Penal.
697. L a ad o pció n es irrevocable . A sí lo establece el artículo 38.

Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, com o
porque crea un nuevo estado civil.
698. N ulidad de la a d o pc ió n . El adoptado, por sí o p or cura

d or especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida
p or medios ilícitos o fraudulentos. Nótese que el adoptado es
el único titular de la acción de nulidad. N o la tienen, p or consi
guiente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopción
pudiere perjudicar. Obsérvese también que el único vicio que
hace procedente la nulidad es el haberse obtenido “p or medios
ilícitos o fraudulentos” . Según aparece del Boletín 899-07 de la
Com isión Mixta, se prefirió em plear esta term inología -m edios
ilícitos y fraudulentos- para com prender las distintas situaciones
que podían presentarse. Se desechó la idea de hablar de vicios del
consentimiento, por no tener la adopción ahora el carácter de
contractual, com o acontecía antes con la Ley N ° 7.613. Am brosio
Rodríguez cree que la expresión “medios ilícitos y fraudulentos”

PRIMERA PARTE: C A PÍT U LO III - EFECTOS DEL M ATRIMONIO
com prendería, p o r ejem plo, aquello que se llama comúnmente

fraude procesal, la infracción de las normas de esta propia ley,
desde luego, porque sería un m edio ilícito la infracción de la ley
que reglam enta la form a d e obtenerla . . . ” .474
La acción de nulidad prescribe en 4 años contados desde la
fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad, y haya
tomado conocim iento del vicio que afecta a la adopción.
El tribunal para con ocer de la nulidad de la adopción es el
juez con com peten cia en materias d e fam ilia del dom icilio o
residencia del adoptado. Esta materia se tramita de acuerdo al
procedim iento ordinario previsto en la ley que crea los tribunales
de familia (art. 38 inciso fin al).
699. D elitos relacionados c o n la ad o pc ió n . El Título IV de la

ley contem pla una serie d e delitos específicos relacionados con
la adopción. Pena las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario público que revele antecedentes de
que tenga conocim iento en razón de su cargo y que de acuerdo a
la Ley N ° 19.620 son reservados, y también al funcionario público
que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39). La san
ción es la suspensión del em p leo en sus grados m ínim o a m edio
y multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales, pena que se
eleva a inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en
cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 unidades tributarias
mensuales, en dos casos: cuando hay reiteración y cuando en
razón de la revelación se ocasionare grave daño al m enor o a sus
padres biológicos o adoptivos (art. 39).
Si incurre en el d elito quien no es funcionario público o
siéndolo no tenía conocim iento de los hechos en razón de su
FOTOCOPIA D i LlftROS ES UN DELITO - LEY L
cargo, la pena es de multa de 6 a 20 unidades tributarias men

suales (art. 40).
b) Sanciona también al que “con abuso d e confianza, ardid,
simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición
semejante, obtuviere la entrega de un m enor para sí, para un
tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción” . La pena
es de presidio m enor en cualquiera d e sus grados y multa de 10
a 20 unidades tributarias mensuales (art. 41).
h
174 Ob. cit., pág. 15.
505 EDITORIAL JURÍDICA d e c h il e

DERECHO DE FAMILIA
La pena se aumentará en un grado si el delito fuere com etido

p or autoridad, em pleado público, abogado, m édico, matrona,
enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título,
del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando
de su oficio, cargo o profesión (art. 44).
c) Sanciona finalm ente al que “solicitare o aceptare recib
cualquier clase de contraprestación p or facilitar la entrega de
un m enor en adopción. La pena es la de presidio m en or en su
grado m ínim o a m edio y multa de 10 a 15 unidades tributarias
mensuales (art. 42).
También en este caso la pena se aumenta en un grado cuando
quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo
o profesión (art. 44).
Si quien com ete este delito es un funcionario público, será
sancionado de acuerdo al inciso I o del artículo 42, si n o le co
rrespondiere una pena superior de conform idad a lo dispuesto
en los párrafos 4o y 9o del Título V del L ib ro II del C ód igo Penal
(art. 42 inc. 2°).
N o quedan comprendidas en esta figura delictual las personas
que legítim am ente solicitaren o aceptaren recibir una contra
prestación por servicios profesionales que se presten durante el
curso de los procedim ientos regulados p or la ley, sean éstos de
carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico u otros semejantes
(art. 43).
.A FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LES' S

SEGUNDA PARTE
D E L E ST A D O C IV IL
700. D efinición . El artículo 304 define el estado civil com o “la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles” .
Esta defin ición es criticada p or su vaguedad. En efecto, de
cir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser tam
bién una defin ición de capacidad o de nacionalidad. P or otra
parte, no hace ninguna referen cia a las características clásicas
del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es “la posición o calidad
permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos de
rechos o se halla som etido a ciertas obligaciones ” ;475 y Somarriva
da todavía una definición más com pleta al decir que “es el lugar
permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de fam ilia y que la habilitan
para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones
civiles” .476
LA FOTO*. O h . DK UHR.OS ÍS UN DEUTO - UY N'
701. C aracterísticas.
1. Es un atributo de las personas naturales. P or ello no puede
faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil.
2. Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener
simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma
fuente. N o se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
175 Ob. cit., t. IV, pág. 11.

176 Derecho de Familia, N ° 619, pág. 584.

DERECHO DE FAM ILIA
3. Es incom erciable. La ju risprudencia reiteradam ente ha

dicho que “el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son
los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos
pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el
estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados
sea materia de controversia” .477
4. Es irrenunciable.478
5. N o se puede transigir sobre él (art. 2450).479
6. Es imprescriptible (art. 2498).
7. Losjuicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros
(art. 230 del C ódigo Orgánico de Tribunales, en relación con el
artículo 357 N ° 4 del mismo C ó d ig o ).
8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras
no se adquiera otro que lo sustituya.
702. E fectos del estado civil . L os efectos que produce el esta

do civil son los derechos y obligaciones que de él derivan. Estos
efectos son de orden público, los señala la ley, sin que op ere en
esta materia el principio de la autonom ía de la voluntad. Así, por
ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos
y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, soco
rro, etc); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna,
patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, e tc ).
703. F uentes del estado civil . Las fuentes del estado civil son:
a) La ley. Así, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel
cuya filiación se haya determ inado en conform idad a las reglas
TOCOPÍA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N° 17.336
previstas por el Título V II del Libro I del C ód igo Civil (art. 33

del C ódigo Civil);
b) La voluntad de las partes, com o ocurre con el estado civil
de casados;
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno
de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y
d) Finalmente, la sentenciajudicial, como ocurre, por ejemplo,
con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
477 T. 9, sec. I a, pág. 493; t. 23, sec. I a, pág. 669.

jo 478 T. 4, sec. 2a, pág. 103; t. 23, sec. I a, pág. 669.
■< 479 T. 23, sec. I a, pág. 669.
editorial JURIDICA de chile 510

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO C IV IL
704. Sentencias en materia de estado civ il . La regla general

es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las
partes que han litigado (art. 3o, inc. 2o d el C ód igo C ivil). Esta
regla sufre una im portante excepción en el caso d e sentencias
que declaran verdadera o falsa la paternidad o m aternidad del
hijo, pues el artículo 315 señala que “el fallojudicial pronunciado
en conform idad con lo dispuesto en el T ítu lo V III que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo
vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea” .
Esta excepción tiene el alcance que la misma norm a señala:
rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugna
ción de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo 315,
que hace referencia al T ítu lo V III, que se refiere a las acciones
de filiación, lo que queda confirm ado con el artículo 317, que
precisa quiénes son los legítim os contradictores en esos juicios.
Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto
del estado civil de casado.480
Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 sólo
se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y n o a aquellos
otros de carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de
fundamento a la acción .481
El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para
que los fallos a que se refiere el artículo 315 produzcan estos
efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:
1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; LA FOTOCOPIA DE UBROS ES UN DEUTO - LEY Nw17.336
2. Que se hayan pronunciado contra legítim o contradictor; y
3. Que no haya habido colusión en el juicio.
Respecto a la segunda exigencia -le g ítim o contradictor— el
artículo 317 señala que “en la cuestión de paternidad es el padre
contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de mater
nidad el hijo contra la madre o la madre contra el h ijo” (inc. I o) .
“Son también legítim os contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y, también, los herederos del fallecido cuando
480 T. 37, sec. P , pág. 229.

481 T. 28, sec. P , pág. 439; t. 46, sec. P , pág. 836; t. 6 8 , sec. 2a, pág. 52.

DERECHO DE FAM ILIA
éstos se hagan cargo de la acción iniciada p o r aquel o decidan

entablarla” (inc. 2 o).
La Ley N ° 19.585 sustituyó el inciso segundo del artículo 317
p or el que se acaba de citar. Esta norm a debe concordarse con
los artículos 206, 207, 213 y 216, que establecen los casos en que
los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones
de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o
ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre,
respecto de esas mismas acciones.
En relación con este punto, el artículo 318 establece que
“El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados
n o com parecieren” .
D e manera que si fallece el legítim o contradictor durante
la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar
con la tramitación del ju icio. Sólo cumpliéndose ese requisito
les afecta la sentencia, háyanse o no hecho partes en el ju icio. Si
alguno no es citado, no le afecta el resultado del ju ic io .482
Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el artículo
319 indica que “la prueba de colusión en el ju icio no es admisible
sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia” .
705. P r u e b a d e l ESTADO c i v i l . La prueba del estado civil está

sometida a reglas especiales que el C ódigo establece en el T ítu lo
X V II del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse
con preferencia a las contenidas en el Título X X I del Lib ro IV
“D e la prueba de las obligaciones” .
C on an terioridad a la Ley N ° 19.585, el estado civil p od ía
probarse p or m edios principales, constituidos por las partidas,
y p or m edios supletorios, que podían ser otros docum entos
auténticos, declaraciones de testigos presenciales y a falta de
estos, p o r la posesión notoria del estado civil (antiguo artículo
309).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley N ° 19.585, la
situación a nuestro ju icio es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por
las partidas (artículo 305), y b) a falta de partidas, se admite una
482 T. 2, sec. I a, pág. 171.

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO C IV IL
prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio

(art. 309 inc. I o) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2o).
706. M e d i o s d e p r u e b a p r i n c i p a l e s . L a s p a r t i d a s d e l R e g i s t r o C i v i l .
El artículo 305, en su inciso I o (texto dado por la Ley N ° 19.947, Ley
de Matrimonio Civil) señala que “el estado civil de casado, separa
do judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se
acreditará frente a terceros y seprobará por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo” (inc. I o).
Esta disposición em plea las formas verbales “acreditará” y “pro
bara . C on ello quiere significar que las partidas cumplen una
doble función: servir de prueba de la filiación en ju icio ; y servir
de m edio d e acreditar una filiación determ inada ante cualquier
requerim iento del quehacer jurídico.
El inciso 2o del artículo 305, que antes se refería a la prueba
del parentesco natural, fue reemplazado p o r uno nuevo que se
ajusta a la nueva realidad creada por la Ley N ° 19.585, que eli
m inó la filiación natural. El actual inciso 2o dice: “ El estado civil
de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reco
nocim iento o del fallo judicial que determ ine la filiación” .
Queda claro entonces que el inciso I o regula la prueba de
la filiación matrimonial, y el inciso 2 o la de la filiación no matri
monial.
707. D e l S e r v i c i o d e R e g i s t r o C i v i l e I d e n t i f i c a c i ó n . En relación
con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario LA FOTOCOPIA DE U&ROS ES UN DEUTO - LEV N ° 17.33b
explicar que en Chile existe un servicio público denom inado

“ Registro Civil e Identificación” , que, com o su nom bre lo indica,
tiene por función principal llevar un registro de los principales
hechos constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio
fue creado p or una ley de 17 de ju lio de 1884, que com enzó
a regir el I o de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia
estaba entregada a las parroquias. La Ley d e Registro Civil fue
reem plazada por la N° 4.808, de 10 de febrero de 1930, que, con
algunas modificaciones, es la que rige hoy día.
D e acuerdo al artículo 2o de la Ley N ° 4.808, “ El Registro
Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se
denominarán:

DERECHO DE FAM ILIA
1°. De los nacimientos;

2o. De los matrimonios, y
3o. De las defunciones” .
Si existe un servicio público creado para llevar el registro del
estado civil, resulta absolutamente lógico que los hechos asenta
dos en tales registros constituyan el m edio id ó n eo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que
pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente
haberse extraviado los registros. P or e llo tuvo que perm itir la
existencia de otros m edios supletorios.
Entendemos p or “partidas” las inscripciones practicadas en
los registros. U n fallo ha precisado que “Las partidas son, en ge
neral, los registros o asientos de m atrimonios y otros actos que se
inscriben en las parroquias o en el Registro Civil” (o los que en
el extranjero hagan sus veces). Las llamadas “inscripciones” en
la Ley N° 4.808 son, pues, una especie del gén ero partidas. Con
las originales es imposible producir pruebas; por eso también se
llaman partidas “las copias autenticadas de ellas y en tal sentido
las m enciona en el artículo 305 del C ód igo Civil ” .483
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado,
por ejemplo, se deberá acom pañar una copia de la inscripción
del matrimonio. Sin em bargo, la ley perm ite que se pueda pro
bar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil
y que ellos tienen la obligación de otorgar (art. 84 N ° 3o de la
Ley N ° 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones
o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil,
tienen el carácter de instrumentos públicos y surtirán los efectos
OTOCüPiA Df. LiííRO.S ES UN DELITO - LEY N° 17.336
de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del
C ód igo Civil (art. 24 de la Ley N ° 4.808). D eb e quedar en claro,
sin embargo, que el hecho de extender el efecto probatorio de
las partidas a los certificados no les da a estos últimos el carácter
de partidas .484 Este mismo fallo señaló que los certificados que
tienen el valor probatorio de las partidas son únicamente los
otorgados por el Registro Civil Nacional y n o los dados por ofici
nas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de
la inscripción original.
T. 6 8 , sec. V, pág. 35.

T. 6 8 , sec. I a, pág. 35.
EDITORIAL JURIDICA DE C H IL E 514

SF.GUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
Respecto al certificado de bautismo, ha dicho la C orte de

Apelaciones de La Serena que sirve para acreditar la calidad de
legítim o d e un hijo, cuando es anterior a la entrada en vigencia
de la Ley sobre Registro Civil .485 Tam bién se ha fallado que el
problem a de determ inar si la partida parroquial de ó le o y crisma
constituye o no una partida de bautismo, es problem a que se debe
resolver de acuerdo al D erecho C anónico .486
708. E s t a d o c i v i l q u e p u e d e p r o b a r s e c o n l a s p a r t i d a s . D e
acuerdo con el artículo 305, se p od rá probar con las partidas
el estado civil de casado, separado ju d icialm en te, d ivorcia d o
o viudo y d e padre, m adre o hijo. Se prueba el estado civil de
casado, con el certificad o o copia de la inscripción d e m atri
m onio; se prueba el estado civil d e viudo, con el certificad o
de m atrim onio y el certificad o d e defu n ción d el cónyuge d i
funto; se prueba el estado civil d e separado ju d icia lm en te o de
divorciado, con la partida de m atrim onio o el certificad o de
m atrim onio (pues las sentencias que declaran la separación
ju d icial o el d ivorcio deben subinscribirse, artículos 32 y 59 de
la Ley N ° 19.947, respectivam ente); se prueba el estado civil de
hijo m atrim onial, p o r las respectivas partidas (o certificad os)
de m atrim onio y de nacim iento y, en el caso d el h ijo n o ma
trim onial, por la partida de nacim iento (o certifica d o) d on d e
conste la subinscripción d el reco n ocim ien to o d e l fa llo que
d eterm ine la filiación.
Con la combinación de las distintas partidas (o certificados), se
pueden probar otros parentescos. Así, por ejem plo, la condición ,}f LIBROS ES UN DEUTO - LEY N ° '¡7.335
de hermano se probará con la partida de m atrim onio (o certi

ficado) de los padres y las partidas de nacim iento (certificados)
de los hijos.
709. L a s p a r t id a s s ir v e n t a m b ié n p a r a p r o b a r l a e d a d y l a m u e r
te de u n a perso na.Así lo establece el artículo 305 inciso final.

En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de
partida d e nacim iento, la establece el tribunal oyendo el dicta
men de facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice el
lsr' T. 20, sec. Ia, pág. 405.

,8(iT. 62, sec. Ia, pág. 291.

DERECHO DE FAM ILIA
artículo 314, norm a que señala además que a falta de partidas,

se le d ebe atribuir una edad m edia entre la mayor y la m en or
que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico
del individuo.
710. I m p u g n a c i ó n d e l a s p a r t i d a s . Las partidas del Registro Civil,

com o instrumentos públicos que son, constituyen plena prueba
sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor
probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan:
a) p o r falta de autenticidad;
b ) p or nulidad;
c) p or falsedad en las declaraciones, y
d ) p or falta de identidad.
a) Impugnación por falta de autenticidad. De acuerdo al artículo
306, las partidas se presumen auténticas cuando están en la form a
debida. E llo significa, entonces -co n tra rio sensu-, que pueden
im pugnarse si no son auténticas, si se han falsificado.
b ) Impugnación por nulidad. N o está exp resam ente c o n
tem plada en la ley esta form a d e im pugnación, p ero ella es
lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que deben
cu m plir ciertos requisitos cuya om isión acarrea su nulidad.
A sí, p o r e jem p lo, si p racticó la in scripción un fu n cio n a rio
in com petente.
c) Impugnación por falsedad en las declaraciones. Trata de esta
im pugnación el artículo 308: “ Los antedichos documentos ates
tiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio,
p or los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos,
pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna
de sus partes” (inc. I o). “Podrán, pues, impugnarse, haciendo
constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata”
(inc. 2 o).
Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes
declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le consta.
Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad.
P or eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio
de que esta presunción pueda destruirse probando que no era
cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que
alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal (que
las partes m in tieron ).

SECUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
Esta causal de im pu gnación es la que se em pleaba en los

juicios de nulidad de m atrim onio por incompetencia del oficial
del Registro Civil.
d) Impugnación por falta de identidad. Esta form a de impugna
ción está contem plada en el artículo 307: “Podrán rechazarse
los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad
y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho
de no ser una misma la persona a que el docum ento se refiere y
la persona a quien se pretenda aplicar” .
7 1 1 . M e d i o s d e p r u e b a s u p l e t o r i o s . Respecto a los medios de prue

ba supletorios, es necesario hacer una distinción entre: A ) prueba
del estado civil de casado, y B) prueba de la filiación.
712. A ) P r u e b a s u p l e t o r i a d e l m a t r i m o n i o . La regula el artículo

309 inc. I o en los siguientes términos: “La falta de la partida de
m atrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración
del m atrim onio y, en d efecto de estas pruebas, por la notoria
posesión del estado civil” .
Lu ego, a falta de la partida de matrimonio, este m edio de
prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presencia
do la celebración del m atrim onio, y c) en defecto de las pruebas
anteriores, por la notoria posesión del estado civil.
Se ha resuelto que “debe entenderse que” falta “ una partida
tanto cuando no existe com o cuando no es posible racionalmente
<>£r¿i oNA-n- oiraa Nfi sí
conseguirla ” .487 Este fallo aceptó probar el estado civil de casado

por los medios supletorios.
El prim er problema que nos plantean estos medios supletorios
es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previam ente la
falta o extravío de la partida. N o hay unanimidad en la doctrina.
Para C laro Solar “es eviden te que si la ley adm ite suplir la falta
sown m
de estos docum entos p o r otras pruebas, es necesario acreditar

aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles,
ymoooícw
y así lo m anifiesta claram ente el artículo 313 al exigir que para

vi
187 T. 6 8 , seo. I a, pág. 35.

DERECHO DE FAM ILIA
adm itir la n otoria posesión d el estado civil, que es la últim a de

las pruebas aceptadas p or el artículo 309, se explique y pru ebe
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la p érdida
o extravío del lib ro o registro en que d ebiera encontrarse ” .488
Somarriva tiene una opinión diferente, que la funda en el
mismo artículo 313, diciendo que de él se desprende que el único
efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la
falta de partidas es el mayor cuidado que deberá pon er el ju ez
en lo que se refiere a la prueba de la posesión notoria. “ Si esta
prueba o explicación existe, el ju ez podrá ser más liberal para
dar por establecida la posesión notoria ” .489
Un segundo problem a que surge del artículo 309 es si la ley
ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo
comparte el criterio de una sentencia490 que establece que en nin
guna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas
se usen sucesivamente, en el orden que ha dispuesto el artículo
309, ni menos se ha im pedido el em p leo de varios de ellos para
el establecimiento del estado civil de un m odo fehaciente .491 Por
nuestra parte, pensamos que el artículo 309 establece un cierto
orden, pues la posesión notoria sólo se admite “en d efecto” de
los otros medios supletorios. A sí lo dice el artículo 309.
713. P rueba del estado civil de casado por otros docum entos
auténticos . En general se ha entendido que cuando el artículo
309 hace referencia a “otros documentos auténticos” , se está refi
riendo a otros instrumentos públicos, puesto que el artículo 1699,
al definir el instrumento público, equipara ambos términos .492
488 Ob. cit., t. IV N ° 1971, pág. 92. Hay varios fallos en este sentido: t. 4, sec. 2a,
pág. 63; t. 22, sec. I a, pág. 848; t. 23, sec. I a, pág. 4; t. 26, sec. I a, pág. 228. Concuerda
con Claro Solar Alvaro Troncoso Larronde, “Prueba Supletoria del Estado Civil” ,
Revista de Derecho Universidad de Concepción, N ° 118, págs. 73 a 92.
489 Derecho de Familia, N ° 644, pág. 611. En el mismo sentido Fueyo, ob. cit.,
N " 1018, págs. 537-538. La jurisprudencia más nueva se ha inclinado también por
esta opinión: t. 35, sec. I a, pág. 92; t. 36, sec. I a, pág. 195; t. 40, sec. 2a, pág. 44;
t. 46, sec. I a, pág. 753.
490 T. 20, sec. I a, pág. 396.
491 Ob. cit., t. 6 °, vol. III, N ° 1019, pág. 538.
199 En ese sentido Somarriva, Derecho de Familia, N ° 645, pág. 611; Enrique
Rossel, ob. cit., N ° 467, pág. 445. En el mismo sentido, t. 38, sec. 2a, pág. 4; t. 62,
sec. I a, pág. 291.

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
Fueyo tiene una opinión diversa, estima que “la ley no ha

determ inado, en form a alguna, la clase de los otros documentos
auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y
exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación
de identidad con la situación original ” .493 La Corte Suprema, en
sentencia de 2 de ju n io de 1986, hizo una distinción clara entre
instrumento público e instrumento auténtico, al resolver que
“Aun adm itiendo que los instrumentos referidos no pueden ser
considerados públicos p or defectos en cuanto a su legalización,
de todos m odos deben ser considerados “auténticos” para los
efectos excepcionales que contem pla el artículo 309 del C ód igo
Civil ” .494
Un ejem plo de otro documento auténtico idóneo para probar
el m atrim onio podría constituirlo una inscripción de defunción
que deje constancia que el difunto era casado con una persona
determinada.
714. P r u e b a d e l e s t a d o c i v i l d e c a s a d o p o r t e s t i g o s p r e s e n c i a l e s .
El artículo 309 admite com o m edio supletorio la “declaración de
testigos que hayan presenciado la celebración del m atrim onio” .
De manera que se exigen testigos presenciales.
715. P r u e b a d e l e s t a d o c i v i l d e c a s a d o p o r l a p o s e s i ó n n o t o r i a .
Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin p ro
testa ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesión
notoria de un estado civil: el nom bre, el trato y la fama.
La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001, LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N° 1733o
estableció la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado
civil m ediante la posesión notoria: “ La posesión notoria del esta
do civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determ inado,
en su manifestación en los hechos, independientem ente de la
existencia del título legal, posesión notoria que, en todo caso,
no da o genera un estado civil, sino que solo sirve para probarlo,
pues el estado civil no se adquiere p or prescripción” . “El Estado
civil no es posible acreditarlo m ediante el m edio probatorio de
493 Ob. cit., vol. III, N ° 1020, pág. 540. En el mismo sentido, t. 23, sec.
pág. 4.
194 Revista Fallos del Mes N ° 331, sentencia 19, pág. 360.
519 EDITORIAL JURIDICA DE CHUT

DERECHO DE FAM ILIA
las presunciones y al proceder en esta form a la sentencia incurre

en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la
prueba de los artículos 305 y 309 del C ód igo Civil” .495
La posesión notoria del estado de matrimonio -dice el artículo
310- consiste principalmente en haberse tratado los supuestos
cónyuges com o m arido y m ujer en sus relaciones domésticas y
sociales (nom bre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese
carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario
de su dom icilio en general (fa m a ).
716. R e q u is it o s d e l a p o s e s ió n n o t o r i a p a r a q u e s ir v a d e p r u e b a
De acuerdo a los artículos 309 al 312,

d e e s t a d o c iv il d e c a s a d o .
los requisitos son los siguientes:

1. La posesión tiene que ser pública, no clandestina
(art. 310);
2. Debe ser continua (art. 312);
3. D ebe haber durado 10 años continuos p or lo menos
(art. 312);
4. Debe haberse probado en la form a indicada en el artículo
313, que pasamos a estudiar.
717. P r u e b a d e l a p o s e s i ó n n o t o r i a . El artículo 313 establece

que “ la posesión notoria del estado d e m atrim onio se probará
por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan
de un m od o irrefragab le; particularm ente en el caso de no
explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respecti
va partida, o la pérdida o extravío del lib ro o registro, en que
debiera encontrarse” .
LA FOTOCOPIA DI: LIBROS ES UN DELITO - LEY
718. B ) P r u e b a s u p l e t o r i a d e l a f i l i a c i ó n . El artículo 309 en su

inciso 2o trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice este
inciso: “La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá
acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante
los cuales se haya determ inado legalmente. A falta de éstos, el
estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspon
diente ju icio de filiación en la form a y con los medios previstos
en el Título V IH ” .
Rev. Der. yjur., t. 98, sec. 1“, pág. 220, consid. sépdmo.

SECUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación

-m atrim onial o no matrimonial—sólo podrá probarse p or los ins-
. trumentos auténticos m ediante los cuales se haya determ inado,
v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos
que señale el artículo 187 (acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil, escritura pública o testamento en que se haya
verificado el reconocim iento). A falta de estos instrumentos au
ténticos, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse
en el correspondiente ju icio de filiación, en la form a y con los
medios previstos en el T ítu lo V III del L ib ro Prim ero del C ód igo
Civil (art. 309 inc. 2o parte final).
719. P rueba del estado civil de u n extranjero constituido en el

extranjero. La Corte de Apelaciones de Concepción, conociendo
de un ju ic io de petición de herencia en que el causante era espa
ñol, resolvió que com o la actora invocó un estado civil -sobrina
del causante- constituido de acuerdo a la legislación española,
“debió probar la existencia y vigencia de esa legislación, única
manera de saber si las probanzas allegadas aljuicio son suficientes
e idóneas para acreditar los estados civiles y grados de parentesco
que invoca com o fundam ento de su demanda, y si tales estados
civiles y parentescos se ajustan al derecho español vigente a la
fecha de fallecim iento del causante”. El mismo fallo agregó: “Que,
tratándose d e aplicar en Chile un derecho extranjero de un país
no signatario del C ódigo de Bustamante, tal derecho, para los
efectos probatorios se asimila a un ‘ hecho’ , incum biendo el peso
de la prueba a quien lo invoca...” (sentencia de 24 de enero de A í'OTOCOI’iA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N° f733u
2003, causa rol 3.006-2002, considerandos 4o y 5o).

En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de
casación en la form a y en el fon do. Nuestro más alto tribunal
desechó ambos recursos y, en la parte que nos interesa, resolvió
que “nuestra legislación acoge, en general, el sistema de determ i
nación del parentesco y del estado civil de las personas mediante
la aplicación de la ley correspondiente al país en que se origina,
constituye o adquiere, siempre que aquellas no se encuentren en
alguna de las situaciones comprendas en el régimen de excepción
vigente, caso en el cual regirá la ley chilena. De tal manera que si
es un extranjero -e n este caso de nacionalidad española- quien
reclama derechos en una sucesión intestada abierta en Chile,

DERECHO DE FAMILIA
com o en la especie ocurre, haciendo valer un determ inado víncu

lo de parentesco constituido bajo el am paro de la legislación
española que lo habilitaría para adquirir en Chile la condición
de heredero, d ebe entonces aplicarse la ley del país a que perte
nece para la com probación de si el presunto heredero tenía o no
con el causante el vínculo que según nuestro legislador lo hace
acreedor a suceder” (Corte Suprema, 8 de ju n io de 2004, causa
rol 1.061-03, consid. 17°). (Revista de D erecho yjurisprudencia,
tom o CI, sec. I a, pág. 147).
.A FOTOCOPIA Di: LIBROS ES UN DELITO - LEY NP 17.336

TERCERA PARTE
D E R E C H O D E A L IM E N T O S
720. C o ncepto . El concepto ju ríd ico de “alim entos” no es igual
al vulgar, porque com prende no sólo el sustento (c o m id a ), sino
también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y m edia y
los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye
del artículo 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero
ha dado una clara idea de ellos en el artículo 323: “Los alimentos
deben habilitar al alim entado para subsistir modestamente de
un m odo correspondiente a su posición social” (inc. I o). “Com
prenden la obligación de proporcionar al alim entario m enor de
veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión
u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintiún años com prenderá
también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna
profesión u oficio” .
Tom ando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo
con los artículos 329 y 330, podríam os defin ir el derecho de ali
Di:' LIBROS B UN DEUTO - IEV N‘
mentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para

demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionár
selos, lo que necesite para subsistir de un m od o correspondiente
a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, ha
bitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media,
aprendizaje de alguna profesión u oficio.
Si se examina lajurisprudencia, se podrá apreciar que el con
cepto de alimentos ha id o variando, según ha id o cam biando lo
que se entiende por necesidades fundamentales de una persona.
Así, p o r ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santia-

DERECHO DE FAM ILIA
go, de 3 de ju n io de 1987,496 ha establecido que dentro d e estas

necesidades fundamentales está la de m ovilización y salud, y por
lo tanto, deben considerarse esos rubros al defin ir el derecho
de alimentos.
721. C lasificación. L os alimentos pueden clasificarse de diversos

modos:
a) A tendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la
ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
1 . alimentos voluntarios, y
2 . alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el ju ic io o
en form a definitiva, los alimentos legales pueden ser:
1 . provisionales, o
2 . definitivos.
c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en sí, es la que distingue entre:
1. pensiones futuras, y
2. pensiones devengadas.
722. L a distinción entre alimentos co ng r uo s y necesarios des

apareció de nuestro C ó d ig o C ivil . Antes de entrar en vigencia
la Ley N ° 19.585, el artículo 323 distinguía entre alimentos con
gruos y necesarios, que los definía diciendo que eran congruos
los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente
de un m odo correspondiente a su posición social, y necesarios
los que bastaban para sustentar la vida.
fOTGCOPiA Di LíftROS F.S UN DELITO •• LEY N» 17336
La Ley N ° 19.585, con buen criterio, a nuestrojuicio, elim inó

esta distinción.
723. A ) A limentos legales o forzosos y au m en to s voluntarios .

Los prim eros son los que establece la ley; voluntarios, los que
emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral
de una parte.
Esta distinción es muy importante. El C ód igo en el T ítu lo
X V III, del Libro I, artículos 321 y siguientes, ha reglamentado
únicamente los alimentos legales. La denom inación del título
Gaceta Jurídica N " 84, pág. 50.

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
es “De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”. Y el

artículo 337 señala que “las disposiciones de este título no rigen
. respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales
deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya p od id o disponer librem ente de lo suyo” .
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos
fallece, esos alimentos constituyen una asignación forzosa que
gravan la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto
esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una
baja general de la herencia (arts. 1168, 959 N ° 4).
724. B) A limentos provisorios y definitivos. Provisorios son los que

el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con
el solo mérito de los documentos y antecedentes acompañados a la
causa y que deben ser restituidos si la persona a quien se demanda
obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inciso 1° del C ódigo Civil
en el texto dado p or la Ley N ° 20.152). P or excepción, no debe
restituirlos el que de buena fe y con algún fundamento plausible
haya intentado la demanda (art. 327 inc. 2o).
Son alimentos definitivos los que se determinan en una senten
cia definitiva firme. Se ha fallado que “p or fundam ento plausible
se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al
ánimo d el ju ez el concepto de que podrá prosperar la demanda
principal ” .497 También se ha resuelto que “los alimentos proviso
rios constituyen una institución ju ríd ica transitoria, que tiene el
carácter de accesoria con vigencia sólo durante la tramitación del
juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, p or lo
que term inado el ju ic io dejan de existir y n o pueden configurar
"OCOF1A DE LIBROS i.'< UN DEUTO - LEY N*
un derecho perm anente o un estado que exceda de la duración

del p leito .498
725. A limentos provisorios . La Ley N ° 20.152 (D. Oficial del 9

de enero de 2007) introdujo importantes modificaciones a la Ley
N° 14.908 en esta materia. En efecto, el artículo 5o anterior a la
Ley N ° 20.152 regulaba los alimentos provisorios que se deman-
497 j 78; sec. 2a, pág. 34.

498 T. 78, sec. 2a, pág. 163.
DERECHO DE FAM ILIA
daban para los hijos menores del alimentante, estableciendo que

debían otorgarse siempre que existiera fundamento plausible del
derecho que se reclamaba, y entendía que ello ocurría cuando
se acreditaba el título que habilitaba para pedir alimentos y no
había una manifiesta incapacidad para proveer. Agregaba este
artículo que el ju ez debía decretar los alimentos provisorios una
vez transcurrido el térm ino de d iez días contados desde la fecha
de la notificación de la demanda.
Con la entrada en vigencia de la Ley N ° 20.152, la situación
cambió, pues ya no se limitan los alimentos provisorios sólo al caso
de los hijos menores; ni tam poco es necesario para decretarlos
esperar los 10 días que antes se exigían. Esta materia pasa a quedar
regulada ahora en el artículo 4o de la Ley N ° 14.908.
El artículo 4o establece que “ En los juicios en que se dem an
den alimentos el ju ez deberá pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, ju n to con adm itir la dem anda a tramitación, con
el solo m érito de los documentos y antecedentes presentados”
(inc. I o). El ju ez que no dé cum plim iento a lo previsto en este
inciso prim ero incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada
podrá perseguir conform e al artículo 536 del C ódigo O rgánico
de Tribunales (art. 4o inc. 7o) .
D e acuerdo al inciso 2o: “El demandado tendrá el plazo de
cinco días para oponerse al m onto provisorio decretado. En la
notificación de la demanda deberá informársele sobre esta fa
cultad” .
Ah ora bien, el demandado frente a la resolución del ju e z que
se pronuncia sobre los alimentos provisorios, puede adoptar dos
caminos: no formular oposición u oponerse. En el prim er caso,
transcurridos los 5 días, la resolución que fija los alimentos pro
yfOCOPIÁ Oí 1IbKO.S i S UN DEUTO - LEY N*
visorios causará ejecutoria (art. 4o inc. 4o). Si se opone, el ju ez

debe resolver de plano, salvo que atendido el m érito de los an
tecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá
efectuarse dentro de los diez días siguientes (inc. 3o) .
“ La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que
se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del
recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se con
cederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para
su vista y fallo” (inc. 6 o) .

El artículo 4o inciso quinto establece que “El tribunal podrá

acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese
. de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antece
dentes suficientes que lo justifiquen” .
726. C) A limentos futuros o devengados . Finalmente hemos

dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pen
siones de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas
(o atrasadas). Esta distinción es muy importante, porque las pri
meras tienen características totalmente diferentes a las segundas,
com o luego veremos.
727. R equisitos del derecho de alimentos . Son los siguientes:

1. Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo establece
el artículo 330: “Los alimentos no se deben sino en la parte en
que los medios de subsistencia del alim entario no le alcancen
para subsistir de un m odo correspondiente a su posición social”
(texto dado por la Ley N ° 19.585).
La disposición recién citada demuestra que aunque la per
sona obligada a prestar alimentos tenga medios económ icos en
exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un m odo corres
pondiente a su posición social. En la regulación d e los alimentos
deberá tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo.
En relación con este requisito, se ha fallado que “si el alimentario
alega el hecho negativo de que carece de m edios de subsistencia,
la prueba contraria corresponde al alimentante ” .499 LA FOTOCOflA DI UBR.OS ES UN DELITO - LEY N° 17.330
Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley p or contrariar al

artículo 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los
alimentos debería probar los hechos en que funda su acción, entre
otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva.500 Fueyo
hace referencia al último fallo citado, y adhiere a su doctrina .501
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. Así
se desprende del artículo 329: “En la tasación de los alimentos
499 Gaceta Jurídica N " 84, sentencia 3a, pág. 50. En el mismo sentido, RDJ,
t. 38, sec. I a, pág. 384.
so» Dgj-gffo0 de Familia, N° 650, pág. 616.
501 Ob. cit., t. VI, N ° 1044, pág. 559.

DERECHO DE FAM ILIA
se deberán tom ar siempre en consideración las facultades del

deudor y sus circunstancias domésticas”.
Incum be la prueba de que el alimentante tiene los medios
para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alim en tario).
Hay nutrida jurisprudencia en relación con este requisito.
Así se ha fallado que “con el fin de cumplir eficazmente el im pe
rativo de prestar alimentos en los casos que la ley señala, el ju e z
debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las acti
vidades remuneradas del dem andado” . Entre estos antecedentes
señala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de
situación presentados por el cuentacorrentista en los períodos
que interesan, etc .502 O tra sentencia, en cambio, resolvió que
“los dineros depositados en una cuenta corriente bancaria no
reflejan la situación económ ica de una persona, sino, a lo más,
el m ovim iento de dineros de la misma. Porque en las diferentes
partidas asentadas en ella no se indica ni puede deducirse si
dichas sumas corresponden a dineros propios o ajenos, a opera
ciones de crédito que deban cancelarse posteriormente, a sumas
ahorradas o a simples movimientos contables destinados a cubrir
obligaciones contraídas anteriorm ente con la misma institución
o con terceros ” .503
Se ha fallado que com pete al padre probar el cambio de cir
cunstancias que no le perm iten seguir pagando la pensión esta
blecida ,504 y que “ Los alimentos deben ser regulados atendiendo
a los ingresos regulares del alimentante y p or lo tanto no pueden
ser fijados en relación a un ingreso esporádico y no susceptible
de reiterarse . . . ” .505
IA FOTOCOPIA DE 1.Ü3KOS ES UN DELITO - U Y N” 17.336
728. P resunció n de tener el padre o la madre de u n m en o r los

medios para o to rg ar alimentos . El inciso I o del artículo 3o de
la Ley N ° 14.908 presume que el padre o la madre tiene los m e
dios para otorgar los alimentos que demanda el hijo m en or . Y
el inciso 2o agrega que “En virtud de esta presunción, el m onto
m ínim o de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un
502 Gaceta Jurídica N ° 84, págs. 34-35.

