Trabajo en grupo1

Libertad de Empresa y Derechos Fundamentales

Dr. Jorge Zavala Egas

Análisis del Derecho a la libre expresión: Caso “Asociación de Mujeres”.

I. Introducción

Para poder determinar y delimitar el contenido del derecho de la libre expresión,

dentro del caso planteado por el Dr. Zavala; es imprescindible que precisemos
lo siguiente:

A partir de la constitución del 2008, los derechos fundamentales pasaron a

constituir un sistema de normas; es así que, en el artículo 84 de la Constitución
se establece que todo ente con potestad normativa tiene la obligación de
adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas conforme
los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales.

De igual forma, es importante destacar, que el orden jerárquico de aplicación de

las normas, consta previsto en nuestra constitución en su artículo 425,
reconociendo en primer orden los derechos fundamentales previstos en la
constitución.

Tal como lo define el Dr. Jorge Zavala Egas, “Código Orgánico General de
Procesos-COGEP Notas de estudio 2016”, Murillo Editores, 2016: “Los derechos
fundamentales son expectativas negativas o positivas a las que corresponden
obligaciones de prestación o prohibiciones de lesión que constan en las normas
mismas. Es decir, se enuncian los derechos, se los reconoce normativamente
(como enunciados normativos) y se impone también normativamente la
obligación de darles la respectiva prestación para satisfacer su exigencia, así
como la prohibición que puedan ser lesionados”(página 20). En concordancia
de ello, Luigi Luigi Ferrajoli (2006) ha definido que para establecer el contenido
esencial de los derechos fundamentales, hay que definir el derecho fundamental
como una serie de derechos subjetivos, derechos que nacen de cada sujeto que
tiene o busca una pretensión frente a otro sujeto. En este sentido, cuando se
refiere a sujetos son todos los seres humanos o personas capaces de obrar, en
referencia a las personas jurídicas, con la finalidad de perseguir una prestación
o en su defecto defender algún tipo de lesión ocasionado por un particular, por
lo que indica que el derecho fundamental es un derecho incorporado o se cree
incorporado, y que se debe proteger.

De lo expuesto vemos que nuestra constitución, expresamente reconoce que es

fundamental adecuar cualquier normativa de manera formal (competencia y
procedimiento) y material (contenido). Por lo que, para el caso que nos ocupa,
es indispensable entrar a analizar el contenido de los derechos que colisionan,
por lo que es necesario utilizar un método o procedimiento, pues el contenido

1Ab. Priscila Briones, Ab. Cecilia Fernández, Ab. Andrea Kinchuela, Ab. Arianna Burgos,
Maestrantes de Derecho de Empresa, Universidad Espíritu Santo.
requiere de una interpretación basada en el bloque constitucional, más no al libre
albedrío.

Partiendo del punto en que los derechos fundamentales deben ser protegidos
mediante su establecimiento en el ordenamiento jurídico, Nash, hace una
comparación que de dos modelos de protección de estos derechos.
El primer modelo hace referencia a la doctrina de Peces Barba y el
segundo al estudio y análisis de Robert Alexy. Ahora bien, Peces Barba indica
que los derechos fundamentales tienen tres características esenciales para
otorgar una protección y estos son: “pretensión moral justificada, subsistema
dentro del sistema jurídico, preponderancia de la realidad social“ (2006, p. 1313).
Cuando se refiere a la pretensión, ello está vinculado a los principios de libertad
e igualdad como ejes de cada derecho fundamental, el subsistema es aquel
derecho que debe estar plasmado en una norma adscrita, finalmente la realidad
social trata en que cada derecho fundamental se asemeja a un caso en el que
implica la economía, la política, u otras circunstancias que impiden que el
derecho fundamental se vulnera.
Alexy desarrolla su teoría basado en que los derechos fundamentales componen
una estructura de principios, valores y reglas que constituyen una norma jurídica.
Ahora bien, tomando estas dos teorías, Nash concluye que en definitiva todos
los derechos fundamentales parten de un texto, es decir, están amparados en el
ordenamiento jurídico como la constitución para así otorgar a los sujetos
fundamento para sus pretensiones, a su vez dejan claro que los valores y
principios son el sustento para definir cual es su contenido esencial y que aquello
no debe ser vulnerado.

