Especializaciòn de Derecho Administrativo

CONTRATOS DE PRESTACIÒN
DE SERVICIO EN EL SECTOR
PUBLICO
Pedro Alfonso Hernandez

VIRIDIANA COTES COTES

14-4-2015
 CONTRATO DE PRESTACIÒN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÙBLICO.

El contrato de prestación de servicios surge a partir de la Ley 80 de 1993, definido como un acuerdo
de voluntades, que tiene como finalidad contratar un servicio, para el desarrollo de actividades
relacionadas con la administración y funcionamiento de las entidades estatales, dando origen a la
reestructuración o transformación de las entidades e instituciones públicas, en las que se
vislumbraba supuestamente una emergencia por disminuir a todo el sector público, en otras
palabras reducir la cantidad de servidores públicos en Colombia.

Constitucionalmente hay una prohibición a la administración pública de pactar contratos de

prestación de servicios para el ejercicio de carácter permanente en las entidades del Estado, pues
para éste fin es menester crear cargos correspondientes. Un claro ejemplo para traer colación es es
la potestad otorgada a las Empresas Sociales del Estado, cuando operan mediante terceras
personas, esto sólo se posibilita siempre y cuando no se trate de funciones de manera continua y
permanente, y que a demás sean propias a la entidad, cuando los empleados de planta no puedan
realizar la función, o cuando en el mejor de los casos se requieran conocimientos profesionales o
específicos.

En cuanto el régimen y la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 100 de 1993 creó
un sistema de seguridad social del estado y definió el art 94, de la naturaleza de las empresas
sociales y comerciales del estado, que el objeto de éstas empresas, es la prestación del servicio de
salud, que es a su vez en sí mismo un servicio público en cabeza del Estado, que hace parte de la de
la seguridad social, constituyéndose éstas en un eslabón especial de las entidades descentralizadas,
que la misma ley ha creado en virtud de diferenciarla de los demás establecimientos públicos, ya
que gozan de una categoría de descentralización y con un objeto específico , por la propia ley, que
son las empresas sociales del estado creadas por la Nación y por las entidades territoriales para la
prestación de un servicio de salud en forma directa, quedando claro que es al legislador a quien le
corresponde su propia creación y estructuración orgánica.

La corte constitucional las ha definido así: “Son una nueva categoría dentro del catálogo de
entidades administrativas del orden descentralizado que tiene naturaleza, características y
especificaciones propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas”.

La alta corte constitucional se ha referido sobre los derechos laborales de servidores públicos,
aduciendo que no se pueden desarrollar funciones públicas propias y permanentes del empleo
público bajo contrato de prestación de servicios, pues para ello se deben gestionar y crear cargos
fijos requeridos en esa planta de personal.

Se cuentan con unos criterios que nos ayudan a determinar lo que conforma una función
permanente:

- Criterio funcional: se refiere a las funciones que se relacionan con el ejercicio ordinario de
una actividad laboral constitucional o legalmente asignadas, art 121 Constitución Política.

- Criterio de igualdad: sucede cuando las labores desarrolladas, son las mismas que la de los
servidores públicos vinculadas a una planta de personal de la entidad y a su vez cumplan
con los elementos de habitualidad, constancia y cotidianidad que conlleva al cumplimiento
de un trabajo, donde se desprende una relación laboral y no contractual.

- Criterio de excepcionalidad cuando la actividad que se distribuye son actividades nuevas y

estas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos
específicos y especializados, y también cuando de manera esporádica o transitoria resulte
necesario redistribuir las excesivas labores para el personal de planta.

- Criterio de continuidad: este surge cuando la vinculación se realiza a través de de contrato

sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de
la administración , traduciéndose sencillamente en el desempeño de funciones de carácter
permanente , es decir que es esta la verdadera relación existente y es de tipo laboral.

La Jurisprudencia Constitucional en pro a la protección del trabajo ha establecido un especial

cuidado al vínculo laboral con las entidades de Estado, fijando unos límites a la potestad de
contratación de las entidades públicas cuando se trata de empleos permanentes, cuando se
trate de entidades estatales, e inclusive del sector privado.

La protección al derecho al trabajo como derecho fundamental consagrado en nuestra carta

política en sus arts. 25 y 53, especial protección a los derechos de los servidores públicos en
los arts. 123 y 125, desprendiéndose de aquí una importante protección constitucional a la
vinculación laboral con el Estado, ya que la carta magna ha salvaguardado estas normas
especiales, orientadas a la garantía de los derechos de los servidores públicos, contando el
legislador con una gama de configuraciones para la regulación de la prestación del servicio
de salud y para la estructuración de dichas empresas sociales del Estado destinadas para
dicha finalidad lo cual incluye el tema de la contratación para dicha entidad, sin embargo
esta amplitud de configuraciones normativas tienen su limitación en los principios y valores
consagrados en los derechos constitucionales, sentando una posición de prohibición al
desconocimiento del derecho al trabajo, la protección a la vinculación con el estado y su
 especial protección a los servidores públicos, de aquí se deriva una regla relativa a la manera
de acceder
a la función pública , mediante la ocupación de una cargo o empleo público de constituya
una relación laboral, en este orden de ideas el contrato de prestación de servicios debe ser
excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado, que es justificable
constitucionalmente, si es elaborado como un instrumento temporal y excepcional para
atender funciones casuales u ocasionales no permanentes de la entidad.

¿QUÉ OPINO DE ESTE TEMA?

Considero que aunque hay la prohibición constitucional y legal de la realización de contratos de

prestación de servicios para la ejecución de contratos de funciones públicas propias de los servidores
públicos, teniendo en cuenta las funciones del empleo público son de carácter permanente, continua,
para el logro de los fines del Estado es un despropósito por parte de algunas entidades públicas en
querer suplir estas funciones negando la realización de contratos laborales, que ha traído consigo la
tercerización, deslaborización como regla general, cuando se disfraza un contrato laboral realidad
con un contrato de prestación de servicios, constituyéndose en una burla para los derechos y
verdaderas garantías de los trabajadores.

Frente a toda esta realidad, consientes de una prohibición constitucional y legal, con las reiteradas
pronunciaciones de la Corte Constitucional como garante de todos estos principios, reglas y valores
establecidos, y que en innumerables sentencias ha reiterado su posición protectora de los derechos
laborales de los empleados públicos y de trabajadores del sector privado, ¿Será que los jueces,
empleadores, organismos de control, entidades políticas y sociales del sector público, en especial el
Ministerio de protección social, están velando por hacer efectivas las aplicaciones de este mandato
constitucional?

Así las cosas nos enfrentamos a un Estado que dice ser benefactor en pro al reconocimiento de
muchos derechos laborales, pero que a la hora de la verdad y realidad social no encontramos una
verdadera audacia y efectividad para concretar todas esas garantías consagradas en la bella carta
política y en las leyes, que hundidos en la incertidumbre de contar con estas garantías el mismo
Estado a través de sus entidades, en el orden nacional y territorial permita este tipo de atropellos
contra los derechos laborales, ya sea por su conducta omisiva ha generado una ambigüedad, que
sin lugar a dudas nos estrella frente a una realidad cruel que es la tendencia a desaparecer las
verdaderas garantías laborales, de todo aquel que aspire a un empleo púbico y se desdibuje su
verdadera vinculación, por la inminente necesidad de reestructuración del poder público, que
conlleva a la desaparición del empleo público.
Ahora bien si la finalidad es la protección del derecho al trabajo, más aún con especial protección a
los que tienen vinculación con el Estado y que la regla general es la vinculación laboral por medio
de un contrato de trabajo para el desarrollo de labores o funciones permanentes o las propias a los
entes públicos, ¿Por qué el mismo estado ha permitido que en la mayoría de las entidades públicas
desarrollen sus funciones a través de contratos de prestación de servicios , cuando esto debería ser
la excepción a esta regla?

Pienso que nos encontramos frente a la utilización de figuras jurídicas constitucionales o legales para
la desviación del poder en la contratación pública, real ocultamiento de las verdaderas relaciones
laborales y el fomento de procesos de tercerización y de deslaborización.

Es posible que frente al contrato de prestación de servicios y el contrato realidad, las entidades del
estado utilicen el segundo, ocasionando una burla, pero que a su vez da curso a un problema de
responsabilidad, ¿O de irresponsabilidad del estado frente a lo que dice proteger y garantizar?

Planteo que se deberían buscar verdaderos mecanismos en pro de hacer verdaderamente efectivos,
todos estos procesos, con un acompañamiento y compromiso de las mismas entidades territoriales
del orden nacional, para que no permitan sean mutilados los empleos públicos ya que ellos son
constituidos o consagrados para la realización de los fines del estado, así como para que se evite el
desconocimiento de las verdaderas garantías laborales de la que es titular que le preste su servicio
a estado a través del servicio público.

Que los jueces sean verdaderos jueces constitucionales, que los demás operadores, entes y órganos
de control coadyuven a esa incansable labor que es la de velar por la protección de los derechos
laborales y la lucha por la no pérdida de esas garantías.