Nulidade evidenciada na utilização dos antecedentes criminais do

acusado como argumento de autoridade no plenário do júri

Paulo Osório Gomes Rocha|Guilherme Batista Gomes Rocha|Elquisson

Sidney Gomes Rocha

No Tribunal do Júri, a carga subjetiva decorrente dos antecedentes criminais

ganha uma dimensão sem tamanho, já que a liberdade de convencimento dos
jurados dispensa qualquer motivação, sendo possível o reconhecimento da
culpabilidade do acusado em função de outros fatos não imputados.

A exposição da presente tese encontra suporte nas seguintes premissas

interpretativas: 1) os antecedentes criminais constituem ressonância explícita
do direito penal do autor, representando uma mácula ao sistema de garantias
estabelecido pela Constituição; 2) a valoração dos antecedentes criminais
tende a (pré)determinar juízos de condenação, especialmente pelo Tribunal
do Júri e 3) a modificação legislativa introduzida pelo art. 478 do CPP deve
ser interpretada extensivamente, para abarcar também a vedação na
utilização dos antecedentes criminais do acusado como reforço
argumentativo para condenação.

Passemos, então, a demonstração da tese.

Um esclarecimento inicial deve ser realçado: a significação de antecedentes

criminais, para fins desse estudo, possui proposital amplitude [1] para indicar
todos os registros (policiais e judiciais) constantes em nome do acusado, os
quais são rotineiramente juntados em qualquer ação penal para avaliar a
“vida pregressa” do agente. Englobam fatos atinentes aos inquéritos policiais
ou investigações preliminares (em andamento ou já arquivadas), ações
penais em curso ou com sentença irrecorrível (condenatória ou absolutória)
e ainda informações sobre cumprimento de pena pelo agente ou causas de
extinção da punibilidade.

Numa perspectiva histórica, os antecedentes criminais sempre exerceram

influência no sistema penal brasileiro. Desde as Ordenações do Reino de
Portugal, especificamente o Código Filipino, já traduzia forte preocupação
com a “vida pregressa” daqueles que praticaram algum fato delituoso,
originando-se, nesse período, a conhecida folha corrida: documentos
expedidos pelos escrivães e tabeliães, que eram levados pelos corredores de
folha, com o fim de certificarem a ocorrência de crimes em outras escrivanias
ou comarcas.[2] No atual Código Penal, os antecedentes criminais, entre
outras tantas implicações, constituem: a) circunstância valorativa para
impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
(art. 44, inciso III, do CP); b) critério para quantificação da pena-base (art.
59, caput, do CP); c) critério para determinação do regime inicial de
cumprimento de pena (art. 33, § 3º, do CP).

As interferências dos antecedentes criminais também possuem coloração

destacada no processo penal brasileiro. Basta verificar o conteúdo dos atos
judiciais para justificação das prisões cautelares: não é incomum a
qualificação da segregação provisória da liberdade individual com apoio nos
antecedentes do acusado, sob a rotulação, por exemplo, de risco na reiteração
de delitos.[3] Mas de todo modo, inclusive para a finalidade dessa tese, a mais
gravosa interferência dos antecedentes criminais diz respeito a sua valoração
como critério de (pré)julgamento.

Sobre essa temática, colaciono o alerta mencionado por Salo de Carvalho:

...a valoração histórica do acusado, da forma com que se estabeleceu no

ordenamento jurídico pátrio, cria um mecanismo incontrolável do arbítrio
judicial, pois tende a (pré) determinar juízos de condenação – geralmente,
chegando o momento de prolatar a sentença penal, o juiz já decidiu se
condenará ou absolverá o réu. Chegou a essa decisão (ou tendência de
decidir) por vários motivos, nem sempre lógicos ou derivados da lei. Muitas
vezes, a tendência a condenar está fortemente influênciada pela extensão da
folha de antecedentes do réu...[4]

Esse processo de estigmatização – gerado pelos antecedentes criminais – é

um claro reflexo, ainda, da absorção do modelo etiológico positivista de
Lombroso-Ferri-Garófalo. Ora, para se qualificar uma condenação penal
como ético-jurídica, é imprescindível que o réu seja julgado pelo fato
praticado, e não pelos seus atos anteriores (vitaanteacta). Estes revelam
circunstâncias de caráter pessoal sem nenhuma ligação com o fato imputado.
Há, pois, um desvirtuamento do princípio do direito penal do fato e da
situação de inocência, revelando-se uma nódoa ao sistema de garantias
imposto pela Constituição. É urgente, nesse sentido, uma (re)leitura
constitucionalizada de vários dispositivos contidos na legislação penal e
processual penal.