De acuerdo a lo revisado, el procedimiento previsto para delimitar el contenido

de los derechos fundamentales, debemos revisar el texto previsto en la
Constitución, traducir ese texto en un texto jurídico, interpretarlo (decidir la
interpretación, fundamentando en base al bloque constitucional) definir la norma
adscrita y la subjunción. De ello, es importante mencionar que la interpretación
debe fundamentarse de acuerdo al bloque constitucional, que como bien lo
establece xxxxxxx, está conformado por xxxxxx, de ello nace la decisión de
quienes ejercen control constitucional, para sustentar la construcción de la
norma adscrita, acorde al texto y a los hechos, debiendo ésta ser razonable,
lógica y comprensible. Quedando como la última fase del método la subjunción
que partirá de la premisa mayor, esto es la norma adscrita, la premisa menor,
los hechos del caso que analizaremos y la conclusión que nos permitirá
establecer si se ha vulnerado o no los derechos reconocidos en la Constitución;
siempre que, conforme el artículo 3 de la Constitución, ésta cumpla su fin, sea
idónea e indispensable.

Finalmente Luis Prieto Sanchís (2000) parte su estudio sobre los derechos
fundamentales indicando que los derechos en general son limitados, y señala
pues que gran parte de la doctrina y la jurisprudencia asientan este criterio. En
este sentido, establece que los sujetos no pueden actuar de forma deliberada, y
peor aún, que el legislador pueda tipificar normas que coarten contra estos
derechos simple y llanamente porque lo establezcan en una constitución.
Es importante considerar que cuando dos o más derechos colisionan hay que
identificar hechos y derechos, cuáles son los derechos que colisionan y a partir
de éstos, la condición que se genera entre los hechos y los derechos que están
colisionando, decidir qué derechos prevalecen. Pues no podemos accionar de
acuerdo a mi libre determinación, en todo momento debemos actuar enmarcado
en la constitución, respetando mis derechos, pero sin violar los otros derechos a
propósito de ejercer el mío. Conforme el Artículo 1 los derechos son principios,
no son reglas, pues no te dicen que pasa si los vulneras; por ello, la regulación
del derecho no solo la desarrolla el legislador sino también el bloque
constitucional, fundamentando si una norma es o no contraria a la constitución,
así como su reinterpretación. Debiéndose en estos casos de colisión, aplicar
previo a definir la norma adscrita el principio de proporcionalidad o ponderación;
tomando en cuenta que cuando chocan dos derechos no podemos aplicar
supremacía jerárquica, pues como lo establece el principio establecido en el
artículo 11, éstos están en el mismo nivel jerárquico. Por lo que, siempre debo
acudir a métodos de interpretación constitucional con el fin de limitarlos.
Basándonos en los métodos conforme lo establece el artículo 3 de la
Constitución, entre las que consta la de ponderación y proporcionalidad que
pasaremos a analizar en el caso concreto.

Los principios jurídicos hacen nacer derechos y cuando éstos son de rango
constitucional nacen los derechos constitucionales y los jueves solo pueden
actuar su potestad jurisdiccional con sujeción a la constitución, a los
instrumentos internacionales y a la ley, conforme el artículo 172 de la
Constitución, lo que implica su vinculación a los derechos fundamentales en
forma prioritaria.

2. Aplicación del método en el caso planteado para el análisis.

“La Asociación de Mujeres ¨ No más machismo´´ al conocer que habría un

Congreso mundial en Guayaquil, organizado por una empresa privada con fines
de lucro, sobre el tema ``Fuerzas Armadas sin mujeres´, convocó públicamente
a sus adherentes a realizar plantones pacíficos para sabotear dicho evento,
alcanzando el éxito total en su propósito.
Los organizadores del frustrado Congreso demandaron por daños a la
Asociación consiguiendo, en sede judicial competente en materia civil, el fallo
final que condena pagar los daños ocasionados al libre ejercicio de una actividad
económica, como fue la organización del evento con fines de lucro.
La Asociación de Mujeres interpuso acción extraordinaria de protección
conforme los artículos 94 y 437 CRE, invocando que los jueces de lo civil,
vulneraron el derecho a la libertad de expresión, sacrificándolo al hacer
prevalecer el interés privado a un resarcimiento de un daño efectivamente sufrido
por no habérsele permitido ejercer con libertad una actividad económica lícita.
¿ Cómo aplica el método sugerido para llegar a determinar si ha sido vulnerado
o no el contenido del derecho a la libre expresión de la Asociación de Mujeres?”
.

Derechos que se alegan vulnerados:

Libertad de expresión.
Libertad de empresa.
Titulares del derecho:
Asociación de Mujeres “No más machismo”.
Empresa privada con fines de lucro.