503 T. 78, sec. 2a, pág. 72.
504 | £34 ; sec 2 a, pág. 4 .
505 j' () 2 j sec. I a, pág. 38.

TERCERA PARTE: DERECHO DE AU M E N TO S
m en or alim entario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento

del ingreso m ínim o remuneracional que corresponda según la
. edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho
m onto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos” . L o
anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso prim ero del
artículo 7o, que im pide al tribunal fijar com o pensión una suma
o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante
(art. 3o inc. 3o).
Com o se trata de una presunción simplemente legal, el alimen
tante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para
pagar este m onto m ínim o. Dice el inciso 4o del artículo 3o: “Si el
alim entante justificare ante el tribunal que carece de los medios
para pagar el m onto m ínim o establecido en el inciso anterior, el
ju ez podrá rebajarlo prudencialmente” .
3. Fuente legal. Com o estamos hablando de alimentos legales,
es inconcuso que tiene que existir una norm a legal que obligue
a pagar los alimentos. La norma principal es el artículo 321 del
C ód igo Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej. el artículo I o
inciso final de la Ley N ° 14.908, que confiere alimentos a la madre
del hijo que está por nacer); Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4o, etc.
729. C asos del artículo 321. Esta disposición, después de las

m odificaciones que le introdujo la Ley 19.585, establece: “Se
deben alimentos:
I o. A l cónyuge;
2o. A los descendientes;
3o. A los ascendientes;
4o. A los hermanos, y
5o. A l que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
\ FOTOCOPIA DE LlbROS ÍS UN DELITO - LEY N'
rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
N o se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los
casos en que una ley expresa se los niegue” .
L o normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo
que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar
alimentos a otra, está también obligada a proporcionárselos, si esta
última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en al
gunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiación
haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre
531 E D IT O R IA L JURIDICA D E CHILE

DERECHO DE FAM ILIA
o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que

por el ministerio de la ley se le confieren respecto d e la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede deman
dar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos no pueden -
demandar al hijo. O tro caso en que se rom pe la regla de la recipro
cidad es en el caso 5o, sólo puede demandar alimentos el que hizo
una donación cuantiosa; la situación inversa no se da.
730. O rden de precedencia para demandar a u m e n t o s . El C ódigo

ha reglam entado en el artículo 326 la situación que se produce
cuando se tiene derecho a dem andar alimentos a distintas per
sonas, p or ejem plo: una m ujer casada tiene derecho a demandar
alimentos a su m arido (art. 321 N ° 1), pero también a sus ascen
dientes (art. 321 N ° 3); si tiene descendientes p od ría demandar
los de éstos (art. 321 N ° 2); y si hizo una donación cuantiosa, al
donatario (art. 321 N ° 9), etc.
Dice el artículo 326: “El que para pedir alimentos reúna varios
títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso
de uno de ellos, en el siguiente orden: I o. El que tenga según el
núm ero 5o; 2o. El que tenga según el núm ero I o; 3o. El que tenga
según el núm ero 2o; 4o. El que tenga según el núm ero 3o; 5o. El
del núm ero 4o no tendrá lugar sino a falta d e los otros” .
“Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los
de próxim o grado. Entre los de un mismo grado, com o también
entre varios obligados por un mismo título, el ju ez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. H abiendo varios ali
mentarios respecto de un mismo deudor, el ju e z distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos” .
“Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por
el título preferente, podrá recurrirse a o tro” .
731. O b u g a c ió n de otorgar alimentos a los nieto s . El artículo

3o de la Ley N ° 14.908, inciso final, establece que “Cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes
para solventar las necesidades del hijo, el alim entario podrá de
mandar a los abuelos, de conform idad con lo que establece el
artículo 232 del C ód igo Civil” . Luego la responsabilidad de los
abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en prim er
térm ino a los padres.

P or su parte, el refe rid o artículo 232, en el texto dado por

la Ley N ° 19.741, prescribe que “La obligación de alim entar y
educar al hijo que carece de bienes pasa p o r la falta o insufi
ciencia de ambos padres, a sus abuelos, p o r una y otra línea
conjuntam ente” .
“En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación
indicada precedentem ente pasará en prim er lugar a los abuelos
de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
éstos, a los abuelos de la otra línea” .
D e la relación de ambas disposiciones pu eden sacarse las
siguientes conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos
a sus nietos, pero su responsabilidad sólo es subsidiaria,
ya que la obligación corresponde en prim er lugar a los
padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directam ente,
pues el artículo 3o de la Ley N ° 14.908 es claro en cuanto
a que éstos sólo van a responder cuando los alim entos
“ decretados” n o fu eren pagados o n o fu eren suficien
tes.
3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no
está cum pliendo o la cumple en form a insuficiente. Así
lo establece el artículo 232 inc. 2o del C ód igo Civil: En
caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación
indicada precedentem ente pasará en prim er lugar a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee.
4) Si el padre o madre del hijo que no cum ple o cumple
LA FOTOCOf iA DE LIBROS ES UN DEUTO - LEY N* 17.13o
im perfectam ente con la obligación alimenticia, no tiene

los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta
obligación pasa a los abuelos de la otra línea.
Frente a esta última conclusión cabe preguntarse si se
puede dem andar de inm ediato a todos los abuelos, o
si es necesario dem andarlos separadamente en el or
den en que cada uno de ellos está obligado. N o vemos
inconveniente en que se les dem ande a todos en una
sola demanda, siem pre que se deje en claro a quiénes
se demanda p rim ero y a quiénes sólo para el caso de
insuficiencia de aquellos.

DERECHO DE FAM ILIA
732. C a r a c t e r í s t i c a s d e l d e r e c h o d e a u m e n t o s . El derecho a
dem andar alimentos es un d erech o personalísim o .506 De esta
característica derivan una serie de consecuencias del más alto
interés:
1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2. Es irrenunciable (art. 334);
3. Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar alimentos
en cualquier tiem po siempre que en ese m om ento se cumplan
las exigencias legales;
4. Es inembargable (arts. 1618 N ° 9 del C ódigo Civil y 445
N ° 3 del C ódigo de Procedim iento C ivil);
5. N o se puede som eter a com prom iso (art. 229 del C ód igo
O rgánico de Tribunales);
6 . La transacción sobre el d erech o de alim entos debe ser
aprobada judicialm ente (art. 2451).
733. L a s p e n s io n e s a u m e n t ic ia s y a d e v e n g a d a s n o t ie n e n l a s
En efecto, el
CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS EN EL P U N T O A N T E R IO R .
artículo 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmi
tir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a
cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas
generales, etc. En el caso de la transacción, el artículo 2451 exige
la aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos
futuros, etc.
734. C a r a c t e r í s t i c a s d e l a o b u g a c i ó n a l i m e n t i c i a . La obligación
alim enticia tiene algunas características especiales:
1. N o se puede extinguir p o r compensación. Así lo señala el
artículo 335: “El que debe alimentos no puede op on er al deman
dante en compensación lo que el demandante le deba a él”. Y esta
misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso 2 o.
2. La obligación alim enticia es intransmisible. Por lo menos
así es para un sector im portante de la doctrina. Ello, porque de
acuerdo al artículo 1168 “los alimentos que el difunto ha debi
do por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos
cuando el testador ha impuesto esa obligación a uno o más de
los partícipes en la sucesión” .
506 Véase RDJ, t. 98/1/101.

D e m anera qu e si fallece el alimentante, su obligación no

pasa a sus herederos (p or eso es intransmisible), sino que se hace
. exigib le sobre el patrim onio del causante, com o baja general
de la herencia (art. 959 N° 4o). Sólo va a gravar a alguno de los
herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en que
será una deuda testamentaria.507
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intrans-
misibilidad de la obligación alimenticia:
1. El artículo 959 número 4o, ya explicado;
2. Porque si esta obligación tuviera el carácter de trasmisible,
no se justificaría el N ° 4 del artículo 959; habría bastado con el
N° 2 de la misma disposición, que señala que constituyen baja
general d e la herencia “las deudas hereditarias” ;
3. Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco,
m atrim onio, adopción o en una donación, vínculos que siempre
generan obligaciones intransmisibles;
4. Se da también un argumento de historia fidedigna. En el
proyecto de 1853, el artículo 371 establecía que la obligación de
prestar alimentos “se transmitía a los herederos y legatarios del
que ha d ebido prestarlos”. Esta disposición fue suprimida p or
la C om isión Revisora teniendo en cuenta el D erecho francés,
en que la obligación era intransmisible, y considerando además
los problem as prácticos que la aplicación de la norm a podría
producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es trans
misible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
1. La regla general es que todas las obligaciones son transmi LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N" 17.336
sibles; la excepción es que determ inada obligación no lo sea y

para que así ocurra se requiere de texto expreso;
2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obli
gaciones deben ser cumplidas por aquéllos (art. 1097);
3. El artículo 332 establece que los alimentos debidos p o r ley
se entienden concedidos por toda la vida del alim entario conti
nuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello signi
fica que a pesar d e la muerte del causante, la obligación subsiste
mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo
507 En este sentido, Claro Solar, ob. cit., vol. 7, t. 13, págs. 165 y 166, y vol. 2,
t. III, pág. 491; Somarriva, Derecho deFamilia, N " 655, pág. 625.

DERECHO DE FAM ILIA
la cuales se otorgaron. A l ser ello así, tendrán que hacerse cargo

de la obligación los herederos d e acuerdo al artículo 1097.
C om o se puede ver, hay argum entos para d efen d er ambas
tesis, pareciéndonos más serios los en favor d e la intransmisi-
b ilidad .508
735. T r ib u n a l c o m p e t e n t e p a r a c o n o c e r d e l a s d e m a n d a s d e
. P r o c e d i m i e n t o . En con form idad a los artículos 8 o

a l im e n t o s
N ° 4 de la Ley N ° 19.968 y I o inc. I o de la Ley N ° 14.908, las cau

sas relativas al derecho de alimentos son de com petencia d e los
juzgados de familia. Esta última disposición (en el texto dado por
la Ley N ° 20.152) establece: “De los juicios de alimentos conocerá
el ju ez de familia del dom icilio del alimentante o del alimentario,
a elección de este último. Estos ju icios se tramitarán conform e
a la Ley N ° 19.968, con las m odificaciones establecidas en este
cuerpo legal” .
La Ley N ° 20.152 introdujo m odificaciones al artículo 147
del C ód igo Orgánico de Tribunales, para ajustarlo a los cambios
hechos a la Ley N ° 14.908.
736. T r ib u n a l c o m p e t e n t e p a r a c o n o c e r d e l a s d e m a n d a s d e
rebaja o Antes de entrar en

cese d e u n a p e n s ió n a l im e n t ic ia .
vigencia la Ley N ° 20.152, conocía de este tipo de demandas el
mismo ju ez que había decretado la pensión. C on la ley nueva la
situación cambió, pues ahora d ebe conocer de ellas el tribunal
del dom icilio del alimentario (a rt.l° inc. 3o d e la Ley N ° 14.908,
con la m odificación introducida p o r la Ley N ° 20.152).
LA. FOTOCOPIA DE JJbRO.S FS UN D EinO - LEY N'-517.336
También, en este caso, se m od ificó el artículo 147 del C ód igo

O rgánico de Tribunales, sustituyendo su inciso segundo p o r el
siguiente: “De las solicitudes de cese o rebaja de la pensión de
cretada conocerá el tribunal del dom icilio del alim entario” .
737. T r a m i t a c i ó n d e u n a d e m a n d a d e a u m e n t o s . Desde la entrada

en vigencia de la Ley N ° 20.152, esta materia ha pasado a quedar
regulada en el artículo 5o de la Ley N ° 14.908. D e acuerdo a esta
508 Sobre este punto, véase: Francisco Javier Muñoz Flores, “D erecho de Ali
mentos” , M em oria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1988, páginas 51
y siguientes.

TERCERA PARTE: DERECHO DE AU M E N TO S
disposición, “el ju ez al proveer la demanda, ordenará que el de

mandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidacio
nes de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del
año precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante
el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar
su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no dis
ponga de tales documentos, acompañará o extenderá en la propia
audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su
patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio
deberá señalar el m onto aproximado de sus ingresos ordinarios y
extraordinarios, individualizando lo más completamente posible,
si los tuviere, sus activos, tales com o bienes inmuebles, vehículos,
valores, derechos en comunidades o sociedades” (inc. I o).
El inciso 2o agrega que “Para efectos de lo anterior, el tribunal
citará al dem andado a la audiencia preparatoria personalmente
o representado, bajo apercibim iento del aprem io establecido en
el artículo 543 del C ód igo de Procedim iento Civil” . El inciso 3o
prescribe que “si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado
conform e al inciso prim ero, o si el tribunal lo estima necesario,
deberá solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las
Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos
de Pensiones y a cualquier otro organism o público o privado, los
antecedentes que permitan acreditar la capacidad económ ica y
el patrim onio del dem andado” .
738. D e l i t o s e s p e c i a l e s . Los incisos 4o, 5o y 6 o del artículo 5o de la

Ley N ° 14.908 (en el texto dado por la Ley N° 20.152) contemplan FOTOCOPIA Df LIBROS ES UN DELITO - LEY N° 17336
distintas figuras penales: a) ocultamiento de fuente de ingresos;
b) no acompañar todos o algunos de los documentos requeridos
por el tribunal o no formular la declaración jurada que establece
el inciso I o del artículo 5o; c) proporcionar documentos falsos
o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) omisión de
datos relevantes; f) inclusión de datos inexactos, e) omisión de
inform ación relevante en la declaración jurada.
Reproduzco estos incisos.
“El ocultamiento d e cualquiera de las fuentes de ingreso del
demandado, efectuado e n ju ic io en que se exija la obligación
alimenticia, será sancionado con la pena de prisión en cualquiera
de sus grados” (inc. 4o) .

DERECHO DE FAM ILIA
“El dem andado que n o acom pañe todos o algunos de los

documentos requeridos o no form u le la declaración jurada, así
com o el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero
que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos
o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facili
tarle el ocultamiento de sus ingresos, patrim onio o capacidad
económica, serán sancionados con las penas del artículo 207 del
C ódigo Penal” (inc. 5o).
El inciso 6 o agrega que “La inclusión de datos inexactos y la
omisión de información relevante en la declaración jurada que el
demandado extienda conform e a este artículo, será sancionada
con las penas del artículo 212 del C ód igo Penal” .
739. A cción pauijana especial. El inciso final del artículo 5o pres

cribe que “Los actos celebrados por el alimentante con terceros de
mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del
alimentario, así com o los actos simulados o aparentes ejecutados
con el propósito de peijudicar al alimentario, podrán revocarse
conform e al artículo 2468 del C ód igo Civil. Para estos efectos, se
entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba
conocer la intención fraudulenta del alimentante. T od o lo anterior
es sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La
acción se tramitará com o incidente, ante el ju e z de familia. La
resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en
el solo efecto devolutivo” .
740. T r a n s a c c i ó n e n m a t e r i a d e a u m e n t o s f u t u r o s . En con for

IA FOTOCOPIA DE U&ROS ES UN DELITO - LEY N;! 17.336
midad a lo que establece el artículo 2451 del C ód igo Civil, “la

transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; no podrá e lju e z
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos
334 y 335” . La referencia a estas disposiciones significa que e lju ez
deberá cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que
tales normas prohíben.
N o ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba apro
barse judicialm ente la transacción en materia de alimentos. Un
fallo de la Corte de Apelaciones d e Concepción resolvió que “si
bien el artículo 2451 del C ód igo del ramo no establece un plazo
dentro del cual deba solicitarse la aprobación del ju ez, es del
íDiTORiAI. JURIDICA DE CHILE 538

TERCERA PART E: DERECHO DE ALIMENTOS
todo evidente que ésta debe ser próxim a en el tiem po a la cele

bración del contrato...” (C orte de Apelaciones de Concepción,
. sentencia del 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid.
14). El fundam ento de esta sentencia descansa en “la naturaleza
especial que presenta la obligación alimenticia, esto es, que el
m onto de la prestación (pensión de alimentos) perm anece en
vigencia mientras perdure el estado existente al m om en to en
que la decretó el ju ez o se fijó p or las partes p or m edio de un
avenim iento o transacción” (consid. 17).
¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este
requisito de la aprobación judicial? Estimamos que mientras ello
no ocurra, la transacción no produce efectos, por lo que n o se
puede exigir su cumplimiento.
Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley
N ° 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) “En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la
calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras
disposiciones legales, los A b ogad osjefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva C orporación de Asistencia Judicial
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en
su presencia” (art. 11 inc. 2o de la Ley N ° 14.908, según texto
dado por la Ley N ° 19.741).
b) El ju ez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones
sobre alimentos futuros a que hace referencia el artículo 2451
del C ódigo Civil, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar
del pago de la pensión, y el m onto acordado no sea inferior al
establecido en el artículo 3o de la presente ley (se refiere a la Ley
N ° 14.908), esto es, 40% del ingreso m ínim o remuneracional que
LA FOTOCOPIA DE UftRQS ES UN DEUTO - LEY NTC
corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o

más menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada
uno de ellos, debiéndose sí respetar la norm a de que la pensión
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
741. M o d i f i c a c i ó n d e l a s p e n s i o n e s d e a l i m e n t o s . La sentencia
que fija una pensión de alim entos es inam ovible mientras se
mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas
si estas circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así
fluye del artículo 332 inciso I o del C ód igo Civil: “ Los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida

DERECHO DE FAM ILIA
del alimentario, continuando las circunstancias que legitim aron

la dem anda” . Por ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada.
Se ha fallado que “la circunstancia de que las partes en un '
ju icio de alimentos hayan puesto térm ino a la tramitación del
pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensión alimenticia convenida ” .509 L a doctrina de esta sentencia
se ajusta a derecho. Cierto es que la transacción produce el efecto
de cosa juzgada d e última instancia (art. 2460 del C ódigo C ivil),
pero ello no es así cuando la transacción incide en materia de
alimentos, pues p or sobre esta norm a prim a el artículo 332 inciso
I o del C ódigo Civil, que autoriza modificar la pensión de alimentos
cuando varían las circunstancias bajo las cuales se otorgó. La Corte
de Apelaciones de C oncepción en sentencia de 13 de mayo de
2002 (causa rol 308-2000) resolvió que “las sentencias en materia
de alimentos y, p or ende, las transacciones sobre alimentos, sólo
producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensión
alimenticia y su m onto están siem pre sujetos a la variación de las
circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obliga
ción de prestar alimentos legales o forzosos, com o acontece en
el caso de autos, arranca de la ley y no de la transacción, com o
equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelación
cuando asevera que ‘com o los alimentos fueron fruto de un pacto
libre y privado, la transacción no es m odificable por cambio en
las circunstancias del alimentante o alimentario, y rige el efecto
de la cosa juzgada de la transacción’ ” (consid. 18).
742.
FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY Ni!
T r a m it a c ió n d e l a d e m a n d a d e m o d if ic a c ió n d e u n a p e n s ió n
. Tam bién en esta materia la Ley N ° 20.152 ha intro

a l im e n t ic ia
ducido cambios, distinguiendo si se trata de juicios de aumento,

o de rebaja o cese de pensiones alimenticias.
Respecto de las demandas de aumento, artículo I o inciso 2o de
la Ley N ° 14.908, en el texto dado p or la Ley N ° 20.152, establece
que “será com petente para conocer de las demandas de aumento
de la pensión alimenticia el mismo ju ez que decretó la pensión o
el del nuevo dom icilio del alimentario, a elección de éste” .
509 T. 81, sec. I a, pág. 49.

El inciso segundo trata de las demandas de rebaja o cese d e las

pensiones: estableciendo que conocerá de ellas “el tribunal del
dom icilio del alim entario” .
743. Form a s d e o b t e n e r e l c u m p l im ie n t o d e u n a r e s o l u c ió n
La ley ha otorgado diferentes

q u e o r d e n ó e l p a g o d e a l im e n t o s .
medios para obtener el pago d e una pensión de alimentos:

1) En prim er lugar, se puede dem andar ejecutivamente al
alim entante. El artículo 11 de la Ley N ° 14.908 establece que
“toda resolución judicial que fijare una pensión alim enticia o
que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas
en el inciso 3o del mismo artículo tendrá m érito ejecutivo. Será
com petente para conocer de la ejecución el tribunal que la dic
tó en única o en primera instancia o el del nuevo dom icilio del
alim entario” .
El artículo 12 de la ley reglam enta diversos aspectos de este
ju ic io ejecutivo.
2) Se puede obtener también el pago, recurriéndose al artículo
8 o de la Ley N ° 14.908, según texto dado por la Ley N ° 19.741:
“Las resolucionesjudiciales que ordenen el pago de una pensión
alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, com o
m odalidad de pago, la retención por parte del empleador. La
resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona
natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el des
em p eñ o de un em pleo o cargo, deba pagar al alim entante su
sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en
ella directam ente al alimentario, a su representante legal, o a la
persona a cuyo cuidado esté” .
“La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso
anterior se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio
en el expediente de que la persona fue notificada por este medio,
de la fecha de la entrega de la carta a la oficina de correos, la
individualización de dicha oficina y el número de com probante
em itido por ella, el cual se adherirá al expediente a continuación
del testimonio. La notificación se entenderá practicada al quinto
día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada
fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse p od id o
entregar al destinatario, se adherirá al expediente” .

DERECHO DE FAM ILIA
A g reg a la norm a que “el dem andado d epen d ien te podrá

solicitar al ju ez, por una sola vez, en cualquier estado del ju icio
y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra
m odalidad de pago, la retención p or parte del em pleador” (inc.
3o) y en el inciso 4o señala que “La solicitud respectiva se trami
tará com o incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de
pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y
oportuno cum plim iento” . Finalmente el inciso 5o establece que
“De existir incum plimiento, el juez, de oficio, y sin peijuicio de
las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en
lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague conform e
al inciso prim ero” .
Según el artículo 13 de la Ley N ° 14.908 (en el texto dado por
la L e y N 0 20.152): “Si la persona natural o jurídica que deba hacer
la retención a que se refieren los artículos 8o y 11, desobedeciere
la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del alimen
tante el m andamiento de ejecución que corresponda” .
El inciso 2o de esta disposición agrega que “la resolución
que im ponga la multa tendrá m érito ejecutivo una vez ejecuto
riada” .
El inciso 3o obliga al em pleador a dar cuenta al tribunal del
térm ino de la relación laboral con el alimentante, señalando
que “En caso de incum plimiento, el tribunal aplicará, si corres
pondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes. La
notificación a que se refiere el artículo 8o deberá expresar dicha
IA fOTOOJPiA Oí LIBROS F.S UN DELITO - LEY N° 17.336
circunstancia” .
El inciso 4o del artículo 13 dispone que “En caso de que sea
procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo
a que se refieren los artículos 161 y 162 del C ód igo del Trabajo,
será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente
a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término
de la resolución laboral, para su pago al alim entario”.
El inciso 5° agrega que “Asimismo, si fuere procedente la in
demnización por años de servicio a que hace referencia el artículo
163 del C ód igo del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente,
el em pleador estará obligado a retener del total de dicha indem
nización el porcentaje que corresponda al m onto de la pensión

de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto

de realizar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo
. caso, imputar el m onto retenido y pagado a las pensiones futuras
que se devenguen” .
Term ina el artículo 13 con el siguiente inciso nuevo agregado
por la Ley N ° 20.152: “El no cumplimiento de las retenciones esta
blecidas en los dos incisos precedentes, hará aplicable al emplea
dor la multa establecida en el inciso prim ero de este artículo, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda” .
3) D e acuerdo al artículo 14, “si decretados los alimentos por
resolución que cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de los padres,
de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligación en la form a pactada u ordenada o hubiere dejado
de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que
dictó la resolución deberá, a p etición de parte o de oficio y sin
necesidad de audiencia, im p on er al deudor com o m edida de
apremio el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El
ju ez podrá repetir esta m edida hasta obtener el íntegro pago de
la obligación” (inc. I o). “Si el alimentante infringiere el arresto
nocturno o persistiere en el incum plim iento de la obligación
alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez
podrá aprem iarlo con arresto hasta p or quince días. En caso de
que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta
por treinta días” (inc. 2 o).
El inciso 3o, del mismo artículo 14, en el texto dado p or la
Ley N ° 20.152, señala: “Para los efectos de los incisos anterio LA FOTOCOPIA. DI: U&ROS ES UN DH.HO - LEY N* 17.330
res, el tribunal que dicte el aprem io, si lo estima estrictamente

necesario, podrá facultar a la p olicía para allanar y descerrajar
el d om icilio del dem andado y ordenará que éste sea conducido
directam ente ante G endarm ería de Chile. La policía deberá in
timar previam ente la actuación a los moradores, entregándoles
una com unicación escrita o fijándola en lugar visible del dom i
cilio. Si el alim entante no es habido en el dom icilio que consta
en el proceso, el ju e z ordenará a la fuerza pública investigar su
paradero y adoptará todas las m edidas necesarias para hacer
efectivo el ap rem io” .
“En todo caso, la p olicía podrá arrestar al dem andado en
cualquier lugar en que se encuentre” (inc. 4o). “En caso de que

DERECHO DE FAM ILIA
fuere necesario decretar dos o más aprem ios p o r la falta de pago

de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas de
vengarán el interés corriente entre la fecha de vencim iento de
la respectiva cuota y la del pago efectivo” (inc. 5o).
Es importante tener en cuenta que este m edio sólo procede
en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el
parentesco que la norm a señala. Por ello, si una persona es conde
nada a pagar alimentos a su hermano, p or ejem plo, y no cumple,
no cabe decretar apremios. L o mismo cuando el condenado a
pagar alimentos es el abuelo.
También es útil recordar que si bien el Pacto de San José de
Costa Rica en su artículo 7 punto 7 establece que nadie será dete
nido por deudas, agrega que “este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial com petente dictados p o r incum plimiento
de deberes alimentarios” .
El inciso 6 o del artículo 14 establece que “En las situaciones
contempladas en este artículo, el ju ez dictará también orden de
arraigo en contra del alimentante, la que perm anecerá vigente
hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos,
las órdenes de aprem io y de arraigo expresarán el m onto de la
deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que
les dé cumplimiento, debiendo entregar com probante al deudor.
Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que
se refiere el artículo 1 0 ” .
“Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de
los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia,
podrá suspenderse el aprem io y el arraigo y n o tendrá aplicación
lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar
el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de
LA FOTOCOPIA DE UímOi» ES UN DELITO - LEY N¡
Chile, en caso de enferm edad, invalidez, embarazo y puerperio

que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y las doce
semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que
im pidieren el cum plim iento del aprem io o lo transformaren en
extremadamente grave” (art. 14 inc. 7o).
Se ha fallado que “ no resulta prudente apremiar al deudor
(alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeuda
das ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver
fehacientem ente si está o no en condiciones de hacerlo” . “El
ju ez de la causa procederá a abrir un térm ino probatorio a fin
EDITORIAL JURIDICA DF. CHILE 544

de demostrar la capacidad o im posibilidad del recurrente para

pagar las pensiones alimenticias adeudadas ” .510
El artículo 15 señala: “El aprem io regulado en el artículo pre
cedente se aplicará al que estando obligado a prestar alimentos a
las personas mencionadas en dicha disposición, ponga término a
la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con
el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder
cumplir la obligación alim enticia” .
Esta disposición, con un texto diferente, fue introducida por la
Ley N ° 14.550, de 3 de marzo de 1961, y tuvo p or objeto evitar que
un alimentante renunciare al trabajo con el ob jeto d e no pagar
los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciaba
o por lo menos se empleaba com o arma de presión la amenaza
de renuncia al trabajo para obtener avenimientos más favorables.
Sobre este tema la Excma. C orte Suprema, en sentencia del 31
de agosto de 1995, acogió una queja interpuesta en contra de la
Corte de Santiago, que dejó sin efecto la orden de aprem io en
contra de un alimentante que alegó que no p od ía seguir pagan
do la pensión alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en
una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque
había dejado de prestar servicios a esa em pleadora, resolvien
do que “subsiste la obligación de pagar la pensión alimentaria
convenida en un avenim iento a base de la rem uneración que el
alimentante percibía entonces de un em pleador al que más tarde
dejó de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la
variación que procediere ” .511
5) El artículo 16 de la Ley N ° 14.908, incorporado por la Ley
N° 20.152, agregó otros arbitrios que puede adoptar el tribunal para
asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del
m odo siguiente: “Sin perjuicio de los demás apremios y sanciones
previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez
adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas:
1. Ordenará, en el mes de m arzo d e cada año, a la Tesorería
G eneral de la República que reten ga la devolu ción anual de
510 Fallos del Mes 378, pág. 213, sentencia 1. Sobre apremios véase también
Fallos del Mes 377, pág 112; Fallos del Mes 380, pág. 351.
511 Fallos del Mes N ° 441, sentencia 7, pág. 944.

impuestos a la renta que corresponda percibir a los deudores de

pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que
se devenguen hasta la fecha en que d eb ió haberse verificado la
devolución. La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo
el hecho d e la retención y el m onto d e la misma.
2. Suspenderá la licencia para conducir vehículos motorizados
p or un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual
período, si el alimentante persiste en el incum plim iento de su
obligación. Dicho térm ino se contará desde que se ponga a dis
posición del administrador del Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria
para el ejercicio de la actividad o em p leo que genere ingresos al
alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio,
siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que n o podrá exceder de quince
días corridos, la cantidad que fije e l ju ez, en relación con los
ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el
alimentante” .
“Las medidas establecidas en este artículo procederán tam
bién respecto del alimentante que se encuentre en la situación
prevista en el artículo anterior” (el alimentante que puso término
a la relación laboral sin causa justificada).
744. G arantías para proteger las pensiones alimenticias . La

legislación ha establecido distintos arbitrios para asegurar el
pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos
de ellos:
1. Según se señala en el párrafo anterior, se perm iten, en
ciertos casos, los apremios personales del deudor (artículos 14 y
i A FOTOCOPIA DE UBROS ES UN DELITO - LEY N°
15 de la Ley N° 14.908); las medidas señaladas en el artículo 16;

la retención del monto de la pensión en poder de quien pague
al deudor (art. 8 o de la Ley N° 14.908).
2. El artículo 18 de la Ley N ° 14.908, en el texto dado p or la
Ley N ° 20.152, establece la solidaridad respecto de “los que sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cum plim iento de la obligación alimenticia” .
Además, agrega esta norma, que “el tercero que colabore
con el ocultam iento del paradero del dem andado para efectos
de im ped ir su notificación o cum plim iento de alguna de las
EDITOR!Al. JURIDICA DE CHILE 546

i KRCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
medidas de aprem io establecidas en la presente ley, será san

cionado con la p en a d e reclusión nocturna, entre las veintidós
. horas de cada d ía hábil hasta las seis horas del día siguiente,
hasta p o r quince días” .
Cuando el artículo 18 de la Ley N ° 14.908 expresa que respon
den solidariamente d el pago de las pensiones alimenticias “los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fie l y
oportuno cum plim iento de dicha obligación” , se está refiriendo,
por ejem plo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de la rem uneración de un em pleado la parte
destinada al pago de una pensión alimenticia.
3. El artículo 10 de la Ley N° 14.908 establece que “el ju e z
podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento
de la obligación alim enticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra form a de caución” . El inciso 2o
de esta disposición -agregad o por la Ley 19.741- señala que “ L o
ordenará especialmente si hubiere m otivo fundado para estimar
que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la
caución ordenada, que deberá considerar el p eríodo estimado
de ausencia, el ju e z decretará el arraigo del alimentante, el que
quedará sin efecto p or la constitución de la caución, debiendo
el ju e z comunicar este hecho de inm ediato a la misma autoridad
policial a quien im partió la orden, sin más trámite” .
4. En conform idad al artículo 19 de la Ley N ° 14.908 (en el
texto dado por la Ley N ° 20.152), “Si constare en el proceso que
en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno
de los apremios señalados en los artículos 14 y 16, procederá en
su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición
del titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1 ) decretar la se
Dtino - le y N*
paración de bienes de los cónyuges; 2 ) autorizar a la mujer para

actuar conform e a lo dispuesto en el inciso 2 o del artículo 138 del
C ód igo Civil, sin que sea necesario acreditar el peiju icio a que se
£$ UN
refiere dicho inciso, y 3) autorizar la salida del país de los hijos

menores de edad, sin necesidad del consentimiento del alim en
utkos
tante, en cuyo caso procederá en conform idad a lo dispuesto en

DE
el inciso sexto del artículo 49 de la Ley N ° 16.618” .

f o t o c o p ia
“La circunstancia señalada en el inciso anterior será especial

mente considerada para resolver: a) La autorización para la salida
del país de los hijos m enores de edad; b) La falta de contribu-
u
547 EDITORIAL JURIDICA DE CHUT

DERECHO DE FAM ILIA
ción a que hace referencia el artículo 225 d el C ód igo Civil; c) La

emancipación judicial por abandono d el hijo a que se refiere el
artículo 271, número 2, del C ód igo Civil” .
5. Otra form a de propender al cum plim iento de la obligación '
alimenticia la encontramos en el artículo 55 de la Ley de Matri
m onio Civil, en cuanto esta norm a obsta al divorcio unilateral si
ha habido incum plimiento reiterado de la obligación de sumi
nistrar alimentos al cónyuge dem andado o a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.
745. Form a de fijación , cuantía , reajustabilidaii y fecha desde

la cual se deben los alimentos . El artículo 333 del C ód igo Civil
establece que “el ju ez reglará la form a y cuantía en que hayan de
prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en
los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una
caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya
al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación” .
D e acuerdo a esta disposición, lo norm al será que el ju e z fije
la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo,
el artículo 9o establece que se puedan imputar a la pensión de
alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del
alimentario. El inciso prim ero de esta norm a señala que “El ju ez
podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión,
parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efec
túe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educación, salud o vivienda del alim entario” .
El inciso segundo agrega que “El ju ez podrá también fijar
o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcial
mente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes
A FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - Lt'
del alim entante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin

autorización del ju ez” . A grega la norm a que “Si se tratare de un
bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir
los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces.
Podrá requerir estas inscripciones el prop io alim entario” .
El inciso 3o del artículo 9o establece que “la constitución de los
mencionados derechos reales no peijudicará a los acreedores del
alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscrip
ción”. Este inciso, que fue incorporado por la Ley N ° 19.741, tiene

i H.KI.C.KA PARTE: DERECHO DE AU M ENTOS
el claro propósito de evitar el fraude de algunos deudores que

para burlar a sus acreedores se hacían demandar de alimentos por
, el cónyuge, quien pedía com o pensión de alimentos un derecho
de usufructo sobre el bien raíz hipotecado o embargado.
“En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de
derecho de habitación, estarán exentos de las obligaciones que
para ellos establecen los artículos 775 y 813 del C ó d igo Civil
(caución e inventario), respectivamente, estando sólo obligados a
confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario
las normas de los artículos 819 inciso prim ero y 2466 inciso tercero
del Código Civil” (art. 9o inc. 4o, es decir, que estos derechos de uso
y habitación son intransmisibles, y no pueden cederse a ningún
título, prestarse ni arrendarse y son además inembargables.
“ Cuando el cónyuge alim entario tenga derecho a solicitar,
para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo,
uso o habitación en conform idad a este artículo, no podrá pedir
la que establece el artículo 147 del C ód igo Civil respecto de los
mismos bienes” (artículo 9o inc. 5o, es decir, no puede pedir que
se declare bien fam iliar).
El inciso final del artículo 9o establece (con el texto dado por
la Ley N ° 19.741) que “El no pago de la pensión así decretada o
acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos
en esta ley, y en el caso del derecho de habitación o usufructo
recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun
antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el in
ciso segundo”.
Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenti
LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N!u 17.33b
cias fijadas en esta forma. Así se ha fallado que “si se concede a

los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y
habitación, quedan com prendidos en la prestación los insumos
de electricidad, teléfono y otros .512 Q ue “si se fija com o pensión
alimenticia el usufructo de un inm ueble determinado del alimen
tante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolución ha
de cumplirse, a petición de parte o de oficio, según lo dispuesto
en el artículo 9o de la Ley sobre A ban don o de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, es decir, notificándose judicialm ente al
arrendatario en la form a establecida en el artículo 48 del C ódigo
12 Revista Fallos del Mes N " 277, pág. 562.

de Procedim iento Civil, que la renta, la prestación en dinero que

debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o
a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado estén ” .513
Finalmente es importante tener presente lo dispuesto en el
inciso I o del artículo 9o que estamos estudiando: “El ju e z podrá
decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmente, al pago
de la pensión, las prestaciones determinadas que efectúe el alimen
tante con ocasión de la educación, salud, vivienda, alimentación
vestuario, recreación u otras necesidades del alim entario” .
En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante
y las necesidades del alimentario. El artículo 331 le da amplias
atribuciones. N o obstante, el artículo 7o de la Ley N ° 14.908 es
tablece una lim itación importante: “ El tribunal no podrá fijar
com o m onto de la pensión una suma o porcentaje que exceda
del 50% de las rentas del alimentante” (inc. I o) . Agrega la norma
que “las asignaciones p or carga de fam ilia no se considerarán
para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo
caso, a la persona que cause la asignación y serán inembargables
p or terceros” (inc. 2 o) .
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se
vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3o del artículo
7° de la Ley N ° 14.908, en el texto dado por la Ley N ° 19.741,
establece que “Cuando la pensión alim enticia no se fije en un
porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos,
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada,
ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya
experim entado el índice de Precios al Consumidor fijado p or el
Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus
JOP1A DI IIUROS ES UN nMITO - l£Y b
513 Revista Fallos del Mes, N ° 331, pág. 355. Pueden consultarse también los
siguientes fallos publicados en la Revista de D erecho y Jurisprudencia que tocan
aspectos diversos de pensiones alimenticias fijadas com o usufructos: t. 81, sec. 2a,
pág. 30; t. 82, sec. I a, pág, 71; t. 82, sec. 2a, pág. 30; t. 83, sec. L, pág. 183; t. 84, sec.
L, pág. 106; Revista Fallos del Mes N° 432, sentencia 6, pág. 858. Esta última resolvió
que “para establecer si la pensión alimenticia excede del margen legal, esto es, del
50% del ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente
produciría si se arrendase la casa habitación dada en usufructo a los alimentarios a
título de tal pensión” (en relación con este usufructo alimentario, recomendamos
ver la obra Del juicio de Alimentos de Menores, de Irma Bavestrello Bontá y Luz María
L ip p ijord á n , Editorial Jurídica ConoSur Ltda, 1992, págs. 60 al 71).

veces, desde el mes siguiente a aquel en que quedó ejecutoriada

la resolución que determ ine el m onto de la pensión” . El inciso
. 4o establece que “El Secretario del Tribunal, a requerim iento del
alim entario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de
acuerdo a lo establecido en el inciso anterior”.
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alim en
tos, el artículo 331 del C ód igo Civil dice que “los alim entos se
deben desde la prim era demanda, y se pagarán p or mensuali
dades anticipadas” . “N o se podrá p edir la restitución de aque
lla parte de las anticipaciones que el alim entario no hubiere
devengado p or haber fallecid o” . La jurisprudencia ha resuelto
que “al referirse el legislador en el artículo 331 a la prim era
demanda, para establecer que desde ella se deben los alimentos,
esta referen cia debe entenderse a la época de la notificación
de la dem anda y no al tiem po o fecha en que fue presentada al
tribunal correspondiente ” .514 Otras sentencias han resuelto que
“el artículo 331 no hace distinción entre alimentos provisorios
y definitivos, observándose que este precepto legal es el único
que fija el m om ento preciso en que ellos comienzan a devengar
se” .515 Tam bién ha sido fallado que en el caso d e aumentos de
pensiones, la nueva pensión se debe desde el m om en to en que
se interpuso la nueva demanda y no desde que causó ejecutoria
la sentencia que la aum entó .516
746. Ex tin c ió n de la obligación de pagar alimentos . El artículo

332 establece que “los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las cir U KVíOCOi lA De U&ROS ES UN DÉ UTO ~ LEV N° 17.33.-.
cunstancias que legitimaron la demanda” (inc. 1°). De m odo que

mientras subsistan las condiciones vigentes al mom ento en que los
alimentos se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero
en ningún caso más allá de la vida del alimentario, pues ya hemos
dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 334).
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensión
de alimentos en favor de un tercero, ello no im plica que pueda
abstenerse de pagar la pensión a que con anterioridad había
:,H T. 60, sec. I a, pág. 298.