Especificamente, no Tribunal do Júri, a carga subjetiva decorrente dos

antecedentes criminais ganha uma dimensão sem tamanho, já que a liberdade
de convencimento dos jurados dispensa qualquer motivação, podendo os
jurados reconhecer a culpabilidade do acusado em função de outros fatos não
imputados, daí a oportuna abordagem formulada por Aury Lopes Júnior:

A situação é ainda mais grave se considerarmos que a liberdade de

convencimento (imotivado) é tão ampla que permite o julgamento a partir de
elementos que não estão no processo. A “íntima convicção”, despida de
qualquer fundamentação, permite a imensa monstruosidade jurídica de ser
julgado a partir de qualquer elemento. Isso significa um retrocesso ao Direito
Penal do autor, ao julgamento pela “cara”, cor, opção sexual, religião,
posição socioeconômica, aparência, física, postura do réu durante o
julgamento ou mesmo antes do julgamento, enfim, é imensurável o campo
sobre o qual pode recair o juízo de (des)valor que o jurado faz em relação ao
réu. E, tudo isso, sem qualquer fundamentação. [5]

Mas, afinal, como impedir que os jurados sejam influenciados

indevidamente por ocasião do julgamento no Plenário do Júri? Dever-se-ia
juntar os antecedentes em autos separados para serem valorados, se o caso,
em eventual aplicação de pena pelo juiz togado? Ou basta proibir a sua
utilização como reforço argumentativo durante os debates?

A nossa legislação, até o ano de 2008, ainda não previa nenhuma

normatização a respeito da preservação da autonomia dos jurados através de
regras na linha argumentativa dos debates. Já no sistema da common Law há
a regra de caráter (characterrule) que veda a utilização de prova relacionada
ao caráter do acusado,[6]preservando-se a idoneidade do julgamento com o
fato imputado. Acontece que, com o advento da Lei 11.689/2008, incluiu-se
uma importantíssima regra normativa no art. 478 do CPP, visando conferir
limites nas argumentações perante o Tribunal do Júri.

O direito de acusar, notadamente perante o Tribunal do Júri, também deve

encontrar limites, ou seja, deve estar adstrito ao fato delituoso imputado,
impondo-se que aspectos ligados ao direito penal do autor sejam restringidos
pelo Julgador.[7]

Vê-se que o Tribunal do Júri se constitui, no nosso sistema normativo, como

importante mecanismo de representação dos interesses populares, daí a
preocupação legislativa – embora acanhada – em evitar que as decisões dos
magistrados togados ou aspectos visuais influenciem os jurados. Buscou-se,
com isso, alçar o Tribunal do Júri em harmonia com suas diretrizes
constitucionais e não como simples instituição simbólica.

A constitucionalidade do art. 478 do CPP – ao contrário do afirmado por

alguns setores minoritários do Ministério Público que sustentam a
inconstitucionalidade material do preceito em epígrafe – é evidenciada pela
busca de garantia da soberania dos veredictos, eis que resguarda a livre
convicção dos jurados das influências advindas das interpretações do juiz
togado ou aspectos visuais extra-autos ou ligados aos antecedentes criminais
do acusado.
Nessa toada, o art. 478 do CPP deve ser interpretado extensivamente
(inteligência do art. 3º do CPP) para abarcar também na vedação a utilização
dos antecedentes criminais como argumento de autoridade para condenação.
Não se estará, por ocasião dessa interpretação, limitando-se a carga
probatória da acusação. O que há, ao revés, é uma limitação na exposição
dos argumentos, possibilitando-se um controle judicial mais efetivo sobre o
conteúdo dos debates e, com isso, evitando-se juízos perigos de presunção
de culpa.

Essa extensão interpretativa a ser endereçada ao art. 478 do CPP também é

corroborada por substanciosa doutrina:

Se a leitura do decreto de prisão preventiva ou da folha de antecedentes for

feita com o objetivo de extrair uma “presunção de culpa”, haverá indevida
influência no julgamento dos jurados e eventual veredicto condenatório será
nulo. O art. 478 não constitui uma hipótese de numerusclausus. Não será
apenas, única e exclusivamente, com finalidade que os jurados serão
influenciados. Qualquer outra linha argumentativa, com finalidade
persuasiva, mas que possa induzir o jurado a erro, implicará nulidade de
julgamento. A diferença é que, nas hipóteses dos incisos I e II do novo art.
478, demonstrada a situação de base – o acusado foi pronunciado, ou o
acusado está algemado, ou, ainda, o acusado permaneceu em silêncio, o que
indica que seja culpado –, haverá nulidade, posto que o legislador,
previamente, considera que neste caso haverá evidente prejuízo. No entanto,
em qualquer outra hipótese, desde que se demonstre concretamente que
linhas argumentativas seguidas pelas partes efetivamente influenciaram, de
forma indevida e falaciosa, o convencimento dos jurados, a nulidade também
será de se reconhecer. Aliás, mesmo antes do novo dispositivo, era isso o que
a jurisprudência fazia no tocante a indevido argumento de presunção de
culpa a partir da “periculosidade” do acusado que estivesse algemado. [8]