Hechos suscitados:
La empresa privada con fines de lucro organiza un Congreso Mundial en
Guayaquil, sobre el tema: “Fuerzas armadas sin mujeres”.
La Asociación de mujeres “No más machismo” convocó públicamente a sus
adherentes a realizar plantones pacíficos para sabotear dicho evento.
Producto de los plantones, el Congreso se canceló.
La empresa privada con fines de lucro demandó por daños a la Asociación, en
sede civil.
Fallo final condena a la Asociación de Mujeres “No más machismo” a pagar los
daños ocasionados al libre ejercicio de una actividad económica, es decir a la
empresa con fines de lucro.
La Asociación de mujeres “No más machismo” interpuso acción extraordinaria
de protección (art. 94 y 437 CRE).

Pretensión: Jueces vulneran derecho a la libertad de expresión, sacrificándolo al

hacer prevalecer el interés privado, por no habérsele permitido ejercer con
libertad una actividad económica lícita.

Fundamentos de derecho: Aplicación del método en base al bloque

constiucional.
Texto:
Art.66#6: Se reconoce y garantiza el derecho a opinar y expresar su
pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones.
Traducción Jurídica: Ordeno que se proteja el derecho a opinar y expresar su
pensamiento libremente en todas sus formas y manifestaciones.
Interpretación / Decidir: Revisión del bloque constitucional.
Art. 384 de la CRE: El sistema de comunicación social asegurará el ejercicio de
los derechos de la comunicación, la información y la libertad de expresión, y
fortalecerá la participación ciudadana.
Artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en
concordancia con el Pacto de San José de Costa RIca: Libertad de
Pensamiento y de Expresión:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto
a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de
la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo
de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional.
Art. 39 de la CRE: El Estado garantizará los derechos de las jóvenes y los
jóvenes y promoverá su efectivo ejercicio a través de políticas y programas,
instituciones y recursos que aseguren y mantengan de modo permanente su
participación e inclusión en todos los ámbitos, en particular en los espacios de
poder público.
El Estado reconocerá a las jóvenes y los jóvenes como actores estratégicos del
desarrollo del país y les garantizará la educación, salud, vivienda, recreación,
deporte, tiempo libre, libertad de expresión y asociación. El Estado fomentará
su incorporación al trabajo en condiciones justas y dignas, con énfasis en la
capacitación, la garantía de acceso al primer empleo y la promoción de sus
habilidades de emprendimiento.
Art. 45 de la CRE: Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos
comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El estado
reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la
concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y siquica; a
su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación
y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y
disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al
respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les
afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos
culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información
acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial
para su bienestar.
El estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento
libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.
Art. 11 de la CRE: El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes
principios: #2: Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,
sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión,
ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica,
condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH,
discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado, menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará
toda forma de discriminación.
EL estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad
real en favor de los titulares de derecho que se encuentren en situación de
desigualdad.

Conforme la jurisprudencia de la CIDH, que trata sobre la utilización de

estereotipos como forma de discriminación, en su tercer apartado se expone los
párrafos de la jurisprudencia de la CIDH, dicha utilización se constituye como
una forma de discriminación, y se aprecia, entre otras, en las investigaciones
realizadas por organismos policiales y en las resoluciones judiciales, tanto en
materia de violencia de género como al juzgar hechos en que se encuentran
involucradas personas pertenecientes a pueblos indígenas, entre otros. 3.1.
Aplicación de estereotipos de género en forma genérica y en las investigaciones
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de
2009. Serie C No. 20528. 27 Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, […], párr.
257, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, […], párr. 125. 28 Los hechos del presente
caso sucedieron en ciudad Juárez, lugar donde se desarrollan diversas formas
de delincuencia organizada. Asimismo, desde 1993 existe un aumento de
homicidios de mujeres influenciado por una cultura de discriminación contra la
mujer. Nº 14: IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN 51 401. En similar forma, el
Tribunal considera que el estereotipo de género se refiere a una pre-concepción
de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser
ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las
manifestaciones efectuadas por el Estado […], es posible asociar la
subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género
socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan
cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y
prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades
de policía judicial, como ocurrió en el presente caso. La creación y uso de
estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia
de género en contra de la mujer
(LINK: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/discriminacion-
2017.pdf pg. 50)