515 RDJ, t. 29, sec. I a, pág. 520; t. 49, sec. I a, pág. 163.
516 RDJ, t. 46, sec. I a, pág. 396.

sido condenado; debe continuar pagándola hasta que una nueva

sentenciajudicial declare extinguida la obligación o la rebaje por
haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorgó. Ello
porque el alimentante no puede hacerse justicia p o r sí solo.
La regla del inciso I o del artículo 332 tiene una excepción
im portante en el inciso 2o: “ Con todo, los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profe
sión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte
una incapacidad física o mental que les im pida subsistir p or sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el ju e z los consi
deré indispensables para su subsistencia” . El texto de este inciso
corresponde al dado p or la Ley N ° 19.585. Con anterioridad, se
distinguía para los efectos del cese, según los alimentarios fueren
mujeres y varones. Respecto de las primeras no había lím ite en
el tiem po y tratándose de los varones, distinguía entre los que
tenían derecho a alimentos congruos y los que únicamente po
drían reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho
a alimentos congruos tam poco tenían lím ite en el tiem po, en
tanto que los que tenían derech o a alimentos necesarios sólo
podían demandarlos hasta los 2 1 años, a menos que p o r algún
im pedim ento corporal o mental se hallaren imposibilitados para
subsistir de su trabajo.
¿Qué ocurre cuando, por ejemplo, se le están dando alimentos
a una hija que se casa? ¿Se extingue automáticamente la pensión?
De ninguna manera; sin peijuicio de que el padre pueda demandar
el cese de la pensión, fundado en el artículo 326, según el cual
cuando una persona para pedir alimentos reúna varios títulos -hija
y cónyuge en el ejem p lo- sólo puede hacer uso de uno de estos
LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N“
títulos, debiendo dirigirse prim ero en contra del cónyuge (art.

326 inc. 2o) . La obligación del padre sólo debería mantenerse si
el cónyuge no está en condiciones de suministrarlos.
747. C ese de los alimentos por incurrir el alimentario en in

juria atro z . El artículo 324 establece que “en el caso de injuria
atroz cesará la obligación de prestar alimentos” . Y agrega: “Pero
si la conducta del alimentario fuere atenuada p or circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podrá el ju e z m oderar el
rigor de esta disposición” (inc. I o) .

El inciso 2o de la disposición señala que “sólo constituyen

injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968” . La redac
ción de este inciso, que se debe a la Ley N ° 19.585, puso término
a toda una discusión sobre lo que se entendía p or injuria atroz.
El legislador adoptó el criterio am pliamente mayoritario de los
autores y de la jurisprudencia, al entender que sólo existe injuria
atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en
el artículo 968 del C ód igo Civil.
748. L o s PADRES QUE AB AN D O N AR O N A L HIJO EN SU IN FA N C IA CARE

CEN d e l d e r e c h o d e a l i m e n t o s . Así lo establece el inciso final del
artículo 324: “Quedarán privados del derecho de pedir alimentos
al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infan
cia, cuando la filiación haya debido ser establecida p or m edio de
sentencia judicial contra su oposición” .
C om o observa Court, “el artículo 324 es más exigente que el
artículo 203, porque, conform e a él, no basta para privar al padre
o a la m adre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiación
haya debido ser establecida por m edio de sentenciajudicial contra
la oposición del padre o madre que pretende reclamar alimen
tos, sino que, además, es necesario que el padre o la madre que
pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Am
bos requisitos deben concurrir en form a copulativa. Esta mayor
exigencia se justifica p or el carácter fundamental para la vida del
alimentario, que reviste la prestación alimenticia ” .517
749. L e g it im a c ió n a c t iv a d e l o s p a d r e s e n c u y o h o g a r v iv e e l UN D H JTG - LEY N ° 17.336
La Ley N ° 20.152 agregó un inciso

a l im e n t a r io m a y o r d e e d a d .
final al artículo 19 de la Ley N° 19.968, en que “autoriza a los

padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para
demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda,
en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para
actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario
ÍS
no actúa personalmente, se entenderá que acepta la legitimación

LA FOTOCOPIA DH LIBROS
activa del padre o madre ju n to a quien vive” .
517 Ob. cit., N ° 195, pág. 190.

CUARTA PARTE
DE LA S T U T E L A S Y C U R A T E LA S
750. G eneralidades. L os menores de edad y, en general, las per
sonas incapaces, requieren de una persona que los represente y
que vele p or sus intereses. Si se trata de un m enor sujeto a patria
potestad, quien cumpla esta función será el padre o madre titular
de dicha patria potestad, desde que la representación es un atri
buto de ella . En caso contrario o cuando la incapacidad deriva
de otra causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle
a una persona para que cumpla estas funciones.
El artículo 338 del C ódigo Civil señala que “las tutelas y las
curadurías o cúratelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o ad
ministrar com petentem ente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección
debida” (inc. I o); y la misma norma agrega: “Las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores” (inc. 2 o) .
Etimológicamente, la voz “tutela” proviene de “tuerf, defender,
proteger, y “cúratela” , de “cura” , curatio, cuidado. Claramente,
entonces, estas instituciones han sido creadas y organizadas para
p ro teger los intereses tanto morales co m o pecuniarios de las
personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos
(art. 346).
751. T utelas y cúratelas. La diferencia entre tutela y cúratela

sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho Romano y en
la antigua legislación española la tutela apuntaba principalmente a

DERECHO DE FAM ILIA
la protección de la persona del incapaz y sólo en form a secundaria,

a los bienes. En cambio en la cúratela la situación era al revés.
A la fecha de dictación del C ó d igo Civil chileno, la distinción
entre tutela y cúratela estaba ya totalm ente dejada de lado. Sin
embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, pues
to que cuando la persona som etida a tutela llegaba a la pubertad
era necesario hacer una nueva designación para nombrarle un
curador. P or ello cuando se estudió la reform a del C ód igo en lo
que vino a ser la Ley N ° 7.612, se revisó la situación. Si bien no
hubo acuerdo en establecer una sola categoría, p or lo menos
se resolvió el problem a principal que creaba la existencia de las
dos categorías al establecerse en el artículo 436 que “llegado el
m enor a la pubertad, su tutor entrará a desem peñar la cúratela
por el solo m inisterio de la ley” .
Parece haber consenso en la doctrina, en orden a que hoy
día no se justifica la distinción, desde que ambas se rigen p or los
mismos principios .518
752. D iferencias entre tutela y cúratela . Podem os anotar las

siguientes:
1. La tutela se da a los impúberes (art. 341); la cúratela a los
menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples
patrimonios, com o ocurre con la herencia yacente.
2. La tutela im pone la obligación de velar p or la persona y
bienes del pupilo, debiendo conform arse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de la crianza y educación del pu
pilo, según lo ordenado en el T ítu lo IX (art. 428). La cúratela,
Lili ROS ES UN DELITO - LEY N° 17336
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se

refiere a la administración d e los bienes.
3. El tutor siem pre d eb e actuar representando al pupilo.
Com o éste es absolutamente incapaz, jamás podrá actuar por sí
mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo, autorizado p or su curador. Así ocurre, p or ejem plo, con
el m enor adulto.
4. La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del
Oh
im púber (art. 341). En cambio, en la cúratela hay distinciones,

LA FOTOCOPIA
518 Rossel, ob. cit., N " 483, pág. 464; Somarriva, Derecho de Familia, N " 670,
pág. 643.

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
porque están sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por

esta razón, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes,
interinas.
5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impúber; en cambio, cuando se designa curador a un m enor
adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437).
753. C aracteres comunes a tutores y curadores . Ambas insti

tuciones tienen características comunes:
1. Son cargos obligatorios. El artículo 338 habla de “cargos
impuestos a ciertas personas” . De consiguiente, la no aceptación
trae aparejada una sanción: “son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados p or el testador se excusaren sin causa
legítim a” (art. 971).
2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo po
testad de padre o madre, que les pueda dar la protección debida.
Así lo dice el artículo 338 y lo reitera el artículo 348, norm a esta
última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general
al que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en
alguno de los casos enum erados en el artículo 267 (inc. I o).
L o que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadu
ría general, pues la patria potestad no es incompatible con una
curaduría adjunta. El artículo 348 es claro: “no se puede dar tutor
o curador general al que está bajo patria potestad.. Y el art. 344
al definir a los curadores adjuntos señala que se dan a las personas
que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curaduría
general, para que ejerzan una administración separada. 9£f¿l «N A31 - Gim o NH 53 SOW11 .70 YIdO;>
Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone

el artículo 249: “La determ inación legal de la paternidad o ma
ternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo m enor
de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes” . El texto de esta norm a ha sido dado
por la Ley N ° 19.585.
3. Tanto el tutor com o el curador general tienen la represen
tación legal del pupilo y la administración de sus bienes (art. 43).
Además, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la
persona del pupilo (art. 340).
4. P o r regla general, no se puede dar curador a quien ya
está sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir,

DERECHO DE FAMILIA
si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son

excesivamente complicados. En este caso, el ju ez oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarles un
curador (art. 351).
5. L o norm al es que el pupilo sea una sola persona. N o hay,
por regla general, pupilos múltiples. Sin embargo, pueden colo
carse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más individuos,
con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347
inc. I o). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas
y curadurías com o patrimonios distintos, aunque las ejerza una
misma persona (inc. 2 o) .
6 . U n mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así
lo establece el inciso final del artículo 347: “Una misma tutela
o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más
tutores o curadores” .
7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales.
Por excepción, la Ley de Bancos (D F L N° 3, de 26 de noviem bre
de 1997, Diario Oficial del 19 de diciem bre de 1997) admite que
estas instituciones puedan ser guardadores en los términos indi
cados en el artículo 8 6 N ° 4 d e la misma ley. En el caso en que
el guardador sea un banco, su función sólo alcanza a los bienes
del pupilo y no a su persona, p o r lo que será necesario designar
a otra persona.
754. C l a s e s d e c u r a d u r í a s . Ya hemos explicado que existe una

sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los im púberes).
En cambio, hay varios tipos d e curadurías:
ÍA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEYN° 17.336
a) curadurías generales;
b) curadurías de bienes;
c) curadurías adjuntas;
d ) curadurías especiales.
a) Curaduría general. Es aquella que se extien de tanto a la

persona com o a los bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría ge
neral:
1 ) los menores adultos;
2 ) los pródigos;
3) los dementes, y

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CU RAJELAS
4) los sordomudos que no pueden darse a entender por es

crito. Los tres últimos sólo cuando se encuentren en interdicción
de administrar sus bienes.
Respecto de la mujer casada en régim en de sociedad conyu
gal, con anterioridad a la reform a de la Ley N ° 18.802, era inca
paz. Sin em bargo, no se le nombraba curador, porque el marido
administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el
artículo 349 establecía en su inciso I o: “N o se puede dar curador
a la m ujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras
los administra el m arido” . Con la reform a de la Ley N° 18.802,
la m ujer pasó a ser plenam ente capaz y por ello se dio un nue
vo texto al artículo 349: “Se dará curador a los cónyuges en los
mismos casos en que, si fueren solteros, necesitarían de curador
para la administración de sus bienes” .
b) Curaduría de bienes. Es aquella que se da a los bienes de

ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El artículo
343 precisa que “se llaman curadores de bienes los que se dan
a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que está por nacer” .
c) Curaduría adjunta. Las defin e el artículo 344: “se llaman

curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas
que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o cura
duría general, para que ejerzan una administración separada” .
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene re
presentante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela
o curaduría general. La función del curador adjunto consiste
únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curadurías adjuntas son los siguientes:
LA FOTOCOPIA. DF LIBROS LS UN O fll'IO - LEY
1. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la

puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, se le dará un cu
rador para la administración de ese bien (art. 253 inc. 2o) . Ello va
a ocurrir, p o r ejem plo, en los casos contemplados en el artículo
250 N ° 2 y N ° 3.
2. Cuando p or sentencia judicial, que se debe subinscribir al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, se ha quitado
al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
hijo p or haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual (art. 257 inc. I o).

DERECHO DE FAM ILIA
3. En el caso de la persona som etida a tutela o curaduría

general, cuando a petición del tutor o curador se nom bra otro
curador, en el caso del artículo 351.
4. En el caso en que se haga al pupilo, una donación, herencia
o legado, a condición d e que administre estos bienes la persona
que el donante o testador designe, y se acepta la donación, he
rencia o legado. Si el testador o donante no hubiere designado
la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el
magistrado la designación” (art. 352), y
5. Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre
o madre (art. 348 inc. 2o) .
d) Curaduría especial Es aquella que se designa para un nego
cio particular (art. 345). El ejem plo clásico es el curador ad litem.
Pero, además, tiene este carácter el que necesita la m ujer m enor
de edad para p edir la separación d e bienes (art. 154); el que se
da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre
que desea contraer nuevas nupcias (art. 124).
755. C l a s if ic a c ió n d e l a s t u t e l a s y c ú r a t e l a s a t e n d ie n d o a su
o r ig e n D e acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías, aten

.
diendo a su origen, admiten la siguiente clasificación:
I. testamentarias;
II. legítimas, y
III. dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario;
legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge
del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art. 353).
IA FOTOCOPIA P?. LIBROS £S UN DEUTO - LEY h
7 5 6 .1. D e l a g u a r d a t e s t a m e n t a r i a . De acuerdo al artículo 353

inciso 2o, es la que se constituye p o r acto testamentario. C om o la
ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta.519
757. P e r s o n a s q u e p u e d e n d e s i g n a r g u a r d a d o r . D e acuerdo
al artículo 29 de la Ley N ° 7.613 y los artículos 354 y siguientes
del C ód igo Civil, pueden hacer esta designación las siguientes
personas:
519 T. 21, sec. 2a, pág. 917.

1. El adoptante, con preferencia de los padres (art. 29 Ley

N° 7.613). En todo lo demás relacionado con tutelas y cúratelas,
el adoptante y adoptado serán considerados, respectivamente,
com o padre e hijo (art. 29 inc. 2o Ley N ° 7.613).
Con la dictación de la actual Ley de A dopción - N ° 19.620- lo
dicho en este número sólo pasará a tener aplicación respecto de
las personas que tenían la calidad de adoptante a la fecha en que
entró en vigencia la Ley N ° 19.620, esto es, el 27 de octubre de
1999. Ello p or aplicación del artículo 45 de la Ley N ° 19.620.
2. El padre o madre puede nom brar p or testamento:
a) tutor tanto a los hijos nacidos com o a los que se encuentren
en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354);
b) curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera
edad que se hallen en estado de dem encia o sean sordomudos
que no entienden ni se dan a entender por escrito (art. 355);
c) curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo
que está p or nacer (art. 356).
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en
el vientre materno, se presume que la persona designada lo está
también para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo,
si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razón, viene a
resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que está
p or nacer puede arrancar su nombram iento de una designación
directa (art. 356), o de una designación indirecta, cuando habiendo
sido nombrado tutor del hijo que está en el vientre materno, fallece
el padre antes del nacimiento del hijo (art. 486).
En tod o caso, deberá tenerse presente que la designación
que hace el padre en testamento sólo va a operar una vez extin
LA FOTOCOPIA DF LÍÍ'-kUS B 1./.N DEUTO - iEYN° 17.33*
guida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al

artículo 338, no caben las guardas respecto de las personas que
se encuentran sometidas a patria potestad.
El padre o madre n o tiene el d erech o a designar guarda
d or a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la
patria potestad p or decreto ju d icia l (em ancipación ju d ic ia l);
b) si habiendo tenido su guarda ha sido rem ovido judicialm ente
p or mala administración (art. 357 inc. I o); y c) si la filiación ha
sido determ inada judicialm ente contra la oposición del padre o
madre, caso en que este último carece del derecho de designar
guardador al hijo (art. 357 inc. 2o) .
563 EDITORIAL JURIDICA D E C H IL t

DERECHO DE FAM ILIA
758. Sit u a c i ó n q u e se p r e s e n t a c u a n d o a m b o s p a d r e s d e s ig n a n
g u a r d a d o r e n su t e s t a m e n t o . El C ód igo da las siguientes re
glas:
a) “ Si tanto el padre com o la madre han nom brado guar- ■
dador p o r testamento, se atenderá en prim er lugar al nombra
m iento realizado por aquel de los padres que ejercía la patria
potestad” (art. 358).
b ) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a los
guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre
la regla de los artículos 361 y 363, es decir, podrán dividir entre ellos
la administración (art. 361) o podrá el juez, oídos los parientes del
pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número
de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla
com o m ejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363).
3. El padre, la madre y cualquier otra persona podrán nombrar
un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen
o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba
a título de legítim a (art. 360 inc. I o). “Esa curaduría se limitará a
los bienes que se donen o dejan al pupilo” (art. 360 inc. 2o) .
C om o de acuerdo al inciso 2o del mismo artículo “esta cura
duría se limitará a los bienes que se donen o dejan al pupilo” ,
quiere decir que se va a tratar siempre de una curaduría adjunta,
p or referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley
N ° 19.585 el tenor del inciso 2o del artículo 360 era diferente, ya
que hablaba que se podía nombrar “tutor o curador” , lo que se
criticaba pues las tutorías son siempre generales. El nuevo texto
del artículo 360 no incurre en este defecto.
759. C a r a c t e r ís t ic a s d e l a g u a r d a t e s t a m e n t a r ia :
1. Puede ser tutela o curaduría; y en este últim o caso:

a) curaduría general;
b) de bienes (caso del hijo que está p or nacer), o
c) adjunta (caso del artículo 360).
2. Puede ser pura o simple o sujeta a condición suspensiva o
resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365);
3. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan si
multáneamente la guarda o que la dividan entre sí (art. 361), y
4. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se susti
tuyan o sucedan uno a otro (art. 364).

760. II. D e l a g u a r d a l e g í t i m a . Sabemos que guarda legítim a es

la que se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo
(353 inc. 3o).
La guarda legítim a tiene lugar cuando falta o expira la testa
mentaria. Ello, de acuerdo al artículo 366, ocurre en los siguientes
casos:
a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situación se
puede producir: si el adoptante o los padres no han designado
guardador en testamento; o la designación no ha operado por
haber fallecido la persona designada antes que el testador o por
haberse anulado el testamento, o porque el guardador designado
fue incapaz o se excusó de servir el cargo;
b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fa
llece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda
o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el
plazo o la condición que el testador ha fijado para el término de
la guarda;
c) Cuando se em ancipe el menor, y
d ) Cuando se suspende la patria potestad p o r decreto de
juez.
761. P e r s o n a s l l a m a d a s a l a g u a r d a l e g í t i m a .
De acuerdo al artículo 367 del C ód igo Civil, son llamados a
la guarda legítim a del hijo las siguientes personas:
1. El padre;
2. La madre.
Sin embargo, si el hijo se hubiere em ancipadojudicialm ente,
los padres no pueden ejercer la guarda legítima, en virtud de la
incapacidad establecida en el artículo 497 N° 11;
3. Los demás ascendientes de uno u otro sexo;
4. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos
de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
El inciso final del artículo 367 establece que “Si no hubiere
lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los
parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta
de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona
que pareciere más apta, y que m ejores seguridades presentare; y
podrá también si lo estimare conveniente, elegir más de una, y
dividir entre ellas las funciones” .
565 EDITORIAL JURIDICA DE CHÍLE

DERECHO DE FAM ILIA
Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de

1999 tenían la calidad de adoptantes otorgada en conform idad
a la Ley N ° 7.613, tienen derecho a ser llamados en prim er lugar
(antes del padre), derecho que les otorgaba el artículo 29 inc.
2o de la Ley N ° 7.613 y que le mantuvo el artículo 45 inc. 2o de
la Ley N ° 19.620).
762. C a r a c t e r í s t i c a s d e l a s g u a r d a s l e g í t i m a s . Se pueden m en

cionar las siguientes:
1. Puede ser tutela o curaduría general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2. N o puede estar sometida a plazo o condición. Siempre es
pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de
modalidades.
763. I I I . D e l a GUARDA D ATIVA. El artículo 353 señala que guarda

dativa es la que con fiere el magistrado. T ien e lugar, según el
artículo 370, a falta de otra tutela o curaduría. Ello puede ocurrir
en diversas situaciones:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas
a guarda legítima, por ejem plo, los hijos;
b) Cuando se retarda p or cualquier causa el discernim iento
de una tutela o curaduría (art. 371). En ese caso, el ju e z debe
nombrar un curador interino (que com o lo designa el juez, es
dativo);
c) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiem po
im pida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, p or el ma
gistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo
o el im pedim ento (art. 371), y
d ) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos.
El C ódigo de Procedim iento Civil, en sus artículos 840 al 842,
indica el procedim iento para hacer estos nombramientos.
764. C u r a d o r i n t e r i n o . A l tratar de la guarda dativa el artículo

371 hace una referencia al curador interino. Dice esta disposición:
“Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una
tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo
que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola,
se dará por el magistrado tutor o curador interino, para mientras

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CU RATELAS
dure el retardo o el im pedim ento” . N o se designa curador interino

cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere suplir la falta
o cuando se trata de nombrar un tutor o curador que suceda al
que actualmente desempeña la tutela o curaduría y puede éste
continuar en ella p or algún tiem po (art. 371 inc. 2o).
765. C a r a c t e r í s t i c a s d e l a g u a r d a d a t i v a .
1. El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los pa
rientes del pupilo y puede nom brar en caso necesario dos o más,
y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador
adjunto, el juez lo debe preferir para la tutela o curaduría dativa
(372 inc. 2o).
2. El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y
puede, además, ser definitivo o interino.
3. El m enor adulto puede p rop on er al tribunal la persona
que debe desem peñar este cargo (art. 437 del C ód igo Civil y art.
840 del C ódigo de Procedim iento C ivil).
766. D i l i g e n c i a s y f o r m a l i d a d e s q u e d e b e n p r e c e d e r a l e j e r c i c io
de la tu te la o c u r a d u r í a . Esta materia la trata el C ód igo en el
T ítu lo X X del Libro I, artículos 373 y siguientes.
El artículo 373 establece que toda tutela o curaduría debe ser
discernida, llamándose discernim iento el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el artículo 374
agrega que “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que
preceda el otorgam iento de la fianza o caución a que el tutor o
curador esté obligado” (inc. I o). “N i se le dará la administración UN DÉ UTO - LEY N° 1733o
de los bienes, sin que preceda inventario solem ne” .

Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento
de las siguientes formalidades:
A. El discernimiento;
B. La caución, y
ÍS
C. El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos

LA FOTOCOPIA DE LIBROS
a su administración.
767. A . D i s c e r n i m i e n t o . L o defin e el artículo 373 inciso 2o: “Se

llama discernim iento el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo” .
567 E D IT O R IA L JURÍDICA D E C H IL E
DERECHO DE FAM ILIA
Este trámite cumple varios objetivos:

1. Q ue el tribunal verifique si la persona designada cumple
o no cumple los requisitos legales;
2. Q ue exista una fecha cierta desde la cual el guardador -
asuma su cargo;
3. Servir de publicidad respecto de terceros.
Dadas las funciones que cum ple el discernim iento, es un
trámite que se exige para todas las tutelas y cúratelas, testamenta
rias, legítimas y dativas. El inciso I o del artículo 373 es muy claro:
“Toda tutela o curaduría debe ser discernida” .
768. P rocedimiento para obtener el discernimiento . De acuerdo

al artículo 8o N ° 6 de la Ley N ° 19.968, corresponde con ocer a
los jueces de fam ilia lo relativo a las guardas. Hacen excepción a
esta regla los asuntos que digan relación con la herencia yacente
y la designación de curadores especiales.
En cuanto al procedim iento, se aplican las normas de la Ley
N° 19.968, que creó los tribunales de familia, y en lo no previsto en
ella, las disposiciones del Libro IV del C ódigo de Procedim iento
Civil ( “De los actos judiciales no contenciosos”).
L o anterior significa:
a) Q ue el tutor o curador testamentario que pida el discer
nim iento debe presentar el nombram iento que se le hizo y com
probar que se han verificado las condiciones legales necesarias
para que el nombram iento tenga lugar. Si el tribunal encuentra
justificada la petición, aprobará el nom bram iento y mandará
discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores (art.
A FOTOCOPIA DE Líi>RDS ES UN DELITO - LEY N“ 17.336
853 del C ódigo de Procedim iento C iv il).

b) Que el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer el cargo se debe reducir a escritura pública, que debe fir
mar el ju ez que apruebe o haga el nombram iento (art. 854 inc.
I o del C ódigo de Procedim iento C ivil). La tutela o curaduría se
entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854
incisos I o y 3o del mismo C ódigo).
c) Por excepción, no es necesario de escritura pública en los
siguientes casos:
1. Tratándose de los curadores ad litem, y
2. Cuando la fortuna del pupilo sea escasa aju icio del tribu
nal.

En estos casos servirá de título la resolución en que se nombre

el guardador o se apruebe la designación (art. 854 inc. 2o) .
d ) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discer
nim iento o dar copia del título (cuando no se requiera escritura
pú b lica), es previo el otorgam iento por escritura pública de la
fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza que debe ser
aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo
(art. 855).
e ) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podrá
ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciará en una
misma resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la
escritura de fianza y la d e discernimiento (art. 857).
769. Sa n c ió n a la falta de discernimiento . El artículo 377 señala

que “ Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento
son nulos; pero el discernim iento, una vez otorgado, validará
los actos anteriores, de cuyo resultado hubiera podido resultar
peiju icio al pupilo” .
La ley ha establecido com o sanción la nulidad. En rigor debió
haber sido la inoponibilidad. N o deberían afectarle al pupilo
los actos realizados p or el guardador sin previo discernimiento,
puesto que de acuerdo al artículo 1448 del C ódigo Civil, “ lo que
una persona ejecuta a nom bre de otra, estando facultada p or ella
o p or la ley para representarla, produce respecto del representa
do iguales efectos que si hubiere contratado él mismo” . Luego,
contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado -e n este caso no
estaría facultado p o r faltar el discernim iento- no debería obligar FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N° 17.336
al representado (p u p ilo ). Es decir, le sería inoponible.520

Sin embargo, la ley ha establecido com o sanción la nulidad y
a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inm edia
to es determ inar d e qué nulidad se trata, absoluta o relativa. La
Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, p or
ser el discernim iento un requisito establecido en consideración
a la incapacidad del pupilo. Además, esto se corroboraría p or
el hecho de que adm ite ratificación.521 La Corte de Talca había
resuelto que la nulidad era absoluta, por haberse om itido un re-
520 Claro Solar, ob. cit., t. IV, N° 2118, pág. 269.

52! y 26, sec. Ia, pág. 499.
LA

DERECHO DE FAM ILIA
quisito de orden público, y por ser el artículo 373 una disposición

prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinión que se trata
de un caso de nulidad absoluta.522 En el mismo sentido, Arturo
Alessandri Rodríguez.523 En cambio, Fueyo se pronuncia p or la
nulidad relativa.524 En el mismo sentido, Teodoberto Alvarez.525
770. B. Fianza o ca uc ió n . T o d o guardador debe rendir una fian

za o caución que garantice al pupilo una buena administración.
Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aquél, según el artículo 374. El C ód igo perm ite que se reem place
la fianza p or una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pública, que debe apro
bar el tribunal con audiencia del defensor público (art. 855 del
Código de Procedim iento C ivil). Puede ser una misma la escritura
de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2o del C ód igo de
Procedim iento C iv il).
771. Casos de excepción en que no es necesario rendir caución . El

artículo 375 establece que no están obligados a rendir fianza:
1. El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
2. Los interinos llamados por poco tiem po a servir el cargo. El
C ódigo de Procedim iento Civil ha precisado lo que se entiende
por p oco tiem po, en el artículo 856 (n o más de tres meses);
3. Los que se dan para un negocio particular, sin administración
de bienes. La excepción es lógica, desde que la caución se rinde
para garantizar la buena administración de bienes, de manera
que si no hay administración de bienes, carecería de sentido;
LE\ N!‘; 17.336
4. Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fue

re persona de conocida probidad y de bastantes facultades para
responder.
LA FOTOCOPIA Dí: Lili ROS 1:5 UN DELITO
Además, la Ley de Bancos establece que los bancos cuando

son nombrados curadores están exentos de la obligación de ren
dir caución (art. 87 de la Ley de Bancos, D.F.L. N ° 3, del 26 de
noviem bre de 1997).
322 De la Nulidad y Rescisión en el Derecho Civil Chileno, N ° 397, pág. 354.

323 RDJ, t. 2 6 ,1 parte, páginas 105 y siguientes.
324 D erecho Civil, t. VI, N ° 1163, pág. 638.
523 RDJ, t. 3 0 ,1 parte, pág. 159.

CUARTA PAR TE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
Somarriva señala otro caso: cuando la guarda es testamentaria

y el guardador ha sido liberado de esta obligación p or el testa
dor. Da com o argumentos que si el testador lo puede nombrar,
con m ayor razón p odrá liberarlo de esta exigencia. A p lica el
aforismo “quien puede lo más, puede lo menos” . A grega que si
el legislador no hubiere adm itido esta situación, lo habría dicho,
com o lo hace en el artículo 379, tratándose de la obligación de
hacer inventario y el 415 con la de rendir cuenta.526En el mismo
sentido: Rossel;527 Claro Solar.528
Una opinión distinta encontramos en Fueyo, para quien no
hay más casos de excepción que los que la ley establece. Además,
y p or sobre todo, está la razón de dar suficiente seguridad al
pupilo.529
772. C. I nventario solemne . El artículo 374 inciso 2o establece

que no se dará la administración d e bienes al guardador sin que
preceda el inventario solemne. Y el artículo 378 precisa que este
inventario debe realizarse “en los noventa días subsiguientes al
discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administra
ción, sino en cuanto fuere absolutamente necesario” . Tam bién
nos dice esta norma que “el juez, según las circunstancias, podrá
restringir o ampliar este plazo” (inc. 2o) .
Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe
inventario mal podría rendir cuenta el guardador al térm ino de
su gestión. Por ello, la ley no perm ite que en el caso de las guar
das testamentarias, el testador pueda exim ir al guardador de esta
obligación (art. 379). UN DELITO - LEY N° 17.336
773. C lase y forma del inventario :

1. El inventario debe ser solemne. El artículo 381 establece
que “El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en
la form a que en el C ódigo de Enjuiciamiento se prescribe” . El
C ódigo de Procedim iento Civil trata de esta materia en los artí
ÍS
culos 858 al 865, en que da el concepto de inventario solem ne e

LA FOTOCONA Df LIBROS
526 ¡)erec/l0 de Familia, N ° 704, pág. 662.

527 Ob. cit., N° 502, pág. 480.
528 Ob. cit., N° 2124, pág. 276.
529 Ob. cit., N " 1169, pág. 641.

DERECHO DE FAM ILIA
indica sus solemnidades. El artículo 858 expresa: “Es inventario

solemne el que se hace, previo decretojudicial, por el funcionario
com petente y con los requisitos que en el artículo siguiente se
expresan” (inc. I o).
Por excepción, se perm ite el inventario simple, “si el tutor
o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para
soportar el gasto de la confección de inventario...”. En este caso
el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores,
puede rem itir la obligación de hacer inventario solemne y exigir
únicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o cura
dor, y de tres de los más cercanos parientes mayores de edad o
de otras personas respetables a falta de éstos (art. 380).
2. El inventario debe hacerse en la form a que señalan los ar
tículos 382 y siguientes. Debe contener una descripción lo más
completa posible de todos los bienes raíces y muebles del pupilo;
comprendiéndose los títulos de las propiedades, las escrituras pú
blicas o privadas, los créditos y deudas del pupilo. En general debe
com prender todos los objetos presentes, salvo los de ningún valor
o utilidad o que sea necesario destruir con algún fin moral. Incluso
en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de
propiedad del pupilo se encuentran entre sus bienes (art. 384).
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello
señala que “los pasajes obscuros o dudosos del inventario se in
terpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria” (art.
388); y que si “el tutor o curador alegare haber puesto a sabiendas
en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente,
no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin
provechoso para el pupilo” (art. 387).
774. Sa n c ió n a la falta de inventario . Si bien el artículo 374

establece que no se dará la administración de bienes sin que
preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados p or el guardador. La sanción
es específica y está establecida en el artículo 378 inciso 3o: “Por la
negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda
falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser rem ovido
de la tutela o curaduría com o sospechoso, y será condenado al
resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resul
tado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423” .
e d it o r ia l JURÍDICA d e c h il e 572
De acuerdo a esta última disposición, el pupilo tiene derecho a

jurar el m onto del peiju icio recibido y se condenará al tutor o
curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el ju e z haya
tenido a bien moderarla (art. 423).
La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabi
lidad tanto p or no hacer inventario com o por las faltas graves
que se puedan imputar en él;530 que la rem oción es facultativa
para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber exis
tido negligencia grave del guardador;531 y que sólo p rocede la
indem nización de peijuicios cuando el tutor o curador ha sido
rem ovido de la guarda.532
Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejem plo, no le pare
ce que la sanción sea facultativa, pese a la form a verbal “podrá”
contenida en el artículo 378 inc. 3o. Tam poco está de acuerdo en
que sólo proceda la indem nización cuando el tutor o curador ha
sido rem ovido del cargo. Según sus palabras, “la exigencia de la
remoción es absolutamente ilegal y contradice los más elementales
principios de la reparación de los peijuicios y enriquecim iento
injusto” .533 Estamos de acuerdo con Fueyo.
775. Á m bito de aplicación de las normas sobre confección de

INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confección de inventario está
tratado en el C ód igo a propósito de las tutelas y cúratelas, su
campo de aplicación es más amplio. En efecto, se aplica también
cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art.
1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la
sociedad conyugal (art. 1765). LA FOTOCOPIA DE LIBROS B UN DEUTO - IL:Y Nro 17.330
776. A dministración de los tutores y curadores . Siguiendo el

mismo orden adoptado p or Somarriva, trataremos esta materia
dividiéndola en 4 aspectos:
I. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en
los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos
y administrar sus bienes;
530
RDJ, t. 18, sec. I a, pág. 3.
331
RDJ, t. 36, sec. I a, pág. 324.
332
RDJ, t. 36, sec. I a, pág. 324.
533
Ob. cit., t. VI, N° 1176, págs. 645-646.
573 EDITORIAL JURIDICA DE C H IL E

DERECHO DE FAM ILIA
II. Responsabilidad del guardador p o r la gestión de los inte

reses del pupilo;
III. O bligaciones del guardador durante el ejercicio de la
guarda y su extinción, y
IV. Situación de los guardadores aparentes u oficiosos.
777. Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en

LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN ESTOS
ACTOS, Y administrar SUS bienes. Para el adecuado análisis de esta
materia deben distinguirse tres situaciones diferentes:
1. Q ue haya un solo guardador;
2. Q ue haya un guardador y un consultor, y
3. Q ue existan varios guardadores.
778. 1. H ay u n solo guardador . E s la más simple de todas las

situaciones. El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las
facultades que la ley contempla. En la m edida que actúe dentro
de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones
legales, sus actos van a obligar al pupilo.
779.2. H ay u n guardador y u n consultor . El artículo 392 faculta

al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya
de consultar en el ejercicio de su cargo (un consultor).
Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor
en la guarda testamentaria, no habría inconvenientes para que
también pudiera existir en las guardas legítim a y dativa.534
Una opinión diferente tiene Fueyo, quien estima que la ins
titución del consultor se aplica sólo a la guarda testamentaria,
porque sólo a ella se refiere el artículo 392. Es, agrega, una ma
Dh LíbROS ES UN DELITO - LEV
teria de excepción y no es conveniente admitir la presencia de

muchos en la administración de bienes, pues se crea complejidad
y se diluye la responsabilidad.535
El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
a) Ser obligatorio; o b) Facultativo.
Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opin ión y el
dictamen del consultor, debe proceder con autorización judicial,
534 Derecho de Familia, N° 713, pág. 666.

535 Ob. c.it., t. VI, N° 1200, pág. 658.
EDITORIAI. JURIDICA DE CHILE 574

que se debe dar con conocim iento de causa. Si no actúa de esa

forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo,
el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad (art. 392).
Importa la distinción, sin embargo, porque si el dictamen es obli
gatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia, no
pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad relativa.
En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad.536
780. 3. H ay pluralidad de guardadores . Cuando hay varios guar

dadores debe hacerse una distinción, según se hayan dividido o
no las funciones.
Si no hay división de funciones, deben actuar todos de con
suno (art. 413 inc. I o, prim era parte). El inciso 2o de esta norma
agrega que “Se entenderá que los tutores o curadores obran de
consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nom bre de los otros,
en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso
la responsabilidad solidaria de los mandantes” .
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea, intervinie
ren sólo algunos d e ellos, el acto adolecería de nulidad relativa.
Somarriva piensa que en doctrina la sanción pudiera ser la ino-
ponibilidad.537 Esta última m e parece la solución correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir
el ju ez (art. 413 inc. 3o). La sanción si no se actúa de este m odo
es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones,
no hay problemas, pues cada uno actuará dentro de la esfera de
sus atribuciones, com o si fuera administrador único.
781. Facultades del guardador de auto rizar y representar

AL pu pilo . El artículo 390 establece que “toca al tutor o curador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales
o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus
derechos o im ponerle obligaciones” .
536Así Somarriva, Derecho de Familia, N “ 713, pág. 667; Fueyo, ob. cit., t. VI,
N ” 1200, pág. 658; Rossel, ob. cit., N ” 505, pág. 483.
537 Dmcil0 de Familia, N° 714, pág. 667.
575 DDITORIAl JURIDICA DECHIL

DERECHO DE FAMILIA
D e acuerdo a los principios generales, si el pupilo es abso

lutamente incapaz, no cabe la autorización, sólo procede la re
presentación.
El C ód igo n o resuelve qué ocurre si el guardador se niega a
dar la autorización y si, en ese caso, puede pedirse autorización
judicial. Somarriva cree que el m enor adulto podría recurrir al
defensor público y el disipador al ministerio público para pedir
por m edio de él la autorización, ello de acuerdo a los artículos
441 y 452, respectivamente .538
El guardador puede también representar al pupilo. El artículo
43 así lo establece. Sin embargo, y com o ya lo hem os señalado
en este trabajo, esta representación es para actos patrimoniales,
pues si el pu p ilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí
solo en los actos de familia (m atrim onio, reconocim iento de un
hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.).
Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones,
sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artículo 1448).
El artículo 411, con el claro objeto de d efen der los intereses
del pupilo, establece que “En todos los actos y contratos que
ejecute o celebre el tutor o curador en representación d el pupi
lo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del
pupilo, si fu ere útil a éste, y no de otro m od o” .
El artículo 411 discurre que el acto que celebra el tutor o cu
rador es escrito. Si no lo es, se deberán aplicar las reglas generales
en materia de prueba para determinar si el guardador actuó o
no en representación del pupilo.
782. Facu ltad es d e l g u a r d a d o r e n l a a d m i n is t r a c i ó n d e b ie n e s
d e l p u p il o . Para el estudio de esta materia, es necesario distin

guir entre:
A ) actos que puede ejecutar libremente;
B) actos que para ser ejecutados requieren el cum plim iento
de algunas exigencias especiales, y
C ) actos prohibidos.
38 Derecho de Familia, N" 715, pág. 668.

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS YCURATELAS
783. A ) A c t o s q u e e l g u a r d a d o r p u e d e e j e c u t a r l i b r e m e n t e .
El artículo 391 establece que “el tutor o curador administra los
bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes
y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive” .
Se trata de actos de simple administración, ya que están de
dicados a la conservación, reparación y cultivo de los bienes.
Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, de acuerdo al artículo 2132.
Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos que el
guardador puede realizar por el pupilo. Así, en virtud del artículo
405, puede recibir válidamente los pagos hechos al pupilo. La misma
idea se contiene en el artículo 1579: “reciben legítimamente los tu
tores y curadores por sus respectivos representados.. en virtud del
artículo 406, debe prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores
seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza
o destinarlo a la adquisición de bienes raíces, respondiendo por la
omisión en esta materia, del lucro cesante, en cuanto aparezca que
el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta
y sin peligro; por disposición del artículo 408 debe pagar las deudas
del pupilo inmediatamente que sean exigibles y perseguir a los deu
dores por los medios legales; el artículo 409 le obliga a interrumpir
las prescripciones que puedan correr contra el pupilo.
784. B) A c t o s q u e e l g u a r d a d o r p u e d e r e a l iz a r c u m p l ie n d o
c ie r t a s f o r m a l id a d e s l e g a l e s . Hay una serie de actos que se

encuentran en esta situación: lev n w1 7 .3 3 a
1. Enajenación y gravamen de bienes raíces;

2. Enajenación o gravámenes de bienes muebles preciosos o
que tengan valor afectivo;
-
3. Donación de bienes muebles;

a fo to c o pia di : lib ro s es un d e u t o
4. Fianzas del pupilo;

5. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna
de las personas que indica el artículo 412;
6 . Transacción y compromisos en bienes del pupilo;
7. Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo;
8 . Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga
interés el pupilo.
577 EDITORIAL JURIDICA DE C H U T

DERECHO DE FAM ILIA
785. 1. Enajenación y gravamen de bienes raíces del p u p il o .

Esta materia está tratada en los artículos 393 y 394 del Código.
La prim era de estas normas establece que “N o será lícito al tutor
o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre...,
ni podrá el ju e z autorizar estos actos, sino p or causa de utilidad
o necesidad manifiesta” ; y el artículo 394 agrega: “La venta de
cualquiera parte de los bienes d el pupilo enum erados en los
artículos anteriores, se hará en pública subasta” .
En relación con estas disposiciones podem os señalar lo si
guiente:
a) N o se aplican al caso de la donación de bienes raíces, materia
que está sujeta a reglas especiales. El artículo 402 la prohíbe;
b) N o rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así
lo dice el artículo 395 inciso I o: “N o obstante la disposición del
artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embar
go sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo
decreto para su enajenación” ;
c) Tam poco quedan com prendidos los gravámenes no vo
luntarios, com o las servidumbres legales ni “la constitución de
hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,
censo o servidumbre” (art. 395 inciso 2o);
d) Si bien el artículo 394 sólo exige pública subasta para la venta
de bienes raíces del pupilo, sin extender la exigencia a otros títulos
traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el título se
requiere de pública subasta. Concretamente el fallo la exigió para
una dación en pago .539 Discutible nos parece la sentencia, desde
que la norma del artículo 394 es claramente excepcional, y por
LA. FOTOCOPIA DE LIBROS fS UN DELITO - U Y S'
ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo demás, com o

lo señala Claro Solar, la compraventa es el único título traslaticio
susceptible de pública subasta y eso explica p or qué en el artícu
lo 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes, en
cambio el artículo siguiente sólo a la venta. Agrega Claro Solar: “la
inteligencia que damos al artículo 394 no deja dudas al respecto: la
ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenación; y aplicar
la exigencia de la subasta pública para la permutación equivaldría
539 Gaceta de los Tribunales, año 1911, t. II, pág. 277, N° 916.

hacerla absolutamente imposible tratándose de bienes raíces de

menores sujetos a tutela o curaduría” .540 En el mismo sentido de
Claro Solar, Gonzalo Barriga Errázuriz.541
786. S a n c i ó n e n c a s o d e i n c u m p l i m i e n t o d e e s t a s f o r m a l i d a d e s :
nulidad relativa, porque se habrían omitido requisitos establecidos
por la ley en consideración al estado o capacidad de las partes.
787. 2. E n a j e n a c ió n o g r a v a m e n d e b ie n e s m u e b l e s p r e c io s o s o
q u e t e n g a n v a l o r d e a f e c c i ó n . L o s artículos 393 y 394 recién
estudiados en el caso de la enajenación y gravámenes de inmue

bles se refieren también a este tipo de actos: “N o será lícito al
tutor o curador, sin previo decretojudicial... enajenar o empeñar
los muebles preciosos o que tengan valor de afección, ni podrá
el ju ez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad pública
o necesidad manifiesta” (art. 393). Y el artículo 394: “La venta
de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artículos anteriores, se hará en pública subasta” .
Respecto de esta materia, reproducim os los comentarios he
chos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes:
a) que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe
considerar com o b ien m ueble precioso. Por ello, tendrá que
resolverse en cada caso particular;
b) respecto de los demás bienes muebles que no sean conside
rados preciosos o con valor de afección, el guardador los puede
enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones,
que están sujetas a reglas especiales (art. 402). A FOiO COi1.\ LN: UHROS i S UN G Ü ITO •• U Y N ° 17.33o
788. S a n c i ó n s i s e h a n o m i t i d o l a s f o r m a l i d a d e s . Tam bién nu

lidad relativa, lo mismo que en el caso anterior.
Problema. La ley no ha resuelto qué ocurre con la enajenación
de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. C om o
estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de
los artículos 393 y 394, a menos que se les considere com o bienes
“muebles preciosos o con gran valor de afección”.
540 Ob. cit., t. IV, N “ 2188 y 2189, págs. 343 a 345.

541 En com entario a sentencia publicada en RDJ, t. 29, sec. I a, pág. 50, hecho
al pie de la misma sentencia.

DERECHO DE FAM ILIA
El punto nos parece importante. La solución no es fácil. Per

sonalmente, estimo que el asunto deberá resolverse teniendo en
cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos
hereditarios, considerando las fuerzas del patrim onio del pupi
lo, son significativos, debe exigirse autorización ju d icial para su
enajenación y pública subasta para la venta, porque se les puede
considerar “bienes preciosos” . Y, al revés, si no tienen mayor valor,
podrá el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigió
cum plir con las disposiciones de los artículos 393 y 394 para la
venta y enajenación de derechos hereditarios .542
789. 3. D o n a c ió n de bienes muebles . El artículo 402 en su inciso

I o prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo. Y en el inci
so 2o agrega: “Sólo con previo decreto del ju e z podrán hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizará el ju ez, sino por causa grave, com o la d e socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que p or ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos” (inc. 2 o).
Luego puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a
las siguientes limitaciones:
a) T ienen que ser bienes muebles;
b) Se necesita de autorización judicial;
c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) N o deben sufrir menoscabo notable los capitales produc
tivos.
LA FOTOCOPIA DE UUP.OS ES UN DELITO UY N1’ 17336
Estas normas no rigen tratándose de gastos de p oco valor para

objetos de caridad o d e lícita recreación (art. 402 inciso final).
Finalmente, debemos señalar que se aplican las mismas reglas
de las donaciones a las remisiones gratuitas, p or disponerlo así
el artículo 403.
Sanción-, La donación de bienes muebles sin cumplirse con las
exigencias del artículo 402 inciso 2o, adolece de nulidad relativa,
por omitirse un requisito establecido p or la ley en atención al
estado o calidad de las partes.
542 Gaceta de los Tribunales, año 1909, t. I, N " 216, pág. 313.

CUARTA PARTE: DE LAS TU TELAS Y CURATELAS
790. 4. Fianzas del p u p il o . El C ód igo es muy exigente con el

guardador respecto de las fianzas que pueda constituir p o r el pu
pilo. A l efecto, establece en el artículo 404: “El pupilo es incapaz
de ser obligado com o fiador sin previo decreto judicial, que sólo
autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente
o descendiente y por causa urgente y grave” .
Com o se puede observar, la regla casi es una prohibición. Sólo
en form a muy excepcional se puede constituir, p ero únicamente
en favor de las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir
con la exigencia de la autorización judicial, que se debe dar con
conocim iento de causa.
Sanción: Según Somarriva, si se constituye fianza en favor de
otras personas distintas de las señaladas en el artículo 404, la
sanción es la nulidad absoluta, porque se trataría de un acto pro
hibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas
que la norm a indica, sin autorización judicial, la sanción será la
nulidad relativa, por haberse om itido un requisito establecido en
consideración al estado o calidad d e las partes.543
791. 5. A ctos o contratos en q ue tenga interés el g u a r d a d o r

o a l g u n a de las personas indicadas en el artículo 412. Regla
esta situación el artículo 412: “Por regla general, ningún acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor
o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o des
cendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de
com ercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de n» i7.3.k«
los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados

de la misma manera, o por el ju ez en subsidio” .
l ey
El inciso 2o agrega que “Pero ni aun de este m odo podrá el

-
tutor o curador com prar bienes raíces del pupilo, o tomarlos

id u n d e lit o
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus

ascendientes o descendientes” .
C om o se ve, el C ód igo es cuidadoso. Trata de evitar que el
mm%
guardador, aprovechándose de su condición, pueda contratar

c o f ia de
para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores
513 Derecho de F a m ilia , N" 723, pág. 672. En el mismo sentido, Fueyo (ob. cit.,
t. VI, N° 1213, pág. 666). j

DERECHO DE FAM ILIA
generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario, la

autorización deberá darla el juez. Y todavía tratándose de ciertos
actos -com p ra o arriendo de bienes raíces-, simplemente im pide
su realización.
El caso que ahora nos interesa es el del inciso I o del artículo
412, pues en el inciso 2o se trata d e actos prohibidos, que serán
estudiados cuando veamos las prohibiciones.
H ay diversos fallos en que ha tenido aplicación el artículo
412 inciso I o. Así, se ha resuelto que es nulo el com prom iso y la
partición en que intervino la madre p o r sí y com o guardadora de
sus hijos menores, com o asimismo las adjudicaciones hechas a la
madre, p or haber incompatibilidad de intereses entre la madre
y los hijos .544 Otra sentencia resolvió que es el tribunal el que
tendrá que determinar en cada caso si se produce contraposición
de intereses .545
Sanción: Si el guardador incum ple el artículo 412 inciso I o, la
sanción es la nulidad relativa .546
792.6 . T r a n s a c c io n e s y c o m p r o m i s o s e n b ie n e s d e l p u p i l o . El artículo
400 se refiere a estas situaciones: “Se necesita asimismo previo de
creto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos
del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes
raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se
someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”.
Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas auto
rizaciones -un centavo-, viene a resultar que todos los compromisos
o transacciones en que tiene interés un pupilo deben cumplir con
las formalidades que exige el artículo 400. Estas son:
a) Autorización previa para proceder al com prom iso o tran
sacción, y
b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados
p or la justicia.
Sanción: Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los
requisitos del artículo 400, la sanción es la nulidad relativa.
544 RDJ, t. 19, sec. I a, pág. 487.

545 RDJ, t. 35, sec. Ia, pág. 66.
546 Claro Solar, ob. cit., t. 4o, N" 2271, pág. 416; Arturo Alessandri R., “La au-
tocontratación o el acto jurídico consigo mismo”, artículo publicado en la Revista
de Derecho yjurisprudencia, t. 2 8 ,1 parte, pág. 36, N” 36.

CUAR TA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
793.7. A ceptación y repudiación de asignaciones o donaciones

hechas AL pu pilo . De acuerdo a lo establecido en los artículos
397 y 1250 inciso 2o, las herencias dejadas al pupilo deben ser
aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de donaciones
o legados, si im ponen obligaciones o gravámenes al pupilo, no
se pueden aceptar sin previa tasación (art. 398).
Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador
requiere de autorización judicial dada con conocim iento de cau
sa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación o
legado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan más de
un centavo (arts. 398 y 1236).
Sanción: En el caso de la aceptación de las herencias sin be
neficio de inventario, la sanción es la inoponibilidad, de acuerdo
al artículo 1250 inciso final: “N o cum pliéndose con lo dispuesto
en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas
no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino
hasta concurrencia de lo que existiere en la herencia al tiem po
de la dem anda o se probare haberse em pleado efectivamente en
beneficio de ellos”.
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación,
estimamos que la sanción es la nulidad relativa, porque se ha
om itido un requisito establecido p o r la ley en consideración al
estado o calidad de las partes.
Respecto de la repudiación de una herencia, legado o dona
ción, sin autorización judicial, la sanción también es la nulidad
relativa por la misma razón señalada para el caso anterior.
794. 8. A ctos relacionados co n la partición de bienes en que

tenga interés el pu pilo .Hay una serie de actos respecto de los
LIBROS ES UN DEIMO ■- LEY N
cuales el guardador se encuentra limitado:

a) Para provocar la partición de bienes en que tenga interés
el pupilo se requiere de autorización judicial con conocim iento
de causa (artículos 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto
que no se requiere de esta autorización judicial, cuando la parti
ción se hace de común acuerdo .547 Si la partición la provoca otro
5,7RDJ, t. 28, sec. Ia, pág. 492. En el mismo sentido, Somarriva, Derecho de F a m ilia , i
N° 727, págs. 674-675; Claro Solar, ob. cít., t. IV, N” 2210, págs. 362-368; Fueyo, ob. o
cit., t. VI, N" 1220, pág. 671; Rossel, ob. cit., N° 512, pág. 487. 5
583 EDÍTORiAi JURIDICA D E C H IL E

DERECHO DE FAM ILIA
comunero, no se requiere de autorización judicial (396 inc. 2o).

Así lo ha resuelto también una sentencia ;548
b) Cuando entre los interesados en una partición existe un
pupilo, el nom bram iento de partidor h echo p o r el testador o
por los herederos de común acuerdo debe ser aprobado por la
justicia (art. 1326), y
c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que
tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser aprobada
judicialm ente (arts. 399 y 1342). La sanción es que mientras ello
no ocurra el pupilo puede reclamar de la partición y p edir al ju ez
que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones
legales que puedan haberse com etido en peiju icio suyo. Así ha
sido entendido, p or cuanto “la ley no dice que la partición que
no ha sido sometida a la aprobación judicial, o sobre la cual no
ha recaído decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es
necesario para que “ tenga efecto ” . . . 549
Sanción: La sanción cuando se incumple con las formalidades
a que se refieren las letras a) y b ) será la nulidad. La sanción por
la no aprobación de la partición es que la partición n o queda a
firme, según se acaba de señalar.
795. C ) A ctos prohibidos . La ley ha prohibido al guardador la

celebración de los siguientes actos o contratos:
1. Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 8 años
si son rústicos o por más de 5 si son urbanos ni por más número de
años que los que le falten al pupilo para llegar a los 18 años (art.
407). Si estos contratos se celebraren, no afectarán al pupilo o a
IÁ FOTOCOPIA D?. lib a o s ES UN DEUTO - LEY N° 17.336
quien le suceda en el dom inio del bien más allá de los plazos indi
cados (art. 407 inc. 2o) . Luego la sanción es la inoponibilidad.
2. Donación de bienes raíces del pupilo. El artículo 402 in
ciso I o prohíbe la donación de bienes raíces del pupilo aun con
previo decreto del juez. La sanción será la nulidad absoluta, por
tratarse de un contrato prohibido por la ley (artículos 10, 1466
y 1682 del C ódigo C ivil), y
3. El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo
bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cón-
548RDJ, t. 28, sec. Ia, pág. 722.

549Claro Solar, ob. cit., t. IV, N° 2214, págs. 364-365.

yuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2o) . La

sanción a la infracción de esta norm a es la nulidad absoluta, por
tratarse de contratos prohibidos p or la ley (artículos 10, 1466 y
1682 del C ódigo Civil).
796. R esponsabilidad del guardador . La responsabilidad del

guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice
el artículo 391, parte final, que confirm a la regla según la cual
todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa
(padres: art. 256; albacea: art. 1299; Mandatario: art. 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad
es solidaria (art. 419). L o mismo cuando existiendo varios, uno
actúa con mandato de los otros (art. 413) o cuando, p o r acuerdo
privado, dividen la administración entre ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores el testador o eljuez
hayan dividido la administración, tienen una responsabilidad directa
por los actos que ejecutan y otra subsidiaria por los que ejecutan
los demás, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el
artículo 416 inciso 2o para solicitar al juez la exhibición de la cuenta
de administración (art. 419). Esta responsabilidad subsidiaria se ex
tiende aun a los tutores o curadores generales que no administran
(art. 419 inc. 2o) y a los tutores o curadores generales por la torcida
administración de los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3o) . Pero la
responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores
que, dividida la administración por disposición del testador o con
autoridad del juez, administren en diversas comunas (art. 420).
797. O bligaciones del guardador . Debe distinguirse entre:

A ) obligaciones previas al ejercicio del cargo;
B) obligaciones durante su ejercicio, y
C) obligaciones posteriores al térm ino de la guarda.
798. A) O bligaciones previas al ejercicio del cargo . Antes de

entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las
obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes
del pupilo y rendir caución. Nos limitamos a lo ya dicho.
799. B) O bligaciones durante el ejercicio. En realidad es una

sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada

DERECHO DE FAM ILIA
de su gestión (art. 415). En cualquier m om ento, el ju ez de oficio

puede ordenar la exhibición de estas cuentas (art. 416 inc. I o).
Tam bién pueden provocar esta exhibición:
1. Cualquier otro tutor o curador (y es im portante para ellos
hacerlo para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla
el artículo 419);
2. Cualquiera de los consanguíneos más próxim os del pupilo
(art. 416 inc. 2o);
3. El cónyuge del pupilo (art. 416, inc. 2o); y
4. El defensor público.
Esta obligación pesa sobre todos los guardadores, incluso los
testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere,
semejante estipulación se tendrá p o r no escrita (art. 415).
800. C ) O bligaciones posteriores al término de la guarda . Ter

minada su gestión, el guardador tiene que cumplir las siguientes
obligaciones:
1. R endir cuenta;
2. Restituir los bienes del pupilo, y
3. Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.
801.1. O bligació n de rendir cuenta . A sí lo establece el artículo

415 inciso I o. La cuenta se debe presentar a la persona a quien
pase la administración. Esta puede ser:
a) otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedará
cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor
(art. 422 inc. final);
IÁ FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - U;YN!1’ 17 3-56
b ) el p rop io pupilo cuando llega a la mayoría de edad, caso

en que él aprueba librem ente la cuenta, o
c) los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por
muerte del pupilo. También tienen libertad para aprobarla.
Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurará la cuantía del per
ju icio sufrido y el guardador deberá pasar por esta apreciación,
pero el ju e z puede m oderar el m onto (art. 423).
802. 2. O b lig a c ió n de restituir los bienes del p u p il o . A sí lo

establece el artícu lo 417: “E xp irad o en su cargo, p roced erá
el guardador a la entrega de los bienes tan p ronto com o fue
re posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiem po interm edio

aquellos actos que d e otro m od o se retardarían con p e iju icio

del p u p ilo” .
La entrega se hace a la misma persona con quien se debe
discutir la cuenta.
Esta obligación es independiente de la obligación de rendir
cuenta. P o r ello, aunque la cuenta no esté aprobada, de todas
formas debe p roceder a cumplir con la obligación de hacer estas
restituciones .550
803.3. O bligación de pagar los saldos que resulten a favor del

pupilo . Esta obligación está establecida en el artículo 424: “el tutor
o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en
su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya
habido m ora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que re
sulten a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida” .
De manera que si es el guardador el que debe, los intereses
corrientes correrán desde que se aprueba la cuenta o desde que
queda en m ora de exhibirla. L o importante es que los intereses
corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimientojudicial,
lo que constituye una excepción a los artículos 1557 y 1559. En el
caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guarda
dor, el pupilo adeudará intereses desde que quede constituido en
mora, lo que ocurrirá con el requerim ientojudicial, de acuerdo a
las reglas generales. El artículo 424 dice que el guardador cobrará
los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada
su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse
cerrada cuando es aprobada .551 &ros es u n d e u t o - ley n * n . m
804. P rivilegio de q u e goza el pu pilo . El crédito que tiene el

pupilo en contra d e su guardador, por la administración de sus
bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el
artículo 2481 N ° 5. Este privilegio cubre:
a) los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y
que hayan entrado en p od er del guardador;
la f o t o c o p ia df u
55° -j- 4^ sec pág 161; Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2o semestre,
pág. 3112, N" 1075; Gaceta 1914, 1er semestre, pág. 604, N° 219. En sentido con
trario, t. LI, sec. Ia, pág. 418.
551Gaceta 1886, N° 1378, pág. 617; Gaceta 1870, N” 1908, pág. 875.
587 EDíTORSAL JURIDICA DE. C H U T

DERECHO DE FAM ILIA
b) los demás bienes cuyo derecho sejustifique por inventarios

solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras públicas de
donación, venta, permuta u otras de igual autenticidad; y
c) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo
por culpa o dolo en la administración de los bienes, probándose
los cargos de cualquier m odo fehaciente (art. 2383 inc. 3o) .
805. P risión por deudas provenientes de la guarda . De acuerdo

a la Ley de 23ju n io de 1868, la prisión por deudas tiene lugar: “4)
Contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, p or lo
que hace a la administración de los bienes que les está confiada
en virtud de dichos cargos” .
Estimamos que esta norm a no tiene aplicación atendido lo
dispuesto en el art. 7 N ° 7 de la Convención Am ericana de los
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
806. P rescripción de las acciones del pupilo contra el guarda

dor . Elartículo 425 establece que “T od a acción del pupilo contra
el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá
en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya sa
lido del pupilaje” (inc. I o), y agrega en el inciso 2o: “ Si el pupilo
fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción
en el tiem po que falte para cum plirlo” .
D e acuerdo a lo dicho en el inciso I o, el plazo corre desde
que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no
influye en el plazo, que de todas formas va a em pezar a correr
cuando term ine el pupilaje, cualquiera sea el guardador .552
DELÜO - LHV N 1’ 17.336
Se ha resuelto que este plazo de prescripción no rige en el

caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con m otivo de
la guarda .553 Fueyo critica esta sentencia, pues estima que “ la ley
quiso abarcar con este plazo todas las hipótesis, y por lo mismo no
n
hizo distinción” . Por el contrario, se expresó enfáticamente y dijo

“toda acción del pupilo . . . ” .554 Participamos de esta opinión.
552 En este sentido, Somarriva, D ere ch o de F a m ilia , 742, pág. 683; Fueyo, ob. cit.,
t. VI, N" 1196, pág. 656.
553 RDJ, t. 4, sec. Ia, pág. 161.
534 Ob. cit., t. VI, N" 1197, págs. 656-657.

El plazo de prescripción de las acciones que tiene el guar

dador contra el pupilo no se rige p or el artículo 425, que sólo
es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las
reglas generales de prescripción .555
807. G uardador aparente o de hecho . Guardador aparente es el que

sin serlo verdaderamente ejerce el cargo de tutor o curador. Trata
de esta situación el artículo 426, que distingue 3 casos distintos:
a) Q ue no haya habido discernimiento, pero la persona de
buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obliga
ciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus
actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado
positiva ventaja (art. 426 inc. I o).
b) Q ue haya habido discernim iento y además esté de buena
fe. El artículo 426 inciso 2o establece que si hubiere administrado
rectamente tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá
conferírsele el cargo, no presentándose persona con m ejor de
recho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilida
des, nada dice la ley, pero es evidente que serán las mismas del
curador verdadero y sus actos obligarán al pupilo sólo en cuanto
le hubieren proporcionado una ventaja positiva; y
c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o cura
dor, será rem ovido de la administración, y privado de todos los
emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a
que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3o) . En cuanto a los
actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten
ventaja positiva.
808. G u ar d ad o r o f ic io so . E s aquella persona que sin ser guarda

«n />n - o .i.rn a
dor toma la administración de los bienes del pupilo, en caso de

necesidad con el fin de ampararlo. Así se desprende del artículo
427. D e acuerdo a esta norma, este curador oficioso “ocurrirá al
nh
ju ez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y

$3
mientras tanto procederá com o agente oficioso y tendrá solamente

las obligaciones y derechos de tal. T o d o retardo voluntario en
ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima” .
555rdj; t. 4, sec. Ia, pág. 161; Gaceta de los Tribunales, ano 1908,1.1, N° 590,
pág. 863; Gaceta de los Tribunales, año 1914, t. I, N" 219, pág. 604.

DERECHO DE FAMILIA
809. I n c a p a c i d a d e s y e x c u s a s p a r a d e s e m p e ñ a r l a s g u a r d a s . Esta
materia está tratada en el T ítu lo X X X del Libro I, artículos 496
y siguientes.
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para '
desem peñar los cargos d e guardador. Estas incapacidades son de
orden público. Con ello se busca la protección de los pupilos.
Tam bién ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a servir las guardas puedan liberarse de cumplir
este deber. Naturalmente que estas excusas están establecidas en
favor del guardador p or lo que queda entregada a su voluntad
el invocarlas o no.
El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa en
el artículo 496: “Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores
o curadores, y personas a quienes perm ite excusarse de servir la
tutela y curaduría” . En seguida, trata de las incapacidades en el
párrafo I o; de las excusas en el párrafo 2 o y, finalmente, da en el
párrafo 3o “reglas comunes a las incapacidades y excusas” .
810. D e l a s i n c a p a c i d a d e s . Dentro de las incapacidades, deben

distinguirse:
a) aquellas relativas a defectos físicos y morales;
b) aquellas relativas a las profesiones, empleos o cargos pú
blicos;
c) aquellas que dicen relación con la edad;
d) las que se refieren a las relaciones de familia, y
e) las que dicen relación con la oposición de intereses o di
ferencia de religión entre el guardador y el pupilo.
811. a ) I n c a p a c i d a d e s r e l a t i v a s a d e f e c t o s f í s i c o s o m o r a l e s .
Las trata el artículo 497. Son incapaces:
1. Los ciegos;
2. Los mudos;
3. Los dementes aunque no estén en interdicción;
4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedo
res;
5. Los que estén privados de administrar sus propios bienes
p or disipación;
6 . Los que carecen de dom icilio en la República;
7. Los que no saben leer ni escribir;

8 . Los de mala conducta notoria;

9. Los condenados p o r d elito que m erezca pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella;
10. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según
el artículo 271;
11. Los que por torcida o descuidada administración han sido
rem ovidos de una guarda anterior, o en el ju ic io subsiguiente a
ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar
al pupilo.
N o hem os encontrado jurisprudencia sobre esta materia, sal
vo un fallo que declaró que no era incapaz una persona que no
obstante su larga perm anencia en el extranjero, manifestó su
propósito de venir a residir al país .556
812. b) I n c a p a c id a d e s r e l a t iv a s a p r o f e s io n e s , e m p l e o s o c a r g o s
Es una sola y está contemplada en el artículo 498: los

p ú b l ic o s .
que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido,
un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.
813. c) I ncapacidades relativas a la edad . Trata de estas incapa

cidades el artículo 500: “N o pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido 21 años” (inc. I o). (N ótese que la Ley
N ° 19.221, que estableció la mayoría de edad a los 18 años, no
m odificó esta n orm a).
Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curaduría
a una persona m enor de 2 1 años que sea ascendiente o descen
diente del pupilo, caso en que deberá esperarse que cumpla 2 1 A FOTOCOPIA Df LIBROS ES UN DELITO - LEy N* i7.33ó
años para conferirle el cargo y se nombrará mientras tanto un

interino (inc. 2 o) .
El inciso 3o agrega que “se aguardará de la misma manera al
tutor o curador testamentario que no ha cum plido veintiún años.
Pero será inválido el nom bram iento de tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela
o curaduría, por menos de dos años” .
814. d ) I n c a p a c i d a d e s r e l a t i v a s a l a s r e l a c io n e s d e f a m il ia . El
C ód igo establece tres casos:
' RDJ, t. 29, sec. I a, pág. 576.

DERECHO DE FAMILIA
1. El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado

(art. 502);
2. El marido y mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge
si están totalmente separados de bienes, inhabilidad esta que no
rige en el caso del artículo 135, en el de separación convencional
ni en el evento de haber entre los cónyuges régim en de participa
ción en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo
a los parientes, deferir la guarda al marido o a la m ujer” (art. 503,
con el texto dado p or la Ley N ° 19.335), y
3. El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art.
504).
Respecto al N ° 1, debe decirse que éste es el único caso en
que el C ódigo em plea la voz “padrastro” . Debem os agregar que
nada dice la norm a de “la madrastra”, de d on de se debe seguir
que no rige para ella la incapacidad, pues por ser éstas de derecho
estricto no admiten aplicación analógica.
En cuanto al caso 2, la redacción actual del artículo 503 se debe
a las Leyes N os 18.802. y 19.335. En relación con la primera, con
anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refería al
marido para ser curador de su mujer separada totalmente de bienes.
Femando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio origen a la
Ley N° 18.802, señala que al modificarse el artículo 503, se incurrió
en el error de omitir lo que decía el inciso final del artículo 503, que
debió de haberse mantenido com o inciso 2o. Dicha norma establecía
que “si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en con
formidad al artículo 166, el marido que ejerza su guarda no tendrá la
administración de aquellos bienes a que se extienda la separación”.
Dice que la intención de los miembros de la Comisión fue mantener
ese inciso y que si no ocurrió así fue por un simple olvido. Agrega
Rozas que “esperamos que ello no tenga mayor importancia, porque
creemos que, a pesar de haber quedado suprimido ese inciso, tendrá
aplicación lo que en él se decía. La separación parcial de bienes a
que se refiere el artículo 166 tiene lugar cuando a la mujer casada
se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, bajo la
condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas
no tenga la administración el marido ” .557
r.5- Fernancio Rozas, Análisis de las reformas que introdujo la Ley N° 18.802,
pág. 39.
EDITORIAL JURIDICA DE C H U T 592

815. e) I n c a p a c id a d e s r e l a t iv a s a l a o p o s ic i ó n d e in t e r e s e s o
DIFERENCIA DE R E LIG IÓ N ENTRE EL GUARDADOR Y EL P U P IL O . Tratan

de esta materia los artículos 505 al 508, que reglamentan varias
situaciones:
1. N o podrá ser tutor o curador de una persona el que le
dispute o haya disputado su estado civil (art. 505).
2. “N o pueden ser solos tutores o curadores de una persona los
acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella,
por intereses propios o ajenos” (art. 506 inc. I o) . El inciso 2o agre
ga que “el juez, según le pareciere más conveniente, les agregará
otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarará incapaces del cargo” . Termina la disposición señalando
que “al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo
no se aplicará la disposición de este artículo” (inc. 3o) .
En conform idad al artículo 507, no se aplican estas normas al
tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía
conocim iento del crédito, deuda o litis, al tiem po de nom brar a
dicho tutor o curador; ni se aplica a los créditos, deudas o litis
que fueren de poca im portancia en con cepto del ju ez.
3. N o pueden ser tutores o curadores de una persona los que
profesan distinta religión, excepto en el caso de ser aceptados
por los ascendientes, y a falta de éstos, por los consanguíneos
más próxim os (art. 508).
s o b r e v i n i e n t e s . Tratan de esta materia los

816. I n c a p a c i d a d e s
artículos 509, 510 y 511, que dan las siguientes reglas:
1. El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce
la guarda, le pone fin (art. 509); A DE LIBROS ÍS UN DELITO - LÍY N° 17.336
2. La dem encia del tutor o curador viciará de nulidad todos

los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya
sido puesto en interdicción (art. 510), y
3. “Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere
matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el
hecho del m atrim onio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del m arido o de la mujer. En este caso cesará
dicha guarda” (art. 511).
817. R e g l a s g e n e r a l e s r e l a t iv a s a l a s in c a p a c id a d e s .
1. La incapacidad del guardador que existiere al tiem po de

discernírsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio,

DERECHO DE FAMILIA
debe ser declarada judicialmente. Com o ello podría significar que

el incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el artículo
371 permite que se le dé un tutor o curador interino.
2. “Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de
incapacidad que existían al tiem po de deferírsele el cargo o que
después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las
responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos
correspondientes al tiem po en que, con ociendo la incapacidad,
ejercieron el cargo” (art. 512 inc. I o). Q ue esté sujeto a todas las
responsabilidades de su administración significa que se le apli
cará la norma del artículo 423 en orden a que el pupilo tendrá
el derecho de ju ra r y apreciar la cuantía d el perjuicio recibido,
com prendiéndose el lucro cesante, debiéndose condenar al tutor
o curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el ju e z haya
tenido a bien moderarlas.
3. “ Las causas ignoradas d e incapacidad no vician los actos
d e l tutor o curador; pero, sabidas p o r él, pondrán fin a la tu
tela o curaduría” (512 inc. 2o). La ignoran cia a que se refiere
esta norm a c o m p re n d e tanto la del gu ardador co m o la del
te rc e ro .558
4. “El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o
cúratela que se le defiere, tendrá para provocar el ju icio sobre su
incapacidad los mismos plazos que para el ju icio sobre sus excusas
se prescriben en el artículo 520” (art. 513 inc. I o).
“ Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela
o curaduría, deberá denunciarla al ju e z dentro de los tres días
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya em pezado
a existir o hubiere llegado a su conocim iento; y se ampliará este
plazo de la misma manera que el de treinta días que en el artículo
•OTOCOHA DE DUROS ES UN DELITO - LEV .K
520 se prescribe” (art. 513 inc. 2o).

“La incapacidad del tutor o curador podrá también ser de
nunciada al Juez p or cualquiera de los consanguíneos del pupilo,
p o r su cónyuge, y aun p o r cualquiera persona del pueblo” (513,
inc. 3o).
558 Somarriva, Derecho de Familia, N° 807, págs. 732-733; Fueyo, ob. cit., t. VI,
N ° 1240, pág. 689. Y según agrega este último autor, tiene que tratarse de lina
ignorancia excusable.
EDITOR!Ai. JURIDICA DE CHILE 594

818. D e l a s e x c u s a s p a r a s e r v i r l o s c a r g o s d e t u t o r o c u r a
d o r . El artículo 514 contem pla en form a taxativa las causales de
excusa. Señala la norma:

Pueden excusarse d e la tutela o curaduría:
1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los
fiscales y demás personas que ejercen el m inisterio público, los
jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás
defensores públicos (art. 514 N ° 1);
2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (art.
514 N ° 2);
3. Los que están obligados a servir p or largo tiempo un empleo
público a considerable distancia de la com una en que se ha de
ejercer la guarda (art. 514 N °3 );
4. Los que tienen su dom icilio a considerable distancia de la
comuna (art. 514 N ° 4);
5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del
hogar (art. 514 N ° 5, según texto dado p o r la Ley N ° 19.335);
6 . Los que adolecen de alguna grave enferm edad habitual o
han cum plido sesenta y cinco años (art. 514 N ° 6 );
7. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo per
sonal diario (art. 514 N ° 7);
8 . Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados,
o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; p ero no se tomarán en
cuenta las curadurías especiales.
Podrá el ju ez contar com o dos la tutela o curaduría que fuere
demasiado com plicada y gravosa (art. 514 N ° 8 inc. 2o); LA FOTOCOPIA DE LIBROS ÍS UN DELITO - UY N" 17 ,l ió
En este caso, “el que ejerciere dos o más guardas de personas

que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exo
nere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo
suyo; pero no podrá excusarse de ésta” (art. 515);
9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos
vivos; contándoseles también los que han m uerto en acción de
guerra bajo las banderas de la República (art. 514 N ° 9).
Esta excusa “ no podrá alegarse para no servir la tutela o cu
raduría del hijo” (art. 516);
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión (art.
514 N° 10);

DERECHO DE FAMILIA
11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del

Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los
cuerpos de línea o a las naves d el Estado (art. 514 N ° 11);
12. “El que p o r diez o más años continuos haya servido la
guarda de un mismo pupilo, com o tutor o curador, o com o tutor
y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejer
cicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge,
ni un ascendiente o descendiente” (art. 518); y
13. En conform idad a la Ley d e Bancos, si es designado guar
dador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar
causa (art. 8 6 inciso final del D FL 3, de 1997).
819. N o c o n s t i t u y e e x c u s a . El no encontrar fiadores, si el que la

alega tiene bienes bastantes, caso en que será obligado a consti
tuir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime
suficiente para responder de su administración (art. 517).
820. P ersonas q ue pueden alegar las excusas. De acuerdo al

artículo 519, “las excusas consignadas en los artículos precedentes
deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas...”.
821. O portunidad en q ue deben alegarse las excusas. El Código

da varias reglas:
1. Deben alegarse al tiem po de deferirse la guarda, a menos
que sobrevengan durante la guarda, caso este últim o en que
pueden alegarse en cualquier tiem po (arts. 519 y 522);
2. Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio juris
diccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la excusa
debe alegarse dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que
se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en territorio
jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, el plazo se
amplía en 4 días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre
la ciudad cabecera de dicho territoriojurisdiccional y la residencia
actual del tutor o curador nom brado (art. 520);
Esta norma, que pudo haber tenido sentido a la fecha en que
entró en vigencia el C ódigo Civil, no se justifica en esta época, en
que los adelantos tecnológicos permiten tomar conocim iento casi
inm ediato d e un hecho sin im portar el lugar en que ocurra.
EDITORIAL JURIDICA DI; CHILE 596

3. Toda dilación que exceda del plazo legal y que con m e

diana diligencia hubiere p od id o evitarse, im pondrá al tutor o
curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de
su retardo en encargarse de la tutela o curaduría; y hará además
inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el interés
del pupilo convenga aceptarlas (art. 521), y
4. “Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se
ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el
juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se
presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curaduría
o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las circunstancias,
ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento, el cual no conva
lecerá aunque después se presente el tutor o curador” (art. 523).
822. P r o c e d i m i e n t o para alegar las e x c u s a s . N o siem pre es

necesario ju ic io para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que
sea tan evidente que baste que sólo se haga presente al tribunal
para que éste la acepte. Así debería ocurrir, por ejem plo, si es
alguna de las establecidas en el N ° 1 del artículo 514.
Si hubiere controversia, se genera un ju icio que se sigue con
el respectivo defensor (art. 524). El defensor deberá cuidar que
no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas
sin causa legal. Si p o r sentencia ejecutoriada se rechazare la ex
cusa, el guardador responderá de los peijuicios que se generaren
para el pupilo por la dilación en asumir la guarda, a menos que
el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la
tutela o curaduría (art. 525). 17.33í*
Esta materia es de com petencia de los juzgados de fam ilia

(art. 8 N° 6 de la Ley N ° 19.968). En cuanto al procedim iento,
LA FOTOCOnú Dh Ll&Rüi Í S UN DEUTO - LEY
será el ordinario contem plado en los artículos 55 y siguientes de

la misma ley.
823. D e l a rem uner ació n de l o s guardadores . T o d a guarda

debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales,
de bienes o interinos.
824.1. R em uneración de los tutores y curadores generales o

adjuntos .En general, asciende a una décima parte de los frutos

de los bienes del pupilo sometidos a su administración (art. 526).

El artículo 537 se encarga de precisar que “n o se contarán entre
los frutos de que debe deducirse la décim a, las materias que sepa
radas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fu n d o -
o disminuye su valor”. Dicho de otro m odo, no se consideran para
estos efectos los productos.
Para mayor claridad, el inciso 2o del artículo 537 establece
que “p or consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o
madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regu
laridad necesaria para que se conserven en un ser los bosques
o arbolados” ; y el inciso 3o agrega “la décim a se extenderá, sin
embargo, al producto de las canteras y minas” .
El artículo 536 se remite, respecto de los frutos pendientes
al tiem po de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del
usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la décima,
se consideran sólo los frutos pendientes al m om ento del inicio
de la guarda.
La décima se extrae de los frutos líquidos. Así se desprende del
artículo 535: “Para determ inar el valor de la décima, se tomarán
en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de
los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que
esté sujeto el patrim onio” (inc. 2 o).
El artículo 528 establece que “los gastos necesarios ocurridos
a los tutores o curadores en el desem peño de su cargo se le abo
narán separadamente, y no se imputarán a la décim a” .
825. R emuneración en el caso de pluralidad de guardadores .

En el caso en que hubiere varios tutores o curadores, el C ód igo
da diversas reglas para el cóm puto de la décima:
IA FOTOCOPIA DÉ. LIMOS E5 UN Dl'LITO - LEY Nu
a) Si hacen una administración conjunta, se dividirá entre

ellos la décim a por partes iguales (art. 526 inc. 2o);
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones “a que no está
anexa la percepción de frutos, deducirá el ju e z de la décim a de
los otros la remuneración que crea justo asignarle” (art. 526 inc.
3o);
c) Puede el ju ez aumentar la décim a de un guardador, dedu
ciendo este aumento de la décim a de los otros, cuando hubiere
una manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos
respectivos” (art. 526 inc. 3o) .
EDITORIAL JURIDICA Ofc CHILE 598

CUARTA PAR TE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
Las distribuciones que hace el ju ez en los casos de las letras b

y c, recién indicadas, las hará a petición del respectivo guardador,
con audiencia de los otros (art. 526 inc. fin a l), y regirán sólo para
el futuro (art. 527).
826. C a s o e n q u e e l t e s t a d o r h a f ij a d o l a r e m u n e r a c i ó n p a r a e l
. Esta situación la contempla el artículo

g u a r d a d o r t e s t a m e n t a r io
529: “T o d a asignación que expresamente se haga al tutor o cura

dor testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo
que de la décim a de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o
curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le com plete
su rem uneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar
el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el
testador pudo disponer a su arbitrio”.
El artículo 530 agrega que “las excusas aceptadas privan al
tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya
hecho en remuneración de su trabajo” (inc. I o) , “p ero las excusas
sobrevinientes le privarán solamente de una parte proporcional”
(inc. 2 o).
A h ora si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a
aplicar es el artículo 531: “Las incapacidades preexistentes quitan
al guardador todo derecho a la asignación antedicha” (inc. I o).
“Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o
si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución
de la cosa asignada, en todo o parte” .
827. R e m u n e r a c i ó n d e l g u a r d a d o r i n t e r i n o . La ley distingue según

el guardador interino releve totalmente de sus funciones al propie
tario o sólo en parte. En el primer caso tiene derecho a la totalidad
de la décima; en el segundo, a la parte proporcional (art. 532 inc.
I o). En el caso en que “la remuneración consistiere en una cuota
hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el
nombramiento del interino por una causa justificable, com o la de
un encargo público, o la de evitar un grave perjuicio a sus intereses,
conservará su herencia o legado íntegramente, y el interino recibirá
la décima de los frutos que administre” (art. 532 inc. 2o) .
828. R e m u n e r a c i ó n d e l o s c u r a d o r e s d e b i e n e s y d e l o s c u r a d o
r e s e s p e c i a l e s . Estos guardadores no tienen derecho a la décima.

DERECHO DE FAM ILIA
El ju e z les asignará una rem uneración equitativa considerando

los bienes que administran, o una cantidad determ inada en re
compensa de su trabajo (art. 538).
829. Situaciones en q u e el guardador n o tiene derecho a re

m uneración . Hay varios casos:
1. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que
sólo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe servir su
cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumentaren, sea
durante la guarda, sea con posterioridad, no podrá el guardador
exigir la décima correspondiente al tiempo anterior (art. 534);
2. Si el tutor o curador administra fraudulentam ente o burla
el im pedim ento del artículo 116 (casarse él o un descendiente
suyo con el pupilo o pupila antes d e aprobarse la cuenta de ad
ministración) , pierde su derecho a la décima, y está obligado a
restituir todo lo que hubiere percibido a título de remuneración
p or su cargo (art. 533 inc. I o);
3. Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar
la décim a de los frutos en aquella parte de los bienes que p or su
negligencia hubiere sufrido detrim ento o experim entado una
considerable disminución de productos (art. 533 inc. 2o). L o
anterior, sin perjuicio del d erech o del pupilo para dem andar
indemnización de peijuicios (art. 533 inc. fin al).
830. R em oción de los guardadores . Esta materia la trata el Có

digo en el Título X X X II del L ib ro I, artículos 539 al 544.
Consiste en la privación de la guarda p or sentencia judicial
cuando concurre una causa legal.
831. P ersonas q ue pueden provocar la r em o c ió n . En confor

midad al artículo 542, la rem oción la puede provocar cualquiera
de los consanguíneos del pupilo; su cónyuge; cualquiera persona
del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor y, finalmente, la puede pro
m over el ju ez de oficio (art. 542).
832. C ausales de rem oción .

1. Por incapacidad (art. 539 N ° 1), tomada esta expresión no
com o falta de com petencia o aptitud -qu e estaría com prendida

en la causal 3 del mismo artículo-, sino com o im pedim ento legal

para desem peñar el cargo .559
2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en
especial p o r las señaladas en los artículos 378 y 434;
3. Por ineptitud manifiesta (art. 539 N ° 3). La ley no explica
cuál pu ed e ser la razón de esta ineptitud, d ebien d o p o r ello
entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de pre
paración; avanzada edad, falta de interés, etc.
4. Por actos repetidos de administración descuidada. El artículo
540 presume descuido habitual en la administración por el hecho
de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los
frutos.
Por esta causal “no podrá ser rem ovido el tutor o curador que
fuere ascendiente, o descendiente o cónyuge del pupilo, pero se
le asociará otro tutor o curador en la administración” (art. 539
inc. fin a l).
5. P or conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las
costumbres del pupilo (art. 539 N ° 5).
6 . En el caso de la tutela, “la continuada negligencia del tutor
en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo
suficiente para rem overle de la tutela” (art. 434).
833. P r o c e d i m i e n t o d e l j u i c i o d e r e m o c i ó n . Se rige por las reglas

del ju icio sumario (art. 680 N° 4o del C ód igo de Procedim iento
Civil).
En estas causas deben ser oídos siempre los parientes y el
ministerio público (art. 542 inc. final del C ódigo C ivil).
834. D e s ig n a c ió n d e g u a r d a d o r i n t e r in o m ie n t r a s d u r a e l j u i
. Mientras dura el ju icio de rem oción, se puede designar un

c io
curador interino. Así lo establece el artículo 543: “se nombrará

tutor o curador interino para mientras pende el ju icio de rem o
ción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare
que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al pro
pietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y
será agregado al que lo fuere” .
r.5!) puey0> ob. cit., t. VI, N ” 1258, pág. 703; Somarriva, Derecho deFamilia, N " 819,
pág. 742.
601 EDITORIAL JURI DICA DE. CHILE

DERECHO DE FAMILIA
835. Efectos de la remoción . Declarada la rem oción por sentencia

ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:
1. Debe procederse a designar un nuevo guardador;
2. El rem ovido debe indem nizar los peijuicios al pupilo (art.
544);
3. El guardador rem ovido queda sujeto a la responsabilidad
penal, por los delitos que haya com etido en el ejercicio de su
cargo (art. 544 inc. fin a l);
4. El guardador removido por torcida o descuidada administra
ción se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497 N°12);
5. El guardador rem ovido p o r fraude o culpa grave será re
m ovido de las otras guardas que pudiere tener, a petición del
respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de
oficio (art. 541);
6 . En la mayoría de los casos, el guardador rem ovido pierde
su derecho a remuneración (art. 533);
7. Si el padre o madre es rem ovido de la guarda del hijo por
mala administración, pierde el derecho de designarle, p o r testa
mento, tutor o curador, salvo el caso del artículo 360 (artículos
357 y 358).
836. R eglas especiales relativas a la tutela . Esta materia está

tratada en el Título X II del C ód igo Civil, artículos 428 al 434.
837. P ersonas sujetas a tutela . Se encuentran sometidos a tu

tela los impúberes, esto es, los varones menores de 14 años y las
mujeres menores de 12 (art. 341).
838. T utelas se extienden a l a persona y bienes del impúber . A s í

está dicho en el artículo 340: “La tutela y las curadurías generales
se extienden no sólo a los bienes, sino a la persona de los indi
viduos sometidos a ellas” . La excepción a esta regla es la tutela
que ejerza un banco en que, en conform idad al artículo 8 6 N ° 4,
inciso 3o del DFL N ° 3, de 1997, sólo se extenderá a los bienes.
839. L a t u t e l a p u e d e s e r t e s t a m e n t a r i a , l e g í t i m a o d a t i v a . En
prim er lugar, los padres o el adoptante puede designar tutor en
el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la
tutela legítima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas

que indica el artículo 367, en el orden que esa norm a fija. Por
último, a falta de los expresados, corresponderá al ju e z designar
un guardador dativo. Este nom bram iento lo puede provocar el
defensor de menores o cualquiera del pueblo p or su interm edio
(art. 841 del C ód igo de Procedim iento C ivil).
840. R eglas referentes a la administración de los bienes y al

CUIDADO personal del IMPUBER. Respecto a la administración de
bienes, el C ódigo en el Título X X I del Lib ro I señala las reglas que
regulan esta administración, materia que ya hemos estudiado.
El T ítu lo X X II del Libro I trata de lo relacionado con el cui
dado de la persona del impúber. Da las siguientes reglas:
1. “En lo tocante a la crianza y educación del pupilo, es obli
gado el tutor a conform arse con la voluntad de la persona o
personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el T ítu lo
IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente”
(art. 428 inc. I o).
2. Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no serán obli
gados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428
inc. 2o).
3. “El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas
encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará
por todos los medios prudentes en hacerles cum plir su deber, y
si fuere necesario ocurrirá al ju e z” (art. N ° 429).
4. “El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado
personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder
en sus bienes” . “N o están sujetos a esta exclusión los ascendien v'N D fT íIO - l EY N ° 1.7.336
tes” (art. 430).
5. “Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la
crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario
para estos objetos, según com peta al rango social de la familia;
sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de
los frutos” (art. 431 inc. I o). Se ha resuelto que “el curador no
tiene facultad para invertir, sin autorizaciónjudicial, en gastos de
fO'íOCOriA i>r llblVo.'.'
su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes” .560
6. “El tutor será responsable de todo gasto inm oderado en la
crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos” .
51,0RDJ, t. 10, sec. Ia, pág. 186.
603 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE-

DERECHO DE FAMILIA
“Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al ju ez que, en vista

de las facultades del pupilo, fije el máximum de las sumas que
haya de invertirse en su crianza y educación” (art. 431 incisos
2o y 3o).
7. “Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su
m oderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor
enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo
empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales produc
tivos, sino por extrem a necesidad y con la autorización debida”
(art. 432). Se ha fallado que “el guardador no está autorizado
para obtener préstamos gravando los intereses del pupilo, sin
autorización ju d icial” .561
8. “En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las
personas que p or sus relaciones con el pupilo estén obligadas a
prestarle alimentos, reconviniéndolasjudicialmente, si necesario
fuere, para que así lo hagan” (art. 433).
9. “La continuada negligencia del tutor en proveer a la susten
tación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle
de la tutela” (art. 434).
841. R eglas especiales relativas a la curaduría del menor . Esta

materia está tratada en el T ítu lo X X III del Libro I del C ódigo
Civil, artículos 435 al 441.
842. P ersonas a quienes se a p o c a n estas reglas. De acuerdo al

artículo 435 “la curaduría del m en or de que se trata en este título
es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto
DI- ilfcROS ES UN DELITO - LEY N “ 17 336
em ancipado” (si no fuere adulto, estaría sujeto a tutela). Ello

quiere decir que se aplican al m en or adulto que no esté sujeto a
patria potestad (em an cip ad o).
843. La curaduría del menor puede ser testamentaria, legítima

o dativa . Rigen en este caso las mismas reglas que vimos respecto
de la tutela. Recordem os que en el caso de la curaduría legítima,
son llamadas a desempeñarla las personas y en el orden que indica
el artículo 367 del C ód igo Civil.
RDJ, t. 29, sec. I a, pág. 306.

844. C ua nd o el impúber llega a la pubertad , su t u t o r pasa de

PLENO DERECHO A DESEMPEÑAR ESTA CURADURÍA. Así lo establece el
artículo 436: “Llegado el m en or a la pubertad, su tutor entrará a
desempeñar la cúratela p or el solo ministerio de la ley” . “En con
secuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que
rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas
de la tutela y de la cúratela se rendirán conjuntamente” .
Es importante indicar que esta redacción del artículo 436 se
debe a la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943. Con anteriori
dad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se hacía necesario
designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trámites
y molestias que, con la reform a, pasaron a evitarse.
845. El m enor a d u lto q u e careciere de curador puede pro

ponerlo al juez . Así lo señala el artículo 437: “El m enor adulto
que careciere de curador debe p edirlo al ju ez, designando la
persona que lo sea” . “Si no lo pidiere el m enor, podrán hacerlo
los parientes; pero la designación de la persona corresponderá
siempre al menor, o al ju e z en subsidio” . “El juez, oyendo al de
fensor de menores, aceptará la persona designada por el menor,
si fuere idónea” (art. 437).
Debemos entender que el m enor carece de curador cuando
no hay curador testamentario ni legítim o ni tutor que pase a
ocupar el cargo p or el solo ministerio de la ley, cuando llegó a
la pubertad.5®
846. Facultades del curador en relación c o n la crianza y edu * ES UN DEUTO - 1.1:Y N* !7.33ú
cación del pu pilo .En conform idad al artículo 438, “ podrá el
curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor,
las facultades que en el título precedente se confieren al tutor
respecto del im púber” . O sea, se aplican las reglas de los artículos
428 a 434 ya estudiadas.
847. Representación del menor . Corresponde al curador. Dice el

artículo 440: “El curador representa al m enor de la misma manera
que el tutor al im púber” (inc. I o) “Podrá el curador, no obstante,5
2
6
562 En ese sentido, t. 4, sec. I a, pág. 228; Gaceta 1909,1er semestre, N ° 6733, pág.
1031; t. 7, sec. I a, pág. 372; Gaceta 1936, 2“ semestre, N° 172, pág. 702.

DERECHO DE FAM ILIA
si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de

alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su
responsabilidad los actos del pupilo en esta administración” (inc.
2o) . “Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios
anexos a ella” (inc. 3o). “El curador ejercerá también, de pleno
derecho, la tutela o cúratela de los hijos bajo patria potestad del
pupilo” (inc. 4o) .
848. E l m enor administra po r sí so lo su peculio profesional

o industrial . A sí se desprende d el artículo 439 inciso I o: “El
m en or que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad respecto de
los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una profesión o
industria” .
El inciso 2o de esta norma establece que “L o dispuesto en el
artículo 260 -relativam ente al hijo sujeto a patria potestad-, se
aplica al m enor y al curador” . E llo quiere decir que si el pupilo
actúa sin la autorización o representación de su curador, sólo
obliga los bienes d e su peculio profesional o industrial; p ero no
podrá tomar dinero a interés ni com prar al fiado (excepto den
tro del giro ordinario de dicho pecu lio) sin autorización escrita
del curador, y si lo hace, sólo se obligará hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
849. E l curador administra la sociedad conyugal que tuviere

EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS HIJOS ME
NORES del pu pilo . Respecto a la administración de la sociedad
A. FOTOCOPIA Dt LIBROS ES UN DEUTO - LEV N“ 17.336
conyugal, así lo señala el artículo 139; y en el caso de la guarda

de los hijos, lo establece el artículo 440 inc. final.
850. D erecho del pupilo para reclamar de la co nducta de su

curador . Lo contempla el artículo 441: “El pupilo tendrá derecho
para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y
el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al ju e z” .
851. La curaduría del menor termina de plen o derecho al llegar

a LOS dieciocho añ o s . Así ha sido resuelto por un fallo publicado
en el RDJ, t. 43, sec. I o, pág. 65. Los actos que con posterioridad

pudiere realizar el curador en representación del pupilo no le

son oponibles.
852. C uraduría de las personas sometidas a interdicción . En

el caso de los disipadores, de los dem entes y de los sordos o
sordomudos que n o pueden darse a entender claramente, se re
quiere, com o trámite previo a la designación de curador, que se
les declare en interdicción. Ello implica una resolución judicial
que los priva de la administración de sus bienes.
La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es
un requisito de su incapacidad. Según el artículo 1447, son relati
vamente incapaces “ los disipadores que se hallen en interdicción
de administrar lo suyo” . N o ocurre lo mismo tratándose de los
dementes y de los sordom udos que no pueden darse a entender
por escrito, en que se es incapaz -y en estos casos absolutamente
incapaz- aun antes de la interdicción. En el caso del dem ente
la interdicción tiene im portancia en materia de prueba, puesto
que si no hay interdicción, tiene que probar la dem encia quien
la alega; en cambio si hay decreto de interdicción, se presume de
derecho la incapacidad (artículo 465 del C ód igo C iv il).
853. C uraduría del disipador . Señalemos, en primer término, que

entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna sin
lógica alguna, en form a inmoderada, sin relación a lo que tiene.
Fueyo nos recuerda que etim ológicam ente “dilapidar” significa
lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador gasta su
dinero com o quien arroja piedras. 17.336
El C ódigo no ha dado una definición de lo que entiende por
disipación, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. Así en
A FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DEUTO - LEY
el artículo 445 inciso 2o señala que autorizan la interdicción “el

ju eg o habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos
ruinosos...” .
854. P ersonas q ue pueden pedir la interdicción del disipador .

De acuerdo a los artículos 443 y 444, pueden pedir la interdicción
del disipador las siguientes personas:
1. El cónyuge no separado judicialm ente del supuesto disi
pador;

DERECHO DE FAMILIA
2. Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado;

3. El defensor público; y
4. Si el disipador fuere extranjero, podrá solicitar la interdicción
el com petente funcionario diplomático o consular (art. 444).
855. J u ia o de inter dicción . C onocen de esta materia los jueces

de fam ilia (artículo 8 o N ° 17 de la Ley N ° 19.968). En cuanto al
procedim iento, se debe aplicar el procedim iento ordinario de los
tribunales de fam ilia (arts. 55 y siguientes de la Ley N ° 19.968).
856. I nter dicción provisoria . C om o la tramitación es larga y

puede ser urgente la declaración de interdicción, el artículo 446
perm ite la interdicción provisoria: “Mientras se decide la causa,
podrá eljuez, virtud de los informes verbales de los parientes o de
otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdicción provisoria” . Sobre este particular, se ha
resuelto que “D e conform idad con lo que dispone el artículo
448 del C ódigo Civil, es facultad privativa del tribunal decretar
la interdicción provisoria, siempre que se concluya con las prue
bas rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la
m encionada declaración ” .563
Decretada la interdicción provisoria, se sigue con la tramita
ción del ju icio d e interdicción. Si no se da lugar a la demanda,
term ina la interdicción provisoria, recuperando el interdicto la
administración d e sus bienes. Si se acoge la demanda, la inter
dicción provisoria se transforma en definitiva.
Una particularidad de estos juicios es que debe oírse al de
fensor público, aun en los casos en que el ju icio de interdicción
no haya sido provocado por él (art. 443 inc. 2o) .
LA FOTOCOPIA DE UbROS F.S UN DELITO - LEY
857. P ublicidad de las sentencias que declaran la interdicción .

El artículo 447 establece: “Los decretos de interdicción provisoria
o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador
y notificarse al público p or m edio de tres avisos publicados en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere” . “ La inscripción
y notificación d eb erá reducirse a expresar que tal individuo,
563RDJ, t. 92, sec. 2a, pág. 1.
EDITORIAL JURIDICA Df: CHITE 608

designado p or su nombre, apellido y dom icilio, n o tiene la libre

administración de sus bienes” . Además, de acuerdo al artículo 4o
N ° 4o de la Ley N° 4.808, en el caso de la interdicción del marido,
deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.
Estas exigencias constituyen típicos requisitos de publicidad
frente a terceros, de tal suerte que su omisión n o produce nu
lidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el
interdicto.
858. D esignación de curador . Declarada la interdicción definiti

va o provisoria del disipador, debe procederse a designársele un
curador. Así lo dice el artículo 843 del C ódigo de Procedim iento
Civil. Por su parte, el C ódigo Civil en su artículo 442 agrega: “A los
que p or pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes, se dará curador legítim o, y a falta de
éste, curador dativo” .
El inciso 2o del artículo 442 agrega que “ esta curaduría podrá
ser testamentaria en el caso del artículo 451” . Ello ocurre cuando
fallezca el padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disi
pador, quien podrá nombrar por testamento la persona que le
suceda en la guarda.
859. ¿Q u ié n puede pedir el no m br am iento del curado r del

disipador ? El C ódigo Civil no lo dice, pero sí el C ódigo de Proce
dim iento Civil, artículo 843: “ Pueden pedir este nombram iento
el defensor de menores y las mismas personas que, conform e a
los artículos 443, 444 y 459 del C ódigo Civil, pueden provocar el
respectivo ju icio de interdicción” .
860. P ersonas llamadas a la curaduría legítima del disipador .

De acuerdo al artículo 448 del C ódigo Civil y artículo 29 de la
Ley N ° 7.613, la curaduría del disipador se defiere en el siguiente
orden:
1. A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paterni
dad haya sido determ inada judicialm ente contra su oposición
o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo”
(art. 448 N ° 1);
2. A los hermanos (art. 448 N° 2), y
3. A los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448 N° 3).

DERECHO DE FAMILIA
El ju ez tendrá libertad para e legir en cada clase de las desig

nadas en los números anteriores, la persona o personas que más
a propósito le parecieran (art. 448 inciso 2o).
Cabe recordar que respecto de aquellas personéis que al entrar
en vigencia la nueva ley de adopción (L e y N ° 19.620) hayan tenido
la calidad de adoptantes en conform idad a la Ley N ° 7.613, serán
llamados antes que los ascendientes (art. 29 d e la L ey N ° 7.613,
en relación con el artículo 45 d e la Ley N ° 19.620).
861. C uraduría dativa . La curaduría será dativa cuando falten

todas las personas llamadas a la curaduría legítima. Así lo consigna
el artículo 448 en su inciso final.
862. C urador del marido disipador administra la sociedad co n

yugal EN CUANTO ÉSTA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE LA
TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MADRE, POR
CUALQUIER RAZÓN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD. Así lo establece
el artículo 449 inciso I o: “El curador del m arido disipador admi
nistrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá
de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre,
por cualquier razón, no ejerza la patria potestad” .
Recordem os que en el caso d e la mujer casada en régim en de
sociedad conyugal, com o curadora de su marido, administrará
extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos
también que si n o quisiere tom ar sobre sí esta administración, ni
someterse a la dirección de un curador, podrá p edir separación
de bienes (art. 1762).
LA FOTOCOPIA Oí. LIBROS ES UN DELITO - LEV N” 17 336
863. C urador de la mujer disipadora ejerce, de plen o dere

c h o , LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN
SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL
padre . Así lo consigna el inciso 2o del artículo 449 del C ód igo
Civil: “ El curador d e la m ujer disipadora ejercerá tam bién,
y de la misma manera, la tutela o cúratela d e los hijos que se
encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le
correspondiere al p adre” .
864. A lcances de la incapacidad del disipador . La incapacidad

del disipador alcanza únicamente a los actos patrimoniales, no

a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin inter

vención del curador.
Deberá tenerse presente que en conform idad al artículo 453,
“el disipador conservará siempre su libertad y tendrá para sus
gastos personales la libre disposición de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y señalada por el ju e z” . “ Sólo
en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer
p or sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los
objetos necesarios” .
Finalmente agreguemos que en el caso del disipador m enor
adulto sujeto a patria potestad, pierde la administración de su
peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente,
la necesidad de administrar ese peculio es una buena razón para
declararlo en interdicción.
865. D erecho del disipador de pedir intervención del ministerio

PÚBLICO. De acuerdo al artículo 452, “el disipador tendrá derecho
para solicitar la intervención del ministerio público, cuando los
actos del curador le fueren vejatorios o peijudiciales; y el curador
se conform ará entonces a lo acordado p or el ministerio público” .
Entendemos que cuando esta norma habla del ministerio público,
se está refiriendo a los Fiscales Judiciales de las Cortes.
866. R ehabilitación del disipador . En con form idad al artículo

454, “el disipador será rehabilitado para la adm inistración de
lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes;
y rehabilitado, p od rá renovarse la in terd icción , si ocu rriere A FOTOLOhA DÍ í (BROS ES UN DEUTO - LEY N" l? .m
m otivo” .
Esta rehabilitación está sujeta a las mismas normas y medidas
de publicidad que la interdicción. A sí lo establece el artículo
455: “ Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán
decretadas por el ju e z con las mismas formalidades que para la
interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y noti
ficación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de la reha
bilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado
por su nombre, apellido y dom icilio) tiene la libre administración
de sus bienes) ”.
En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del m arido
interdicto, no se requiere la subinscripción al m argen de la ins- .1

DERECHO DE FAM ILIA
cripción matrimonial, porque la Ley N ° 4.808 sólo lo exige para

el decreto que declara la interdicción.
L o dicho en el artículo recién transcrito significa que la reha
bilitación deberá pedirse judicialmente, enju icio ordinario. La ley
no dice quiénes pueden pedirla, debiendo entenderse que serán
las mismas personas que pueden pedir la interdicción. Además,
parece lógico que pueda hacerlo el mismo interdicto.
867. I nterdicción y curaduría del demente . Es bien sabido que

el C ód igo Civil em plea reiteradamente la voz dem ente, pero no
la define. Tam bién es conocido que unánim em ente la doctrina
estima que demencia implica cualquier tipo de privación de ra
zón, sin importar cuál sea el nom bre técnico de la enferm edad
que la produce. N o quedan comprendidas en la voz demencia las
privaciones pasajeras de razón, com o serían los casos del ebrio,
del drogado, del sonámbulo o del hipnotizado.
El artículo 456 del C ód igo Civil exige “estado habitual de
dem encia” para que se le prive de la administración de sus bie
nes.
868. P ersonas que pueden provocar la interdicción del demente.

El artículo 459 establece que “podrán provocar la interdicción
del dem ente las mismas personas que pueden provocar la del
disipador” (inc. I o). Agrega que “deberá provocarla el curador
del m enor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría”
(inc. 2o) . Y termina la disposición señalando: “P ero si la locura
fuere furiosa, o si el loco causare notable incom odidad a los ha
bitantes, podrá también el procurador de la ciudad o cualquiera
del pueblo provocar la interdicción” . El procurador de la ciudad
es un funcionario que no existe en la actualidad.
869. Situació n que se presenta cuando el demente llega a la

pubertad . Un im púber dem ente puede encontrarse en doble
situación, que esté sujeto a patria potestad o a tutela.
En el prim er caso, “cuando el niño dem ente haya llegado
a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su
persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá
precisamente provocar el ju icio de interdicción” (art. 457). Nos
llama la atención en esta norma que se hable de “ niño que haya

llegado a la pubertad” , pues de acuerdo al artículo 26, “infante o

niñ o” es todo aquel que no ha cum plido 7 años, de manera que
entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un p eríod o en que
ya no se es niño, sino impúber.
En el segundo, el artículo 458 prescribe que “El tutor del
pupilo dem ente no podrá después ejercer la curaduría sin que
preceda interdicción judicial, excepto por el tiem po que fuere
necesario para provocar la interdicción” .
Finalmente, el artículo 458 en su inciso 2o precisa que si al
m en or adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, será
necesario provocar la interdicción, debiendo continuar por el
tiem po necesario para cum plir este trámite (art. 458 inc. 2o) .
870. Jm c io Se inicia con una demanda que pre

d e in t e r d ic c ió n .
senta alguna de las personas a que se refiere el artículo 459, en
contra del supuesto demente. La demanda se notifica al demente,
pues mientras no se pruebe, en el mismojuicio, su demencia, se le
presume plenamente capaz .564 Pero, com o sería ilógico emplazar
a una persona que carece de razón, se deberán acompañar los
antecedentes que acrediten su estado mental, y con esa prueba,
pedir se le designe un curador ad litem a quien se le debe también
notificar la demanda para que la represente en el ju ic io .565
A l igual que en el ju ic io d e interdicción del disipador, se
puede p edir la interdicción provisoria (art. 461 en relación con
el art. 446).
Los decretos de interdicción, provisoria o definitiva, deben
cum plir los mismos requisitos de publicidad que en el caso del FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DEUTO - LEY N ° 17.33-
disipador (art. 461 en relación con el art. 447).
871. T D e acuerdo a lo que establece el

r ib u n a l c o m p e t e n t e .
artículo 8 o N°17 de la Ley N° 19.968, corresponderá a los juzgados
de fam ilia conocer de las declaraciones de interdicción.
En cuanto al procedim iento, se debe aplicar el procedim ien
to ordinario regulado en los artículos 55 y siguientes de la Ley
N ° 19.968.
5M RDJ, t. 47, sec. I a, pág. 357.

5(ir. RDJ, t. 42, sec. I a, pág. 357.
613 EDITORIAL ¡URIDÍCA DE CHILE

DERECHO DE FAM ILIA
872. Curador para el demente interdicto . Declarada la interdicción

se hace necesario nombrar un curador al demente, curaduría que
puede ser testamentaria, legítim a o dativa (art. 456 inc. 2o) .
873. C u r a d ur ía testamentaria d el dem ente in t e r d ic t o . El

padre o m adre puede nom brar curador p o r testam ento al hijo
adulto, aun antes de que esté declarado en interdicción, bas
tando que esté dem ente. Este d erech o correspon de al padre
y a la m adre .
“Si tanto el padre com o la madre han nom brado guardador
por testamento, se atenderá en prim er lugar al nom bram iento
realizado por aquél de los padres que ejercía la patria potestad
del hijo” (art. 358).
Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se
aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre
y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363 (art. 359).
En conformidad al artículo 29 de la Ley N° 7.613, el adoptante
podrá nombrar guardador al adoptado, por testamento, con prefe
rencia a los padres. Esta regla sólo va a tener aplicación en el caso
de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entró
en vigencia la Ley N ° 19.620 (art. 45 de la Ley N ° 19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de
la patria potestad p or decreto judicial, según el art. 271, o rem o
vidos de la guarda del hijo por mala administración (art. 357).
También carecerá de estos derechos el padre o m adre cuando la
filiación ha sido determinada judicialm ente contra su oposición
(arts. 357 inc. 2o y 203 inc. 1°).
17.336
874. C uraduría legítima . Si no hay curador testamentario, deberá

i A. FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DEUTO •• LEY
nombrarse al dem ente un curador legítim o, que se debe deferir a

las personas que indica el artículo 462 del C ódigo Civil (com ple
mentado en su caso por el artículo 29 de la Ley N ° 7.613):
1. A su cónyuge no separado judicialm ente, sin peijuicio de lo
dispuesto en el artículo 503, esto es, siempre que no se encuentren
separados totalmente de bienes, sin peijuicio de las excepciones
contenidas en el inciso 2° de esa norma (art. 462 N " 1);
2. A sus descendientes (art. 462 N ° 2);
3. A l adoptante (e n conform idad al artículo 29 de la Ley
N ° 7.613). Esto, com o ya lo hemos venido señalando, rige exclu-
EDiTORIAI. JURIDICA DE CHILE 614

sivamente para la persona que tenía la calidad de adoptante al

m om ento en que entró a regir la Ley N ° 19.620.
4. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
o m aternidad haya sido determ inada ju dicialm ente contra su
oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el
cargo (art. 462 N° 3).
5. A sus hermanos (art. 462 N ° 4).
6 . A otros colaterales hasta el cuarto grado (art. 462 N ° 5).
Corresponde al juez, en los casos de los números 2o, 3o, 4o y 5o
del artículo 462, designar la persona o personas que le parecieren
más idóneas (art. 462 inc. penúltim o).
875. C uraduría dativa . A falta de todas las personas llamadas a

la curaduría legítima, tendrá efecto la curaduría dativa (art. 462
inc. final).
El C ódigo Civil no señaló quién puede pedir la guarda dativa,
omisión que está salvada en el C ód igo de Procedim iento Civil,
artículo 843, que en su inciso 2o nos indica que podrán hacerlo
el defensor de menores y las mismas personas que, conform e a
los artículos 443, 444 y 459 del C ód igo Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción.
El artículo 464 perm ite que se pueda nom brar más de un
curador, pudiendo confiarse el cuidado inm ediato de la persona
a uno y la administración de los bienes a otro. Señala esta norm a
que “El cuidado inm ediato de la persona del dem ente no se en
com endará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no
ser su padre, madre, o su cónyuge” .
876. A dministración de la sociedad co nyug al del marido de

mente . El artículo 463 establece que “la m ujer curadora de su
m arido dem ente tendrá la administración de la sociedad con
yugal” y agrega: “Si por su m enor edad u otro im pedim ento no
se le defiriere la curaduría de su m arido demente, podrá a su
arbitrio, luego que cese el im pedim ento, pedir esta curaduría o
la separación de bienes” .
El artículo 461 hace aplicable al dem ente algunas reglas del
disipador, entre otras la del artículo 449, que trata la misma si
tuación.

DERECHO DE FAM ILIA
Recordem os que en conform idad al artículo 1762, la m ujer

que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad
conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, puede pedir
la separación judicial de bienes.
877. I nversión de los dineros del demente . El artículo 467 señala

que “Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autoriza-
ciónjudicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar
su condición y en procurar su reestablecim iento” .
878. R ehabilitación del demente . El dem ente puede ser reha

bilitado para la administración de sus bienes si aparece que ha
recuperado permanentemente la razón; pudiendo ser nuevamente
inhabilitado con justa causa, aplicándose las normas establecidas
para la rehabilitación del disipador, de los artículos 454 y 455
(art. 468).
879. I nterdicción y curaduría del sordo o sordomudo q ue n o

puede darse a entender claramente . El T ítu lo X X V I del Libro
I del C ód igo Civil trata d e esta materia. Dice el artículo 469 del
C ódigo Civil: “La curaduría del sordo o del sordomudo, que no
puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad,
puede ser testamentaria, legítim a o dativa” . L a redacción de esta
norm a la dio la Ley N ° 19.904, del 3 de octubre de 2003.
880. Só l o procede l a interdicción del so rd o o so rdo m udo

q ue n o puede darse a entender claramente si ha llegado a la
LA D 'fO O JfiA Df. Libaos F.S UN DELITO - LE\ N“ 17.336
pubertad . Así lo dice el artículo 469. Por lo demás, el im púber

no requiere interdicción, porque p or ese solo hecho es absoluta
m ente incapaz. En el caso del sordo o sordo m udo que no puede
darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando
sujeto a guarda o a patria potestad, queda som etido a las mismas
reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 470,
que le hace aplicables los artículos 457 y 458 inc. I o.
881. N o HAY INTERDICCIÓN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDOMU

DO. Así se desprende del hecho de que el artículo 470 no haga
aplicable al sordo o sordo o sordom udo los artículos 446 y 461,
que se refieren a la interdicción provisoria.

882. P ersonas q u e pueden solicitar la interdicción del sordo

O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSEA ENTENDER CLARAMENTE. Aun
que el C ód igo no lo dice, podem os afirmar que serán las mismas
personas que pueden solicitar la interdicción del dem ente o del
disipador. Llegam os a esa conclusión, no obstante que no lo dice
expresamente la ley ni tam poco el artículo 470 hace referencia
a los artículos 443 y 459, porque se trata claramente de una la
guna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas del
dem ente, por ser el criterio del C ódigo aplicar al sordom udo, en
todo órdenes de cuestiones, las mismas disposiciones, com o lo
prueba el artículo 470.
883. L a curaduría dei. sordo o sordomudo que n o puede darse e

ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SERTESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA.
Así lo señala el artículo 469. Atendido lo dicho en el artículo 470,
se aplican las mismas reglas del demente -artículo 462-, respecto
de las personas llamadas a la curaduría legítima.
884. I nversión de los dineros del sordo o so rdo m udo q u e n o

puede darse a entender claramente . El artículo 471 establece
que “ Los frutos de los bienes del sordom udo, y en caso nece
sario, y con autorización judicial, los capitales, se em plearán
especialm ente en aliviar su condición y en procurarle la edu
cación con ven ien te” .
885. R ehabilitación del sordo o sordomudo q ue n o puede dar

se a entender claramente . El artículo 472 señala que “cesará la
curaduría cuando el sordo o sordom udo se haya hecho capaz de
entender y ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y
tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes;
sobre lo cual tomará el ju ez los informes competentes” .
8 8 6 . D e las curadurías de bienes. El C ódigo Civil no d efin ió lo

que entendía por curadurías de bienes, limitándose a señalar en el
artículo 343 que estas curadurías se dan a los bienes del ausente,
a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por
nacer” . N o hay otras, ha expresado la jurisprudencia .566
560 RDJ, t. 7, sec. Ia, pág. 413.

DERECHO DE FAM ILIA
Un autor ha dicho que “las curadurías de bienes son las que

tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio,
sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden” ,
Jorge Guerra Rojas, “Estudio crítico de lajurisprudencia del C ó
digo Civil, artículos 473 a 495” .567
887. C aracterísticas de las curadurías de bienes.

1. T ien en por objeto velar p or la seguridad e integridad de
determ inados patrimonios que no tienen titular que los adm i
nistre;
2. A diferencia de las curadurías generales, que se extienden
a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de
sus bienes, las curadurías de bienes se extienden exclusivamente
a los bienes;
3. La función de los curadores de bienes es la custodia y con
servación del patrim onio puesto a su cuidado, el cobro de los
créditos y pago de deudas. Sólo p or excepción, y previa autori
zación judicial, podrán enajenar bienes y todavía, en este caso,
para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservación
del patrim onio.
888. C ur ad o r de bienes del ausente . Cuando desaparece una

persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace perm itiendo que
se designe curador que se encargue del cuidado, conservación y
administración de esos bienes.
El C ódigo Civil en el artículo 473 señala que “en general habrá
lugar al nom bram iento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:
“ I o. Q ue no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya
dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de
com unicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o
a terceros” . Respecto de este requisito se ha resuelto que “ no se
Dfc í.ibRO.S ES
puede estimar com o ausente cuyo paradero se ignore a las per

sonas que form an el ejército de la República ” .568
567Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, año 1959.

568Gaceta de los Tribunales, año 1880, pág. 888, N™ 1, 3, 83, Corte de Con
cepción.
E D IT O R IA L JURÍDICA D E C H IL E 618
“ 2o. Q ue no haya constituido procurador, o que sólo lo haya

constituido para cosas o negocios especiales” .
Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que
tratarse d e los bienes de una persona natural. En el mismo sen
tido, Jorge Guerra Rojas .569 La jurisprudencia, sin em bargo, es
contradictoria. En efecto, en un caso se resolvió que “el nom
bram iento de curador de bienes de un ausente sólo se puede
provocar respecto de una persona natural y no de una persona
jurídica .570 En cambio, en otra oportunidad se falló lo contrario:
“Si una com pañía extranjera carece de dom icilio en Chile, para
los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo
curador, pues se le considera ausente ” .571
Tam bién se ha sentenciado que no se puede dar curador de
bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designación
ya se encontraba fallecida .572 La situación de hecho que m otivó
este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago se de
mandó la devolución de una propiedad que había sido adquirida
por un tercero en un remate ordenado en un ju icio ejecutivo.
Sostenían los actores que la adjudicación era nula, ya que el eje
cutado había estado representado p o r un curador de ausentes,
en circunstancias de que era un hecho de la causa aceptado por
ambas partes que el ejecutado había fallecido con doce años de
anterioridad a la subasta.573
Respecto a la form a de acreditar las circunstancias exigidas
por el artículo 473, el artículo 845 del C ódigo de Procedim iento
Civil precisa que se hará a lo menos con la declaración de dos
testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria
de sus dichos. Podrá también exigir el tribunal para acreditar
esta circunstancia que se com pruebe por m edio de inform ación
sumaria cuál fue el último d om icilio del ausente, y que no ha
dejado allí poder a ninguno de los procuradores del núm ero,
ni lo ha otorgado ante los notarios d e ese dom icilio durante los
dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes
no están vigentes. A grega el inciso 2o que “las diligencias expre-
569Ob. cit., pág. 26.

570Rev. Der. y Jur., t. IV, sec. 2a, pág. 50.
571Gaceta 1883, N° 2, 301, pág. 1265.
572Gaceta de los Tribunales, año 1916, 1" semestre, pág. 250, N" 75.
573Citado porJorge Guerra Rojas, ob. cit., pág. 19.

DERECHO DF. FAM ILIA
sadas se practicarán con citación del defensor de ausentes; y si

este funcionario pide que se practiquen también algunas otras
para la justificación de las circunstancias requeridas por la ley, el
tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la compro- '
bación de los hechos” .
Fuera de los casos generales contemplados en el artículo 473,
hay algunas situaciones particulares en que también se hace ne
cesario nom brar un curador de bienes. Ello ocurre:
a) respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el artículo
474 inciso final del C ód igo Civil. La ocultación se hará constar,
con citación del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que
expresa el inciso I o del artículo 845 del C ódigo de Procedimiento
Civil (art. 847 del C ód igo d e Procedim iento C ivil), y
b ) respecto de la persona a qu ien se pretende demandar
cuando se tem e que en breve se alejará del país, se puede so
licitar co m o m edida p reju d icial q u e “ constituya en el lugar
d on de va a entablarse el ju ic io , apoderado que le represente
y que responda p or las costas y multas en que sea condenado,
bajo ap ercib im ien to de nom brársele un curador de bienes” .
De m anera que si esta persona no designa el apoderado, se le
deberá nom brar un curador de bienes (art. 844 del C ód igo de
P rocedim iento C ivil).
889. Facultades de los curadores de bienes del ausente . L os

curadores de ausentes tienen la representación de los ausentes
únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de
acciones y derechos estrictamente personales, com o son los que
se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio.
Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor público
(art. 367 del C ódigo O rgánico de Tribunales). Sin embargo, la
jurisprudencia es contradictoria. Así en un caso se siguió esta doc
trina, resolviéndose que “del contexto general de las disposiciones
del T ítu lo X X V II del Libro I del C ódigo Civil y especialmente
del artículo 487 que restringe los actos de administración, hasta
perm itir solam ente los de m era custodia y conservación y los
necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas,
se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen
la representación de éstos únicamente en lo relativo a los bienes,
y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estricta-
E D IT O R IA L JURIDICA D E C H IL E 620
m ente personales, com o son los que se ejercitan en los juicios de

divorcio o nulidad de m atrim onio .574
En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique:
“Eljuicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador
del m arido ausente” .575
890. P ersonas que pueden solicitar la designación de curador

de bienes del ausente . En conform idad al artículo 474 del C ódigo
Civil, pueden provocar este nom bram iento las mismas personas
que son admitidas a pedir la interdicción del demente. Además los
acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este
punto, la Corte de C oncepción declaró ilegal el nom bram iento
de curador ad litem que a petición de un acreedor se había hecho
respecto de un deudor ausente en un ju icio ejecutivo seguido en
su contra .576 El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era
la designación de un curador de bienes al ausente.
Tam bién se ha fallado que “teniendo presente que sólo tie
nen derecho a provocar el nom bram iento de curador de bienes
del ausente, las personas que tengan interés actual en ello, es
im procedente el nom bram iento solicitado por el albacea de una
sucesión ” .577
891. C uraduría DEBIENES DEL AUSENTE PUEDE SERLEGÍTIMA O DATIVA.

Son llamadas a la curaduría legítim a las mismas personas y en el
mismo orden que el artículo 462 establece para la curaduría del
dem ente (art. 475 inc. I o). Sin embargo, el ju ez puede separar
se de este orden, a petición de los herederos legítim os o d e los
m 3?,¡
acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2 o).

Además, si la ausente es mujer casada, no podrá ser curador
u -y
el marido, sino en los términos del artículo 503 (art. 478).

i:>urro -
892. El curador de los bienes del marido ausente tiene la adminis

es un
tración EXTRAORDINARIADELA SOCIEDAD CONYUGAL. Así se desprende

del artículo 477 en relación con los artículos 1758 y 1762.
&ros
la f o t o c o m de u
RDJ, t. 26, sec. 2a, pág. 61. Comparte esta opinión Jorge Guerra Rojas, ob.
cit., págs. 53 a 57.
575 Gaceta de los Tribunales, año 1923, l " semestre, N " 61, pág. 422.
576 Gaceta de los Tribunales, año 1918, 2" semestre, N " 363, pág. 1108.
r’77 Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1" semestre, N " 641, pág. 1046.
621 EDlTORtAl IURÍDICA DE CHILE

DERECHO DE FAM ILIA
893. E l curador de los bienes del desaparecido n o pasa de pleno

DERECHO A SER CU RAD O R DE LOS HIJOS BAJO L A P A T R IA POTESTAD DE
éste. Ello porque la ley no lo establece, com o lo hace en el caso
del dem ente (art. 463), del disipador (art. 449) o del sordomudo
que no puede darse a entender por escrito (art. 470).
Somarriva cree, sin embargo, que después de la reform a de
la Ley N ° 10.271, y teniendo presente que la regla general de los
artículos 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez), es
que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho
la tutela o curaduría de los hijos bajo patria potestad de éstos, se
debe también concluir que dicha guarda corresponderá de pleno
derecho al curador de los padres .578 N o estamos convencidos de
que ello deba ser así. Pensamos que no se puede, por analogía,
establecer de pleno derecho una guarda.
894. L a existencia de u n mandato especial n o obsta a la desig

n a c ió n DE U N CURADOR DE BIENES A L AUSENTE. Así se desprende
del artículo 473 N ° 2o, parte final.
895. C urador tiene , co m o primera o blig a c ió n , averiguar el

paradero DEL desaparecido . Así lo establece el artículo 480 inc.
I o. A grega la norma que “sabido el paradero del ausente, hará el
curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación
con él” (inc. 2 o).
896. Extinción de la curaduría del ausente. De acuerdo al artículo

491 incisos. I o y 4o, la curaduría del ausente se extingue:
1 . cuando regresa;
2 . cuando se hace cargo de sus negocios un procurador ge
KríOCuHA Di: LIBROS B UN' DELITO - LEV b
neral debidam ente constituido;

3. cuando fallece el desaparecido;
4. p o r el decreto que concede la posesión provisoria de sus
bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria), y
5. p or la extinción o inversión com pleta de sus bienes.
897. C urador de la herencia yacente . En conform idad al artícu

lo 1240 del C ódigo Civil, “si dentro de quince días de abrirse la
a
r'78 Ob. cit„ N " 787, pág. 718.

sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,

ni hubiere albacea a quien el testador haya con ferid o la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el ju ez, a instancia
del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello,
o de oficio, declarará yacente la herencia... y se procederá al
nom bram iento del curador de la herencia yacente” .
A su turno el artículo 481 del C ódigo Civil prescribe que “se
dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un
difunto, cuya herencia no ha sido aceptada” . Si se comparan
las dos normas recién transcritas, se verá que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y
no obstante ello no procede la designación de un curador. Así
ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.
898. R a z ó n d e s e r d e l a c u r a d u r í a d e l a h e r e n c i a y a c e n t e . En
primer lugar, la protección de los bienes hereditarios y, en seguida,
que los acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse.
899. F a c u l t a d e s d e l c u r a d o r d e l a h e r e n c i a y a c e n t e . La juris
prudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la
herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus fun
ciones únicamente de proteger los derechos e intereses relativos
a la masa hereditaria .579
900. L a c u r a d u r í a d e l a h e r e n c i a y a c e n t e s ó l o p u e d e s e r d a t iv a . LEY N " 17J3&
Así lo dice el inciso 2o del artículo 481.
901. Sí e l d if u n t o d eja h e r e d e r o s e x t r a n j e r o s , e l c ó n s u l res

DE ll&ROS Li> í»N DEUTO
p e c t iv o TIENE DERECHO A PR O PO N E R A L CURADOR O CURADORES QUE

En estos términos
H A YA N DE CUSTO D IAR Y AD M IN ISTR AR LOS BIENES.
lo consigna el artículo 482 del C ódigo Civil.
Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este dere
cho, es necesario que el cónsul acredite únicamente que existen
herederos extranjeros, ya que en representación de ellos va a
579 RDJ, t. 7°, sec. I a, pág. 413; Gaceta de los Tribunales, año 1883, pág. 811,
N ° 1495.
DERECHO DE FAM ILIA
p roceder el dicho cónsul;580y que “declarada yacente la herencia

de un extranjero fallecido en el país, el cónsul de la nación de
éste sólo tiene el derecho para p ro p on er a la persona o perso
nas que deben desempeñar el cargo de curador, sin que pueda
tomar parte en las cuestiones que se susciten con m otivo de la
declaratoria de la herencia yacente ” .581
En relación con este caso, el artículo 8 8 6 del C ódigo de Pro
cedim iento Civil señala que se d eberá enviar oficio al cónsul
respectivo haciéndole saber la declaración de la herencia ya
cente, “a fin de que en el térm ino de cinco días proponga, si lo
tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse
curadores”. Agrega la norma que si el cónsul propone curador,
se procederá en conform idad a lo dispuesto en el artículo 483
del C ódigo Civil, lo que significa que “el magistrado discernirá
la curaduría al curador o curadores propuestos por el cónsul,
si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de
otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes
que com pongan la herencia” .
Si el cónsul no hace proposición, el tribunal hará el nombra
m iento de oficio o a propuesta del ministerio público (art. 8 8 6
inc. final C ódigo de Procedim iento C iv il).
902. E n a j e n a c i ó n d e b i e n e s d e l d i f u n t o . El artículo 484 del Códi

g o Civil faculta al curador para solicitar autorización para vender
los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 años desde
el fallecim iento del difunto. En este caso deberá ponerse el p ro
La f-O'i'OCUHA DE LíbUOS ES UN DELITO - LEY Nu 17.336
ducido a interés con las debidas seguridades, y si no las hubiere,

debe depositarse en arcas del Estado.
903. Curador de lo s derechos even tu ales d el q u e está p o r
nacer. Es s a b id o que e l ser humano es sujeto de derechos desde

el m om ento de su concepción. El artículo 77 del C ód igo Civil
señala que “los derechos que se deferirían a la criatura que está
en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectú e...” .
580 Gaceta de los Tribunales año 1919, N “ 1, 161, pág. 493.

581 RDJ, t. 14, sec. 2a, pág. 15.

P or su parte, el artículo 485 establece que “los bienes que han

de corresponder al hijo postumo si nace vivo, y en el tiem po de
bido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este
efecto p or el testamento del padre, o de un curador nom brado
por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de
las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede
en ellos el postumo” . “Podrán nombrarse dos o más curadores,
si así conviniere” .
De manera que es necesario nombrar un curador de los dere
chos eventuales del hijo postumo que está p or nacer. Después de
la reform a de la Ley N ° 10.271, ello no ocurre si la patria potestad
le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2o).
904. C u r a d u r í a s e r á t e s t a m e n t a r i a o d a t i v a ú n i c a m e n t e . El padre
puede designar en su testamento directamente un curador para
los derechos eventuales de su hijo que está p or nacer. Tam bién
puede ocurrir que el padre en su testamento designe un tutor
del hijo. En tal caso, se presumirá designado asimismo para la
curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si el padre
fallece antes de que nazca (artículos 485 y 486).
905. E x t i n c i ó n d e e s t a c u r a d u r í a . Term ina en dos casos:

a) por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque no naz
ca viva la criatura, de todas formas se extingue la curaduría), y
b) por la extinción o inversión completa de los bienes (artículo
491 incisos 3o y 4o).
906. D e l o s c u r a d o r e s a d j u n t o s . De acuerdo con el artículo 344,

“se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
U RfiOOOPiA DE UfiROS ES UN DEU 'IO • tEY
las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo

tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración
separada” .
De acuerdo al artículo 492, “los curadores adjuntos tienen
sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades
administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
curadores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que
las de curadores de bienes” . Se ha fallado que “el pupilo está
legalmente representado por el curador adjunto designado por
el testador para administrar los bienes que deja al prim ero en la
625 E D IT O R IA L JURIDICA D E C H IL E
DERECHO DE FAM ILIA
partición de éstos en que se le instituye heredero. N o corresponde

dicha representación al curador gen eral ” .582
Esta curaduría puede ser legítim a o dativa y, excepcionalm en
te, testamentaria. Esto últim o se presentará en el caso de bienes
donados o asignados p o r testam ento al hijo o pupilo, con la
condición de que no los administre el padre o el guardador del
donatario o asignatario (artículos S52 y 356).
907. D e l a s c u r a d u r í a s e s p e c i a l e s . De acuerdo al artículo 345,

“curador especial es el que se nom bra para un negocio particu
lar” .
Características.
1. Son siempre dativas (art. 494).
2. Cuando se trata de un curador ad litera, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pública (854 del C ódigo
de Procedim iento C iv il); y cuando se designa a un procurador
de número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art.
494 del C ódigo C iv il).
3. N o están obligados a hacer inventario, sino sólo “a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposición para el desem peño de su cargo, y de que dará
cuenta fiel y exacta” (art. 495).
4. N o están obligados a rendir caución (art. 375 N° 3o).
5. Los curadores especiales los nombra el tribunal, con au
diencia del defensor respectivo, sin peijuicio de la designación
que corresponda al m en or en conform idad a la ley (art. 852 del
C ód igo de Procedim iento C iv il).
A FOTOCOPIA DF. LIBROS F.S UN DELITO - LTV N" 17.336
6 . El nom bram iento d e curador especial que represente al

incapaz debe hacerse en cadajuicio en que a éstos toque interve
nir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
a la vez .583
582
RDJ, t. 36, sec. I a, pág. 204.
583 Gaceta Jurídica, 1914, 2" semestre, N “ 2515, pág. 1402.

TÍTULO FINAL
D EL C O N C U B IN A T O
908. C o n c e p t o . Etim ológicam ente la voz concubinato proviene

del latín “ concubinatus” , de cum (con ) y cubare (acostarse). Fe
derico Puig Peña lo define com o la unión duradera y estable de
dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas
las apariencias de un m atrimonio legítim o ” .584
L o que caracteriza al concubinato es el hecho que la pareja
m antenga relaciones sexuales fuera de m atrimonio, con cierto
grado de estabilidad y duración, realizando un gén ero de vida
semejante a las unidas por vínculo matrimonial. N o obstante,
com o lo afirma un autor, “no todos los concubinatos responden
a este esquema, pues son numerosas las hipótesis en que no existe
una residencia común y, por otra parte, las relaciones pueden
sostenerse en secreto”. Y agrega “de todas formas, basta con que
dichas relaciones sean duraderas para que se dé la situación de
concubinato ” .585
909. E l e m e n t o s d e l c o n c u b i n a t o . Para que pueda hablarse de con

cubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos:
a) constituye una unión entre personas de diferente sexo que
no se encuentran casadas entre sí. En este sentido, el Tribunal de
Casación francés ha declarado que p or concubinato se entiende
únicamente la situación de dos personas que hayan decidido vivir
com o esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual sólo puede
referirse a la pareja constituida por un hombre y una m ujer (en
este sentido, dos sentencias de 11 de ju lio de 1989, citadas por
M iquel Martín Casals) ,586
Hay países, com o Dinamarca, Noruega, Holanda, España, que
reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos
que a los cónyuges. Nos parece que en esos casos es m ejor hablar
de “pactos de convivencia”;
584 Cit. por sentencia publicada en Fallos del Mes N” 368, sent. 5, pág. 331,
considerando 3o.
585Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. I, vol. II, pág. 243, Edic. Bosch, Barcelona,
1960.
-,86 “i nforme de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho”,
A n u a rio de Derecho C ivil, octubre-diciembre de 1995, pág. 1723.

DERECHO DE FAM ILIA
b) im plica una relación librem ente consentida;

c) tal relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo
que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas
o intermitentes .587 Alvaro Quintanilla agrega un elem ento de tipo
anímico, subjetivo, “la conciencia d e la precariedad ju ríd ica de
la unión, y libertad para concluirla ” .588 Sobre esta materia véase
también Eduardo A. Zannoni .589
Se suelen agregar algunos otros elementos, com o “la aptitud
m atrim onial” , es decir, que los concubinos tengan capacidad
para contraer m atrim onio entre sí (p o r lo que no se acepta la
relación adulterina, incestuosa ni d e im púberes), y la “apariencia
m atrimonial”.
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintani
lla lo rechaza aduciendo que “una buena parte d e las situaciones
de convivencia deriva precisamente de la im posibilidad legal de
rom per el vínculo matrimonial anterior, no obstante la situación
real de crisis y ruptura m atrim onial.. Agrega que el artículo 18
de la Ley N ° 14.908 demuestra qu e el hecho d e existir vínculo
matrimonial no disuelto respecto d e uno de los concubinos, no es
im pedim ento para que se reconozca el concubinato, al establecer
la responsabilidad solidaria “de quien viviere en concubinato con
el padre, madre o cónyuge del alim entante ” .590
Y en cuanto al requisito de la “apariencia matrimonial” , implica
que los terceros consideren a la concubina com o “la m ujer”, “la
cónyuge” , del concubino, no la amante ni la querida. Creemos
que la publicidad de la relación n o es elem ento del concubinato,
pero sí debe ser considerada, para la distinción entre el simple
LA. FOTOCOPIA Di: LiíSROS Sr.S UN D E U T O - LEY N» 17336
concubinato y el concubinato n o torio (hacía referencia a este

último el artículo 280 N °3 del C ó d igo Civil, antes de la reform a
de la Ley N°19.585).
587 RDJ, t. 57, sec. Ia, pág. 164.

588 “Algunas cuestiones en torno al concubinato”, Estudios de Derecho Civil
en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurídicas,
Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976, pág. 212.
589 E l concubinato, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, páginas 125 y si
guientes.
590 Ob. cit., pág. 214. En el mismo sentido, jurisprudencia: Corte de Apelaciones
de Santiago, año 1947; Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, “Celso Vergara
Burgos con Orozimbo Flores Díaz”.

910. C l a s e s d e c o n c u b i n a t o . Se suele distinguir entre dos tipos de

concubinato. Uno, que podría llamarse com pleto, caracterizado
por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo
entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho
de vivir públicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina
le llama unión libre. Tam bién se le denom ina “concubinato per
fecto ” .591 Vodanovic lo define com o “el estado de un hom bre y
una m ujer que, en form a estable y duradera, viven juntos com o
casados, sin estarlo” .592
La definición de Puig Peña dada en el punto 1 se refiere a
este tipo d e concubinato .593
Pero además de ese concubinato com pleto, se admite otro,
que se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida
y que por la misma razón constituye una situación clandestina.
Existen relaciones sexuales estables, p ero cada parte conserva su
propia habitación.
O tra clasificación que tam bién se hace del concubinato
es la que distingue entre concubinato d irecto e indirecto. Di
recto “ es aquel en que la voluntad d e los concubinos es lisa y
llanam ente m antener relaciones sexuales con visos de estabi
lidad” ; e indirecto aquel en que la inten ción inicial n o es la
de constituir tal estado, sino d e tenerse com o m arido y mujer,
p ero que viene a resultar concubinato p o r haber faltado algún
requisito de existencia del m atrim onio. El ejem p lo que se da
es lo ocu rrido en C hile recién dictada la Ley de M atrim onio
Civil, en que muchas parejas, especialm ente de estratos aco
m odados de la sociedad chilena, con trajeron únicam ente el
m atrim onio religioso, com o una actitud de rebeldía fren te a
la nueva legislación .594
LA FO K ’OÜflA DÉ LIBROS LS UN DELITO 1LY A
591 Humberto Pinto, “El concubinato y sus efectos jurídicos”, Memoria, 1942,
Universidad de Chile.
392 D e f e c o de Alim entos, Edit. Ediar-Cono Sur, 1987, pág. 286.
593 También se refieren a él la sentencia de la Corte de Valparaíso de 24 de
junio de 1987, publicada en la Gaceta Jurídica N” 85, sent. 1, pág. 50; y la de la
Corte Suprema de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes N° 368, sent.
5, pág. 331.
594 “EstudioJurídico del Concubinato”,José Hugo Coñuecar y Ramón Luis León
Lisboa, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1971, pág. 12.

911. N o m b r e . El nom bre concubinato proviene del concubina

to romano, que representaba un grado inferior al m atrim onio,
pero que en todo caso constituía una unión reconocida p o r el
Derecho.
En el Derecho español antiguo -Leyes de Partidas y Fueros
Municipales- se le llama “barraganía” . En el Mensaje de nues
tro C ódigo Civil se habla de “concubina” y de “barragana” . En
algunas sentencias de tribunales españoles se suelen encontrar
expresiones como las de “estado de mancebía”, “relaciones íntimas
fuera de toda regularidad” , y otras, que denotan una intención
manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia p refieren el nom
bre “unión lib re” , denom inación que se explica p or cuanto las
partes son libres para iniciar la relación y para pon erle término.
Sin em bargo, según algunos, las denom inaciones “ unión lib re”
o “ concubinato” no representan lo mismo, pues la prim era es
aquella que m antienen un hom bre y una m ujer que no están
casados y que no tienen im pedim entos para contraer nupcias.
En cambio, habría concubinato cuando los integrantes d e la
pareja no pueden casarse entre sí, p o r existir un im ped im en to
legal .595
Puig Peña y en Chile Fem ando Fueyo usan la expresión “unión
marital de hecho” , que, com o dice un autor, “sería más expresiva
de la real situación de vida que se produce entre los que convi
ven y que trasciende la m era vinculación sexual que sugiere la
denom inación concubinato ” .596
Los distintos nombres obedecen a la mayor o m enor acepta
FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO • LEV N“ 17.336
ción social que esta relación ha tenido en el devenir histórico.

Claramente no tiene la misma connotación la form a com o se la
designe. Las denom inaciones “ am ancebam iento” o “barraga
nía” tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas,
por ejemplo, “uniones de hecho” o “uniones irregulares” , trato
manifiestamente más benigno. Joan Miquel González Audicana
cree preferible emplear expresiones más neutrales, com o “unión
libre” o “ unión extramatrimonial” , lo que tendría la ventaja de
delim itar el fen óm en o desde una doble perspectiva: positiva:
5ür'Jorge O. Azpiri, ob. cit., pág. 26.

590 Alvaro Quiníanilla Pérez, ob. cit., pág. 216.
E D IT O R IA L JURIDICA D E C H IL E 630
comunidad de vida, y negativa: relación que sin ser matrimonio,

guarda analogía con éste .597
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de com pren
sión este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas
intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de
cónyuges y que no se ruboricen en reconocer públicamente su
condición. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro,
lo hace m encionándolo com o “su pareja” o “su com pañera o
com pañero” , sin que ello escandalice u ofenda a los demás. C om o
expresa un autor, “se ha llegado a afirmar que la constitución de
una unión de hecho responde a una necesidad im plícita o exp lí
cita de revalorizar la autonomía personal frente a la institución
m atrim onial.. .” .598
9 1 2 . R e g u l a c i ó n d e l a s p a r e j a s d e h e c h o . La pregunta que cabe

formular es si el Estado debe intervenir en esta materia, estable
ciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la respuesta
sea positiva, hasta dón de debe hacerlo.
Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas p or el
Derecho Comparado varían, pero pueden sistematizarse en cuatro
grandes grupos: a) posición abstencionista; b) posición sanciona-
dora; c) posición equiparadora, y d ) posición proteccionista.
Buen ejem plo del prim er grupo encontramos en el C ód igo
Civil francés, que no reguló esta materia, seguramente inspira
do en la célebre frase atribuida a N apoleón ante el Consejo de
Estado: “Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde
de ellos” .
La sustentación ideológica de esta posición descansa en la
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generaría
un tratamiento equivalente al del m atrimonio, lo que no parece
adecuado, pues en el m atrimonio los cónyuges asumen los com
promisos jurídicos y morales que implican las nupcias, en tanto
597Joan Miqnel González Audicana: “Las uniones de hecho en el Derecho

Comparado”, trabajo que forma parte del libro E l Derecho E uropeo an te la p a r e ja de
hecho, Seminario organizado por la Fundación Internacional Olí'Palmer, Barcelo
na, 1996.
598Jorge O. Azpiri, U n ion es de hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,
pág. 26.
631 E D IT O R IA L JURIDICA D E C H IL E
DERECHO DE FAM ILIA
que en las uniones d e hecho las partes voluntariamente se abstie

nen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulación
puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente,
se argumenta que, p o r muy duradera y establece que resulte la
unión, no deja p or ello de ser una situación de hecho.
En cambio para los que sustentan la posición sancionadora,
la legislación no sólo debe desconocer los efectos jurídicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo más gravosa la situa
ción legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislación comparada es
contraria a este tipo de regulación.
Una posición diam etralm ente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al m atrim onio, la encontramos en
varios C ódigos americanos: C ód igo de Familia de Bolivia (arts.
158 a 172); de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118
y siguientes); en las Constituciones de Honduras (art. 11); de
Ecuador (art. 23); en el C ód igo Civil de Guatemala (arts. L73 y
siguientes); en la Ley 54 de 1990 de Colom bia; en el C ód igo de
Familia de Panamá d e l año 1995; y en algunos Estados de M éxi
co, com o el de H id a lg o y el de Zapatecas, en que los C ódigos
de esos Estados, vigentes desde 1983 y 1986, respectivamente,
regulan de m od o orgán ico las uniones de hecho y su equipara
ción al matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos
el trato de casados a condición de que la convivencia se haya
m antenido durante una cierta cantidad de años. Se argum en
ta en defensa de esta posición que responde a una necesidad
social, sin que se d eb a entrar a valorar las causas de este com
UbROS F.S UN DEUTO - LEVN" 17,336
portam iento. C om o dice una autora: “La razón fundam ental

de que exista una regulación legislativa de la unión de hecho
en gran parte de los países hispanoamericanos se debe sobre
todo a que las condiciones sociales y económicas en las que vive
una gran parte de su población dificulta, en la m ayoría de los
casos, la celebración d el m atrim onio. La pobreza, ignorancia y
la lejanía d e las instituciones civiles son las principales causas
por las que en esos países las uniones extramatrimoniales son
.:oiMA DF
casi más frecuentes qu e las m atrim oniales . . . ” .599
599 Carolina Mesa Marrera, L a s uniones de hecho, Edit. Aranzadi, Navarra, España,
1999, págs. 72-73.

Finalmente, está la posición proteccionista, que es la más ge

neralizada, y que han adoptado Francia, algunas Comunidades
de España, Paraguay (arts. 217 a 224 del C ódigo Civil de 1987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
“D e Facto Relationships” , destinada a regular las relaciones de las
parejas de hecho. Situación parecida se da en Ontario (C anadá),
en que la Family Law Act, de 1990, regula en form a com pleta las
relaciones de familia, reconociendo que la unión de hecho com o
grupo familiar m erece tu tela jurídica, si bien sigue considerando
al m atrim onio com o una form a de convivencia especialmente
protegida.
La form a de dar protección varía de un país a otro. En algu
nos casos, se hace en form a tímida, sin más pretensión que evitar
situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de
regular en form a sistemática los efectos de estas uniones, perm i
tiendo que sean los propios interesados los que, en prim er lugar,
puedan adoptar los acuerdos que se acom oden a sus intereses y,
sólo a falta de ellos, otorgan soluciones legislativas supletorias,
que buscan conciliar los dos valores fundamentales que están
e n ju e g o : la libertad personal de los integrantes de la pareja y la
solidaridad, para que ninguno de ellos quede desprotegido.
La profesora de D erecho Civil de la Universidad de Barce
lona Encarna Roca Trias propuso en un seminario organizado
p or la Fundación Internacional O lf Palmer, com o aspectos que
deberían ser regulados, los siguientes: “ 1. Establecer un régim en
específico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes,
de form a semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un A D i LIBROS ES UN DELITO - LEY Nw17.336
sistema de compensaciones económicas entre los convivientes si

ha habido un enriquecim iento injusto; 3. N o establecer derechos
sucesorios.. Agrega que “en todo caso, los legisladores deberían
prom ocionar un sistema de pactos, que en todo m om ento resulta
más respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no
una regulación impuesta legalmente, ni que sea com o sustitutoria
de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que
nunca se ha producido ” .600
6oo “£] Derecho Europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulación en

el Derecho de Familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en
nuestro ordenam iento” , págs. 87-88. 13

DERECHO DE FAM ILIA
Las razones que motivan la tendencia actual a regular las

uniones maritales de hecho son varias. Desde luego, su aumento
considerable, que hace que se las m ire con mayor consideración,
incluso hasta en la denom inación que se les da. Por otra parte,
está el respeto a la libertad individual de las personas para or
ganizar com o m ejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de
pareja, la fam ilia que aspiran a formar. Son ellos los que deben
establecer las bases del hogar en que desean vivir.
913. E l co nc ubinato es u n hecho jurídico . El concubinato es

un hecho ju rídico, con lo que querem os decir que de él derivan
o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurídicas,
en el cam po penal, en el campo previsional o de la seguridad
social o en el campo civil, siendo este últim o el que nos interesa
estudiar. Se trata de un hecho ju ríd ico lícito, desde que no está
prohibido p o r la ley.
914. Efectos del concubinato en el D erecho C ivil . Hay diver

sos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos
siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos
por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. N o hay un
estatuto ju ríd ico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de
no existir entre los concubinos los deberes de fidelidad, asisten
cia o socorro mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que
debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga
a actuar de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar
en la obligación de indemnizar al conviviente abandonado bajo
ciertas circunstancias, v. gr., cuando se rom pe la relación sin causa
justificada, después que se ha hecho abandonar al otro su trabajo
o se le ha hecho cambiar de residencia .601
b) N ulidad de pactos sobre mantención de concubinato. El
Tribunal Supremo español, en sentencia de 8 de marzo de 1918,
se pronunció sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por
una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones
,>01 M iquel Martín Casals, “ Inform e de Derecho Comparado sobre regulación

de la pareja de hecho” , Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, pág.
1728.
tD iro a iA L JURIDICA DECHfLE 634

sexuales, brindándole ella al varón toda clase de atenciones y

consideraciones y obligándose este último, com o justa com pen
sación y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle
una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre
los amantes, la mujer se querelló p or injurias; y el varón retrucó
dem andando la declaración de ineficacia del com prom iso y la
devolución de las mensualidades pagadas, fundándose en haberlo
suscrito p or m iedo al escándalo, y haber incum plido la mujer
el compromiso. El Juzgado de Prim era Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensión, dejando
en claro esta última que el dem andando no debía abonar a la
demandada las pensiones vencidas y n o satisfechas. Deducido
recurso de casación, el Tribunal Supremo español lo desestimó,
considerando que el contrato era inexistente, p o r ser ilícita su
causa com o contraria a la moral y buenas costumbres .602
c) Nulidad de donaciones hechas p o r el concubino. En otro
caso planteado ante los tribunales españoles, un varón dem andó
la nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando
ilicitud de la causa. El juzgado dispuso la devolución de los objetos
donados, p or existir causa ilícita. El tribunal de alzada admitió que
la donación era nula, pero no dio lugar a la restitución, aduciendo
que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de
16 de octubre de 1959, acogió un recurso de casación, porque
“con toda evidencia la entrega de autos tuvo p or causa eficiente
y final la iniciación y persistencia de las relaciones íntimas fuera
de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias,
aun entre personas idóneas para contraer entre sí el matrimonio, DE íl&ROS i;í? UN DEIITO - LIY Nw17.330
incidiendo p or tanto en la sanción del artículo 1275 del C ódigo

Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de
ilicitud no producirán efecto alguno, lo cual lleva implícita, com o
natural consecuencia, la devolución de las cosas a su titular...” .
N o hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en
Chile, no debía haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de interés, en conformidad al artículo 1683
del C ód igo Civil, pues celebró el contrato “sabiendo o debiendo
602 Cit. por Enrique Fosar Benlloch, “Análisis de la jurisprudencia española

sobre las relaciones económicas de las uniones extramatrimoniales” , Rev. General
de Legislación yJurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, N° 3, pág. 229.

saber el vicio que lo invalidaba” . Agreguem os que la sentencia

recibió fuertes críticas. Torralba Soriano afirma que “es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto p o r la sentencia parece que no, pues tal solución
implica la caída de la sanción totalm ente sobre la amante, ya que
el varón recupera todo lo que había dado después de conseguir
lo que había querido. Parece que se ha estimado más culpable
al que cobra p o r pecar que al que paga p or ello ” .603
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulación de las donaciones. Esmein afirma que en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una com
pra. Y con mayor razón si las donaciones se hacen con motivo
de la ruptura. “Se encuentra necesariamente - d ic e - com o clave
de las liberalidades entre com pañeros, una parte más o menos
amplia, más o menos delicada, más o menos marcada, de agra
decim iento galante” . Pero este sentim iento de agradecimiento,
que el consenso público convierte casi en un deber, nada tiene
de inm oral a m enos que claramente supongan el pago de los
servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su
vida con varios hombres p or un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayoría de los casos, tal com o se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia .604
El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula
las liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos Alvarez Núñez resume el tratamiento que la jurispru
dencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos, se
ñalando que se ha orientado en el siguiente sentido:
“a) El concubinato, en sí mismo, carece de valor ju rídico y,
FOTOO>i:*A D t U i u i O S ES UN D U H O - LtY h
por tanto, n o constituye una incapacidad para disponer y para

recibir;
b) H a aplicado la teoría de los móviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas -a g re g a - han
concluido en la nulidad d e las donaciones cuya causa impulsiva
y determ inante ha sido el establecimiento, la remuneración o la
003 Cit. por Enrique Fosar, art. cit., pág. 232.

004 Esmein, Revue Trimestrelle de Droit Civil, tom o 34, año 1935, págs. 768-769,
citado por Enrique Fosar, ob. cit., págs. 234-236.
AIA
EDITORIAL JURÍDICA DE CHÍLE 636
continuación de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado

que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
válidas aquellas que, fundadas en una idea de reparación, tenían
por razón determ inante el deseo de asegurar la subsistencia de
la concubina después de la muerte del donante o de la ruptura
del concubinato ” .605
c) Prestaciones prometidas a la m ujer con el fin de indem ni
zarle de los perjuicios derivados del térm ino del concubinato. Se
estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno
de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de
indem nizar a la mujer, cuando se ha roto la situación extrama
trimonial, son válidos, pues nada tienen de ilícito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo es
pañol, de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes
consideraciones: “ Los am ores ilícitos, iniciados y m antenidos
entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus
responsabilidades conyugales, y una jo v e n huérfana, de dieciséis
años, que a fin de atender a su subsistencia ejercía un m odesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seducción,
al desplazar a la mu jer del ámbito de una vida honesta, para situarla
en el rango de la concubina, cuya situación irregular se agravó
considerablem ente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es
evidente que originaron desde luego, aparte de la pérdida d e la
estimación social, ciertos deberes morales imputables al varón, el
cual, consciente de ellos, no pudo p o r menos de traducirlos en
auxilios materiales, de índole económica, que por el m ero hecho
de su prestación durante el transcurso d e las relaciones íntimas,
se convirtieron en obligaciones naturales, y después al rom perse
aquéllas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos
por éste en la promesa form al de la pensión ofrecida, vinieron a
transformarse en una obligación civil, perfectam ente exigióle a
virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi
án im o...” . Com entado favorablemente este fallo, dice Fosar que
“el D erecho debe privilegiar la conciencia rígida del hom bre o
<i05 “Algunas consideraciones sobre el concubinato” , Revista de Derecho y Cien

cias Sociales de la Universidad de Concepción, páginas 5-31. Véase también sobre esta
materia Hernán Larraín R., “ Concubinato” , Revista Estudios Jurídicos, publicación
de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 2°, N°* 1 y 2,
julio-diciem bre 1973, págs. 125-144.

DERECHO DE FAMILIA
personas a él allegadas que juzguen ha habido daños derivados de

la seducción de la mujer y consiguientemente deben ser reparados
m ediante una obligación que voluntariamente asumen ” .606
Algunos años después, el mismo Tribunal Supremo de España,
ante un caso muy semejante, cambió diametralmente de criterio,
privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de
abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones
políticas experimentadas por España entre las fechas de las dos
sentencias (República en 1932, dictadura en 1941).
En Francia, fundándose en la teoría de las obligaciones natura
les, lajurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina
en caso de abandono. Se ha estimado lícito que el concubino se
obligue a pagar una suma de dinero o una pensión periódica o
contrate un seguro de vida en favor de su concubina .607
d) N ulidad de compras simuladas hechas a nom bre de la
concubina. Se resolvió p or un tribunal español que el contrato
de compraventa a nom bre de la mujer era inexistente, en cuanto
dicho contrato carecía d e realidad y entrañaba una simulación
relativa, toda vez que d oñ a ... no era la verdadera compradora,
apareciendo com o tal para encubrir una donación de la finca
que hacía el concubino a la concubina. Se resolvió p o r ello que
el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad
de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donación
exigía la ley. Interpuesta casación, el Supremo Tribunal resolvió
no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957).
Esta sentencia ha sido objeto de fuertes críticas. Fairén afirma
que no hubo donación, sino más bien un acto fiduciario. Agre
ga que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qué
encubrir un negocio inexistente, sino más bien “ una relación
distinta, p ero muy usual, de puesta a disposición de una persona
de determ inados bienes, sin un específico ánimo de beneficiarla
con un em pobrecim iento correlativo, sino más bien con base
en una confianza recíproca” . O tro autor, Torralba Soriano, tam
bién critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilícita.
Sostiene: “no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que
606 Ob. cit., pág. 244.

007 Carlos Alvarez Núñez, artículo citado, pág. 16.
EDITORIAL JURIDICA DE CH1I.E 638

la real o supuesta donación tuviera causa ilícita p or haber sido

hecha en contem plación d e tales relaciones ilícitas, pues com o
decía la dem andada en una de sus alegaciones, después de doce
años de convivencia la pasión no es tan grande com o para que
la donación tenga causa torp e” . A grega el mismo autor que “aun
adm itiendo que todo el din ero d e que disponía la pareja fuera
del dem andante y que se trataba d e una situación de adulterio,
no es lóg ico que, al final d e un p erío d o tan considerable de vida
en común, se deje a la amante sin ningún m edio económ ico” .
Concluye este autor afirm ando que debió reconocerse a la con
cubina una participación en esa negociación.608
e ) N ulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
hom bre casado en régim en de sociedad legal de gananciales,
vendió un bien raíz a su concubina. Fallecido el varón, su viuda
dem andó la nulidad de la venta, aduciendo que había sido simu
lada, pues la concubina com pradora carecía de bienes para hacer
tal adquisición. La demandada se d efen dió alegando, entre otras
cosas, que cuando se hizo la com pra el concubino y su cónyuge
vivían separados de hecho, y que la última convivía con un ter
cero. La dem anda fue acogida p or estimarse que implicaba una
donación simulada (sentencia del Tribunal Supremo español de
15 de noviem bre de 1968).
f) El concubinato com o título para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubino.
En general, se aceptaron este tipo de demandas. Los tribunales H i'U «N A31 - O l m o NO $3 S O m \ \ i ú
no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente
entre los concubinos. Este criterio com enzó a variar alrededor
del año 1937. Un fallo de la Corte de Casación de 27 de ju lio de
1937 resolvió que el “demandante de una indemnización delictual
o cuasidelictual debía justificar no un daño cualquiera, sino la
lesión cierta de un interés legítim o, jurídicam ente protegido” .
Esta doctrina fue posteriorm ente reiterada.
Carlos Alvarez analiza estas sentencias, explicando que esti
m aron que la concubina carecía de un “ interés legítim o” , por
vlJOXUOJ V3
ser su situación ilegítim a o extralegal, en la que ella misma se
' Fosar, artículo cit., páginas 271 y siguientes.

DERECHO DE FAMILIA
había colocado. Se le ap licó el ad agio “ nemo auditur propiam,

turpitudinem allegans”. Se agregó que para accionar es necesario
tener un interés legítim o “ju rídicam ente p ro te g id o ” , situación
que no se da en el caso d e los concubinos, quienes si no pueden
reclamar derechos entre sí con m enos razón pueden hacerlo
respecto de terceros. Finalmente, se consideró que no había su
frid o una “lesión cierta” , pues si no pod ía intentar en contra del
concubino una dem anda de alimentos, nadie pod ría garantizar
o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habría continuado
ayudando. P or ello, no se habría p rodu cido un daño cierto que
indem nizar .609
Este punto está especialmente analizado por Quintanilla, quien
cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un daño
incierto, por cuanto debe estimarse com o cierto el daño cuando,
“hay una razonable probabilidad de prolongación de un estado
de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino
de una mera ventaja dada voluntariamente ” .610 Piensa que “la ob
jeción de que no habría en este caso violación de un derecho ha
perdido hoy importancia frente a la aceptación casi unánime de
la doctrina de que basta la lesión de un interés” . Cita al efecto un
fallo italiano de 1946 que estableció: Daño resarcible “es no sólo
el que deriva de la lesión de un derecho o expectativa legal sino
también el que deriva de la perturbación de una situación de he
cho, si tal perturbación produce la cesación de concretas utilidades
económicas que de m od o continuado se venían prestando aun
por mera liberalidad” . A grega que ya en Chile había sostenido lo
mismo Arturo Alessandri.611 Finalmente, agrega que en cuanto a la
ilicitud del interés afectado “será una cuestión apreciable en cada
caso y conform e a las valoraciones morales aceptadas” .612
Para terminar este punto, señalemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cámara
Mixta reconoció la indem nización iureproprio del conviviente de
609 Ob. cit., págs. 18-19. Véase sobre este punto también Coñuecary León, ob.
cit., págs. 122 y siguientes.
610 Ob. cit., pág. 245.
B11 En su obra De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno,
N u 138, pág. 211.
6,2 Ob. cit., págs. 245-246.
e d it o r ia l JURÍDICA d e c h il e 640
hecho. H oy día lajurisprudencia está consolidadada en el sentido

que para indemnizar un daño sólo se debe atender a su existencia
e importancia, sin que sea necesario exigir un vínculo preexistente
entre el difunto y quien solicita la indem nización, de donde se
sigue que los concubinos pueden demandarla invocando daño
m oral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvenía
las necesides materiales del sobreviviente .613
g ) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas
domésticas hechas p or la concubina. El concubinato no implica
una obligación alimenticia ni el deber de auxilios recíprocos. La
circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas
a la concubina no crea la obligación a continuar entregándolas.
Sin embargo, cuando la concubina ha contraído obligaciones para
atender las necesidades de la vida común, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan preferentem ente contra el varón,
que, corrientem ente, es el más solvente. Para ello se recurre a la
teoría de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de
crear la situación de apariencia. Por la misma razón, esta solución
sólo tendrá cabida en los casos de concubinatos notorios .614
Se han dado otras fundamentaciones para justificar la res
ponsabilidad del concubino. Así, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de
un mandato tácito; en otros casos se ha recurrido a la agencia
oficiosa (la mujer actuaría oficiosamente en interés -a lo menos
parcial- del con cu b in o). Finalmente, se ha dado com o funda
m ento la responsabilidad extracontractual de los concubinos al
presentarse frente a terceros com o si estuvieren casados.615
A D I LIBROS Eb u n D£ÜTO - LEY N° 17.336
h ) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos com e

tidos p or la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo d e
demandas. Quintanilla cree que podrían admitirse en Chile, aten
dida la amplitud del artículo 2320 inciso I o, según el cual “toda
persona es responsable del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado ” .616 Estamos de acuerdo con esta opinión.
613 Miquel Martín Casals, inform e cit., pág. 1726.

614Jean Carbonnier, ob. cit., pág. 244.
615 Quintanilla, ob. cit., pág. 243. Sobre este punto puede verse también Angélica
Loreto Opazo Romero, “El Concubinato en el D erecho Civil Chileno” , Seminario
de Titulación, Universidad de Concepción, año 1985.
616 Ob. cit., pág. 244. 3
641 EDITORIAL JURIDICA DECHSLE

DERECHO DE FAM ILIA
i) Contratación entre los concubinos. N o hay ningún tipo de

prohibición para que los concubinos puedan contratar entre sí.
Miquel Martín Casals señala que “ tradicionalmente el derecho civil
francés ha sometido a los cónyuges a un régim en más riguroso
que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha
ido atemperando con el transcurso de los años hasta desaparecer
de m odo definitivo con la reform a del C ód igo introducida por
la ley de 23 de diciem bre de 1985. Y agrega que “la práctica ha
consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de
indivisión o el sistema de las llamadas “adquisiciones cruzadas” , en
las cuales cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa en nuda
propiedad y la otra en usufructo. Tam bién la práctica ha propug
nado la utilización de una cláusula tontiniere o de acrecimiento,
es decir, una com pra hecha en común p o r ambos convivientes
con la estipulación de que tras la m uerte de uno de ellos el bien
pertenecerá en su totalidad al sobreviviente: el pacto también
puede referirse únicamente al derecho de habitación, circuns
tancia que lo acercaría a las llamadas “adquisiciones cruzadas” .
En todos esos casos, se entiende que la cláusula comporta una
doble condición resolutoria y suspensiva y es válida siempre que
conlleve una verdadera aleatoriedad, aunque las aportaciones de
cada parte no sean equivalentes ” .617
La jurisprudencia francesa acepta tam bién el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, com o
que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el
“asalariado” ventajas excepcionales, determinadas por el interés
de continuar la relación de convivencia .618
s j ) Situación patrimonial al término del concubinato. Cuando
una pareja ha vivido p or un tiem po prolon gado en concubinato,
TO - LEY
terminado éste se genera una realidad patrimonial que debe ser

atendida. Se produce una situación semejante a aquella ocurrida
cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que
en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
1. Estimar que ha existido entre los concubinos una comuni
dad o una asociación en participación o una sociedad de hecho
017 Martín Casals, inf. cit. págs. 1730-1731.

618 Martín Casals, inf. cit., pág. 1731.

(Josserand, Louis, Derecho Civil, t. I, vol. II, Buenos Aires, 1950,

pág. 340). Existe en nuestro país jurisprudencia que ha admitido
la existencia de una com unidad en el caso de los concubinos,
siempre que se acredite que los bienes fu eron adquiridos con
aportes comunes o, p or lo menos, que son el resultado de un
esfuerzo conjunto .619
2. Estimar que la concubina puede dem andar el pago de re
muneraciones por el trabajo realizado en el hogar común.
3. Aplicar las reglas del enriquecim iento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casación francesa de 19 de mayo de 1969 acogió
la demanda interpuesta p or la concubina al térm ino del concu
binato, que durante 5 años había colaborado en la explotación
de un café del concubino. Se dio lugar a la dem anda teniendo
en cuenta que con su trabajo no rem unerado se había evitado
al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa
form a a la prosperidad d el negocio. Así las cosas, hubo un enri
quecim iento para el dem andado y un em pobrecim iento para la
demandante .620
915. T ratamiento del co nc ubinato en el m u n d o de h o y .621Res

pecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa de
hoy día, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una división
de los países europeos en tres grupos, según si la convivencia se
encuentra consolidada, es un fen óm en o em ergente o se halla
todavía p oco extendida:
a) En el prim er grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islan-
dia, países en que las uniones de hecho constituyen la mayoría •O RX.O hó l‘>r Üt’- k'X £■< UN DELITO - LEY N° 17.336
de las uniones entre convivientes jóven es (v. gr. en Suecia, el

90% de uniones de jóvenes de 16 a 19 años, en el año 1989), y
disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de
619 Sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciem

bre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2a, pág. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de
abril de 1994.
620 Citado por Coñuecar y León, ob. cit., pág. 48.
621 Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artículo “Contratos entre
compañeros en la unión libre” , de Enrique Fosar Benlloch, publicado en Revista
General de Legislación yJurisprudencia, marzo 1983, N ° 3 y también el “Inform e en
Derecho comparado sobre la regulación de la pareja de hecho” , de que es autor el
profesor M iquel Martín Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. X LV III,
Fascículo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, España.
643
DERECHO DE FAM ILIA
los convivientes (v. gr., en Suecia, sólo el 21% entre los 35 y 39

añ os). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el
carácter de unión prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los
hijos nacen de estas uniones, si bien lo norm al es que las parejas
se casen después de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlan
dia, Francia, Gran Bretaña, H olanda y Noruega. En estos países el
concubinato constituye una etapa de corta duración (una media
de 3 años en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al ma
trimonio. U n dato que puede resultar interesante es que en el
año 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000
corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcentaje de las uniones de hecho en estos países repre
senta entre el 10 al 1 2 % de todas las uniones entre convivientes
de más de 30 años.
c) En el tercer grupo se encuentran países como España, Grecia,
Irlanda, Portugal, en que baja considerablem ente el porcentaje
de estas uniones de hecho .622
En España, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace
algunos años trataban con dureza el concubinato, sin hacer ningún
tipo de distinciones. N o im portaba que los concubinos fueren
solteros o casados; tam poco el tiem po que se había m antenido
la unión. Cualquiera fuera la situación, los fallos consideraban
estas relaciones com o “vínculos inmorales e ilícitos” , “relaciones
íntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres
patrias...” ; “estado de mancebía” , etc. Por ningún m otivo se uti
liza p or los tribunales españoles la expresión “unión libre” . L o
DE LIBROS FS UN DELITO - LEY N“ 17336
anterior se explica por la acentuada influencia de la religión

católica. N o se debe olvidar que el C oncilio de Trento prohibió
form alm ente el concubinato a clérigos y laicos y sus decretos
fueron recibidos com o leyes del Reino por la Real Cédula de 12
de ju lio de 1564.
La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy día es
a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubi
nos, y a aceptar un estatuto ju ríd ico de la unión libre. También a
admitir que puedan generar una obligación alimenticia. Así, en el
estado de California “los tribunales están dispuestos a reconocer
622 Miquel Martín Casals, inform e citado, pág. 1718.
EDITORIA1. JU R ID ICA DE CHILE 644

que los compañeros han concluido dos contratos distintos: uno

de cohabitación ilícita, y el otro de gestión p or una parte de todo
el dinero ganado p o r una y otra parte ” ,623 y en el caso “Marvin
con Marvin” el Tribunal Supremo de California declaró que un
contrato entre concubinos no está privado de efectos jurídicos
sino en la m edida que tiene explícitam ente p or contrapartida
inmorales e ilícitos servicios sexuales remunerados” .
En Alemania, la opinión dominante es que el concubinato no
es por sí mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, com o p or ejem plo la construcción en com ún de una
casa o la utilización en común de un automóvil adquirido durante
el p eríodo de vida en com ún o la explotación conjunta de una
empresa. Se hace una distinción entre ellos y la cohabitación. Lo
mismo ocurre en Italia, y Bélgica.
En Austria, y desde hace muchos años, se acepta la unión libre
sin discusión, com o una institución jurídica, y la cohabitación al
margen del m atrim onio no es considerada com o inmoral.
En Suiza, se sigue considerando el concubinato com o inm o
ral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre
el “concubinato que se reduce a una cohabitación puramente
sexual” y el concubinato que se presenta com o una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses económ icos estrechamente
entrelazados.
En Canadá, la Ley de Reform a del D erecho de Familia de
1978, en su artículo 52, perm ite a las parejas heterosexuales no
casadas y que viven juntas establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos
- ley n ° n . m
para la cohabitación, para el fin de ella o para el caso de falleci

miento, y pueden reglam entar las mismas cuestiones que en un
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diríamos
la f o t o c o p ia de libros es u n de u t o
en Chile).
En Messina, los días 8 , 9 y 10 de ju lio de 1981 se celebró un
Coloquio, sobre D erecho Europeo, convocado por el Consejo de
Europa para tratar com o único punto “los problemas jurídicos
planteados p or las parejas no casadas” . Entre estos problemas se
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos;
r’23 Carol Brusch, cit. por Fosar, art. cit., pág. 224.
645 :o r r o R iA i JURÍDICA d e emir

DERECHO DE FAM ILIA
obligación de alimentos; división del patrimonio durante el perío

d o de vigencia de la unión libre; derechos relativos a la vivienda;
sucesión, reparación de los daños causados por un tercero al otro
m iem bro de la pareja; y relación entre los miembros de la pareja
y los terceros, especialmente en materia contractual.
Y en Luxem burgo, los días 29 y 30 de ju lio de 1982, se reunió
el Centro Internacional de Estudios Jurídicos y de D erecho Com
parado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxem
burgo, para tratar el tema “la familia de hecho”, estudiándose los
aspectos sociológicos y la actitud del legislador contem poráneo
fren te al m atrim onio de hecho y la filiación, los derechos y las
obligaciones entre las partes y respecto de terceros y los aspec
tos fiscales y las incidencias del m atrimonio de hecho sobre la
seguridad social .624
916. Situ ac ió n chilena . La legislación chilena en esta materia

pertenece al prim er grupo analizado (posición abstencionista). El
derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución que nos
ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos. Así ocurre
con el artículo 210 inc. I o del C ódigo Civil, en cuanto establece
que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante
la época en que ha podido producirse legalmente la concepción,
servirá de base para una presunción judicial de paternidad. O tro
caso, hoy suprimido por la Ley N ° 20.152, de 9 de enero de 2007, se
encontraba en el artículo 18 de la Ley sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, según el cual “serán solidariamen
te responsables del pago de la pensión alimenticia quien viviere
en concubinato con el padre, madre o cónyuge alim entante...”.
COPIA DE LIBROS ÍS UN DELITO - liA N“ Y
Además, el antiguo artículo 280 N ° 3 del C ódigo Civil -n o rm a

derogada p o r la Ley N ° 19.585- establecía que el hijo ilegítim o
podía demandar alimentos de su padre, probando que éste y su
madre habían vivido en concubinato notorio durante el tiempo
que pudo legalmente producirse la concepción.
917. A porte de la jurisprudencia nacional . Han sido los tribunales

los que, frente al vacío legal, han ido dando solución a diversas
cuestiones que tienen com o telón de fondo las uniones extramari
621 Fosar, articulo citado, páginas 224 y siguientes.

tales, recurriendo para ello a las normas generales del derecho civil
(comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual,
etc.) o a los principios generales, com o el enriquecim iento sin
causa. Los problemas de que han conocido los tribunales dicen
relación con las siguientes materias: A ) Situación patrimonial de
la pareja al término de la convivencia; B) Legitimación activa para
demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito
que causa la muerte de la pareja; C ) Si el concubinato constituye
título suficiente para enervar la acción de precario intentada por
un ex concubino cuando, terminada la relación, su pareja ocupa
un inm ueble de su propiedad, y D ) Existencia de una relación
laboral. Veamos cada una de estas situaciones.
918. A ) Situ ac ió n patrimonial al término de la convivencia .

Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten
demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante
la convivencia. En general, se pide que se declare la existencia de
una com unidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen
al mismo resultado), respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundante jurisprudencia en el sentido que el concubinato
en sí no produce efectos patrimoniales entre las partes. N o basta
haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los
bienes adquiridos durante la vida en común. Así se ha fallado
que “la com unidad de bienes entre los concubinos no emana
del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido du
rante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho
de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el
producto del trabajo realizado conjuntamente” .625
Se ha resuelto que “acreditándose la vida en común de los
concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de
625 Corte Suprema, t. 50, sec.. 1“, pág. 470; Revista de Derecho, t. 53, sec. 2a,
pág. 33; Revista de Derecho, t. 54, sec. I a, pág. 71; Revista de Derecho, t. 86, sec. 2a,
pág. 127; Gacetajuridica N° 109, pág. 23; Gaceta Jurídica N ° 198, pág. 64; Fallos del
Mes 139, pág. 110; Fallos del Mes 368, pág. 331; Corte Suprema, sentencia de 5 de
ju n io de 2001; Corte Suprema, 26 de mayo de 1997; Corte Suprema, 15 de octubre
de 1996 (L ib ro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte
de Concepción, 29 de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de
estos fallos, Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, año
1961, pág. 244; Eduardo A. Zannoni, ob. cit., páginas 43 y siguientes.
647 e d it o r ia l JURIDICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del

otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos d e form ar
una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idéntico al de los socios en el haber social, d eb ien d o partirse
aquellos acorde a las normas prescritas en el artículo 227 N ° 1
del C ódigo O rgánico de Tribunales” .626
En una oportunidad una viuda dem andó que se declarara
la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la de
mandada, de la cual habrían nacido hijas, y se habría form ado
naturalmente una com unidad de bienes, que correspondería
percibir en parte a la sucesión legítim a del fallecido. El ju ez de
prim era instancia acogió la demanda, declarando haber existido
concubinato y haberse form ado por ello una comunidad, en que
el 50% correspondía a la sucesión del difunto. La C orte de San
tiago revocó el fallo de prim er grado declarando que no podían
presumirse comunes los bienes, pese a que se había probado la
existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo
ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a
nom bre propio. La Corte Suprema rechazó la casación de fondo,
p or falta manifiesta de fundamentos.627
En otro caso, la Corte Suprema rechazó una dem anda in
terpuesta p o r un concubino que pidió la declaración de comu
nidad, por estimar que los bienes los había adquirido la mujer
con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en
form a independiente, agregando además que el actor mantenía
La FOiGCüi'iA Dfc ilBKCtt FS UN DfcUVO - LEY N“ 17.336
un vínculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimo

nio considerable con form e al m érito de autos. “Es d ecir -d ijo el
fallo-, se ha tratado de la unión extramarital de un hom bre y una
m ujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una
actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya
dado lugar a una sociedad de hecho” .628
626 Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de diciem bre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2a, pág.
127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta
Jurídica N " 166, pág. 56.
1.27 Fallos del Mes N ° 462, sent. 6, pág. 547.
1.28 Rev. Der. yjur., t. 86, sec. I a, pág. 105, consid. 8o. En el mismo sentido, sen
tencia de la Corte Suprema de 23 de diciem bre de 1996, que agregó que acoger la

CUARTA PARTE: DE LAS TU TELA S Y CURATELAS
La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de 1920,

resolvió que “si una mujer vive maritalmente con un hombre y aqué
lla demanda a éste para que le pague sus servicios por la atención
de él, de los hijos y del hogar común, ha existido en realidad un
cuasicontrato innom inado en derecho, cuya existencia se deriva
del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el de
mandado la sucesión durante años de los servicios personales de
la demandante y ese hecho es p or su naturaleza lícito”.629
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad
de hecho.630
Si la mujer no ha podido obtener la declaración judicial de una
comunidad, los tribunales han adm itido sus demandas de que se
le rem unere por los servicios personales prestados a la otra parte.
Se ha sostenido que tal situación configura “un verdadero contrato
innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse
aceptado p or parte del concubino la prestación ininterrumpida
de los servicios de la mujer y, com o consecuencia de ello, nace la
obligación de rem unerar tales servicios. Com o el hecho es lícito
y no convencional, constituye un cuasi-contrato” .631
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente
com unidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con
el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer casada en
régim en de sociedad conyugal.632
Para probar la com unidad existente entre concubinos, se
adm iten todos los m edios probatorios autorizados p o r la ley,
incluida la prueba de testigos.633
17.330
demanda “ importaría que una convivencia daría lugar necesariamente en el orden
patrimonial, a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los con
rO'íOCOí'iA DE LIBROS ES UN DELITO - LEV
cubinos no podrían pactar separación de bienes” (GacetaJurídica 198, pág. 64).
1129 Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2° semestre, pág. 56.

630 Gaceta de los Tribunales, año 1926, segundo bimestre, sentencia 44, pág.
44; RDJ, t. 5, sec. I a, pág. 1; t. 21, sec. I a, pág. 870; RDJ, t. 32. sec. I a, pág. 1; RDJ,
t. 35 sec. I a, pág. 137; Gaceta Jurídica 305, pág. 83.
631 Álvarez, ob. cit., págs. 25-26; RDJ, t. 19, sec. I a, pág. 256. Otros fallos en el
mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, año 1920, sentencia 15, pág. 56; t. II, sec.
I a, pág. 277; t. 17, sec. 2a, pág. 12; t. 65, sec. 3a, pág. 84.
1132 Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos
con O rozim bo Flores Díaz. Esta sentencia no está publicada, y se encuentra citada
por Coñuecar y León, ob. cit., pág. 101.
633 T. 43, sec. I a, pág. 450.

DERECHO DE FAMILIA
Los tribunales al resolver el problem a en alguna de las for

mas que se acaban de m encionar -cuasicontrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasicontrato innom inado—buscan evitar el
enriquecim iento sin causa de una de las partes en perjuicio de la
otra. Nos parece im portante destacar que desde el m om ento que
la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en
el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la
pareja, no tiene por qué al liquidarse la comunidad estimar que
el reparto debe ser p or partes iguales, pues los aportes pueden
haber sido muy distintos.
919. B ) L egitimación activa para demandar indem nizació n por

DAÑO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA
pareja fallece A consecuencia de u n ilícito . Antiguam ente se
estimaba que los concubinos carecían de interés legítim o para
demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilícito. Así
lo estimaba, por ejem plo, don Arturo Alessandri:634
En esta materia ha habido un cambio radical. Desde luego
es claro hoy día -y así ha sido resuelto p or varios fallos- que el
concubinato no es ilícito. C om o consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogid o demandas de indem nización por
daño moral.635
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundam ento de la indem nización por daño m oral no tiene
relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí
que para la determ inación de su m onto debe considerarse, en
tre otros aspectos, el que haya habido descendencia com ún y el
Á FOTOCOPIA Di: LiBKO.S ES UN DELITO - LEY NF 17.336
tiem po que duró la convivencia.
920. C) D emandas de precario . Hay sobre el particular alguna

jurisprudencia. En un caso se trataba de un hom bre que había
vivido con su concubina, durante más de 30 años, en una vivien-
034 De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta

Universitaria, Santiago, 1943, N ° 136, pág. 210.
635 Gaceta de los Tribunales, año 1945, 1CTSemestre, pág. 232; Fallos del Mes
496; Gaceta Jurídica 232, pág. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre
de 1999); Corte de Concepción, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte
de Copiapó, 12 de ju lio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepción, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).

CUARTAPARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
da com prada a su nom bre durante el concubinato. Fallecido

el concubino, su madre, en su condición de heredera del hijo,
dem andó de precario. La dem andada se excepcionó alegando
que el inm ueble se había com prado durante el concubinato,
con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser
efectivo que estuviere ocupando el inm ueble sin título alguno y
por mera tolerancia. La sentencia de prim era instancia d io lugar
a la demanda, pero la C orte de Santiago la revocó. La actora
interpuso recurso de casación en el fondo, y la Corte Suprema
resolvió que si bien concurrían todos los requisitos del precario,
debía rechazarse la casación p o r no haberse señalado com o in
fringido el artículo 2195.Es interesante este fallo, porque sentó
la doctrina de que el concubinato p or sí sólo no es título que
justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia
de una comunidad.636
En otro caso, fue la mujer la que dem andó al varón, quien se
defen dió sosteniendo que su ocupación no derivaba de un co
m odato precario, sino del hecho de haber vivido en concubinato
con la actora desde el año 1958 (la sentencia es del año 1981).
El tribunal acogió la demanda, p o r estimar que si bien estaba
acreditada la convivencia de varios años y que el dem andado le
administró algunos negocios a la actora (especialm ente una fe
rretería) , de las pruebas rendidas no se desprendía que hubiere
nacido algún derecho sobre los bienes raíces materia del juicio,
por lo que estimó que el dem andado no tenía título que legiti
mará su ocupación.637
Hay diversas sentencias recaídas en causas de precario, inten FOTOCOPIA D£ LUIROS ES UN DELITO - LEY N° 17336
tadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relación,
uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro.
La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por
sí solo no es título suficiente para enervar la acción de precario.638
La Corte de Valparaíso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997,
acogió una demanda de precario deducida contra la concubina
señalando que la demandada “no ha formalizado ninguna acción
en orden a lograr una declaración judicial acerca de la existencia
(¡se RDJ, t. 60, sec, I a, pág. 345.

637 RDJ, t. 68, sec. 2a pág. 102.
638 RDJ, t. 60, sec. I a, pág. 345; t. 68, sec. 2a, pág. 102. j

DERECHO DE FAMILIA
de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes

derechos sobre la finca, ni que ésta sea el producto del trabajo
común, por lo que cabe acoger la pretensión de comodato precario
promovida p or la sucesión.. .” .639Este fallo tiene un voto disidente
del abogado integrante don Eduardo N iñ o Tejeda, en el sentido
que “siendo los actores continuadores de la persona del difunto,
aunque la relación afectiva del concubinato no sea transmisible,
los efectos fácticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su
causante de un hogar común con la demandada en la propiedad
objeto del precario les em pece” (consid. 5o).
921. D ) E x i s t e n c i a d e u n c o n t r a t o d e t r a b a j o . En una oportuni

dad la Corte del Trabajo de Concepción sostuvo que “ el hecho de
existir relaciones amorosas entre la demandante y el demandado
- d e ser efectivas- no es incom patible con ninguna relación con
tractual entre las partes y tam poco de la relación laboral que se
invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones
amorosas no son justa causa para exonerar a un em pleador de
la obligación que tiene d e pagar las remuneraciones que corres
ponden a una dependiente y amante” .640
922. A s p e c t o s n o c o n s i d e r a d o s p o r l a j u r i s p r u d e n c i a c h i l e n a .
Nuestra jurisprudencia n o se ha pronunciado sobre una serie
de aspectos que han m otivado la preocupación de los tribunales
extranjeros. Así, no conocem os sentencias que hayan tocado los
siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos;
indemnización de peijuicios por ruptura del vínculo concubinario;
FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DEUTO - LEY N'137.336
responsabilidad de un concubino p or los delitos o cuasidelitos

com etidos p o r el otro, o p o r los contratos celebrados p or la con
cubina, etc.641
639 Gaceta Jurídica, 206, pág. 90.

640 RDJ, t. 54, sec. 3a, pág. 84.
641 Sobre este punto puede verse Coñuecar y León, ob. cit., págs. 118 y siguien
h
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OTROS TEXTOS
LA FOT, A. O íi A DE L lf ío iS ES UN D E U T O - L E V N“ 17.3»
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I
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IA FOTOCOPIA Dfc LibUOS F.S UN DELITO - LEY Nü 17.336

INDICE
Título TV
DE L A F IL IA C IÓ N
508. D e la filia ció n ......................................................................................... 389

509. L a filia ció n en el C ó d ig o Civil originario. Cam bios relevantes . . . 389
510. Fundam entos ju ríd icos d el c a m b io ................................................... 390
511. Ideas centrales de las reform as introducidas p o r la L e y N ° 19.585 391
512. E lim in a ción d e las d iferen cias en tre las distintas categorías de
h i j o s ........................................................................................................ 392
513. Clases d e filia c ió n ................................................................................ 392
514. Filiación m a trim o n ia l.......................................................................... 393
515. Filiación n o m a trim o n ia l.................................................................... 393
516. Filiación d e l hijo con ceb id o m ediante técnicas d e rep rod u cción
a sistid a ................................................................................................... 393
517. F iliación a d o p tiv a ................................................................................ 394
518. Efectos d e la f ilia c ió n .......................................................................... 396
519. D eterm in ación de la filia c ió n .............................................................. 396
520. a) D eterm in ación de la m a te r n id a d ................................................. 396 UHRCÁ t i UN DEUTO - iEY N° 17.336
521. D eterm in ación de la m aternidad p o r el p a r t o ................................ 397

522. b ) D eterm in ación d e la filiación m a tr im o n ia l................................ 398
523. Presunción d e p a te r n id a d .................................................................. 398
524. D eterm in ación de la filiación n o m a trim o n ia l................................ 400
525. R e co n o cim ien to v o lu n ta r io ................................................................ 401
526. ¿Desde cuándo se puede recon ocer a un h ijo ? ................................ 401
527. C apacidad para r e c o n o c e r .................................................................. 401
528. Clases d e re c o n o cim ien to .................................................................... 401
529. R eco n o cim ien to voluntario, expreso, e s p o n tá n e o .......................... 401
Di
530. R eco n o cim ien to voluntario tácito o p r e s u n t o ................................ 401

531. R eco n o cim ien to voluntario expreso p ro v o c a d o .............................. 402
532. R eco n o cim ien to voluntario expreso, espontáneo, d e paternidad
o m a te rn id a d ......................................................................................... 402
661 EDITORIAL JURIDICA O í .C H IL E

ÍNDICE
533.El recon ocim ien to voluntario expreso, espontáneo, p o r acto entre

vivos, pu ede hacerse a través d e m a n d a ta rio s.................................. 403
534. R econ ocim ien to volu n tario tácito o p r e s u n t o ................................ 403
535. Si la inscripción d e nacim iento d e l h ijo se hace a través d e un m an
datario, ¿puede producirse el re co n o cim ien to volu n tario tácito?. 404
536. Nueva form a de reco n o cim ien to volu n tario p r o v o c a d o ............... 405
537. Situación transitoria en el caso d e las citaciones p en d ien tes a la
fech a en qu e e n tró a re g ir la L ey N ° 20.030 ..................................... 406
538. R eco n o cim ien to que n o conste en la inscripción d e n acim ien to
d eb e subinscribirse al m argen d e é s ta ............................................... 406
539. Lím ites al r e c o n o c im ie n to ................................................................... 406
540. Características d e tod o r e c o n o c im ie n t o ........................................... 407
541. a) es un acto ju ríd ic o u n ila tera l.......................................................... 407
542. b ) el recon ocim ien to es un acto s o le m n e ......................................... 407
543. c ) el recon ocim ien to es irrevo ca b le ................................................... 407
544. El recon ocim ien to n o pu ed e sujetarse a m o d a lid a d es................... 408
545. R epu diación d e l rec o n o c im ie n to ........................................................ 408
546. Sólo se puede repudiar el recon ocim ien to voluntario espontáneo 409
547. Personas que p u eden repudiar; plazos para h a c e r lo ..................... 409
548. Características d e la re p u d ia c ió n ....................................................... 410
549. La repudiación p u ed e hacerse a través de m a n d a ta r io ................. 410
550. N o se pu ede repu diar si se acep tó el r e c o n o c im ie n to ................... 410
551. Efectos de la re p u d ia c ió n .................................................................... 410
552. Consecuencias d e la repu diación en la filiación m a trim o n ia l. . . . 412
553. D e las acciones d e filia c ió n .................................................................. 412
554. Las acciones d e filiación suponen la investigación d e la paternidad
o m a tern id a d .......................................................................................... 412
555. H istoria breve d e la in vestigación d e la p atern id a d en nuestra
legislación positiva................................................................................. 412
556. Principios que ju e g a n en las acciones de f ilia c ió n ................ 414
557. D e las acciones de reclam ación d e f ilia c ió n .......................... 415
558. Clases de acciones de filia c ió n ............................................................ 415
•O
m 559. A ccion es de reclam ación d e filia ció n m atrim onial. T itu lar d e la
a c c ió n ...................................................................................................... 415
560. A cció n d e reclam ación d e filia ció n n o m atrim onial. T itu lar d e la
a cció n ...................................................................................................... 416
561. Si el h ijo fallece m ientras es incapaz, la acción d e reclam ación la
pu eden ejercer sus h e r e d e r o s ............................................................ 417
562. Situación del h ijo p ostu m o........................................................ 417
O.
563. Características d e la acción de reclam ación de f ilia c ió n ..... 418
564. Legítim os contradictores en la acción de reclam ación de filiación 418
565. Legitim ación pasiva de los h e r e d e r o s ..................................... 419
566. Intereses en ju e g o en los ju icio s d e reclam ación d e filiación . . . . 422
567. L a L ey N ° 20.030, d e 5 d e ju lio d e 2005, suprim ió la exigen cia d e
que se acom pañaran a la d em an d a antecedentes suficientes que
hicieren plausibles los hechos en qu e ella se fu n d a ........................ 422

ÍNDICE
568. Responsabilidad d el que in terpon e una acción de filiación d e mala

f e ............................................................................................................... 422
569. Prueba en los ju icios de reclam ación d e filia c ió n ............................ 423
570. Sanción a la negativa injustificada a som eterse a un peritaje b io ló
g ico .......................................................................................................... 425
571. Posesión n otoria de la calidad d e h ijo ............................................... 427
572. V a lor p rob atorio d el concubinato de los padres.............................. 428
573. Sanción al padre o m adre que se o p o n e a la determ inación ju dicial
d e la filia c ió n ......................................................................................... 429
574. M ientras n o haya sentencia firm e se p u ed e recon ocer voluntaria
m en te al h i j o ......................................................................................... 430
575. A lim en tos p ro v is io n a le s ...................................................................... 431
576. Sentencia q u e a co g e acción d e recla m a ción es declarativa, n o
constitutiva d e filia c ió n ........................................................................ 431
577. Tribunal com p eten te para co n o c e r d e las acciones d e reclam ación
de filia c ió n .............................................................................................. 432
578. A ccion es d e im pu gn ación d e filiación ; c o n c e p to ............................ 433
579. N o cabe la im pu gn ación de la filiación determ in ada p o r sentencia
fir m e ........................................................................................................ 433
580. Situaciones qu e regla la ley.................................................................. 434
581. A ccion es d e d escon ocim ien to y d e im pu gn ación d e la paternidad
d el h ijo co n ceb id o o nacido durante el m a tr im o n io ..................... 434
582. Personas qu e pu ed en im pugnar la p a tern id a d ................................ 435
583. Im pu gn ación hecha p o r el m a r id o ................................................... 435
584. Im pugnación hecha p o r los herederos d e l m arido o p o r cualquiera
persona a la qu e la preten dida patern idad causare p e rju ic io s .. . . 435
585. Im p u gn ación d e la paternidad p o r el h ijo en el caso d el h ijo con
c e b id o o nacido durante el m a tr im o n io .......................................... 436
586. Im p u gn ación d e la paternidad determ in ad a p o r recon ocim ien to 436
587. Im p u gn ación d e la paternidad p o r el h i j o ...................................... 437
588. Im pugnación d e la paternidad p o r toda persona que pruebe interés
actual en e l l o ......................................................................................... 437
589. Im p u gn ación d e la m a te rn id a d .......................................................... 438
590. Titulares de la acción de im pu gnación d e la m a te rn id a d ............. 438
LA FOTOCOPIA DE U&RO> t i UN DELITO - LEY N‘
591. Sanción a los que intervengan en la suplantación d el p a r t o ......... 439

592. D e los ju icios de im pugnación d e la paternidad o m a te rn id a d .. . 439
593. Situación especial d e l hijo c o n ceb id o m ediante técnicas d e rep ro
du cción asistida..................................................................................... 439
594. Subinscripción de la sentencia q u e acoge acciones d e reclam ación
o d e im p u g n a c ió n ................................................................................. 440
595. Efectos de la filiación . D erechos y deberes entre padres e hijos . . 440
596. A u torid ad p atern a................................................................................. 440
597. D eberes de los hijos para con sus padres y ascen d ien tes............... 440
598. D eb er de respeto y o b ed ien cia a los p a d r e s .................................... 440
599. D eb er de c u id a d o ................................................................................. 441
600. Derechos-deberes de los padres para con los h ijos.......................... 441
663 EDITORIAL J U R ID IC A DE CHILE

ÍNDICE
601. D erecho-deber d e c u id a d o .................................................................. 442

602. Exigencia especial para m an ten er en el h ogar com ú n un h ijo d e
u n o solo d e los c ó n y u g e s ..................................................................... 444
603. Tribunal com p eten te y p ro c e d im ie n to de los ju ic io s d e tuición . . 445
604. D erech o-d eb er d e m a n ten er c o n e l h ijo una rela ció n directa y
r e g u la r .................................................................................................... 445
605. Tribunal com p eten te y form a d e h acer valer el d erech o-d eb er d e
m antener con e l h ijo una relación directa y r e g u la r ..................... 447
606. Autorización para qu e e l m e n o r p u eda salir al extra n jero............. 449
607. Crianza y e d u c a c ió n ............................................................................. 450
608. Padres privados d e l d erech o a ed u car a sus h ijo s ............................ 450
609. Gastos de educación, crianza y establecim iento d e los h ijo s ......... 451
610. La obligación d e alim entar y ed u ca r al hijo qu e carece d e bienes
pasa, p o r insuficiencia d e los padres, a sus abuelos, p o r una y otra
lín e a ........................................................................................................ 451
611. D erechos que asisten a qu ien alim en ta y cría a un h ijo a je n o ____ 452
612. Suministro de alim entos al m e n o r ausente d e su c a s a ................... 453
613. Facultad de los padres d e c o rre g ir a sus h ijo s .................................. 454
614. Patria potestad....................................................................................... 454
615. Titulares d e la patria p o te s ta d ............................................................ 455
616. Atributos de la patria p o testa d ............................................................ 458
617. D erech o legal d e goce. U sufructo le g a l............................................. 458
618. D e fin ic ió n .............................................................................................. 458
619. Características....................................................................................... 458
620. Bienes sobre los que recae e l d e re c h o legal d e g o c e ..................... 459
621. Adm inistración d e los bienes d e l h i j o ............................................... 460
622. Facultades administrativas d e l p a d r e ................................................. 460
623. Responsabilidad d e l p ad re o m a d re p o r la adm inistración d e los
bienes d e l hijo. R esp on d e hasta d e la culpa leve (art. 256 in ciso
1° ) .......................................................................................................................................................................... 462
624. P rivilegio en favor d e l h i j o .................................................................. 463
625. Extinción d e la adm inistración d e l padre o d e la m a d r e ............... 463
FOTOCOPIA Di UB&0S F.S UN DELITO - LEY N“ 17.336
626. O b liga ción d e qu ien ejerce la patria potestad d e p o n e r en c o n o

cim ien to d e sus hijos la adm inistración realizada............................ 463
627. Representación legal d e l h ijo m e n o r ................................................. 463
628. El hijo m en or adulto tien e capacidad para realizar ciertos actos . 464
629. Incapacidad d e l h ijo m e n o r ................................................................ 464
630. Representación extrajudicial d e l h i j o ............................................... 464
631. Efectos d e los actos o contratos d e l h ijo ajenos a su p ecu lio p ro fe
sional o industrial, realizados a través d e sus representantes legales
o autorizados p o r é s to s ........................................................................ 464
632. N o hay autorización supletoria d e la justicia para actos extrajudi
ciales........................................................................................................ 465
633. Actos ejecutados p o r el h ijo sin la autorización o ratificación d el
padre, d e la m adre o d el cu rad or a d ju n t o ...................................... 465
634. Contratos entre padres e hijos som etidos a su patria potestad . . . 466
664
ÍNDICE
635. R epresentación ju d icial del h ijo som etido a patria p o testa d ......... 466
636. Juicios en que e l hijo es dem andante o q u e re lla n te ....................... 466
637. A ccion es civiles seguidas contra el h i j o ............................................. 467
638. Juicios crim inales en contra del h i j o ................................................. 467
639. Juicios del h ijo en contra d e l padre o m adre q u e ejerce la patria
p o te s ta d .................................................................................................... 467
640. Expensas para la litis............................................................................... 468
641. Suspensión d e la patria p o te s ta d .......................................................... 468
642. L a suspensión d e la patria potestad o p e ra p o r sentencia ju d icia l 468
643. Efectos de la suspensión......................................................................... 469
644. D e la em an cipación ................................................................................. 469
645. L a L e y N ° 19.585 elim in ó la em ancipación vo lu n ta ria ...................... 469
646. Las normas sobre em ancipación son d e o rd en p ú b lic o .................... 470
647. Em ancipación le g a l................................................................................. 470
648. Em ancipación j u d i c i a l ........................................................................... 470
649. La sentencia q u e declare la em ancipación ju d ic ia l d eb e subinscri
birse ........................................................................................................... 471
650. Efectos de la e m a n c ip a c ió n .................................................................. 472
651. Irrevocabilidad de la em ancipación. E x c e p c ió n ................................ 472
652. Lím ites a la r e v o c a c ió n ........................................................................... 472
653. D erech o d e alim en tos............................................................................. 473
654. D erechos h ered itarios............................................................................. 473
655. N orm as transitorias d e la L ey N ° 19.585 en m ateria d e filia c ió n . . 473
656. Personas que tenían la calidad de hijos naturales a la fech a en que
en tró en vigen cia la L ey N ° 19.585..................................................... 473
657. Derechos d el padre o m adre natural cuando el recon ocim ien to
d el h ijo fue fo rza d o (an tigu o artículo 271 N'“ 2o, 3o y 4 " ) ............. 474
658. Las personas q u e al 27 d e octu bre d e 1999 -fe c h a d e la entrada en
vigencia de la nueva le y - no hayan ten ido una filiación determ inada
podrán reclam arla en con form id ad a la nueva l e y ......................... 475
659. Mantención del derecho de alimentos y otros beneficios pecuniarios
de los hijos ilegítim os obtenidos con an teriorid ad a la entrada en
vigen cia d e la L ey N ° 19.585.................................................................. 476
660. A decu ación d e sentencias que otorga ron alim entos necesarios . . 476
661. Extinción d e guardas d el hijo n a tu ra l.................................................. 476
662. Las em ancipaciones voluntarias anteriores a la entrada en vigencia
de la L ey N ° 19.585 se m antienen v ig e n te s ...................................... 477
663. Prescrip ción d e plazos para im pugnar, d e s c o n o c e r o reclam ar
f ilia c ió n .................................................................................................... 477
664. Titularidad d e las acciones de im pu gnación, descon ocim ien to o
reclam ación d e filia c ió n ......................................................................... 478
665. Form a d e e jercer estas accion es............................................................ 478
666. N o puede dem andarse el reco n o cim ien to de paternidad o m ater
nidad respecto de personas fallecidas con an terioridad a la nueva
le y ............................................................................................................... 478
667. Plazo de un año para in terp on er las acciones contem pladas en los
artículos 206 y 207 d el C ó d ig o C iv il...................................................... 478
665 EDITORIAL J U R I D I C A DECIDLE

ÍNDICE
668. R esp eto a la cosa ju zg a d a d e las sentencias ejecu toria

das antes d e la entrada en vigen cia d e la L e y N ° 19.585................. 479
669. D e la filia ció n adoptiva. D isposiciones legales v ig e n te s ................. 479
670. A n teced en tes d e la ad opción en nuestro d erech o p o s itiv o ........... 479
671. Situación d e las personas adoptadas c o n a n teriorid a d a la L e y
N ° 19.620 ................................................................................................ 481
672. A d o p ta n tes y ad op tad os (L ey es N “ 7.613 ó 18.703), p u e d e n
acordar que se les con fieran los derech os establecidos en la L e y
N ° 19.620 ................................................................................................ 484
673. Estructura d e la L ey N ° 19.620 ............................................................ 485
674. Características destacadas d e la nueva norm ativa en m ateria d e
a d o p c ió n ................................................................................................ 485
675. Personas qu e p u ed en ser a d o p ta d a s ................................................. 487
676. M e n o r cuyos padres n o se encuentran capacitados o en co n d icio
nes d e hacerse cargo responsablem ente d e é l y qu e expresen su
voluntad d e en treg a rlo en a d op ción ante el juez com p eten te (art.
8° letra a ) ................................................................................................ 487
677. P roced im ien to se pu ed e iniciar antes d el n acim ien to d el h ijo . . . 489
678. M en o r qu e sea descen dien te con san gu ín eo d e u n o de los a d op
tantes (art. 8“ letra b ) .......................................................................... 490
679. M en o r declarad o susceptible d e ser adoptado p o r resolución d e
tribunal com p eten te, de acu erdo a lo dispuesto en los artículos
12 y siguientes (art 8o letra c ) .............................................................. 491
680. P roced im ien to para declarar qu e un m en o r es susceptible d e ser
a d o p t a d o ................................................................................................ 492
681. Recursos contra la sentencia que se pronuncie sobre la posibilidad
de que el m e n o r pueda ser a d o p t a d o ............................................ 493
682. Tribunal com p eten te para co n o c e r d e esta m a teria ....................... 494
683. Entrega anticipada d el m en or a qu ien haya m anifestado al tribunal
su voluntad d e a d o p t a r lo .................................................................... 494
684. De la constitución de la a d o p c ió n ..................................................... 495
685. Personas qu e p u ed en a d o p ta r ........................................................... 495
FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N° 17,336
686. Constitución d e la adopción p o r personas residentes en C hile . . 495

687. N o p ro c e d e la a d o p ció n en e l caso d e los cónyuges separados
ju d ic ia lm e n te ......................................................................................... 497
688. Tribunal com p eten te y p ro ced im ien to de a d o p c ió n ..................... 498
689. D e la sentencia d e adopción. R e c u rs o s ............................................ 499
690. E nvío d e los antecedentes a la D irecció n N acion al del Registro
C i v i l ........................................................................................................ 500
691. A d o p c ió n p o r personas n o residentes en C h i l e .............................. 501
692. Form a d e constituir la ad opción p o r personas no residentes en
C h ile ........................................................................................................ 501
693. Requisitos d e la adopción en este c a s o ............................................ 502
694. Tribunal c o m p e t e n t e .......................................................................... 503
695. P ro c e d im ie n to ....................................................................................... 503
696. D e los efectos d e la adopción y d e su e x p ir a c ió n ............................ 504

ÍNDICE
697. L a a d o p ció n es irre v o c a b le ................................................................. 504

698. N u lid ad d e la a d o p c i ó n ...................................................................... 504
699. D elitos relacionados con la a d o p c ió n ............................................... 505
SEGUNDA PARTE
DEL ESTADO CIVIL

700. D e fin ic ió n ............................................................................................. 509
701. C aracterísticas....................................................................................... 509
702. Efectos d e l estado c i v i l ........................................................................ 510
703. Fuentes d e l estado c iv il........................................................................ 510
704. Sentencias en m ateria d e estado civil................................................. 511
705. Prueba d e l estado c i v i l ........................................................................ 512
706. M edios d e prueba principales. Las partidas d e l Registro C iv il.. . . 513
707. D el S ervicio d e Registro Civil e Id e n tific a c ió n ................................ 513
708. Estado civil qu e p u ed e probarse con las p a rtid a s.......................... 515
709. Las partidas sirven tam bién para prob ar la edad y la m uerte d e
una p e rs o n a ........................................................................................... 515
710. Im p u gn ación d e las p a r tid a s ............................................................. 516
711. M edios d e pru eba s u p le to r io s ........................................................... 517
712. A ) Prueba supletoria d e l m a tr im o n io ............................................... 517
713. Prueba d el estado civil de casado p o r otros docum entos auténti
cos............................................................................................................ 518
714. Prueba d e l estado civil de casado p o r testigos p resen ciales........... 519
715. Prueba d e l estado civil de casado p o r la posesión n o to ria ............. 519
716. R equisitos d e la p osesión n o to ria para qu e sirva d e p ru eba d e
estado civil de c a s a d o .......................................................................... 520
717. Prueba de la posesión n o t o r ia ........................................................... 520
718. B ) Prueba supletoria d e la filia c ió n ................................................... 520
U FOTOLOn.i DE UÍR.OS ES UN DELITO - LEY N* 17.330
719. Prueba d el estado civil de un extranjero constituido en el extran
je r o .......................................................................................................... 521
TERCERA PARTE
DERECHO DE ALIMENTOS
720. C o n c e p t o ............................................................................................... 525
721. C lasificación........................................................................................... 526
722. La distinción en tre alim entos congruos y necesarios desapareció
d e nuestro C ó d ig o C i v i l ...................................................................... 526
723. A ) A lim en tos legales o forzosos y alim entos v o lu n ta rio s ............... 526
724. B) A lim en tos provisorios y d e fin itiv o s ............................................... 527
725. A lim en to s p ro v is o rio s .......................................................................... 527

fNOlCE
726. C ) A lim en to s futuros o d even ga d os................................................... 529

727. Requisitos d el d erech o d e a lim en to s................................................. 529
728. Presunción d e ten er el padre o la m adre d e un m en or los m edios
para o to rg a r a lim e n to s ......................................................................... 530
729. Casos d e l artículo 3 2 1 ........................................................................... 531
730. O rd e n d e p reced en cia para dem an d ar a lim e n to s .......................... 532
731. O b lig a ció n d e otorga r alim entos a los n ie t o s .................................. 532
732. Características d el d erech o d e a lim e n to s ........................................ 534
733. Las pensiones alim enticias ya devengadas n o tienen las caracterís
ticas señaladas en e l punto a n terio r................................................... 534
734. Características d e la ob ligación a lim e n t ic ia .................................... 534
735. Tribunal com p eten te para c o n o c e r d e las dem andas d e alim entos.
P ro c e d im ie n to ....................................................................................... 536
736. Tribunal com p eten te para c o n o c e r d e las dem andas d e rebaja o
cese d e u na pensión a lim e n tic ia ....................................................... 536
737. Tram itación d e una dem anda d e a lim e n to s .................................... 536
738. D elitos especiales................................................................................... 537
739. A cció n Pauliana especial...................................................................... 538
740. Transacción en m ateria d e alim entos fu tu ro s .................................. 538
741. M od ifica ció n d e las pensiones d e a lim en to s ................................... 539
742. Tram itación d e la dem anda d e m o d ifica ció n d e una pensión ali
m enticia .................................................................................................. 540
743. Formas d e ob ten er e l cum plim iento d e una resolución qu e ord en ó
el p ago d e a lim en tos............................................................................. 541
744. Garantías para p ro teger las pensiones a lim e n tic ia s ........................ 546
745. Form a d e fijación, cuantía, reajustabilidad y fecha desde la cual
se deben los a lim e n to s ........................................................................ 548
746. E xtinción d e la obligación de pagar alim en tos................................ 551
747. Cese de los alim entos p o r incurrir el alim entario en injuria atroz 552
748. Los padres qu e abandonaron al h ijo en su infancia carecen d el
d erech o d e a lim e n to s .......................................................................... 553
749. L egitim a ció n activa de los padres en cuyo h ogar vive el alim enta
rio m ayor d e e d a d ................................................................................. 553
LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEV
CUARTA PARTE
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

750. G e n e ra lid a d e s ....................................................................................... 557
751. Tutelas y cú ratelas................................................................................. 557
752. D iferencias entre tutela y c ú ra te la ..................................................... 558
753. Caracteres com unes a tutores y c u r a d o r e s ...................................... 559
754. Clases d e cu ra d u ría s............................................................................ 560
755. C lasificación de las tutelas y cúratelas aten d ien d o a su o rig en . . . 562
756. I. De la guarda testam entaria.............................................................. 562

INDICE
757. Personas que pueden designar g u a r d a d o r ...................................... 562

758. Situación que se presenta cuando am bos padres designan guarda
d o r en su testam ento............................................................................. 564
759. Características d e la guarda tes ta m e n ta ria ...................................... 564
760. II. D e la guarda le g ítim a ...................................................................... 565
761. Personas llamadas a la guarda le g ítim a ............................................. 565
762. Características d e las guardas le g ítim a s ............................................. 566
763. III. D e la guarda d a tiv a ........................................................................ 566
764. C u rador in te rin o ................................................................................... 566
765. Características d e la guarda dativa ..................................................... 567
766. D iligencias y form alidades que d eb en p reced er al e jercicio d e la
tutela o c u ra d u ría ................................................................................. 567
767. A . D is c e rn im ie n to ............................................................. ................... 567
768. P ro ced im ien to para o b ten er e l d is c e rn im ie n to .............................. 568
769. Sanción a la falta d e d is c e rn im ie n to ................................................. 569
770. B. Fianza o c a u c ió n ............................................................................... 570
771. Casos d e excepción en qu e no es necesario ren d ir c a u c ió n ......... 570
772. C. In ven tario solem n e.......................................................................... 571
773. Clase y form a d el in ven ta rio................................................................ 571
774. Sanción a la falta de in v e n ta r io ......................................................... 572
775. A m b ito d e aplicación d e las norm as sobre co n fección d e inventa
rio ............................................................................................................ 573
776. A dm inistración de los tutores y c u r a d o r e s ...................................... 573
777. Facultad d e los guardadores para autorizar al p u p ilo en los actos
ju d iciales y extrajudiciales, represen tarlo en estos actos, y adm i
nistrar sus b ie n e s ................................................................................... 574
778. 1. H ay un solo g u a rd a d o r.................................................................... 574
779. 2. H ay un guardador y un c o n s u lto r ................................................. 574
780. 3. H ay pluralidad de g u a rd a d o re s ..................................................... 575
781. Facultades d el guardador d e autorizar y representar al p u p ilo . . . 575
782. Facultades del gu ardador en la adm inistración d e bienes d e l pu
pilo .......................................................................................................... 576
L\ FOl'OCOflA DE im .C n ¿< UN DEUTO ~ LEY N* 17.336
783. A ) A ctos que el guardador p u ed e ejecutar lib r e m e n t e ................. 577

784. B ) A cto s que el g u a rd a d o r p u e d e realizar c u m p lie n d o ciertas
form alidades le g a le s ............................................................................. 577
785. 1. Enajenación y gravam en de bienes raíces d el p u p ilo ................. 578
786. Sanción en caso de in cu m plim ien to d e estas fo rm a lid a d es........... 579
787. 2. Enajenación o gravam en de bienes m uebles preciosos o que
tengan valor de afecció n ...................................................................... 579
788. Sanción si se han o m itid o las form a lid a d es...................................... 579
789. 3. D on ación de bienes m u e b le s ......................................................... 580
790. 4. Fianzas d el p u p ilo ............................................................................. 581
791. 5. A ctos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna
de las personas indicadas en el artículo 4 1 2 .................................... 581
792. 6. Transacciones y com prom isos en bienes del p u p ilo ................... 582
669
ÍNDICE
793. 7. A cep ta ció n y repu diación d e asignaciones o don acion es hechas

al p u p ilo .................................................................................................. 583
794. 8. A ctos relacionados c o n la partición de bienes en qu e tenga inte
rés e l p u p ilo ........................................................................................... 583
795. C ) A ctos p r o h ib id o s ............................................................................. 584
796. Responsabilidad d el g u a r d a d o r ......................................................... 585
797. O b ligacion es d e l gu a rd a d o r................................................................ 585
798. A ) O b ligacion es previas al e jercicio d e l c a r g o ................................ 585
799. B) O b liga cion es durante e l e je r c ic io ................................................. 585
800. C ) O b liga cion es posteriores al térm in o d e la gu arda..................... 586
801. 1. O b lig a ció n d e ren d ir c u e n t a ......................................................... 586
802. 2. O b lig a ció n d e restituir los bienes d e l p u p i l o .............................. 586
803. 3. O b lig a ció n d e pagar los saldos q u e resulten a favor d e l pu p ilo 587
804. P rivileg io d e qu e goza e l p u p ilo ......................................................... 587
805. Prisión p o r deudas p roven ien tes d e la g u a r d a ................................ 588
806. P rescripción d e las acciones d el p u p ilo contra el gu ardador . . . . 588
807. G u ardador aparente o d e h e c h o ....................................................... 589
808. G u ardador o fic io s o ............................................................................... 589
809. Incapacidades y excusas para desem peñ ar las g u a r d a s ................. 590
810. D e las in cap acid ad es............................................................................. 590
811. a) Incapacidades relativas a defectos físicos o m orales................... 590
812. b ) Incapacidades relativas a profesiones, em pleos o cargos públi
cos............................................................................................................ 591
813. c) Incapacidades relativas a la e d a d ................................................... 591
814. d ) Incapacidades relativas a las relaciones d e fam ilia ..................... 591
815. e ) Incapacidades relativas a la op osición de intereses o d iferen cia
de re lig ió n entre el gu ardador y e l p u p i l o ...................................... 593
816. Incapacidades sobrevin ien tes.............................................................. 593
817. Reglas generales relativas a las incapacidades.................................. 593
818. D e las excusas para servir los cargos d e tutor o c u r a d o r ............... 595
819. N o constituye excusa............................................................................ 596
820. Personas que pueden alegar las e x cu sa s .......................................... 596
O TO C O PiA DE U b R O S Í.S UN' DELITO - LEY N° 17.336
821. O p ortu n id a d en que d eb en alegarse las e x c u s a s ............................ 596

822. P ro ced im ien to para alegar las e x c u s a s ............................................ 597
823. D e la rem u n eración de los g u a rd a d o re s .......................................... 597
824. 1. R em u n eración de los tutores y curadores generales o adjuntos 597
825. R em u n eración en el caso d e plu ralidad de gu ardadores............... 598
826. Caso en qu e el testador ha fija d o la rem uneración para el guarda
d o r te s ta m e n ta rio ................................................................................ 599
827. R em u n eración del gu ardador in t e r in o ............................................ 599
828. R em u n eración de los curadores d e bienes y de los curadores es
peciales.................................................................................................... 599
829. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a rem uneración 600
830. R em o ció n de los g u a rd a d o re s ........................................................... 600
831. Personas que pueden p rovocar la re m o c ió n .................................... 600
832. Causales d e r e m o c ió n .......................................................................... 600
EDITORIAL J U R ID IC A DE C H IL E 670
ÍNDICE
833. P ro c e d im ie n to d el ju ic io d e r e m o c ió n ............................................. 601

834. D esign ación d e gu ardador in terin o m ientras dura e l j u i c i o ......... 601
835. E fectos d e la r e m o c ió n ......................................................................... 602
836. Reglas especiales relativas a la tu te la ................................................. 602
837. Personas sujetas a t u t e la ...................................................................... 602
838. Tutelas se extien d en a la persona y bienes del im p ú b e r ............... 602
839. L a tutela puede ser testamentaria, legítim a o d a t iv a ...................... 602
840. Reglas referentes a la adm inistración d e los bienes y al cu idado
p erson al d el im p ú b e r ........................................................................... 603
841. Reglas especiales relativas a la curaduría d el m e n o r ...................... 604
842. Personas a quienes se aplican estas r e g la s ........................................ 604
843. L a curaduría d el m e n o r p u ed e ser testamentaria, legítim a o dati
va ............................................................................................................. 604
844. C u an d o e l im pú ber llega a la pubertad, su tutor pasa d e p le n o
d e re c h o a desem peñar esta cu radu ría............................................... 605
845. El m e n o r adulto que careciere de cu rador puede p ro p o n e rlo al
j u e z ........................................................................................................... 605
846. Facultades del curador en relación con la crianza y edu cación del
p u p ilo ...................................................................................................... 605
847. R epresentación del m e n o r .................................................................. 605
848. El m e n o r administra p o r sí solo su p ecu lio profesional o indus
trial ........................................................................................................... 606
849. El cu rad or administra la sociedad conyugal que tuviere el m e n o r
y ejerce d e p len o d e re c h o la guarda d e los hijos m enores d e l pu
p ilo ........................................................................................................... 606
850. D e re c h o del pu pilo para reclam ar d e la conducta d e su cu rad or 606
851. L a curaduría d e l m e n o r term in a d e p le n o derech o al lleg a r a los
d ie c io c h o años....................................................................................... 606
852. C uraduría de las personas sometidas a in terd icción ........................ 607
853. C uraduría del d is ip a d o r ...................................................................... 607
854. Personas que pu ed en p e d ir la in terd icción d el d is ip a d o r ............. 607
855. Ju icio d e in te rd ic c ió n ........................................................................... 608
856. In terd icció n p ro v is o ria ......................................................................... 608
LA K'.rrOCOFiA. DE LIBROS £$ UN DEUTO - LEYN* V .
857. P u b licidad de las sentencias qu e declaran la in te rd ic c ió n ............. 608

858. D esign ación d e c u r a d o r ...................................................................... 609
859. ¿Quién puede p ed ir e l n om bram ien to d e l curador d el disipador? 609
860. Personas llamadas a la curaduría legítim a d el d is ip a d o r ............... 609
861. C uraduría d a tiv a ................................................................................... 610
862. C u ra d or d el m arido disipador adm inistra la sociedad conyugal en
cuanto ésta subsista y, d e p le n o d erech o, ejerce la tutela o curatela
d e los hijos en caso d e que la m adre, p o r cualquier razón, n o ejerza
la patria potestad................................................................................... 610
863. C u rad or d e la m iijer disipadora ejerce, d e plen o derech o, la tutela
o curatela de los hijos qu e se en cu en tren som etidos a su patria
potestad, si no le corresp on d iere al p a d r e ...................................... 610

ÍNDICE
864. Alcances de la incapacidad d el d is ip a d o r ........................................ 610

865. D erech o d el disipador de p e d ir intervención d e l m inisterio públi
co ............................................................................................................ 611
866. R ehabilitación d e l d is ip a d o r ............................................................. 611
867. In terd icción y curaduría d el d e m e n te ............................................... 612
868. Personas que pu eden provocar la in terdicción d el d em en te........ 612
869. Situación que se presenta cuando el d em en te llega a la pubertad 612
870. Ju icio de in te r d ic c ió n .......................................................................... 613
871. Tribunal c o m p e t e n t e .......................................................................... 613
872. C u rador para el d em en te in te r d ic to ................................................. 614
873. C uraduría testamentaria d e l dem en te in te r d ic to ........................... 614
874. C uraduría le g ít im a .............................................................................. 614
875. C uraduría d a tiv a ................................................................................... 615
876. Adm inistración de la sociedad conyugal d el m arid o dem en te .. . 615
877. Inversión de los dineros d el d e m e n t e ............................................... 616
878. R ehabilitación d el d e m e n te ............................................................... 616
879. In terd icción y curaduría d e l sordo o sord om u d o que no puede
darse a en ten d er c la r a m e n te ............................................................. 616
880. Sólo procede la interdicción d el sordo o sordom u do qu e no puede
darse a en ten d er claram ente si ha llegad o a la p u b ertad ............... 616
881. N o hay in terdicción provisoria en el caso d e l s o rd o m u d o ............. 616
882. Personas que p u eden solicitar la in terdicción del sordo o sordo
m u d o qu e n o pu ed e darse a en ten d er claram en te......................... 617
883. L a curaduría d e l sordo o sordom u do que n o p u ed e darse e enten
d e r claram ente p u ed e ser testamentaria, legítim a o d a tiv a ........... 617
884. Inversión d e los d in eros d e l sordo o sord om u d o qu e n o puede
darse a en ten d er c la r a m e n te ............................................................. 617
885. Rehabilitación d e l sordo o sordom udo que n o p u ed e darse a en
ten d er claram en te................................................................................ 617
886. D e las curadurías d e b ie n e s ............................................................... 617
887. Características d e las curadurías de b ie n e s ...................................... 618
888. C u rador d e bienes d e l ausente........................................................... 618
UY N‘! Í7 336
889. Facultades d e los curadores d e bienes del au sente......................... 620

890. Personas que pueden solicitar la designación d e curador de bienes
d e l ausente............................................................................................. 621
¡ A r< vrc-copiA D? LHiRO.S F.S UN DEUTO
891. C uraduría d e bienes d el ausente puede ser legítim a o dativa . . . . 621

892. El curador de los bienes del m arido ausente tien e la administración
extraordinaria d e la sociedad con yu gal............................................ 621
893. El curador d e los bienes del desaparecido n o pasa de p len o derecho
a ser curador d e los hijos bajo la patria potestad de é s t e ............... 622
894. L a existencia d e un m andato especial no obsta a la designación
d e un curador d e bienes al au sen te................................................... 622
895. C u rador tiene, c o m o p rim era obligación, averiguar e l paradero
d el d es a p a re c id o .................................................................................. 622
896. E xtinción de la curaduría d e l ausente.............................................. 622
EDITORIAL JURIDÍCA D I CHILE 672

ÍNDICE
897. C u ra d or d e la h eren cia y a c e n te ......................................................... 622

898. R azón d e ser de la curaduría d e la h eren cia y a c e n te ..................... 623
899. Facultades d el cu rad or d e la h eren cia y a c e n te ................................ 623
900. L a curaduría d e la h eren cia yacente sólo pu ed e ser d a tiv a ........... 623
901. Si e l d ifu n to deja h ered eros extranjeros, e l cónsul respectivo tiene
d erech o a p rop on er al cu rador o curadores que hayan d e custodiar
y adm inistrar los b i e n e s ...................................................................... 623
902. Enajenación d e bienes d e l d i f u n t o ................................................... 624
903. C u ra d or d e los derech os eventuales d e l que está p o r n a c e r ......... 624
904. C uraduría será testam entaria o dativa ú n ic a m e n te ....................... 625
905. E xtin ción d e esta c u ra d u ría ................................................................ 625
906. D e los curadores a d ju n t o s .................................................................. 625
907. D e las curadurías es p e c ia le s ............................................................... 626
Título Final
D E L C O N C U B IN A T O
908. C o n c e p t o ................................................................................................ 627

909. E lem entos del c o n c u b in a to ................................................................ 627
910. Clases d e c o n c u b in a to ........................................................................ 629
911. N o m b r e .................................................................................................. 630
912. R egu lación de las parejas d e h e c h o ................................................... 631
913. El con cu bin ato es un h ech o ju r íd ic o ................................................. 634
914. E fectos d e l concu binato en e l D erech o C i v i l .................................. 634
915. T ratam ien to del con cu bin ato en el m u ndo d e h o y ....................... 643
916. Situación ch ilen a ................................................................................... 646
917. A p o rte d e la ju risp ru d en cia n a c io n a l............................................... 646
918. A ) Situación patrim onial al térm in o d e la c o n v iv e n c ia ................. 647
919. B ) L egitim a ció n activa para dem an d ar indem nización p o r daño
m aterial o m oral, cuando u n o d e los integrantes d e la pareja fallece
a consecuencia d e un ilíc it o ................................................................ 650
FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY NU 17.336
920. C ) D em andas d e p reca rio .................................................................... 650

921. D ) Existencia d e un con trato d e tra b a jo .......................................... 652
922. A spectos n o considerados p o r la jurisprudencia c h ile n a ............... 652
Bibliografía ..................................................................................................... 653

R e v is ta s ............................................................................................................ 653
O tros T e x t o s .................................................................................................... 653
Artículos d e Revistas y C om en tarios d e S e n te n c ia s .................................. 654
L ib ro s ................................................................................................................. 656

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René Ramos Pazos

Sexta edición actualizada

© RENÉ RAMOS PAZOS

Registro de Propiedad Intelectual

Sexta edición actualizada

508. D e la filiación . Se la ha defin ido com o “el vínculo ju ríd ico

509. L a filiación en el C ó d ig o C ivil originar io . C ambios re­

389 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

esta situación se mantuvo inconm ovible hasta el año 1952, en que

510. F undamentos jurídicos del cambio . Desde un punto de vista

aprobación de esta Convención. Hay varios otros instrumentos

internacionales que deben mencionarse: Declaración Universal

1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (1969); Convención sobre elim inación de todas las

411 Véase, Daniel Peñailillo Arévalo, “Las categorías de filiación y la ¡nvestiga-

ÍD ITOR IAI. JURIDICA DE CHILE 390

S il. Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley

cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que el

José de Costa Rica, que en su artículo 17 N ° 5 proclama que “ La

ci«>ii de la paternidad” , Modificaciones al C ódigo Civil en Materia de Filiación y

391 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

512. Eliminación de las diferencias entre las distintas categorías

513. C lases de filiación . Con las m odificaciones introducidas

412 Ob. cit., pág. 15.

EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE 392

Aplicación de técnicas d e reproducción humana asistida (arts.

514. Filiación matrimonial . Dice el artículo 179 que “La filiación

515. Filiación n o matrimonial . Es la que existe fuera de los casos

516. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de repro ­

393 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

b) N o se puede en este caso impugnar la filiación, ni se admite

517. Filiación adoptiva . El artículo 179 inciso 2o establece que “la

La ley respectiva es la N° 19.620, publicada en el Diario Oficial

EDITORIAL JURIDICA D E CHILE 394

continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las

En relación con lo que venimos diciendo, cabe agregar que

113 Boletín del Senado N ° 1.060-07, págs. 64-65.

395 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

-L e y N ° 19.585- quedó consignado que “la adopción, los derechos

518. E fectos de la filiación . La filiación sólo va a producir efec­

519. D eterminación de la filiación . Para estudiar esta materia

520. a ) D eterminación de la maternidad . En conform idad a lo

IIIIIOHIAI IIIIU I1IC A DI C l l l l l 896

3) p o r sentencia judicial firm e, recaída en un ju ic io de filia­

521. D eterminación de la maternidad po r el parto . La mater­

no haya reconocim iento cuando la declaración del requirente

397 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

en la form a que venimos estudiando, sea porque la declaración

522. b ) D eterminación de la filiación matrimonial . Ya hemos

523. P resunción de paternidad . El artículo 184 establece una

presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 398

por sí o representado)” .415

tada la separación judicial de sus padres, por excepción opera

399 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

padre al marido, ello implica un manifiesto reconocim iento de

524. D eterminación de la filiación n o matrim onial . Hay dos

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 400

forzado m ediante sentencia judicial recaída en un ju icio de fi­

525. R econocim iento v o lu n t a r io .

526. ¿Desde cu án d o se puede reconocer a u n hijo ? Com o la

527. Capacidad para reconocer . Pueden reconocer válidamente

528. C lases de r eco no cim iento . El reconocim iento puede ser:

509. L a filiación en el C ó d ig o C ivil originar io . C ambios re

516. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de repro

518. E fectos de la filiación . La filiación sólo va a producir efec

3) p o r sentencia judicial firm e, recaída en un ju ic io de filia

521. D eterminación de la maternidad po r el parto . La mater

forzado m ediante sentencia judicial recaída en un ju icio de fi

532. Reconocimiento voluntario expreso, espontáneo , de pater

535. Si la in s c r ip c ió n de n a c im ie n t o d el hijo se hace a tra

voluntario expreso contem plado en el artículo 187 y el recono

537. Situ ac ió n transitoria en el caso de las citaciones pen

538. R econocim iento q ue n o conste en la inscripción de naci

541. a) Es u n acto jurídico unilateral . De consiguiente se per

546. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ES

552. C onsecuencias de la repudiación en la filiación matrimo

553. D e las acciones de filiación . Esta materia la regula el Có

El C ódigo Civil en su texto original no aceptaba la investi

560. A cc ió n de reclamación de filiación n o matrim onial . T i