SENTENCIA:
(http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf pg.
15)
1.3. Interpretación teleológica y principio del efecto útil.
59. En una interpretación teleológica se analiza el propósito de las normas
involucradas, para lo cual es pertinente analizar el objeto y fin del tratado mismo
y, de ser pertinente, analizar los propósitos del sistema regional de protección.
En este sentido, tanto la interpretación sistemática como la teleológica están
directamente relacionadas.
60. El Estado indicó que si bien “el objeto y fin de la Convención de Belém do
Pará
es la eliminación total de la violencia contra la mujer”, “no puede confundirse ese
fin último […] con la judicialización del sistema de derechos y obligaciones que
rige al instrumento”.
61. El fin del sistema de peticiones consagrado en el artículo 12 de la Convención
Belém do Pará es el de fortalecer el derecho de petición individual internacional
a partir de ciertas precisiones sobre los alcances del enfoque de género. La
adopción de esta Convención refleja una preocupación uniforme en todo el
hemisferio sobre la gravedad del problema de la violencia contra la mujer, su
relación con la discriminación históricamente sufrida y la necesidad de adoptar
estrategias integrales para prevenirla, sancionarla y erradicarla34. En
consecuencia, la existencia de un sistema de peticiones individuales dentro de
una convención de tal tipo, tiene como objetivo alcanzar la mayor protección
judicial posible, respecto a aquellos Estados que han admitido el control judicial
por parte de la Corte.

Norma Adscrita: El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente

contra todo aquello que atente contra a la igualdad de condición de la mujer.
(razonable, lógica e interpretable).

TEST DE PROPORCIONALIDAD, es igual a racionalidad y no arbitrariedad.

Test, examen de proporcionalidad, en este caso lo realizaremos en virtud de
que hay normas en conflicto.
Resolución de la última sentencia posible: Se condena a la Asociación de
Mujeres “No más machismo” a pagar a la empresa privada con fines de lucro
los daños ocasionados.
1) Fin por el cual el derecho fundamental quiere ser limitado. En el
presente caso la finalidad es resarcir los ingresos no percibidos por la
cancelación del Congreso y la liberta de empresa (derecho reconocido
en la Constitución, Artículo 66#15).

2) Idoneidad: Es idónea la medida restrictiva para cumplir este fin? El

dinero reclamado por daños es idóneo para cumplir el fin de lo no
percibido por el Congreso.

3) Necesidad indispensable de la medida, en este caso, la medida

adoptada no es indispensable para cumplir la finalidad, puesto que la
Asociación puede ejercer su derecho de libre empresa sin atentar al
derecho de discriminación.

Subjunción: Es un razonamiento que lo denominamos el silogismo, el mismo

que se deduce de una premisa mayor y menor.
Premisa Mayor: El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente
contra todo aquello que atente contra a la igualdad de condición de la mujer.
Premisa menor: La Asociación de mujeres “No más machismo, realizó un
plantón pacífico contra el machismo.
Conclusión: La Asociación de mujeres “No más machismo, ejerció su
derecho a opinar y expresar su pensamiento contra la desigualdad de la
mujer, derecho constitucional.

3. Conclusiones:

No basta contemplar el sentido literal del derecho vulnerado, pues las reglas,
principios son la pauta para proceder, la interpretación en base al bloque
constitucional, nos permitirá delimitar el alcance del contenido de un derecho, el
mismo que tiene que ser revisado, analizado e interpretado de forma integral
dentro del bloque constitucional.

Los derechos se plasman en principios. La libre expresión se fundamenta

adecuadamente al expresar no solo éste derecho de expresar sino evitando que
se viole el derecho a la No discriminación a la Mujer. La fundamentación para la
protesta estaba fundamentada en el derecho a la No discriminación de la Mujer,
por lo tanto no debe calificarse como arbitrario ni ilegítimo.

El Juez que analizó la sentencia de última instancia no revisó el límite del

derecho de empresa, al no considerar que de ello se estaba vulnerando el
derecho a la NO discriminación y libertad de expresión, esto generalmente
sucede cuando el juez no ha visto el bloque constitucional sino únicamente la
ley, lo que puede llevar al Juez a ser observado por no haber resuelto en función
de la convencionalidad.

El derecho a la libertad de expresión se ve vulnerado al ser sancionado sin

motivación ni fundamente basado en el bloque constitucional; dejando
desprotegido el derecho a la no discriminación, lo que consecuentemente debe
limitar el derecho a la libre empresa.

4. Bibliografía: