Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
NSriiœ c
PO L˝T ICA
nF 199 3
p 4 ys
Y
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO I
M
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU
FONDO EDITORIAL 1999
Primera edici n febrero de 1999
Derechos reservados
ISBN 9972
1
120
42 Colecci n
ISBN 9972
8
122
42 I
T
total
Prohibida la reproducci n de este libro por cualquier medio o
parcial
mente sin permiso expreso de los editores
PRESENTACION 11
PARTEI
METODOLOGIA 15
constitucional 4g
1El texto de la Constituci n 49
2Las
1 leyes orgÆnicas y de desarrollo
constitucional 51
3La
1 interpretaci n jurisprudencia 56
4La realidad de la vida constitucional
1 57
5La historia constitucional
1 60
6Los estudios compazados
1 62
7Los instrumentos internacionales
1 con
ci n g
1
2ExØgesis 65
7
2 La sistemÆtica institucional
1
en la Constituci n 66
3 La hermenØutica los
2
1 principios y conceptos 67
2La
1 constitucional 70
interpretaci n
2
1 Las variables de interpretaci n constitucional 72
2 La variable tØcnica
1 72
2 El elemento 77
1 teleol gico
3El elemento valorativo
1
2 80
4El elemento
1
2 81
sociol gico
2
1 La combinaci n de elementos con mØtodos de
s
85
v interpretaci n
y
PARTE II
EXEGESIS
TITULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
DE LA PERSONA 107
1
5 El derecho a la vida 118
2
5 El derecho a la identidad 127
4 Discriminaci n educativa
6 182
8
5 Discriminaci n laboral
6 184
6 No discriminaci n para los niæos 187
1 El derecho de
8 203
opini n y expresi n
2 Los aspectos
8 214
penales
9 Art culo 2 inciso 5 218
10 Art culo 2 inciso 6 227
36 La violencia
1 moral ps quica o f sica 523
2 La tortura
36 533
9
3El trato inhumano
36 o humillante 545
4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la
36
violencia 547
37 Art culo 3 549
10
PRESENTACION
La
primera estÆ referida a los aspectos metodol gicos y tiene que
ver tanto con la
prioridad dada al mØtodo exegØtico como con los com
plementos sistemÆticos y conceptuales y con las reglas de interpretaci n
constitucional que nos hemos impuesto
La
segunda parte que es el cuerpo propiamente dicho del trabajo
es exegØtico del texto constitucional art culo por artfculo AI
el anÆlisis
abrirse cada t tulo o cap tulo de la Constituci n hemos hecho un comen
tario sistemÆtico para ubicar en su contexto el conjunta de instituciones
que se
trata en los art culos respectivos
lo mÆs brevemente
Queremos explicar posible la estructura de la
parte exegØtica que es la que ocupa prÆcticamente el 98 de la exten
si n del trabajo hecho
Dentro del comentario de cada art culo hay una primera parte que
se refiere a los textos de las constituciones anteriores a la de 1979 que se
relacionan con la materia del art culo comentado Esta parte estÆ simple
mente ordenada y brevemente comentada lo que refiere
recopilada en se
a su secuencia hist rica No hemos intentado interpretar los textos por
que ello hubiera requerido hacer una
investigaci n sobre los significados
la teor a y la realidad del momento en que fueron
en
aprobados Es una
denar los art culos de las constituciones pasadas el contenido de los art
existe a
Luego una
comparaci n de la Constitu
parte referente a
cho prÆcticamente texto contra texto Esto quiere decir varias cosas
desde el punto de vista metodol gico que desarrollamos a continuaci n
ciertos el
casos significado de las palabras utilizadas var a y en otros no
trabajo que queda por hacer y para el que en todo caso en nuestro anÆli
sis comparativo facilitan elementos primazios de del
se
organizaci n ma
terial normativo
los textos constitucionales y la historia del Perœ estÆ por hacerse aœn de
manera sistemÆtica Desarrollarla en este trabajo hubiera requerido tam
biØn recurrir multitud de fuentes de historia
a
completamente distintas de
las que hemos trabajado
12
pasado no se reflejada en el texto que presentamos En reali
encuentra
esta
comparaci n ha sido exegØtica y tomando como base la Constitu
han sido tratadas por nosotros
ci n vigente aquellas instituciones no
Por otra parte hemos tratado de evaluar cuÆles han sido los aportes
Finalmente el texto mismo del anÆlisis exegØtico tiene que ver con
el mØtodo seguido y que se
explica en la primera parte de la obra de ma
lo desarrollamos
nera que no
aqu
de 1997
Lima diciembre
13
PARTE I
METODOLOGIA
1 PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABAJO
En la historia ha
pol tica se
trabajado siempre con el tema del po
17
la historia de la zona entr en una nueva fase en la que
cipes
convirti
esta unidad que conservaba el de se
conjunto Europa
principalmente si no exclusivamente en una unidad religiosa y ri
tual 1
En lo el instrumento
conductas para Øl preferibles primero poder es un
lo
que debe ser utilizado para los fines del pr ncipe En segundo seæala
ciertos compromisos morales a tomar en cuenta al ejercerlo sobre todo
atendiendo la libertad de las personas que fue
a un valor de la ciudada
n a romana que Maquiavelo tuvo muy en alto
1 F El
HINSLEY H Concepto de Soberan a Barcelona Editorial Labor
A 1972
S Cap Ipp 52
51
18
Los instrumentos esenciales para la conservaci n
y acrecentamiento
del poder son las leyes y la fuerza militar
Ya he dicho que si os
pr ncipes quieren que su
poder sea durable
lo deben apoyar cimientos s lidos Consisten pues los principales
en
Y pone Ønfasis
luego en la importancia que para Øl tiene la fuerza
de un arte cultivo la
tan importante y en su
adquisici n de otros
nuevos as como la estable y pac fica posesi n de os adquiridos
4
nos es
preciso tomar las medidas que conduzcan a garantizar tal ventaja
aœn en lo relativo al cariæo al temor del
o pueblo
19
sobre las calidades del
Esta afirmaci n va aæadida a otra personales
destacazse
pr ncipe que merece
niencia yseguridad 6
20
En al
s ntesis Maquiavelo se
aproxima poder y lo mide utilizando
elementos de la historia y tambiØn su propio criterio frente al mundo de
su
tiempo En este sentido se aproxima al fen meno con preguntas t pi
cas del
soci logo aunque su discurso final sea el de un consejero de
pr ncipe que busca facilitazle e poder en cantidad y calidad
21
En realidad el poder se manifiesta para nuestro autor como la atri
buci n de la vida social travØs de las
regular a
leyes
poder ya que solo son sus custodios o depositarios hasta que place
al pueblo o al pr ncipe revocarlos Es este quien permanece siem
de Ediciones 1973 1 7 p 46
de Ediciones 1973 1 8 pp 47
46
22
condiciones al nombrar al
impuestas pr ncipe derivan de las leyes
divina o 11
natural
nista
sujeto a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el pr ncipe
estÆ exento de la autoridad de las leyes El propio tØrmino latino
23
En definitiva Bodino desarrolla una teor a del poder pol tico cuyos
los
rasgos principales son
siguientes
El el elemento esencial de la
poder es
organizaci n pol tica porque
vertebra y da sentido a todos los demÆs elementos
El tiene que absoluto y perpetuo para el gobernante sin
poder ser
cho de Gentes
rodean a la soberan a del poder pœblico son aœn calcados de sus escritos
24
Los obran como ministros de Dios y lugartenientes suyos
pr ncipes
en la tierra Por medio de ellos ejerce su mando Ahora tratÆis de triun
far contra el reino del Seæor que estÆ de los de David I
en manos hijos
Par XIII 8
Este
poder no admite par en la tierra porque viene directamente de
Dios Entre otras cosas para Bossuet esto
quer a decir que el pueblo no
ten a intervenci n ni cuenta que tomar del del
ejercicio poder la relaci n
del gobernante era directa y exclusiva con Dios Sin embargo esta situa
ci n no era equivalente a que el ejercicio del poder quedara al arbitrio
del gobernante Por el contrario Dios exig a que lograra el bien general
barro e
igualmente ha puesto en sus almas su
imagen sin estable
cer ellos distinciones para hacer por un lado los
entre
orgullosos y
por otro los esclavos y miserables No ha hecho a los grandes mÆs
pueblo 15
Sin absolutamente
embargo por grande que sea este poder no es
libre ni para el monarca mÆs poderoso estÆ bajo la tutela de la ley natu
25
El concepto de Bossuet en definitiva es el de un poder absoluto y
26
en s mismo elpoder legislativo y e poder ejecutivo sin participa
ci n de nadie existe juez ni manera de apelar a nadie capaz de
no
este mundo para que decida en lasdisputas sobre derechos que sur
jan entre ellos los tales hombres siguen viviendo en estado de Na
turaleza ybajo todos los inconvenientes del mismo La œnica dife
rencia lamentable ademÆs para el sœbdito o mÆs bien para el es
clavo del pr ncipe absoluto es que en el estado de Naturaleza dis
El de absolutista solamente
que hace el no es
uso
poder monarca
27
Hay aqu concepci n del poder que se fundamenta en el ejerci
una
de gobierno de
un esa clase a saber cuando
quien detenta el poder
ejecutivo supremo se
despreocupa o abandona esa obligaci n hasta
el punto de que ya no puedan aplicarse las leyes existentes Eso
sino para su aplicaci n y para constituir de ese modo los lazos con
28
biernos y es cuando el el monarca lo mismo el
poder legislativo o
As el de que el le ha sido
como
poder dispone gobierno con
na Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del inglØs de Armando LÆzaro
Ros
20 LOCKE John Two Treatises of government Grea Britain Cambridge
University Press 1992 Cap XI p 360 par 137 La traducci n al espa
æol estÆ tomada de LOCKE John Ensnyo sobre e gobierno civil Barcelo
29
Y que la debe cierta preexistente arbitraria y democrÆti
ley ser no
camente establecida por aquellos que tienen el mandato del pueblo que
da claramente dicho el
en
siguiente pasaje
de por lo comunida
manera permanente
una o
aquellas menos en
Ros
30
sobre la divisi n operada por a Revoluci n Gloriosa de 688 en
trabaja
tre monarca Parlamento y todo ello debe realizarse dentro del respeto
y
al encargo legislativo dado por el pueblo a los elegidos Es un concepto
de enmarcado dentro de l mites bastante
poder precisos
la soberan a
bre todos sus miembros el pacto social da al cuerpo pol tico un poder
absoluto sobre todos los suyos Es Øste el mismo poder que dirigido por
la voluntad general toma como ya he dicho el nombre de soberan a
22
ria CuÆl es esta parte necesaria Dice Rousseau que e mismo pueblo la
determinarÆ
necesidad
31
te no puede recargarles con nada que sea inœtil a la comunidad no
puede ni aun quererlo porque de acuerdo con las leyes de la raz n
dad esencia que deben tener las personas en la sociedad Desde luego
para Rousseau tambiØn a conceptualizaci n de la riqueza y su rol social
transcribimos
32
mente criterios de Øtica Cada tiene
con uno un concepto distinto al
de los demÆs pero todos coinciden en que debe haber ciertas reglas
de uso que se deben acomodar a principios y al bien comœn Esta
reflexi n inclusive
es
aplicable a
Maquiavelo
poder
desea unifique por fin a Italia SerÆ reciØn en el siglo XIX que la
sociolog a positiva inicie el estudio del poder como fen meno so
cial paralelamente a los esfuerzos de los constitucionalistas por en
Poder la
significa probabilidad de imponer la propia volun
33
de encontrar
Por dominaci n debe entenderse la probabilidad
obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas
dadas por disciplina debe entenderse la probabilidad de encontrar
obediencia para un mandato por parte de un conjunto de personas
tica
estÆ de
La aproximaci n de Weber al concepto de poder desligada
contenido Øtico o
prescriptivo Toma a la idea como un hecho
cualquier
de la perso
objetivo que inclusive no
depende siquiera de la capacidad
na Hay que notar que no toma en cuenta como variables definitorias nin
del sujeto con poder Por el contrario da como
guna de dichas cualidades
definici n la probabilidad de que imponga su voluntad
nes de
quien da las rdenes El poder es distinto a logra sus
ellas porque
Economica 984 p 43
34
E poder es una causa una
energ a un
impulso que como tal tien
de aproducir efecto Acto de poder
un es en general aquel que in
fluye en la conducta de otro o de otros hombres Pero el
poder no
del ra z racional
gico poder es en su
pero en sus manifestaciones
concretas aparece ligado a un cuadro complej simo de motivacio
nes
psicol gicas 26
poder es una
energ a porque hace analog a a la naturaleza la energ a es
35
la
y un poco mÆs difusa en el de dominaci n para SÆnchez Agesta aqu
recibe obediencia
palabra obediencia parece querer decir acatamiento no
final de la
quien quiere sino quien puede y ello ocurre segœn la parte
indica
cita por motivos varios Luego el propio SÆnchez Agesta que
la obe
aunque la racionalidad forma parte de las variables que permiten
diencia en el fondo el cuadro completo tiene que ver con motivaciones
alu
psicol gicas complejas Sin duda en esta parte nuestro autor quiere
dir aotras reacciones humanas el miedo los sesgos culturales y
como
que han permitido el uso irracional y aœn absurdo del po
pol ticos etc
vinculada la racionalidad En definiti
der si lo medimos cualquier vara a
Øtica porque
nas Se puede mandar por diferentes razones de naturaleza
hacer el bien porque se busca un orden esencial en el medio
se
quiere
del se desea imponerse
social porque se tiene la pasi n poder porque
sobre los demÆs porque se busca hacer daæo etc Como fen meno obje
tivo el poder no tiene coloraci n Øtica
nismos de control del poder que han ido ganando terreno y aceptaci n
36
Los aportes tanto de los clÆsicos antes reseæados como de la socio
Dice Burdeau
37
zan mÆs que los liberales clÆsicos la relaci n entre Estado o sociedad po
l tica poder y Derecho Heller dec a
veh culo para el ejercicio del poder es el Derecho dice que en el Estado
moderno todo poder pol tico en virtud de su propio sentido aspira
el poder aspira a la forma jur dica establecida Tal vez Locke pueda
que
contener tÆcitamente afirmaciones como Østa pero no con la con
38
deben caminar adelante cuando
poder pol tico no
separados en menos en
la doctrinal
concepci n los hechos a
independizan de las nor
veces se
mas aunque
hay que reconocer cada vez el uso del poder puro es mÆs
dif cil de encontrar en las organizaciones
pol ticas contemporÆneas y
cuando aparece no suele durar mucho
lista como una especie de fuerza f sica que actœa en sentido causal
no podr a expresar otra cosa sino el hecho real de que unos hom
dez 29
39
Con Hans Kelsen Estado y Derecho son una misma cosa insepara
ble rec procamente definible Por consiguiente el poder pol tico no pue
de solamente Derecho el de Heller MÆs bien
aspirar a ser como en caso
graci n de esa larga aspiraci n que viene desde los liberales clÆsicos y
que pide la regulaci n del poder pol tico de acuerdo a reglas de Øtica Se
realiza a travØs de la Constituci n que es la que funda al Estado y le da
sus normas bÆsicas de funcionamiento y ejercicio de poder Es de llamar
la atenci n c mo en un per odo relativamente corto de la historia de la
La tiene diferentes de
palabra poder significaciones acuer
40
de abordar el
Creemos que Østa es una forma prescriptiva proble
ma que desenfoca el tratamiento a fuerza de depurar los conceptos y sus
relaciones pues olvida que existe una dimensi n objetiva del poder que
ni desde la de la teor a constitucio
no
puede ser negada siquiera ptica
nal
desde
MÆs bien Duverger ha trabajado el problema una
perspecti
material
va distinta diferenciando los conceptos de poder y poder o
Dice
41
lamente la de coaccionar
en
posibilidad a otro el segundo se basa
ademÆs en la creencia del coaccionado de que es
leg timo aceptar
la coacci n 32
g tima
El material consiste
poder o en lo primero es decir en el ejercicio
de la fuerza sobre los demÆs para que actœen como deseamos Este y no
otros que actœen en determinado sentido pero con conciencia por parte
de deben
quienes cumplir las decisiones de quien detenta el poder que
dicha situaci n es
leg tima Lo aclaza meridianamente en otro pÆrrafo
42
lo que
Y reciØn luego de las afirmaciones anteriores precisa segœn
Øl son las relaciones entre el poder y el Derecho
bos conceptos que realiza Kelsen Por el contrario cada uno de ellos tie
ne
independencia del otro y por consiguiente son dos fen menos distin
s Es mÆs Duverger sostiene que el poder
tos
aunque vinculados entre
analizado jur dicamente producir a una visi n parcial y falsa de Øl mis
mo
mismo poder como elemento de la sociedad pol tica regulado para con
ducirse por caminos mÆs civilizados que los que tuvo originalmente en
las sociedades
43
nominados los detentadores del poder y aquellos a los que va di
criptiva
futuro
44
cial dentro del Estado lo que en realidad es la funci n de tomar una
Ariel 1976 p 27
45
embargo el poder incontrolado es por su propia naturaleza malo
El poder encierra en s mismo la semilla de su
propia degeneraci n
Esto quiere decir que cuando no estÆ limitado el poder se transfor
ma en tiran a
y en arbitrario despotismo De ah que el poder sin
control adquiera un acento moral negativo que revela o demon aco
en el elemento del
poder y lo patol gico en el proceso del poder
37
gran coherencia a travØs de varios siglos de estudio del poder pol tico
aunque las aproximaciones de cada Øpoca hayan tenido tambiØn sus dife
rencias
Existe una
aproximaci n al poder en s mismo como fen meno de
las relaciones humanas que no busca establecerle
parÆmetros Øticos
o de otro
tipo sino estudiarlo como es En la historia moderna
Maquiavelo es uno de los precursores de esta aproximaci n Sin
embargo ella empieza a desarrollarse sistemÆticamente apartir del
siglo XIX Los te ricos del constitucionalismo de los siglos XIX y
XX haccn coexistir en muchos casos esta a
aproximaci n poder
con
aquella otra que les es propia la de un poder regulado median
te
prescripciones jur dicas
Cuando los polit logos y los soci logos se refieren al poder expre
san diferentes conceptos Uno que es comœn a todos es que para la
46
organizaci n pol tica el poder es el gran vertebrador y ademÆs el
esp ritu dinÆmico En efecto consideramos que esta es una de sus
cazacter sticas esenciales y aceptadas
poder
No lo consideramos una
capacidad porque ello supondr a en princi
pio que el poder reside en determinadas personas e instituciones
Esto no es correcto porque el poder aumenta y disminuye aparece
o
desapazece segœn distintas circunstancias y por consiguiente tie
ne que ser medido en cada situaci n No tiene un volumen determi
nado
mentos todos han considerado que el control del poder pol tico es
47
sistemÆticamente en el mundo occidental el control del po
jur dico
der Se ha tratado de un proceso que ha ido calando progresiva
la conciencia de los pueblos travØs del
mente en a
mejoramiento de
las instituciones y de las condiciones de vida Si bien un anÆlisis
tinue
Un
trabajo de esta naturaleza tiene que utilizar variables espec ficas
que le permitan conocer el comportamiento de la Constituci n frente al
poder Por ejemplo si s lo nos fijamos en el texto de la Constituci n
perderemos de vista necesariamente los incumplimientos ylas costum
48
tires que de diversa manera alteren e contenido literal de la Carta para
das las variables de estudio de una Constituci n Las que nosotros utili
1 El texto de la Constituci n
constituci n escrita y son mucho mÆs frecuentes que las reformas constitu
cionales formales Su frecuencia e intensidad es de tal orden que el texto
constitucional en vigor serÆ dominado y cubierto por dichas mutaciones
sufriendo un considerable alejamiento de la realidad o puesto fuera de vi
49
En el Derecho Constitucional el texto deter
es
importante pero no
les ni de la
militares jurisdicci n electoral ni de la constitucional
ni de la materia espec fica de evaluaci n y ratificaci n de jueces
existe verdaderamente unidad dentro de la Constituci n
50
1
2Las leyes y de desarrollo constitucional
orgÆnicas
te
Luego como establecen el azt culo 106 y la octava disposici n final
serÆn las leyes orgÆnicas y las de desarrollo constitucional las que com
Dice Duverger
51
el deberÆ preferir
inferior y en caso de existir incompatibilidad juez
siempre la norma constitucional Desde este punto de vista no solamente
es importante analizar los aportes que hace la norma inferior sino tam
dad oincompatibilidad
mismo pero pueden convivir entre s y tienen margen para aplicarse con
juntamente
minado
entre la Constituci n y una Ley Por ejemplo cuando se dict las normas
Corte Suprema lo es tambiØn del Poder Judicial Para nosotros hay aqu
del Estado
una incompatibilidad clara nadie puede presidir un
rgano en
52
Sobre la autØntica dice Linares Quintana
interpretaci n
53
la inacci n la omisi n de la constitucional
plena es obligaci n
mente la que provoca el vicio de inconstitucionalidad
contemplada
tos
jurisdiccionales sino
legislativos reflexi n que aun siendo
mente
proclamado a una circunstancia marginal aI derecho como es
la de su normalicen por el legislador Finalmente el texto definiti
54
vo de la Ley N 23506 de HÆbeas Corpus y Amparo en su art 25
prescribirÆ que no dan lugar a la acci n de amparo los derechos a
anÆlisis constitucional tiene que determinar cuÆles son los casos en los
Finalmente un
problema consiste en lo siguiente segœn el
œltimo
Puede hacerlo
55
con rango de ley estimamos que s puede hacerlo y por dos razones la
hacer la Constituci n
primera porque permite operativa que es norma
3 La interpretaci
1 n jurisprudencial
siguientes razones
cada tiempo
tentes
56
Las resoluciones contienen dentro de sus princi
fundamentos los
declarada
siderar la inconstitucionalidad que por lo demÆs podrÆ ser me
Constitucional tiene que ponerle reglas es obvio que hay que verlo fun
cionando tambiØn en la realidad
57
del
te
consejo de ministros etc En efecto poco interesa que el
del
jefe poder ejecutivo se Llame presidente monarca primer mi
nistro o de cualquier otra manera lo que interesa es c mo se rela
ciona con otros rganos 43
pa s
58
Se cogen esos factores reales de poder se extienden en una
hoja de
de este momento in
papel se les da expresi n escrita y
partir a
un papel y escribir la Constituci n real que existe es una tarea que siem
una Constituci n formal No para
pre debe ser ensayada al trabajar sobre
desairarla sino para darse cabal cuenta de los contenidos constitucionales
que tiene el uso del poder en esa sociedad
Ariel 1976 p 70
59
Para nuestro recogeremos la realidad
trabajo pol tica y social Con
sideramos que material de trabajo
es un
importante y leg timo cuando se
trata de determinaz y luego de evaluar los contenidos constitucionales
5 La historia constitucional
1
Sobre el de la historia
papel en la investigaci n constitucional dice
Biscazetti di Ruffia
sociales 47
60
los art culos de las Constituciones que van de 1823 a 1933 y otro espec
fico textos de la Constituci n de 1979
los
para
nera de trabajar hace perder visi n de las instituciones pero gana en pre
cisi n sobre las normas homogØneas a lo largo de todas las Constitucio
nes
republicanas del Perœ que son las que hemos trabajado esto es ex
cluyendo la Constituci n de CÆdiz de 1812
pero ademÆs deber amos tambiØn haber realizado una investigaci n nue
va ydistinta que es la indagaci n de los significados de las normas en su
he
tiempo Es una tarea para la que sin embargo este ordenamiento que
mos hecho es un primer avance
No obstante s se
pueden rastrear asuntos interesantes a
partir de
61
6
1Los estudios comparados
Biscazetti di Ruffia
nuestra
62
Los dos mecanismos son œtiles y tienen ventajas y desventajas En un es
El Derecho de realidad
comparado no requiere una
investigaci n
cuando relaciona pequeæos grupos normativos
muy profunda normas o
debido proceso due process of law son dos casos muy claros en los que
el Derecho comparado ayuda mucho a comprender significados y alcan
ces
gran detalle a pesar de los l mites que impone a los tratados el tener que
concertar muchas y vaziadas voluntades
63
Ønfasis los puntos dØbiles que muchas
bajado poniendo especial en cosa
los textos de los tratados internacionales sino que se extiende a las reso
luciones y alas absoluciones de consultas que hacen los
organismos in
ternacionales encargados de velar por el cumplimiento de los derechos
rant as constitucionales o
art cu 200 de la Constituci n
64
institucionales
sistemÆticos ycon la utilizaci n de principios y conceptos
como instrumentos hermenØuticos para integrar homogenizar y desarro
llar interpretaciones coherentes de todo el texto constitucional
1
2ExØgesis
exegØtico merece la
siguiente consideraci n D cese del mØtodo expo
sitivo las obras de Derecho que
en
sigue el orden de las leyes positivas a
cuya interpretaci n atienden principalmente
Es
un mØtodo de anÆlisis
que toma a los textos normativos mismos
como las unidades bÆsicas de sentido y significado Decimos que es un
mØtodo de anÆlisis porque toma cada parte de cada enunciado normativo
Su
ventaja es que permite explicar cada parte del conjunto del texto
normativo De estar correctamente hecha la exØgesis nodebe dejar dudas
sobre el contenido de las
disposiciones legis
ativas a quien las estudia
detalladamente cada
trabajarÆ uno de los rganos que administra justicia
el Perœ pero desarrollarÆ la idea
en no se
global de c mo se hace dicha
65
administraci n de justicia se atiende a las partes no a los grandes Æmbi
tos comunes
metodol gico paza estudiar textos jur dicos As ocurri con los glosado
res que en realidad eran exØgetas y mÆs tarde con los comentaristas ini
ciales delC digo Civil francØs han sido los dos grandes movimientos
2 La sistemÆtica institucional
1 en la Constituci n
que son distintos de las simples normas o sea mÆs expl citamen
te a la misma estructura del ordenamiento jur dico a sus procedi
El fen meno jur dico enfocado desde ese aspecto mÆs com
66
identificarse con a misma estructura y de
organizaci n aquella de
terminada sociedad llevando por consiguiente a acoger el conoci
do trinomio derecho instituci n ordenamiento
jur dico Todo
grupo social realmente una vez que ha alcanzado sistematizaci n
establece produce segœn la concepci n expuesta ya acogida en
Italia por muchos iuspublicistas una instituci n es decir un ente
67
si en la existencia del Poder Ejecuti
Por ejemplo nunca pensamos
nulos
vo dif cilmente entenderemos a cabalidad quØ significa que sean
durante el presente siglo Dice Lucien Seve que la idea de estructura alu
As la manera como se
ejerce poderes no puede ser
los mÆximos
constitucionales
68
dar cuenta adecuadamente no s lo de las interrelaciones de las normas
sive ser reconocidos de forma tal que ya no se necesita que estØn en los
textos
Por ejemplo el art culo 142 dice que no son revisables en sede ju
69
Los conceptos y los principios vinculan instituciones y estructuras
hermenØutica
de la
A lo exØgesis con que trabajamos en este anÆlisis utili
largo
zaremos tambiØn conceptos y principios cuando sea necesario establecer
constitucional
2 La
1 interpretaci n
es
preciso decir que no se trata s lo de identificar el contenido de cada
norma
jur dica Usualmente al interpretar constitucionalmente la norma
la incorporamos en entornos sistemÆticos e institucionales que le dan sig
me
prefiguro que no puede hacerlos por s y ante s promulgarlos y en
viarlos al Diario Oficial para publicaci n porque siempre necesitarÆ la
firma de un Ministro y en estos casos ademÆs la aprobaci n del Conse
de Ministros de acuerdo al art culo 125 inciso 2 de la Constituci n
jo
Inclusive atrÆs de esta comprensi n de la norma estÆn las reglas sobre
responsabilidad pol tica dentro del Poder Ejecutivo y las de exigencias
formales diversas para la validez de las normas jur dicas
70
Para nada de esto existe la menor dificultad de comprensi n llegar
la conclusi n indicada muy sencillo Pero hay toda una operaci n
a es
duas
una
mujer que conduce a la formaci n de un
hogar de hecho si se cum
varios otros de
plen requisitos Indudablemente si se trata una
pareja que
va a convivir en la misma casa estamos ante una uni n estable Pero si
dos personas conviven pasando juntos el libre
por ejemplo esas
tiempo
pero de manera alternada en la casa de Øl o de ella y de forma que cada
uno mantiene su
propio domicilio distinto del otro al tiempo que se
el de uni n estable
cumplen o no
requisito una
muchas
Si bien en
disciplinas del Derecho la norma
jur dica puede
tomada unidad y distinta del resto de normas
ser como una
espec fica en
doctrina Øl
norma que no pertenece en a
por ejemplo el art culo 47 que
establece la defensa del Estado a cargo de los procuradores pœblicos
mientos que puedan tener legitimidad en otras ramas del Derecho y que
71
La teor a del Derecho ha desarrollado una serie de conceptos sobre
2 Las variables de
1 constitucional
interpretaci n
sociol gica
2 La variable tØcnica
1
72
z n la labor del intØrprete debe enfocarse en el trabajo sistemÆtico e
Y Bidart expresa lo
Campos siguiente
Al existe el de la de consti
propio tiempo principio presunci n
tucionalidad de las normas el cual para declararlas inconstitucio
segœn
nales tiene que debatirse y probarse tal aspecto el criterio de
segœn quien
ejerce la jurisdicci n Dice Linares Quintana
p 94
73
Los actos pœblicos se presumen constitucionales en tanto mediante
una
interpretaci n razonable de la Constituci n puedan ser armonizados
con esta 56
Bidart as
Campos opina
p 95
74
Cuando las limitan los derechos fundamentales
normas jur dicas
esta presunci n sigue operando pero el anÆlisis de las disposiciones tiene
derechos limitados
tomados
sus alcances mÆs generales y que tienen que ser en cuenta ne
les 60
A 1973 pp 181
rial Tecnos S 182
75
Hay maneras de expresar ciertas
que tienen un valor propio y
ideas
comunican determinado sentido Por
en
ejemplo cuando algo debe ha
cerse con cargo de dar cuenta al
Congreso no quiere decir que el Con
greso solamente es informado del asunto Por el contrario significa que
toma conocimiento para dado el caso
ejercer una atribuci n de correc
ci n en la decisi n tomada por otro
sentido
en su general y comœn a menos que resulte claramente de
su texto que el
constituyente quiso referirse a su sentido legal tØc
nico y en
ningœn caso ha de suponerse que un tØrmino constitucio
nal es superfluo o estÆ de mÆs sino que su utilizaci n obedeci a
un
designio preconcebido de los autores de la ley suprema 61
Bidart dice
Campos
76
vida diaria Pero no es posible petrificar las palabras y desco
nectarlas de la realidad Hay que utilizarlas de modo tal que sin
cambiar los textos su contenido se
haga flexible y apto para las
distintas situaciones que en el transcurso del tiempo estÆn destina
dos aregir 62
Las partes finales de las dos citas establecen sendas reglas distintas
de al texto de la Constituc n
e
importantes aproximaci n
No hay que presuponer que ciertas partes del texto son superfluas
Por el contrario hay que tratar de integrar todos los aspectos normados
en una sola unidad para encontrar el verdadero sentido normativo de la
Constituci n
sociales etc En todos estos casos hay que tener la amplitud suficiente y
la sabidur a de poder adaptar los contenidos conceptuales de la Constitu
2
1El elemento teleol gico
mas Mucho de ello tiene que ver con las reglas institucionales ycon los
principios mismos pero puede tener sentidos aœn mÆs precisos que los
que ellos establecen o inclusive puede ocurrir que se haya elegido una o
p 94
77
Por la Constituci n peruana de 1993 tiene una orientaci n
ejemplo
hacia el establecimiento de una econom a en la que
espec fica primen las
relaciones de mercado de competencia leal y en la cual se apliquen las
de la oferta
leyes y la demanda El rol del Estado es claramente subsidia
rio y la participaci n de las empresas pœblicas es excepcional
Otro elemento teleol gico que puede obtenerse con toda claridad
del art culo 3 y de la cuarta disposici n transitoria de la Constituci n es
blecen restricciones la
a
aplicaci n de ciertos derechos que segœn sus
imposici n
La variable discutida
teleol gica es en muchos Æmbitos del Dere
cho Por dice que el Derecho Penal
ejemplo se no
puede ser
interpretado
sino funci n de os textos expresos que determinan los
en
tipos delictivos
y las penas Que ellos no pueden ser modificados por intenciones que
haya tenido el Estimamos que esto
legislador es
y debe ser as porque es
correcto que en un Æmbito de sanciones se atienda exclusivamente a la
conducta y a la norma
previa Sin embargo en el Derecho Constitucio
nal ciertas teleolog as contribuyen a diseæar la sociedad en su conjunto y
la posibilidad de prever todas las consecuencias escapa al
legislador
quien por otra pazte no emite normas con el detalle que ser a necesario
Por ello los fines del Derecho Constitucional tienen que ser tomados en
78
El Derecho Constitucional trata de controlar el poder pol tico ejer
citado en la sociedad y una de las caracter sticas que Øste tiene es la de
las disposiciones
nera constitucionales controlan a una energ a de enor
con supuestos precisos Es por tanto correcto que las finalidades que bus
can sus normas sean siempre tomadas en consideraci n en el control de
nique En otras palabras el elemento teleol gico para ser utilizado tiene
que ser
despuØs podrÆ ser utilizado Si no se
establecido y dicho S lo
epistemol gicos importantes y tambiØn que habrÆ zonas grises que serÆ
imposible deslindar Sin embargo es tambiØn cierto que es posible esta
blecer muchos Æmbitos de claridad en la teleolog a constitucional como
79
3
1
2El elemento valorativo
Constituci n
80
Sin embargo las variables valorativas son vÆlidas en s mismas y
no podr a elegirse algo distinto Por ejemplo no se podr a poner la raz n
de Estado por encima del valor de la persona tampoco se podr a por
conveniencia aprobar formalmente la tiran a 63 Estos son imperativos
el constitucionalismo actual Desde
categ ricos en
luego estas afirmacio
estÆn tambiØn situadas el
nes espacio yen en
tiempo pero dentro de
el
dichas coordinadas s tienen el valor que es damos aqu
1
4El elemento
2 sociol gico
La Constituci n la sociedad y
regula pretende establecer los marcos
generales dentro de los cuales se
ejercita el
poder pol tico Esto tiene di
versas connotaciones que es preciso aclarar
81
instituciones de la Fuerza Pœblica al menos en AmØrica Latina e inclu
ta y sobre todo a
principios de los aæos noventa
ner en cuenta las condiciones concretas en las que el poder pol tico es
este pÆrrafo
Dice Canosa
82
del art culo 127 que establece
que no
hay ministros interinos y que los
encargos de carteras no pueden por mÆs de treinta d as no se
prolongarse
aplica en circunstancias en que los ministros no estÆn en condiciones de
ejercitar normalmente su libertad Por consiguiente mientras dure la con
dici n de rehenes de algunos de ellos podrÆ extenderse el
encargo de las
carteras Desde un punto de vista estrictamente literal la
ley que estable
ci estas
reglas es inconstitucional Sin embargo atendiendo particular
mente a la ocasi n en
que se dict es perfectamente razonable y no ha
sido nadie
objetada por en este
punto
Ocurre esto por ejemplo si pensamos en los tØrminos del art culo
149 de la Carta que autoriza el ejercicio de la
jurisdicci n a autoridades
tradicionales de las comunidades
campesinas y nativas en funci n de sus
propias costumbres y sin atentar contra los derechos fundamentales de las
83
la autoridad exihibir a las personas que caen en dicha conducta de mane
da le
Lainterpretaci n constitucional construye sociedad es decir
de conducta condicionarÆn su evoluci n presente
determinadas reglas que
de ingenier a social en la manera de
y futura Hay metaf ricamente algo
resultados interpretativos constitucionales Esto es aplicable a to
elegir
dos aquellos que tiene que realizar esta tarea pero sin lugar a dudas es
84
La variable criterio de de las la
sociol gica como
ajuste normas a
realidad que regulan debe estar siempre presente en a mente del intØr
prete de la Constituci n
85
circunstancias Pero para cada proceso interpretativo esta tiene que ser
R6
PARTE II
EX GESIS
2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
1
2 Las grandes l neas de evoluci n de los derechos humanos
no en la realidad
ley ya que es problema aœn mÆs arduo y todav a no
solucionado Para muestra res
ntegramente jalones hist ricos
89
Las alcanzan la de derechos pol ticos 1956
mujeres igualdad en
de derechos el pueblo
injerto pedidos por
Press
67 The Federalist Middletown
Connecticut Wesleyan University
1989 N LXXXIV p 575 Traducci n nuestra
90
para prop sitos distintos a solicitud de personas diferentes El pri
mer texto es el de los
primeros siete art culos no modificados es la
Constituci n propiamente dicha El segundo texto es la declaraci n
de derechos las primeras diez enmiendas y
aquellos pasajes tanto
del texto original como de sucesivas enmiendas que ahora son uti
lizadas bajo la conceptualizaci n de una teor a de los derechos Las
dos partes son distintas en estilo opuestas entre sf como programas
pol ticos y a la vez se encuentran estrechamente unidas en la
praxis
Ya nuestra Constituci n de la
1823 primera republicana a
partir
91
del art culo 181 establec a una lista m nima de derechos constitucionales
hecha del dere
que hoy llamar amos de primera generaci n excepci n
cho a a educaci n que es un derecho social tempranamente reconocido
miendo la forma del gobierno representativo las personas votan para ele
de ellas Para
gir representantes que serÆn quienes gobiernen en nombre
esto se elabora toda una teor a que llega hasta nuestros d as la de la re
92
blea con sus intereses Tiene la certeza de que el amor al orden a
que poseen sino tambiØn por las que se les atribuyen por la pru
dencia que les supone y por la favorable
se
predisposici n que ins
piran Inclœyase entre los legisladores a no propietarios por buenas
Y luego dijo
su existencia porque
pueden negarle el trabajo Solo quien posee la
renta necesaria para vivir con de toda voluntad
independencia ex
que grado mÆs grado menos suced a en la realidad Los derechos consa
93
Sobre el social y de la Declaraci n de Francia
significado pol tico
de 1789 dice Rude
de la libertad de conciencia
expresaba protecci n propiedad
de prensa y garant as contra las detenciones arbitrarias igualdad
ante la ley la
igualdad impositiva e igualdad en elegibilidad para
los cargos por œltimo como manifestaci n de la capacidad de los
delegados para apreciar las realidades prÆcticas el documento san
ciona impl citamente post factum el derecho a la rebeli n Por
hab a convertido La
se en un
problema apremiante igualdad apare
ce entØrminos principalmente pol ticos sin referencia a la igualdad
econ mica La propiedad es un derecho sagrado e inviolable y
hace intento
no se alguno de definirla o limitarla tampoco se hace
de la
menci n alguna obligaci n del Estado de proveer trabajo 0
auxilio a los pobres y a los despose dos TambiØn se guarda silen
cio en lo referente
a los derechos de reuni n petici n y asociaci n
el toque de difun
y aristocrÆtico
liberales Como tal representaba
94
tos del Antiguo RØgimen y preparaba al pœblico para la constructi
vÆ legislaci n que estÆbÆ por venir 72
guiente
MÆs
espec ficamente las demandas de la burgues a de 1789 se ha
llan incorporadas en la famosa Declaraci n de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de aquel aæo Este documento es un manifiesto contra la
sociedad jerÆrquica de nobilidad pero no uno en favor de una sociedad
democrÆtica o igualitaria Los hombres nacen libres e iguales en dere
chos las distinciones sociales s lo pueden fundarse en la utilidad co
mœn dice su art culo primero Pero al mismo tiempo la Declaraci n es
lienable einviolable Los hombres eran iguales ante la ley y los empleos
estaban abiertos a ellos sin otra distinci n que la de su talento aœn
Pero
cuando la partida se hac a en igualdad de condiciones se asum a que no
ocurrir a lo propio en la llegada La declaraci n estableci contra la
je
rarqu a nobiliaria del absolutismo que todos los ciudadanos tienen el
derecho de concurrir a a formaci n de la ley pero bien personalmente
bien travØs de representantes De otro lado la asamblea representativa
a
95
los esenciales que el liberalismo bur
En s ntesis los derechos eran
mites yzonas grises en las que las definiciones no han sido tomadas
de lado fortale
La historia posterior mostr un triple avance un se
cieron los derechos individuales de otro los derechos pol ticos se otor
de relaciones
Esta combinaci n gener rÆpidamente un nuevo tipo
sociales y econ micas en la sociedad dentro de un proceso acelerado por
la
ci n del capitalismo liberal
el campo y en
en producci n urbana as
como en la distribuci n de bienes Sin mayores
regulaciones los salarios
la cantidad de
cayeron a valores nfimos por gran personas que migraron
a las ciudades desde los campos ahora cercados por los nuevos propieta
Durante buena parte del siglo XIX el derecho de asociaci n pol tica no
ciales ypor el voto universal Poco a poco a lo largo de los aæos se van
96
Todo este proceso consolida constitucionalmente por
se
primera
otra Constituci n de la revoluci n la de QuerØtaro MØxico
vez en
hija
de 1917 la contiene declaraci n extensa de derechos
es
primera que una
laborales
Al
propio tiempo en Europa de principios del siglo XX ha ocurri
do la gran tragedia de la Primera Guerra Mundial en la cual Alemania es
derrotada El colapso econ mico y social sacude al pa s y en ese proceso
elabora una Constituci n con una asamblea de claro dominio socialde
gunda generaci n
El fen meno llega muy rÆpidamente al Perœ entre los art culos 37
chos lo hicier n en el per odo entre las dos guerras mundiales El camino
97
pos impedidos por funci n como por
ejemplo los militares Como ya se
dijo antes el mujer llegar a en 1956 y el de los analfabetos
voto de la
aæo de la de la Declaraci n de
vuelco a las cosas en 1948 aprobaci n
os Derechos Humanos de Naciones Unidas se inicia un verdadero pro
sino que los convierte en una forma de nuevo Derecho Natural que pres
98
rio privilegiado del desarrollo de los derechos humanos con dos conse
A
prop sito de lo que hemos venido desarrollando hasta
aqu es
dec a
99
Constituci n de 1979 art culo 105 Los preceptos contenidos en
los tratados relativosa derechos humanos tienen jerarqu a constitucional
no
pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige paza la re
forma de la Constituci n
Perœ
no
100
Este de argumentos nos lleva a sostener sin lugar a du
conjunto
das que el art culo 3 incorpora a todos estos derechos
enel rango consti
tucional art culo de dicho rango
primero porque es un
segundo porque
estÆ hablando de otros derechos constitucionales alos que asimila Østos
tercero porque en ninguna parte del texto se discrimina hacia un nivel
En que la
s ntesis no nos queda duda incorporaci n de derechos
que hace el art culo 3 es de todos los demÆs derechos posibles segœn su
el
texto en
plano constitucional Tampoco nos queda duda de que pue
den ser
provenientes de distintas fuentes siempre que sean reco
derechos
nocidos Por consiguiente desde el punto de vista de este art culo tam
La segunda norma que tiene que ver con e tema es el art culo 57
en su
segundo pÆrrafo que establece
101
Si procedimiento de reforma de la Constituci n for
se recurre al
das
102
Tanto en la Constituci n de 1979 art culo 107 como en la de
1993 art culo 57 los tratados ratificados s lo
una vez pierden vigor
cuando son denunciados salvo que tengan fecha de caducidad predeter
minada naturalmente Por lo demÆs del De
este es un
principio general
recho Internacional
103
vas a los derechos y a las libertades que a constituci n reconoce se in
nificados concretos
y precisan sus alcances Ser a pensable que esto
fuera as si dichos tratados tienen rango inferior a a Constituci n
mayor
o en todo caso mayor valor la orden del sargento puede ser interpretada
constitucional
Son derechos constitucionales los tratados ratificados por el Perœ
de las tres
que contengan derechos humanos en
aplicaci n disposi
ciones que hemos analizado antes
kl
1
Darles el rango de derechos constitucionales significa que pueden
mediante las establecidas la Constituci n
ser
exigidos garant as en
3
2 Resumen de los derechos contenidos en este t tulo
1979
Los derechos pol ticos que en gran s ntesis son los de votar elegir
y participar organizaciones pol ticas Son el pilar de la estructu
en
ra democrÆtica desde el
punto de vista de la participaci n ciudada
na
105
pleos pœblicos Con el desarrollo del Estado en esta parte se com
Todo ello estÆ presidido por la norma del art culo 1 de la Constitu
ci n que consagra la primac a de la persona fin supremo de la sociedad
y del Estado
106
3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA
ser humano
mente definido por la teor a Pero mientras que para que algunos dere
chos sean s lo se necesita a su titular otros s lo pueden serlo
ejercitados
si se ponen en relaci n dos o mÆs titulares Por ejemplo el derecho al
mental pero s lo puede haber reuni n donde hay dos o mÆs seres huma
nos uno al lado del otro
Vida
Identidad
107
Bienestar
concebido como de derecho
sujeto
ante la
Igualdad ley
Libertad de conciencia y
religi n
Intimidad
Honor
otras personas
Propiedad intelectual
Reuni n
Asociaci n
Contrataci n
Trabajo
Propiedad
Herencia
Reserva de convicciones
Buena reputaci n
Inviolabilidad y secreto de comunicaciones y documentos privados
Identidad Øtnica y cultural
Petici n
Nacionalidad
Paz
Tranquilidad
Leg tima defensa
108
Desde luego estos no son los œnicos derechos constitucionales y
humanos Tampoco basta que existan s lo ellos para que ya haya una
normalmente y para beneficio de las personas Es por ello que son deno
mos que en esta materia no hay cambio sustantivo de una Carta a la otra
Finalmente y la t nica
ideol gica neoliberal impuesta a
siguiendo
toda la Constituci n se ha eliminado toda referencia
a los
principios de
la regla de que los l mi
justicia y de interØs social sustituyØndolos por
tes los impone la norma de orden pœblico El caso mÆs saltante de esto
109
tiene cambios sustanciales aunque algunos aportes y otros desmejora
mientos existentes la Constituci n de 1993 han variado en
en
algo la nor
matividad aplicable a los derechos fundamentales S es cierto decir que
para as transformaciones
importantes que hecho ha
hac a falta un
se no
Las
Congreso Constituyente mejoras hubieran podido hacerse en esta
parte recurriendo al art culo sobre reforma constitucional que conten a la
Carta
4 Art culo 1
KArt culo 1 La
defensa de la persona humana y el respeto de su
AnÆlisis exegØtico
110
presi n porque gramaticalmente dice que los fines supremos de la socie
dad y
del Estado
sonla defensa y el respeto de la dignidad de la persona
Teol gica Internacional dice respecto del tema que venimos tratando
hacia una finalidad que supera el proceso f sico de este mundo Tal
terpreta el sentido de las normas tanto de 1979 como de 1993 una per
sona inserta en una sociedad que le debe respeto y defensa pero no sola
mente como individuo sino tambiØn como miembro de la sociedad Esto
los capaces o los mÆs capaces cosa muchas olvidada en los actuales
tiempos de competencia y bœsqueda de mÆxima eficiencia
bil 75
dignidad suponen respeto gratuidad y servicio que deben estar por enci
ma de otros objetivos como la eficiencia la funcionalidad y la utilidad
112
hace produce o por la fuerza con que cuenta sino porque es igual a cada
de las demÆs en tanto human P r ello mismo la solidaridad
y el
una
vicio de la persona antes bien que someter a Østa a los intereses de aquØl
El lo ha seæalado al tratar de la
Papa investigaci n biomØdica aspecto de
el conocimiento humano
punta en contemporÆneo pero el mismo princi
pio puede ser extendido sin cambiar su naturaleza a todas las demÆs in
Pensemos solamente
vestigaciones en el desarrollo de las armas de gue
la investigaci n biomØdica
campo fascinante y prometedor de nue
vos
ygrandes beneficios para a humanidad debe rechazar siempre los
experimentos descubrimientos oaplicaciones yue al ignoraz la dignidad
inviolable del ser humano dejan de estar a servicio de los hombres y se
transforman en realidades que aparentando socorrerlos los oprimen
76
bos elementos que tiene que ser reconocida tanto a individuo como a Øl
en sus relaciones sociales El conocimiento
y la acci n personal deben
ser respetuosos de este
principio
113
de tales
Una primera conclusi n se puede extraer principios
cualquier intervenci n sobre el cuerpo humano no alcanza œnica
mente los tejidos rganos y funciones afecta tambiØn y a diversos
niveles la persona misma encierra por tanto
a un
significado y una
responsabilidad morales de modo quizÆ impl cito pero real Juan
Pablo II recordaba con fuerza a la Asociaci n MØdica Mundial
tituida solamente por el esp ritu sino tambiØn por el cuerpo y por
eso en el cuerpo y a travØs del cuerpo se alcanza a la persona mis
ma en su realidad concreta
Respetar dignidad del hombre com
la
Const Caudium et 1
14 Desde esta
Spes visi n antropol gica se
114
que el art culo 1 de la Constituci n es un principio hermenØutico para
todo el sistema jur dico sirve para que all donde no
haya significados
claros en las normas donde debamos sustituir una del Derecho
o
laguna
la de la persona elemento determinante
con una regla primac a sea un en
Asunto de importancia al
tratar de la persona humana en el contex
Finalmente es
importante decir que la primac a de la persona hu
la sociedad
mana en
jur dicamente organizada por la Constituci n no
s lo aparece dentro del texto constitucional en s mismo Muchas otras
Art culo 2
Toda persona tiene derecho
115
1 A la vida a su identidad a su
integridad moral ps quica y f si
libre desarrollo y bienestar E concebido es de derecho
ca y a su sujeto
todo le
en cuanta
favorece J
as constitucio
El derecho a la vida fue protegido expresamente en
caracter sticas
guientes
Ala vida
1 a un nombre propio a la integridad f sica y al lihre desen
116
volvimiento de Al que estÆ por le considera
su
personalidad nacer se
versi n mÆs
de 1979 protege la identidad que es una
comprehensiva pues
el nombre y otros elementos que identificar la perso
incluye permitan a
na
define quiØn es el concebido o el que estÆ por nacer a la luz de las dis
AnÆlisis exegØtico
Como consti
desprende de las comparaciones
se hechas con textos
117
los sentidos moral ps quico y f sico HubiØramos preferido
tegridad en
que se siga reconociendo el derecho al libre desenvolvimiento de la per
1
5 El derecho a la vida
la vida es una
expresi n abstracta que como tal no tie
existencia la realidad Lo que
ne en
primera y efectivamente existe
en la realidad f sica son los seres vivos y sus partes Los entes indi
78
118
los de defensa
ser humano Por ejemplo casos extremos leg tima perfec
decir aquella situaci n
enla cual todos los
ta es ocurren
requisitos jur
dicamente establecidos para que ella exista ver el art culo 20 inciso 3
heroico que
mo sino s lo movido por un amor profundiza y trans
el
forma el por uno mismo segœn
amor esp ritu de las bienaven
turanzas evangØlicas cf Mt 5 4838 en la radicalidad oblativa
119
Otro caso de muerte jur dica y Øticamente justa es la aplicaci n de
120
modo Hoy sin embargo gracias a la organizaci n cada vez mÆs
adecuada de la instituci n pena estos casos son ya muy
raros por
no decir prÆcticamente inexistentes 81
derechos humanos ratificados por el Perœ y que forman parte del Dere
na
seguridad de su persona
inciso que ahora comentamos Sin embargo ella que aæadir otras
a hay
internacionales muy
dos normas importantes
121
sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convenci n
drÆ entendido que nada de lo dispuesto en este art culo excusarÆ en modo
gravidez
tarÆprotegido por la
ley y general partir
en a del momento de la con
do
122
4 En ningœn caso se puede aplicar la pena de muerte por pol ti
delitos
ni comunes los
cos conexos con
polfticos
Los dos textos tienen vigencia en el Perœ por haber sido debida
mente ratificados y por consiguiente son de cumplimiento obligatorio
Desde luego no deben ser considerados excluyentes entre s en lo que
la mÆs favorable la
otro de manera que siempre se aplicarÆ regla a vigen
cia de los derechos humanos
las reglas de estos tratados Las leyes segœn las cuales se aplique la pena
123
Sobre la pena de muerte tratamos con extensi n
mas a prop sito
del art culo 140 de la Constituci n
82
atentatorios
124
De ella debe la decisi n de renunciar al llamado
distinguirse
ensaæamiento terapØutico o sea ciertas intervenciones mØdicas
adecuadas la situaci n real del enfermo
ya no a por ser despro
alos resultados que bien por ser
porcionadas se
podr an esperar o
demasiado gravosas para Øl o su familia En estas situaciones
cuando la muerte inminente inevitable
se
prevØ e se
puede en con
la distinci n al
Y consecuente con hecha tiempo que acepta la re
nuncia amedios de curaci n extraordinarios o
desproporcionados conde
na moralmente la eutanasia con toda la autoridad que representa
el
Hechas estas distinciones de acuerdo con magisterio de
de la
mis predecesores y en comuni n con los obispos Iglesia cat
lica confirmo que la eutanasia es una grave violaci n de la ley de
85
125
la utilizaci n de mØtodos extraordinarios desproporcio
pero no
exige o
nados
Por otro
lado es conveniente recordar tambiØn que el Derecho ha
protegido siempre la vida sancionando los delitos que se cometen contra
ella
vida Dice O
Donnell
126
2
5 El derecho a la identidad
que constituye su
propio reconocimiento quien y c mo es Comprende
diversos aspectos de la persona que van desde los mÆs estrictamente f si
cos
ybiol gicos su herencia genØtica sus caracter sticas corporales etc
hasta los de mayor desarrollo espiritual sus talentos su ideolog a su
identidad cultural sus valores honor reputaci n etc Morales Godo
su
el esencial
constituye patrimonio cultura del sujeto integrado por
una
multiplicidad de variados aspectos como son entre otros el
ideol gico el intelectual el pol tico el social el religioso y el pro
fesional de la persona La tutela requerida en este caso es
aquella
dirigida impedir el falseamiento o desfiguraci n de lo que significa
la verdad personal El agravio inferido supone una lesi n al per
fil social de la identidad personal 87
derechos Entre ellos su v nculo mÆs directo estÆ con los siguientes
127
Los derechos la y libre desarrollo contenidos en el
a
integridad
mismo inciso 1 del art culo 2 de la Constituci n
Constituci n
La libertad de creaci n establecida con detalles adicionales en el
de la Constituci n
el art culo
El derecho y formar familia contenido
a casarse una en
4 de la Constituci n
El derecho la de la salud establecido el art culo 7
a protecci n en
de la Constituci n
tituci n
El derecho al nombre contenido en el art culo 19 del C digo Civil
de goce y
La capacidad ejercicio de los derechos civiles estableci
da en los art culos 42 y siguientes del C digo Civil
128
Convenci n sobre los derechos del art culo 7
niæo
bros de Actas de las Oficinas de Registros del Estado Civil por hechos
fortuitos o actos delictivos vincu
ados a la acci n subversiva Se clara
que estas normas no son de aplicaci n para aquellos ciudadanos inscritos
el Electoral del Perœ
en
Registro
129
de la personalidad jur dica de las personas porque como es obvio nadie
de deberes y
puede tener identidad jur dicamente hablando si no es sujeto
derechos En otras palabras las normas que reconocen capacidad jur dica
no es sino uno mÆs En todos estos casos la identidad tiene una signifi
caci n y actœa sistemÆticamente como una protecci n adicional
particular
a la persona
5 Derecho la de la persona
3 a
integridad
tas inseparables y sin daæo que proceda de otro ser humano directa o in
directamente
130
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 5
1 Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad f sica ps
quica ymoral
considerada esto es que las funciones del cuerpo pudieran seguirse reali
zando apesar de la disminuci n o pØrdida de sus partes Gracias a ello se
corporales humanas
ha llevado de la
a una tercera concepci n integridad f sica que es la de
nominada salud integral Consiste Østa en el principio de que el ser hu
mano es un todo
integral f sica emocional y espiritualmente hablando de
manera que daæos en uno de estos
Æmbitos suelen afectar siempre los
otros Por
consiguiente cuando se trata de analizar la integridad f sica
humana no se puede separar los aspectos f sicos de los emocionales y
los espirituales Por ejemplo a quien le cambiaran la fisonom a mediante
una operaci n de
cirug a plÆstica bien podr a ocurrirle que perdiera su
malas consecuencias emocionales O a
propia identidad con
quien le ex
tirparan odaæaran determinadas partes del cuerpo le podr a sobrevenir
una incapacidad intelectual mÆs o menos severa En otras palabras no
131
estÆ as ligada al campo de la persona y que s lo
gridad f sica espiritual
y debe ser tomada en cuenta dentro de dicho contexto En ese sen
puede
tido dif cil darse cuenta que cada persona serÆ la propia medida de
no es
su salud integral pues habrÆ algunos humanos que soporten mejor que
y positiva
gan que el ser humano pierda su balance ps quico son algunas de las
conductas que sin afectar la parte corporal directamente pueden daæar y
convicciones
piritual de cada ser humano en el que residen sus religiosas
filos ficas morales pol ticas sociales ideol gicas culturales Es decir
el derecho a la inte
ta sobre el derecho a la integridad Por consiguiente
gridad moral
permite defender a juntos y no par
todos estos elementos
132
Relacionado a del humano estÆ el derecho
a
integridad ser recono
cido enla parte final del art culo 7 del Pacto Internacional de Derechos
les de la salud establezcan los parÆmetros en los que pueda decidir por s
tido el tratamiento jur dico de estas dos partes debe entenderse como
complementario
4
5 El derecho al libre desarrollo
desenvolvimiento de la en la consiste
personalidad posibilidad que debe
tener cada ser humano de desarrollar as
potencialidades f sicas ps qui
cas
yespirituales que tiene dentro de s y que en conjunto son irre
petibles en otro ser humano En otras palabras el libre desarrollo de la
persona no es sino lo que en tØrminos de antropolog a filos fica se llama
su realizaci n como ser humano
133
Muchos otros derechos tienen que ver espec ficamente con el dere
que ames bien constituye una forma de alienaci n humana Satisfacer las
la violencia el
nos estad sticos En palabras
otras producida potencial en
88 MAC GREGOR S
J RUBIO CORREA Marcial y VEGA
Felipe
134
Un esfuerzo a nivel mundia por medir lo que aqu lla
significativo
bienestar
mamos es el ndice de desarrollo humano del Programa de Na
ndice completamente
noce que ningœn puede recoger un concepto tan
135
nablemente demostrables deberÆn obtener ya desde
poder hoy protecci n
jur dica efectiva
5 La protecci n al concebido
El Derecho se
ocup de los concebidos desde antiguo Ya Paulo
favorables de
trate de las cosas que le son aunque antes de nacer ningu
na manera
aproveche DPuede verse que lo esencial de la
7
5
1 a otro
136
tar destinado a vivir este criterio utilizado
por algunos autores
hace referencia experimentos embciol gicos
a como los que
aqu
nos fecundaci n in vitro de embriones etc
ocupan congelaci n
o para otros que la cosa en crecimiento huma
diga que es un ser
adulto 9
137
el punto de vista de la biofilosof a no
En conclusi n desde
ninguna raz n para
existe poner en duda el hecho de que la vida
humana comienza de modo natural y instantes despuØs
usual pocos
de la uni n f sica del vulo con el espermio siempre y cuando no
el momento de la concepci n 92
la
Finalmente la Congregaci n para la Doctrina de la Fe de Iglesia
Cat lica dice en el mismo sentido
138
Ante los elementos de juicio existentes nosotros consideramos que
la evidencia apunta a que esta
interpretaci n ratificada por as citas reali
zadas es la correcta y en consecuencia que la protecci n del concebido
por la c mo lo expresa R
manera F Lillie citado por Lavados y Serani
hebras del tejido de dos vidas en un solo nudo a partir del cual divergen
se mÆs historia de vida individual
y entretejen una vez en una nueva
139
r a que dichos derechos patrimoniales no lo favorecer an a Øl sino a ter
Esto
ceros segœn las reglas que se deba aplicar a su sucesi n no con
de la Constituci n y del
Por consiguiente estimamos que las reglas
C digo Civi armonizan entre s y que son las dos exigibles Por consi
guiente los principales derechos que en nuestro criterio se aplican al
concebido de entre los que establece la Constituci n son los siguientes
Ala vida
permita su desarrollo
Ala protecci n de su salud
140
por motivo de origen raza sexo idioma religi n opi
ni n condici n econ mica o de cualquiera otra ndole
N
141
las Consti
La igualdad en el acceso a os empleos pœblicos que en
da por des
tuciones actuales aparece expresamente tal se
no vez porque
contada Ello no era as al Repœblica La Constituci n de
principio de la
1828 dec a Todos los ciudadanos pueden ser admitidos a los empleos
talentos y virtudes Este tipo
pœblicos sin otra diferencia que la de sus
de norma puede ser encontrada en los siguientes dispositivos
el la la libre circulaci n de
La igualdad en acceso a
propiedad y en
fuera
bienes estableciendo el principio liberal de que no hay propiedades
del comercio El art culo 147 de la Constituci n de 1826 dec a son
obras
enajenables todas las
propiedades aunque pertenezcan a
p as o re
siguientes dispositivos
142
Constituci n de 1933 art culo 23 La Constituci n y las
leyes pro
tegen yobligan igualmente a todos los habitantes de la
Repœblica Po
drÆn expedirse leyes especiales porque lo la naturaleza de las
exija cosas
no por la diferencia de
pero personas
Ala
2
igualdad ante la ley sin discriminaci n alguna por raz n
de sexo raza
religi n opini n o idioma
143
Estos son los aciertos de la Constituci n de 1993
mite compensaciones en aquellos casos en los que el var n tenga por cir
la
cunstancias naturales mayores oportunidades y responsabilidades y
reconoc a la derechos no menores al var n
otra norma que a
mujer que
en cier
con lo que establec a que pod an ser tambiØn mayores Esto que
la mujer sin em
to sentido constituir a una desequiparidad en favor de
la mujer
por los instrumentos internacionales de protecci n a
AnÆlisis exegØtico
que una no
puede ser explicada sin la otra
constitucional apli
La igualdad ante la ley es un
principio jur dico
humanos el cual
cable alos seres segœn
144
demÆs que es lo
que nos caracteriza como humanos En conjunto
son los derechos humanos declarados para la comunidad de hom
parte de dicho grupo Cada ser humano tiene por tanto todos los
derechos humanos y en eso es
igual a cada uno de los demÆs Des
de estas afirmaciones
luego l gico jur dicas en el sentido que
son
tos
145
De este modo el se confiarÆ al cuerpo de
poder legislativo
nobles y al cuerpo que se escoja para representar al pueblo cada
uno de ellos se reunirÆ en asambleas y deliberarÆ con
independen
cia del otro y ambos tendrÆn miras e intereses sepazados 95
sentantes Debe ser la misma para todos lo mismo cuando proteja como
cuando castigue Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella son
146
El Ønfasis estÆ puesto no en la dimensi n
jur dica sino en una vi
si n integral de la humanidad Es una aproximaci n desde un punto de
vista de filos fica y tiene tinte iusnaturalista propio
antropolog a un de
aquella concepci n segœn la cual los derechos existen antes del Derecho
ciones
147
ci n que infrinja esta Declaraci n y contra toda provocaci n a tal discri
minaci n
reli
presente Pacto sin distinci nalguna de raza color sexo idioma
o de otra ndole origen nacional o social posici n
gi n opini n pol tica
econ mica nacimiento o cualquier otra condici n social
rÆcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconoci
nera
148
araci
Dec n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
clara el derecho a la igualdad ante la ley y exige protecci n para las per
sonas
Todas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen dere
cho sin discriminaci n a igual protecci n de la ley
En s ntesis distintas
con aproximaciones redacciones y grado de
generalidad todos los instrumentos internacionales el
con
vigencia en
149
Estado debe proveer
Que cada en su sistema jur dico los medios
eficaces que las personas protegerse del
permitan a
agravio a las
disposiciones inmediatamente anteriores que se
produzcan en su
contra
rra
ytoda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan
incitaciones Æ la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra
150
ser titulares cualitativamente de los mismos derechos y de contraer
ende puede decirse que dicho fen meno s lo tiene lugar en rela
el acceso a
presentar riesgos Se estarÆ haciendo una discriminaci n en
ese
trabajo entre quien tiene y quien no tiene la profesi n exigida pero
eso claramente ataæe a la naturaleza de las cosas y no pretende diferen
151
da test de la donde lo fundamenta el examen
razonabilidad es
minar la jerarqu a de los principios es tarea dif cil pero dos indicios son
Se viola el de Igualdad la de la
principio en aplicaci n ley
COLOMA
97 MARQUINA JosØ Definicimie
r y contenido del principio de
igualdad aproximaci n inicial lu jurisprudencia constitucional peruana
a
152
cuando mismo precepto se notoria
un
aplica a casos iguales con
constitucional la de la
gano de defensa no es tanto protecci n
igualdad sino plasmar una adecuada tutela judicial 98
153
cana de Derechos Humanos la Corte Interamericana de Derechos
la forma sobre esta distinci n
Humanos se
pronunci en siguiente
rente
propiamente discriminatorio porque no toda distinci n de
es
trato
puede considerarse ofensiva por s misma a la dignidad hu
mana Existen en efecto ciertas desigualdades de tratamiento ju
distinci n de trata
No pues discriminaci n si una
habrÆ
miento estÆ orientada leg timamente es decir si
no conduce a si
o a la naturaleza de las
tuaciones contrazias a lajusticia a la raz n
cosas De ah que no pueda afirmazse que exista discriminaci n en
toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siem
2
6 La discriminaci n de la mujer
99 O
D ONNELL Daniel Protecci n inlernaciona de lo
r derechos humu
tos
154
inmenso movimiento de del tratamiento los
equiparaci n a gØneros mas
logros aunque insuficientes aœn han sido tambiØn inmensos durante las
œltimas dØcadas
dad del hombre y la mujer de los derechos humanos y las libertades fun
damentales en las esferas pol tica econ mica social cultural y civil o en
autorice o
permita a la mujer lo que s se permite jur dicamente al
var n
155
yue la discriminaci n no toma en cuenta el estado civil de la mujer por
que Øl no debe consistir en argumento para rebajazle su situaci n jur dica
de gØnero
enfÆtica en buscar tal equiparaci n Sobre todo porque revertir una situa
ci n de tiene necesariamente el componente de compen
desequiparidad
sar las diferencias
estableciendo temporalmente ciertos beneficios adi
cionales la parte mÆs
a
perjudicada En los instrumentos internacionales
ha
esta
posibilidad quedado abierta de manera expresa y sin que signifi
que discriminaci n de ningœn tipo
y trato
2 La incluso las
adopci n por los Estados Partes de medidas especiales
contenidas en la presente Convenci n encaminadas a
proteger la mater
que la de 1979
156
En efecto la Carta de 1993 recorta expl citamente los alcan
ces a la
del derecho igualdad consagrados en el texto del 79 De
la f rmula que la
esta manera regresa a plasma igualdad formal en
eliminando incluso el
tØrminos restrictivos dispositivo que estable
c a la igualdad de trato contenido en el art 43 de la Constituci n
real de las
para igualdad
una
mujeres Ello porque las nuevas ten
dencias en materia de derechos humanos afirman que el derecho a
extraordinaria
pensaci n
157
d S lo la madre prepara para el nacimiento de
se un
hijo y
s lo ella de Øl por lo que de 45 d as de
se
encargarÆ gozarÆ permi
so
pre y post parto
alimenta los
e Unicamente se hijos por leche materna
por lo
que s lo as mujeres de
disponen permisos hasta una hora para
amamantarlos
de la formaci n de los
ser responsable hijos Ol
158
Y como consecuencia de esta forma de considerar las cosas esti
ma correcto haber cambiado el texto de 1979 por el de 1993
159
la
ces
mujer tolera estas condiciones de vida e incluso las consi
dera positivas en el conjunto La mujer se convierte as en parte
de la estructura violenta y contribuye a reproducirla activa o pasi
guiente
funciones de hombres y
estereotipadas mujeres
comœn de hombres y
responsabilidad mujeres en cuanto a la educaci n y
al desarrollo de la
sus
hijos en
inteligencia de que el interØs de los hijos
constituirÆ la consideraci n primordial en todos los casos
160
El var n social que la
mujeres aprende en su
mujer tiene un de
entorno
turales
Pacto
161
nes en la carrera igualdad de los esposos en el derecho de familia
reconocimiento de todo lo quØ va unido a los derechos y deberes
del ciudadano en un
rØgimen democrÆtico 104
promete atodos los Estados Partes en una pol tica significativa de equi
paraci n de los derechos de mujer y var n Las normas generales al res
pecto dicen lo siguiente
prometen a
realizaci n de
prÆctica ese
principio
de discriminaci n
d Abstenerse de incurrir en todo acto o prÆctica
104 Juan Pablo ll Papa FR Carta del Papa a las mujeres Lima Pontificia
Universidad Cat lica del Pen s
f par 4 p 4
162
contra la y velar porque las autoridades instituciones pœblicas
mujer e ac
das lasesferas y en particular en las esferas pol tica social econ mica y
Como
puede apreciarse los textos hablan por s solos el compro
miso vinculatorio adoptado por los Estados Partes obliga a realizar va
riadas ycomplejas tareas de gobierno a fin de garantizar a igualdad de
la
en
participaci n en actividades cargos y responsabilidades pœblicas en
163
las oportunidades
y existe todav a un largo camino por recorrer para que
sean verdaderamente iguales en la realidad Dice el art culo 7 de la Con
venci n
Participar en
organizaciones y asociaciones no gubernamentales
que se ocupan de la vida pœblica y pol tica del pa s
el
cho en plano internacional y existen varios otros instrumentos particu
larmente la Convenci n sobre los derechos pol ticos de la mujer que tie
al respecto Las las
nen normas principales son
siguientes
nes de sexo
164
Convenci n sobre los derechos de la Mujer art culo III
pol ticos
Las tendrÆn derecho aocupar cazgos
mujeres pœblicos y a ejercer todas
las funciones pœblicas establecidas por la legislaci n nacional en igual
dad de condiciones con los hombres sin discriminaci n
alguna
jer af n de la
asegurarle igualdad de derechos con el hombre en la esfe
ra de la educaci n
respecto
165
Al derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano
El derecho libremente
b a
elegir profesi n empleo el derecho al
y
ascenso a la estabilidad en el empleo y a todas lasprestaciones y otras
condiciones de servicio y el derecho a la formaci n profesional y al
la formaci n profesional supe
readiestramiento incluido e aprendizaje
rior y el adiestramiento peri dico
El derecho
c a
igual remuneraci n inclusive prestaciones y a
rios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la
familia con las responsabilidades del trabajo y la participaci n en la vida
166
Prestar
d protecci n especial a la mujer durante el embazazo en los
tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para
ella
al
corresponde ejercicio de la funci n pœblica la Convenci n establece
de
igualdad oportunidades para las mujeres en la representaci n interna
cional del Gobierno de su pa s
naci n contra la mujer azt culo 8 Los Estados Partes tomarÆn todas las
medidas apropiadas para garantizar a la mujer en igualdad de condicio
nes con el hombre y sin discriminaci n alguna la oportunidad de repre
1 Los Estados Partes otorgarÆn a las mujeres iguales derechos que a los
hombres para adquirir cambiar o conservar su nacionalidad Garantiza
rÆn en
particular que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de
nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automÆtica
167
2 Los Estados Partes otorgarÆn la los mismos derechos que a
a
mujer
hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos
1 Los Estados Partes adoptarÆn todas las medidas apropiadas para eli
minar la discriminaci n contra la mujer en la esfera de la atenci n mØdi
En el Æmbito de
igualdad ante la ley la Convenci n se preocupa
particularmente capacidad de ejercicio que se acuerde a la mujer en
de la
tad de trabajar fuera del hogar en fin de tomar varias decisiones impor
tantes paza ella misma Dice el art culo 15
el hombre
1 Los Estados partes reconocerÆn a la mujer la igualdad con
ante la ley
168
2 Los Estados Partes reconocerÆn a la mujer en materias civiles una
bienes y le dis
jer iguales derechos para firmar contratos y administrar
pensarÆn un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cor
lio
la
social para que estos derechos puedan ser ejercitados plenamente en
realidad
1 Los Estados Partes adoptarÆn todas las medidas adecuadas para elimi
nar la discriminaci n contra la mœjer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares
169
2 No tendrÆn ningœn efecto jur dico los esponsales y el matrimonio de
niæos y adoptarÆn todas las medidas necesarias incluso de carÆcter le
se
gislativo para fijar una edad m nima para la celebraci n del matrimonio
y hacer obligatoria la inscripci n del matrimonio en un registro oficial
3 El matrimonio no
puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes
5 La ey debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
son los de contraer matrimonio y formar familia Por el rango que consi
170
deramos tienen estas normas internacionales en el Perœ sostenemos que
Donnell hace
Daniel O un comentario ampliatorio y a nuestro jui
cio muy sugerente sobre la igualdad de var n y mujer dentro de la vida
de pareja Dice a prop sito de las normas internacionales al respecto
El
principio de igualdad de los c nyuges es regulado de ma
mÆs
nera pormenorizada por la Convenci n Internacional sobre la
Eliminaci n de todas la formas de Discriminaci n contra la Mujer
miento
decidir libre y el
e Los mismos derechos a responsablemente
y el intervalo entre los nacimientos y tener
nœmero de sus hijos a
171
f Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tu
naci n contra la mujer art culo 13 Los Estados Partes adoptarÆn todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en
otras esferas de la vida econ mica y social a fin de asegurar en condi
particular
105 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacionn de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 383
172
a El derecho familiares
a
prestaciones
derechos sobre los bienes inmuebles que puedan estar a nombre de quien
muchas veces no es su marido por matrimonio civil sino un compaæero
la presente Conven
para asegurar la aplicaci n de las disposiciones de
ci n a la mujer de las zonas rurales
las
para las el acceso a
Ley 26628 art culo IAmpl ase mujeres
Escuelas de Oficiales de Suboficiales de las Fuerzas Armadas y siguien
do las carreras militares correspondientes aobtener los grados militares
correspondan bajo los mismos principios y
normas que
y beneficios que
al personal masculino las Fuerzas Armadas
rigen en
173
Para concluir consideramos transcribir evaluaci n
importante una
Sin la de la
embargo participaci n mujer es escasa en todos
los niveles donde se toman decisiones La pobreza el deterioro de
3
6 Discriminaci n racial
174
Convenci n Internacional sobre la Eliminaci n de Todas las For
nacional Øtnico
origen o
de estos de la humani
duo agraviado pertenezca a uno
grandes grupos
dad
de raza pero bien ocurrir que hubiera personas mestizas que tienen
podr a
el color de y los rasgos de otra y que s lo por fueran dis
una raza
aquØl
criminadas
cepto sirve para evitar que exista discriminaci n por diferencia de clanes
175
Origen nacional es la pertenencia a una determinada naci n que es
una organizaci n social fundada en un v nculo pol tico de Estado consis
te en pertenecer a un Estado
Naci n La discriminaci n por consiguien
tendr a el
te por fundamento que agraviado pertenece a una naci n deter
minada
El
origen Øtnico siempre segœn el Diccionario de la Real Acade
mia Espaæola hace referencia a una naci n o raza con lo que ser a equi
valente alos conceptos analizados antes Sin embargo al tratar de la voz
etnograf a dice que es la ciencia que tiene por objeto el estudio y des
cripci n de las razas o pueblos Desde esta perspectiva podr amos decir
que el origen Øtnico tiene que ver con la pertenencia a un pueblo deter
minado que es un grupo humano que no s lo comparte la raza sino tam
biØn una cultura determinada As la discriminaci n por origen Øtnico se
dar a mÆs elementos
entre pueblos distintos aunque compartieran uno o
de su
configuraci n humana entre s
tes ointermediarios
del comentario a este inciso sobre los derechos humanos que incluyen a
176
fiere a los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las es
financiaci n
177
general de la discriminaci n racial con el compromiso de buscar su
Øtnico
Convenio N
169 OIT art culo 2
de
a que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar en pie
igualdad de los derechos y oportunidades que lalegislaci n nacional
los demÆs miembros de la
otorga a
poblaci n
178
c que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar
las diferencias socioecon micas que puedan existir entre los miembros
del Perœ
Convenio N
169 OIT art culo 31 DeberÆn adoptarse medidas de
carÆcter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional y es
importancia de la educaci n
biling e intercultural
peruano
179
los ind genas Este aspecto es tambiØn abordado por la educaci n
biling e intercultural
La promoci n y revaloraci n de las identidades Øtnicas antes
tos aspectos tiene mucho que ver con otras normas constitucionales Las
son
principales
culo 2 de la Constituci n
reconocer y proteger la
pluralidad Øtnica y cultural de la Naci n
contenidos en el inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n
de
El Perœ pa s en el que el racismo se traslada a travØs
es un ge
en la vida cotidiana
neraciones mediante c digos que son aprendidos
realidad Un
para luego utilizarlos como medios de interpretaci n de la
realizado Gonzalo Portocarrero l08 demuestra
trabajo emp rico por
CAAAP 1996 p 48
180
estaaseveraci n y da detalles de los matices que adquiere segœn grupos
sociales Por ello la labor jurisprudencia aplicando creativamente estos
la la materia
justicia norteamericana en
181
4
6 Discriminaci n educativa
art culo 1
de enseæanza
grados y tipos
grupo
182
los otras tendr an igual derecho La restricci n
a que en
principio en re
nor grado a otros sin que en principio hubiera raz n especial para ello
La preferencia en dar un trato mÆs favorable a quien tiene igual o menor
condici n de merecimiento que el otro al que se
posterga
terminado como
indispensables para la persona en la legislaci n de la
materia
183
los alumnos si la participaci n en esos sistemas o la asistencia e estos
za
privados siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la
de ograr la exclusi n de cualquier grupo sino la de aæadir nuevas
posi
bilidades de enseæanza las que el poder pœblico
a
proporciona y siempre
que funcionen de conformidad con finalidad y que la enseæanza dada
esa
las
corzesponda a normas que hayan podido prescribir o aprobaz las auto
ridades competentes
particularmente para la enseæanza del mismo gra
do
5
6 Discriminaci n laboral
prende
184
2 Las distinciones exclusiones o preferencias basadas en las calificacio
discriminaci n
tambiØn podrÆ ser tratado como una distinci n Diremos nuevamente que
de
igualdad oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaci n esto
medios de
por cualesquiera otros
protecci n social
185
Con particularidad propia aunque genØricamente incluida en la
una
de
igualdad oportunidades laborales estÆ la no discriminaci n en materia
de acceso a las funciones
pœblicas considerada por la Declaraci n Uni
versal de Derechos Humanos de Naciones Unidas
Todas estas
disposiciones como hemos sostenido oportunamente
tienen rango constitucional ypueden ser exigidas mediante las garant as
constitucionales segœn las reglas en base a las cuales ellas se aplican
dentro de nuestra Constituci n
dole
186
Las normas son claras se
explican por s mismas y desde luego
nuestra son correctas
en
opini n
cional en el Perœ que puede ser protegido por las garant as constitucio
nales de ser necesario El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po
24
6 No discriminaci n
7 en materia tributaria
187
No de que todos deben pagar tributos
que positivo se trata
segœn
lageneralidad sino que nadie debe ser eximido por privilegios per
ser a inconstitucional
por ejemplo una norma
que discri
mine por motivo de raza sexo idioma religi n etc pues estar a
atentando contra el principio de generalidad que recoge el numeral
2 del referido art culo 2 y ademÆs ser a violatorio del Art culo
cia de personas
110 ZOLEZZI M
LLER Armando E rØgimen tributario en la nueva Consti
tuci n VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 AnÆ
isis Y comen
188
7 Art culo 2 inciso 3
siguientes
ARTICULO 2
Toda persona tiene derecho
189
3 A a libertad de conciencia y de individual
religi n en
forma o
asociada No creencias El
hay persecuci n por raz n de ideas o
ejerci
de todas las
cio pœblico confesiones es libre siempre que no
ofenda a a
moral altere el orden
o pœblico
e No delito de J
hay opini n
AnÆlisis exegØtico
podrÆ ver fÆcilmente que hubo una confesi n estatal de catolicismo hasta
entrado este siglo y que inclusive los textos constitucionales como el de
1860 prohib an el ejercicio de cualquier otra religi n La tolerancia reli
giosa no fue norma constitucional peruana
Nadie debe
10 ser molestado por sus
opiniones aunque sean religiosas
tal que manifestaci n turbe el orden
con su no
pœblico establecido por la
ley
190
dici n reciØn el modificatoria de la Constitu
es en
siglo actual por ley
ci n dictada el 11 de noviembre de 915 que se elimina la prohibici n
de otras as queda abierto el camino para que ellas insta
religiones y se
len en el pa s
nal
acorde realidad
social debe partir del reconoci
legislaci n con su
la Patria 112
191
TambiØn la Conferencia Peruana cit los textos del Con
Episcopal
cilio Vaticano II en especial referencia a la libertad religiosa
Es hecho
un pues que los hombres de nuestro tiempo desean
libremente la religi n en privado y en pœblico mÆs
poder profesar
aœn que la libertad religiosa se declara ya como derecho civil en
internacionales
ciedad DH 15 113
l92
aplica en nuestro criterio sin mayor discusi n al ejercicio de las conse
lo que materia
se
quiera en
religiosa y de manifestarlo exteriormen
te Como ya se aludi esta libertad no es mÆs que una especifica
ci n de otro derecho fundamental el de comunicar libremente los
derechos que son otros que los que figuran en los incisos 3 y 4 del
no
texto
193
Coincide con la Declaraci n americana de los derechos y deberes
del Hombre que sin embazgo es mÆs escueta
do
la parte fi
Estas reglas desde luego deberÆn aplicarse observando
nal del texto del inciso 3 del art culo 2 de la Constituci n ninguna con
En estas
fesi n debe ofender la moral ni alterar el orden pœblico hip te
sis manifestaci n serÆ lo que viole estas reglas
su
restringida en
194
necesarias para proteger la seguridad el orden la salud n la moral pœbli
cos olor derechos y libertades fundamentales de los demÆs
cos una
aproximaci n interesante al tema de la libertad de conciencia y
religi n en el caso de minor as a las que puede suceder que se reprima
en estos aspectos como parte de una
pol tica de dominaci n Dice el art
culo respectivo
195
de origen ind gena no se negarÆ a un niæo que pertenezca a tales mino
r as oque sea
ind gena corresponde en comœn con os
el derecho que le
nos no hace sino sistematizar y ratificar todos los derechos que hemos
visto hasta aqu
como en privado
pœblico
de creencias
religi n o
4 Los padres y en su caso los tutores tienen derecho a que sus hijos o
reciban la educaci n religiosa y moral que estØ de acuerdo con
pupilos
sus
propias convicciones
196
dencial Se refiere el autor a la Declaraci n sobre la eliminaci n de todas
tiene
claraciones noobligatoriedad por s mismas aunque puede
adquirirla en la medida en que refleja o reglamenta principios que
ya revisten carÆcter obligatorio Cabe anotar en este sentido que
los Conside
randos de la Declaraci n de 1981 seæalan que este ins
trumento tiene sus ra ces en dos principios ya consagrados en la
ante la ley
art culo 6 la
Esa Declaraci n establece en su siguiente lista
no exhaustiva de actividades y prÆcticas comprendidas por la liber
tad de concienc a y de culto
humanitarias adecuadas
197
f La de solicitar y recibir contribuciones voluntazias financie
convicci n
115
parecen chocar las convicciones de las personas con las normas de orden
al respecto
198
que la transfusi n es
requisito de vida
quØ hace Otras colectivi
dades tambiØn invocando
religiosas su
profesi n de fe se nie
gan asaludar los s mbolos nacionales por ejemplo la bandera y el
himno Pueden ser sancionados penal o administrativamente por
comportarse de esa forma Esa misma negativa posici n ante los
s mbolos patrios suele manifestarse en relaci n con el servicio mili
tar o el llamado bajo banderas cuando hay un conflicto bØlico es el
en opini n conjugando
nuestra armoniosamente la libertad
re
las de orden
como
pœblico Los derechos de dif cil precisi n requieren
con mayor raz n de una especial dedicaci n por los organismos de ad
199
ficaci n que permitan la posibilidad de exigirlos en concreto a travØs de
los mecanismos de protecci n establecidos
1 Nadie molestado de
podrÆ ser a causa sus
opiniones
niones que no han sido expresadas Por ello el sitio donde debiera estar
la norma es el inciso 4 del art culo 2 y no Øste y tal vez ser a inclusive
darle
mejor espacio espec fico y distinto de los demÆs como ocurr a
un
200
8 Art culo 2 inciso 4
201
Constituci n de 1826 art culo 143 Todos pueden comunicar sus
de
pensamientos palabra por escrito y publicarlos por medi de la im
prenta sin censura previa pero bajo la responsabilidad que la ley deter
mine
damnificada
Los delitos cometidos por medio del libro la prensa y demÆs rrte
202
TambiØn es delito toda acci n que suspende o clausura algœn r
dios de comunicaci n
AnÆlisis exegØtico
de
presi n en tanto que los dos pÆrrafos siguientes disponen asuntos na
1
8 El derecho de opini n y expresi n
Como se
puede ver de los antecedentes de este art culo la regla de
pecto
los dos
que destacar que ya en esta redacci n se encuentran
Hay
la
tØrminos esenciales del derecho que hoy reconocemos posibilidad de
expresarse libremente esto es sin censura
previa y la necesidad de res
ponder por el abuso que se haga en su
ejercicio sujeto a las responsabili
dades que establezca la ley
203
Las libertades establecidas en la Constituci n peruana son cuatro
tras convicciones
La de difusi n que consiste no s lo en expresarse sino en utilizar
todas las tecnolog as de informaci n que nos hacen llegara perso
nas
ylugares alos que nunca podr amos alcanzar por nosotros mis
mos Ya hemos visto que la Constituci n peruana de 1823 estable
cho el de
incluye no ser molestado a causa de sus
opiniones el de inves
204
de emitir pensamientos propios sino de poder recibir los de otros Des
todo s
puØs de lo atravØs
dela comunicaci n es que el ser humano pue
nocido yforman parte de los elementos que pueden ser protegidos por
v a de las garant as constitucionales en nuestro sistema constitucional
tiempo casi real y con costos bastante bajos si tomamos como parÆmetro
las comunicaciones existentes s lo pocos aæos atrÆs
guiente disposici n
el orden la
b La protecci n de la seguridad nacional pœblico o sa
lud la moral
o
pœblicas
205
El 2 de este art culo 19 ratifica lo ya visto
apartado en la Declara
la actividad intelectual
En el apartado 3 se hace un
trabajo mÆs extenso que en los otros
instrumentos internacionales einclusive que en nuestra Constituci n so
bre la responsabilidad
que supone la libertad de expresi n y opini n
TambiØn anuncia las restricciones que
pueden imponerse las que deberÆn
ineludiblemente
ser
fijadas por ley y se referirÆn la protecci n de los de
rechos y a reputaci n de terceros que derechos del mismo rango y
son
su art culo 13
de elecci n
procedimiento su
206
a el respeto los derechos la de los demÆs
a o a
reputaci n o
el orden la
b la protecci n de la seguridad nacional pœblico o sa
do en el inciso 2
5 Es
arÆ prohibida por a ley toda propaganda en favor de la guerra y
toda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan incita
ciones a la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra cual
fundamental el
responsabilidad posterior TambiØn es apartado tercero
no existente en los otros instrumentos internacionales que prohibe la res
tricci n del derecho de por v as indirectas Estas suelen uti
expresi n ser
existen En este sentido serÆ muy importante que las reglas de asigna
ci n de insumos estØn claramente establecidas en las
recursos e
leyes y
conocidos y eficientes
que los procedimientos para tal asignaci n sean
fundamental
La legalidad de estos aspectos serÆ un apoyo para evitar el
abuso contra las libertades de opini n y expresi n
207
bargo se permite establecer restricciones de acceso a ellos para la infan
cia yadolescencia como una v a de protecci n moral a su formaci n Fi
La
prohibici n de propaganda contraria a los derechos humanos ha
sido ya vistaa
prop sito del comentario de art culos anteriores pero su
vinculaci n con las libertades de opini n y expresi n es totalmente co
rrecta
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 17 Los Estados
208
La Corte Interamericana emiti sobre la libertad
una
opini n
de expresi n en respuesta a una consulta presentada un gobier
por
no sobre la
compatibilidad con la Convenci n de ciertos
requisitos
legales que s lo
permit an el ejercicio de la profesi n de periodista
a los miembros de un determinado
colegio profesional y otras dis
posiciones gremiales que restring an el ingreso a dicho colegio En
esa opini n la Corte hizo un anÆlisis del contenido de la libertad
restricci n las
a
posibilidades de divulgaci n representa directa
mente y la misma medida l mite al derecho de
expresarse li
en un
el de
portante para la actividad que busca proteger Dice
como
darla se
Donnell
O
209
Los instrumentos internacionales seæalan que la libertad de
terior por el abuso del derecho Sobre este aspecto sin embargo
Donnell cita un caso que va contra corriente y que es interesante Se
O
tratadel comentario que hace a prop sito de una decisi n de la Sociedad
Finlandesa de Radiodifusi n considerando que la radio y la televisi n no
eran foros apropiados para debatir la homosexualidad yque lleg a con
118 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 257
210
en el sentido de que la radio y la televisi n no son los foros apro
control sobre el En
es
posible ejercer pœblico particular no pue
den excluirse efectos perniciosos sobre menores de edad 119
cabo
tiene una
obligaci n anÆloga y algo mÆs amplia en su art culo 7
Dicha obligaci n de los Estados conjuntamente con el principio
119 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 252
211
bÆsico 1 del Pacto Internacional se
consagrado por el art culo 5
del mismo puede servir para justi
gœn ninguna disposici n
el cual
ser otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad
seæal
profesi n
212
do por la Convenci n o para desnaturalizarlo de
oprivarlo su con
122 O
DONNELL Daniel Yrolecci n internacional de os derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 291
213
el orden pœblico de alguna de las formas en que queda establecido
en el apartado 2 del azt culo 13 de la Convenci n Americana
establecidas en el Perœ
opini n difusi n
y en inciso que Los derechos de in
la parte final del
da sancionar la opini n sin que exista ley previa que la tipifique delicti
delito sin
vamente No es sino una aplicaci n de los principios de no hay
inciso 24 del
ley y no hay pena sin ley reconocidos en el literal d del
art culo 2 de la propia Constituci n Es una especificaci n importante
la
to desde el punto de vista te rico como de la experiencia hist rica
214
El C digo Penal contiene efectivamente estas figuras Las principa
les las
son
siguientes
215
funci n castrense conducta y actos
cumplen ninguna y su no se en
tiene dicho
nes que Consejo por ley para realizar ni tampoco entre as
reglas de buena conducta democrÆtica e institucional El incidente con
cluy en que el Presidente de la Repœblica consider que hab a habido
excesos contra el General Robles cuya conducta sin embargo
increp
de d as dict amnist a
y luego algunos se una
legislativa amplia que con
mentamos
216
En lo que respecta al œltimo del inciso 4 del art culo 2 de la
pÆrrafo
Constituci n delito toda acci n que suspende o clau
se
establece
que es
tipificar ella misma sino dar una orden al legislador lo que s es tØcnica
mente correcto
si n
217
9 Art culo 2 inciso 5
Antecedentes constitucionales
AnÆlisis exegØtico
Chirinos Soto
218
Seexceptœan la informaci n que afecte la intimidad personal
derecho protegido tambiØn en el inciso 7 del art culo 2 de la Cons
tituci n y la que se excluya por ley o muy vagamente por razo
nes de
seguridad nacionÆl Esta excepci n ha sido redactada en
tØrminos tan latos que resulta gravemente debilitado el principio
del derecho a informarse 124
las personas raz n mÆs que suficiente para que se les imponga la
obliga
ci n de informar Para los efectos de este art culo entidad pœblica serÆ
DeberÆn establecerse un
plazo razonable para que la informaci n
el volumen de informa
sea acopiada y entregada lo que variarÆ segœn
219
ci n que se requiera y tambiØn las tasas por la entrega de la informa
ci n Para que este derecho pueda ser efectivamente garantizado plazos
deberÆn estar
y tasas
predeterminados en normas formales que den publi
cidad alas de
reglas juego De otra manera serÆ muy fÆcil que exten
diendo demasiado el plazo o cobrando cantidades inmanejables se burle
la obligatoriedad de esta norma constitucional
su
simple discrecionalidad Entendemos por la naturaleza del derecho
involucrado y por todo lo seæalado a
prop sito del inciso precedente que
estas imitaciones al acceso a la informaci n serÆn pocas y verdadera
mente a De otra manera burlar a seriamente el mandato
excepci n se
constitucional
220
regla es completamente asistemÆtica dentro de la constituci n
Esta
el
En cualquier caso pÆrrafo segundo de este inciso guarda necesa
ria concordancia con el inciso 0 del art culo 2 y con el art culo 97 am
221
t tulo art culo IV La
C digo Civil preliminar ley que establece
excepciones o
restringe derechos no se
aplica por analog a 126
1 El de la salvo
Superintendente ylos trabajadores Superintendencia
que se trate de la informaci n respecto a los titulares de as cuentas co
126j Sobre este tema en eI cap tulo IV de nuestro trabajo T tulo Preliminar
Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1988
hay ediciones posteriores hemos indicado las razones por las cuales sos
tenemos que en toda norma de restricci n de derechos o de imposici n de
222
No incurren
responsabilidad legal la empresa y
en o sus trabajado
cumplimiento de a contenida el presente art
resque en
obligaci n en
riesgo
223
4 Cuando lo personas interesadas la de
requieran en
adquisici n no me
liquidaci n de la empresÆ
financieras y bancarias
operaciones ejecutadas por personas presuntamen
te implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren someti
el de funciones de
5 El Superintendente en
ejercicio sus
supervisi n
224
De estas normas que en
general se
explican por s mismas es de
destacar lo siguiente
funciones
El Fiscal de la Naci npuede levantar el secreto bancario cuando
investiga enriquecimiento il cito de funcionarios y servidores pœbli
cos o de
quienes administran recursos del Estado
El Fiscal de la Naci n cuando se trata de investigaciones sobre trÆ
fico de drogas
El Presidente de Comisi n
una
investigadora s lo en relaci n con
hechos
que comprometan el interØs pœblico previo acuerdo de la
comisi n
El Superintendente de Banca y Seguros en
ejercicio de sus funcio
nes
crito de la a
Ley 26702 parte final del art culo 143 obliga a mantener el
secreto tanto dicha informaci n secreta no resulte
en
incompatible con el
interØs pœblico A quiØn corresponde determinar cuando tal incompatibi
lidad aparece QuØ sanciones habrÆ para quienes divulguen equivocada
mente la informaci n por este motivo Consideramos que la deber a
ley
haber sido mÆs precisa en la determinaci n de los criterios con os cuales
debe medirse la pertinencia o no de la informaci n solicitada al caso Por
lo demÆs la v a para discutir y definir el tema el HÆbeas Data
es
proba
blemente con derecho en este caso a medida cautelar que proteja
una
225
En lo que se refiere a la reserva tributaria la norma vigente para lo
el art culo 85 del C digo Tributario
que ahora comentamos estÆ en
con arreglo a
ley siempre se refieran al caso
investiga
respectiva y que
do
226
10 Art culo 2 inciso 6
Antecedentes constitucionales
Constituci n de 1979
AnÆlisis exegØtico
227
sobre cientos si no miles de
mayor esfuerzo un conocimiento detallado
otros seres humanos en sus horas libres Con cuanta mayor raz n no acu
y muy cortas para lograr poner bajo control un poder informÆtico que se
le desborda por todas partes porque tiene una fuerza inmensamente ma
existentes no
yor que aquella que vieron quienes diseæaron las normas
el de in
hace mucho tiempo atrÆs Sag es ha planteado problema manera
teresante
mediato sirven para tutelar esas tareas por ejemplo los derechos
de el comercio la inviolabilidad de la correspon
trabajar y ejercer
dencia ypapeles privados de propiedad incluyendo los derechos a
la propiedad intelectual y en tØrminos generales los derechos in
telectuales intimidad etc
228
vida de os demÆs buena
permite en medida regular controlar y
vigilar su
comportamiento 1
27
229
der en colisi n con los derechos cons
informÆtico pueden entrar
raneo
128
de de diseæo de
aparecen los nuevas nor
A partir aqu problemas
in
mas que teniendo dimensi n y flexibilidad suficiente para abordare
230
mismo tiempo tengan la prudencia de no tiranizar todos los aspectos de
la vidaptivada las personas
de
originalidad e
importancia
nes
de la
Principio justificaci n social La recolecci n de datos
deberÆ tener un
prop sito general y usos espec ficos socialmente
aceptables El art 1 de la
ley francesa seæala La informÆtica de
berÆ estar al servicio cada ciudadano Su desarrollo deberÆ tener
pÆrrafo
231
en que sus bases de datos pueden ser vigiladas por una
superintendencia
la instituci n que razonable pensar que el
o haga sus veces es
requisito
Sin
embargo las bases de datos clandestinas las
pueda ser
cumplido o
circular in
to sin embargo que en la medida en que empiecen a hacer
formaci n entre terceros verdaderamente el
que se debe
que es
problema
controlar la detecci
serÆn mÆs vulnerables n Enatodo caso la justifi
caci n social de la que hablamos para mantener la informaci n es œtil en
un cierto
grado pero presenta problemas de aplicaci n concreta en otro
232
salud moral y vincu
gi n ideas pol ticas comportamiento sexual f sica
laciones sindicales raza 130
esta
exigencia en manos del interesado es el siguiente
233
Resulta obvio que la verificaci n deber a hacerla el interesa
propio
do e inclusive un representante suyo de ser el caso Nosotros considera
adici n al
mos que en
principio de calidad o fidelidad de la informaci n
debe aæadirse la posibilidad de hacer breves especificaciones cuando el
interesado lo requiera En toda base de datos razonable siempre existirÆ
un Æmbito de recolecci n de informaci n libre tradicionalmente llamada
el
mema en conjunto de barbarismos informÆticos existente en el lengua
je de los programadores El derecho de especificar es importante porque
bien puede suceder que una informaci n archivada corresponda a la reali
dad pero por el rigor de los formatos
computarizados estØ privada del
contexto que le dØ explicaci n o
significado complementarios indispensa
bles
de la
d Principio especificaci n del prop sito o la fina
lidad Al recolectarse los datos debe especificarse la raz n o finali
dad de aquØlla no pudiendo usarse los datos para fines distintos
guna
234
Es el caso por del secreto fiscal del
ejemplo o se
el
Es cierto que en los registros mÆs cumplimiento de
importantes
este
requisito puede ser verificado Si la sociedad organizara de manese
mÆs
ra que la confidencialidad de los Æmbitos importantes de concentra
ci n de informaci n pudiera ser garantizada entonces el agravio a los de
casi de controlar
informaci n es imposible
este principio se
obligaci n por parte del responsable
establece la
del registro de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la
informaci n contra posibles pØrdidas destrucciones o acceso no au
todo los caminos electr nicos de acceso de manera que no haya que eli
minar toda la informaci n existente lo que puede tomar un considerable
esfuerzo TambiØn es posible establecer sistemas de codificaci n en la in
fÆcilmente le da por las
formaci n para que no sea quien no conoce con
traseæas de ingreso
235
concernientes al procesamiento de datos personales Por ello debe
de conocimiento pœblico laexistencia fines y mØtodos de
ser usos
h Principio de la limitaci n
en el
tiempo Los datos de
ben conservase s lo hasta el cumplimiento de la finalidad para la
cual fueron recolectados Cumplida la finalidad la informaci n
El
principio expuesto parece razonable A Øl se podr a aæadir sin
embargo que ciertos datos que no son de duraci n indefinida deber an
ser
obligatoriamente reactualizados cada cierto tiempo o si ello no es po
sible descartados Por ejemplo una persona puede mudar de posici n
pol tica o desafiliarse de una cierta organizaci n Si no hay reactuali
zaci n obligatoria se le
puede dar por ubicado en un lugar del espectro
en el que ya no se encuentra
y eso puede serle perjudicial de varias for
mas
236
jPrincipio de la participaci n individual Consagra el
acceso de las personas al
de
derecho registro de datos donde se ha
llan recolectados datos sobre su vida personal o familiar
de los datos de
a Obtener informaci n de la entidad responsable acerca
vos
Derecho al acceso
Conforme Øl cuando un
sujeto estÆ registrado de algœn modo
237
Este derecho al acceso presenta serios problemas cuando
una ley o la propia Constituci n como es el caso de la brasileæa
en su art 5 declara reservada la informaci n que concierne a la se
de la sociedad y del Estado En tales supuestos la coexis
guridad
tencia ente el derecho de cada
personal uno a saber quØ se dice de
Øl el banco de datos tutela de
en en una gama de derechos consti
tucionales personal simos como honor privacidad dignidad etc
y los derechos de la sociedad y del Estado a la autoconservaci n
tal es
que la administraci n pœblica recurra habitualmente a la ex
cusa de tal seguridad para negarse a suministraz informaci n A su
Derecho a la actualizaci n
Derecho la
a
rectificaci n
238
a Cuba cuando nunca lo ha hecho o que de fulano de
jado es hijo
tal cuando lo es de mengano etc 133
estosproblemas distintos
pa ses europeos a
partir de 1970 van ela
borando una legislaci n espec fica I primer texto de protecci n
de datos correspondi al Land de Hasse Alemania 1970 que
239
Constituci n de 1986 San Juan art 26 Constituci n de 986
C rdoba art 50 Constituci n de 1987 y R o Negro art 20 Cons
tituci n de 1988 134
240
Toda persona afectada por afzrmaciones inexactas o
agraviada de
medio
cualquier
en comunicaci n social
tiene derecho a que Øste se
rectifique en forma gratuita
inmediata y proporcional sin perjuicio de las responsa
bilidades de ley
El texto cambi de la
a
partir Constituci n de 1860 que estableci
lo siguiente
241
sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traici nala patria
en los casos que determine la ley
ARTICULO 2
Toda persona tiene derecho
de la responsabilidad de ley J
juicio
Constituci n de 1979
Seæala que la rectificaci n que los medios de comunicaci n
hagan
social no s lo serÆ gratuita sino tambiØn inmediata y proporcional
real finalidad
dos elementos importantes para que cumpla su
AnÆlisis exegØtico
El
putaci n intimidad personal y familiar voz propia e imagen propia
242
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 12 Nadie
serÆ de
objeto injerencia arbitrarias en su vida privada su familia su do
micilio o
correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputaci n
su
de su dignidad
to
243
Y en su art culo 14 la Convenci n hace una detallada caracteriza
ci n del derecho de rectificaci n que tiene aœn mayores alcances que el
na
la Convenci n
los medios de comunicaci n para lo cual segœn
Americana de Derechos Humanos cada rgano de expresi n o em
ante los fueros
presa tendrÆ una persona responsable plenamente
ordinarios para efectos de las reclamaciones judiciales del caso
Debe existir protecci n efectiva para garantizar la vigencia de estos
derechos
nor y la buena
reputaci n Si concordamos nuestra Constituci n con los
textos internacionales veremos que la reputaci n es un concepto unifor
244
memente utilizado en tanto que el honor aparece como honra en los tra
tados y aœn en la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos apa
rece vinculado a la
dignidad de la persona
nor pero debe seæalarse que la misma proviene del uso de la v a penal
245
El honor penalmente protegido es mÆs el derivado de un
concepto social apreciaciones y valorizaciones de terceros que
o valorizaciones del mismo individuo que sus
autoapreciaciones y
tentÆndose la imputaci n contra e encausado en el contenido de
de diario el que afirma que el
una publicaci n un en se agraviado
sab a los Estatutos del Club para observado
seguir dirigiØndose
la
error en
inscripci n del folio lo cual evidencia que no son actos
realizados por esp ritu de maledicencia o por Ænimo de ofender
sino que se ha obrado en beneficio de la colectividad que represen
tan los socios
el de la
penal problema culpabilidad deviene en elemento indispensable
Si se tratara de la v a civil podr a hacer otros elementos conceptuales y
sistemÆticos de juicio para abordar el problema de la responsabilidad en
la v a civil la tiran a del dolo o la culpa no es tan marcada como en la
de estos dos elementos Todo esto hace ver de paso que resulta conve
derechos
246
Examinado el impreso publicado bajo el t tulo de todo hay
sepuede ver
adjetivos calificativos que ofenden e ho
que contiene
nor de la se le titula de franela porque pretende
querellante pues
un ascenso a su favor Es extraæo que en la sentencia apelada se
procesados
debe existir por parte del agresor Por los tØrminos usados en con
137
injuriandi
buen
un
ejemplo a seguir
El tercer caso mencionado por Morales Godo tiene que ver con lo
siguiente
correci n la de
En este caso la justicia s actu con en asignaci n
al agresor pues Øte escuchaba la formalidad de que
responsabilidad se en
la libertad de
informaci n Lima Grijley 1995 p 235
138 MORALES GODO Juan El derecho a n vida privada y el conflicto can
247
el documento que atentaba contra los derechos del
agraviado no era
identificable
248
el humano individuo y sociedad y esta relaci n dialØctica
ser es es
todo
constituye problema existencial permanente de la humani
un
neo
La de la entendida por
protecci n privacidad algunos segœn
lo anteriormente seæalado como derecho al secreto
es pues am
249
co sino tambiØn la de sus comunicaciones la de sus relaciones afectivas
mÆs y la de
cercanas y profundas su hogar esto es del lugar donde se
del sujeto
civil
250
jEl cumplimiento de las funciones fisio
gicas de la excreci n y
hechos y actos relativos al propio cuerpo que tenidos por re
son
hehco actividad
I En general todo dato o
personal no conocidos
por otros cuyo conocimiento por terceros produzca turbaci n mo
ral al afectado desnudez embarazo
os quica prematrimonial etc
142
fiere que pueden fuera del conocimiento de los demÆs Esto œltimo es
divulgar Por eso es que los temas concretos no pueden ni deben figurar
en la
ley sino que deben ser iluminados por la jurisprudencia y la doctri
n a
251
personas al actuar entonces la conclusi n sobre las reglas de la responsa
el el de
culo es familiar es decir conjunto cosas que suceden en la inti
midad de consideran familiares s El concepto de fami
quienes se entre
techo
rno
particularmente aplicable a la intimidad pues precisamente
es
por su cercan a afectiva con las peroonass que habitan en esa casa enton
el
Conocido es
precedente norteamericano Dayli Times De
mocrat Vs Grabam Una joven fue fotografiada mientras se encon
traba en un parque de diversiones y una corriente de aire levant su
252
Estas circunstancia muestra que la intimidad ocurrir inclusi
puede
ve en lugares pœblicos siempre que la circunstancia consista en un hecho
253
los detalles de la vida ntima
cer
generalmente estÆ comprometido por
diversas razones y principalmente con las de figuraci n o negocio con a
alternativa de daz a publicidad lo que sabe No es pues un buen juez
regla general es que todo lo que puede interpretarse como yue la persona
deja a
espacio personal o familiar estÆ prohibido de ser divulgado y
su
que en esto hay que tener criterio amplio antes que estrecho En realidad
la intimidad debe ser interpretada extensivamente y la informaci n
restrictivamente en estos aspectos La responsabilidad de quien publica
debe guiarse por los principios del riesgo y de la responsabilidad objeti
de las personas
HabrÆn circunstancias en que la vida privada
por la naturaleza de loshechos por la calidad de la persona misma
y su trascendencia en la sociedad y por la importancia que dichos
hechos tienen coyunturalmente puedan ser objeto de informaci n
al pœblico de tal forma que los mÆrgenes de la vida privada dismi
nuir an Sin embargo debe tenerse presente que dichos hechos de
ben ser de interØs del
pœblico en general como parte de la noticia
sin el cual ser a comprensible el acontecimiento Debe distin
no
254
brindando la noticia sin mezclarla de la vida
con actos
privada de
la persona que servir
s lo a para fomentar el escÆndalo despertar la
curiosidad morbosa y por ende buscar vender mÆs e decir la res
estÆ lo que denomina el
ponsabilidad en no caer en se
periodismo
amarillo 145
utilice forma de
que se o no
bajo reproducci n o inclusive de imitaci n
cuando ella pueda llevar a confusi n sobre a identidad de haba
quien
La voz es una caracter stica del cada humano entona
propia ser con su
guientes elementos
humano f sicamente
Eldibujo y la caricatura
La silueta
255
Debe que cuando decimos que la voz y la imagen se prote
quedaz
gen en el Æmbito de la intimidad de la persona estamos refiriØndonos a
los demÆs Todo aquel que participa en una ceremonia pœblica estÆ tÆci
tamente
aceptando que ella sea divulgada La imagen y la voz no podrÆn
ser utilizadas sin
embargo fuera de estas circunstancias lo que quiere
decir que aœn cuando la persona haya hablado o estado fis camente pre
mente en el evento no se
podrÆ utilizar su voz y su imagen sin su con
sentimiento odel de aquellas otras personas que estØn jur dicamente au
torizadas a dazlo
de ella si ha muerto
pueden ser aprovechadas sin autorizaci n expresa o
gen y la voz se
justifique por la notoriedad de la persona por el cargo
rresponden
147 En nuestra obra El ser humano como persona natura citada inmediata
mente antes hacemos un comentario exegØticode este art culo en las pÆgi
256
Morales Godo citando a Becerra Palomino da testimonio de una
la demanda y
La Corte Suprema ampar fij una indemniza
ci n en favor de la demandante los
siguientes fundamentos
con
ral as como el de
prohibir desnaturalizaci n que este derecho
su
tendiente a la
protecci n de la imagen se traduce en dos valores
uno moral y otro
patrimonial por el primero nadie tiene porquØ in
vadir la esfera de la privacidad exhibiendo a los demÆs sin consen
148
257
llamar al derecho la intimidad para apoyarse la
a en protecci n de la ima
gen Es obvio que existe un parentesco entre
imagen e intimidad en la
medida en que ambos son derechos personal simos del nœcleo esencial de
la persona Sin distintos
embargo son uno protege informaci n el dere
cho a la intimidad y el otro protege la imagen corporal el derecho a la
En este sentido la imagen estÆ
imagen protegida indiferentemente de lo
La rectificaci n es
gratuita
La rectificaci n es proporcional lo que quiere decir que debe guar
1997
258
que en todo
rgano de expresi n debe haber siempre una persona respon
sable ante el fuero ordinario y sin inmunidades para responer por las
1
G
as la sobre dichas
y cient fca como a
propiedad crea
ciones y a su
producto
desarrollo y difusi n
gmentes
la cultura v la de Østa
propicia el acceso a difusi n
Art culo 129 El Estado garantiza los derechos del autor y del inventor
a respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones
sus
259
El inciso de la Constituci n de 1993 y el inciso 6 del art culo 2 de
AnÆlisis exegØtico
a
Participar en la vida cultural y azt stica de la comunidad
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y tecnol gico
c Beneficiarse de la protecci n de los intereses morales y materiales
260
que e correspondan por raz n de las producciones cient ficas ite
e mismo acto
hombres se generan en
1 productos materiales 2
organizaci n social 3 conocimientos Utilizaremos el concepto de
cultura para nivel advertencia
designar este tercer con una
impor
tante por conocimiento no nos referimos solamente al conoci
261
manera particular de apropiaci n de lo real por el pensamiento y
ca
ycient fica no
corresponden a conceptos separados sino a uno y mis
mo proceso cultural en el que participan de diversas maneras las perso
p 63
150 ALBO Xavier Violencia cultural en los pa ses andinos En MAC
GREGOR S
J Felipe editor Violencia en la Regirin Andina Lima Aso
ciaci n Peruana de Estudios e Investigaci n para la Paz
APEP 1993 p
45
262
nas
segœn sus cazacter sticas culturales dentro del pa s habrÆ procesos de
desarrollo cultural y creaci n en Æmbitos culturales espec ficos y tam
biØn existirÆ un crisol al que todas las particularidades confluyen para
crear una cultura comœn en nuestro caso la peruana
Por eso decimos que el inciso que tratamos versa sobre uno de los
to
inteligente abstracto la filosof a las grandes s ntesis el desarrollo
puro de la l gica etc
263
diversos aspectos de la realidad La ciencia es conocimiento puro de los
fen menos que nos rodean y conforme va desarrollando el Æmbito de lo
conocido tambiØn va ando
reformu su manera de conocer La interrela
La tØcnica tiene
mas en
mÆquinas y herramientas en
objetos œtiles etc
que dado el caso puede ser defendido con las garant as constitucionales
establecidas
creaciones y sobre el
propiedad sobre sus
producto La Constituci n hace
referencia los derechos de
en este punto a
propiedad intelectual que son
los derechos de autor como la
tanto
propiedad industria dos campos in
mensos de desarrollo del Derecho y de los derechos de las personas en el
mundo moderno
demÆs por dos razones los bienes de los que trata son inmateriales y
ademÆs su importancia se
pierde con el tiempo sea por decisi n de la
ley aunque el bien no pierda vigencia en s mismo por ejemplo una
creaci n musical o literaria sea porque el desarrollo del conoc miento lo
vuelve obsoleto normalmente una patente o un diseæo industrial queda
rÆn sin posibilidad de uso en relativamente poco tiempo por la creaci n
de nuevos procedimientos o por el desarrollo de nuevos conocimientos
264
atribuci n intelectual de la creaci n al ser humano al que se debe
Es e autor del
libro el escultor que elabor la estatua el pintor
en la realidad segœn se
pueda o no utilizar la obra creada para ob
tener recursos econ micos Estamos hablando de la
publicaci n del
libro de la exhibici n de la escultura de la ejecuci n de la pieza
de mœsica etc En todos estos casos hay un derecho econ mico de
investigar
nios de vigencia
dad
265
Los derechos reconocidos en esta
ley son independientes de la pro
del material e cual estÆ
piedad objeto en
incorporada la obra y su goce o
al
ejercicio no estÆn supeditados requisito del registro o al cumplimiento
de cualquier otra formalidad
a la
fotograf a
i Las ilustraciones mapas croquis planos bosquejos y obras plÆsticas
relativas a la geograf a la topograf a la azquitectura o las ciencias
contenido
m Los art culos period sticos sean o no sobre sucesos de actualidad los
ser divulgada o
reproducida por cualquier medio o co
procedimiento
nocido opor conocerse
266
ci n tambiØn de obras derivadas
son objeto protecci n como siempre
que revistan caracter sticas de originalidad
del folklore
presiones
El derecho de
a
divulgaci n
b El derecho de paternidad
El derecho de
c
integridad
d El derecho de modificaci n o variaci n
f El derecho de acceso
prohibir
La de la obra por
a
reproducci n cualquier forma o procedimiento
b La comunicaci n al pœblico de la obra por cualquier medio
c La distribuci n al pœblico de la obra
267
f Cualquier otra forma de utilizaci n de la obra que no estØ contempla
da en la ley como excepcional derecho patrimonial siendo la lista que
dice
folklore
268
a Patentes de invenci n
b de
Certificados protecci n
c Modelos de utilidad
d Diseæos Industriales
e Secretos industriales
f Marcas de productos y de servicios
g Mazcas colectivas
h Marcas de certificaci n
i Nombres comerciales
j Lemas comerciales y
k Denominaciones de origen
La de Industrial hace
ley Propiedad una detallada descripci n de
todos estos elementos y establece los
procedimientos y condiciones de
protecci n de cada uno de ellos De las normas generales aplicables tal
vez vale la pena destacar en este comentario que el ejercicio de los dere
chos de industrial considera actividad monop lica
propiedad no se
crea intelectual art stica cient fica o tØcnicamente tiene que ver con el
En el derecho
primer lugar con la
propia cultura al su respeto y
a
269
TambiØn regulan aspecto de nuestra vida nacional el art culo
este
tituci n son las siguientes el inciso 19 del art culo 2 permite que
todo peruano use su propio idioma ante cualquier autoridad me
270
cientes para la necesidades que tiene el ser humano de
aprender incesan
temente La Constituci n ha preferido tratar el tema educativo desde otra
KArt culo T
2 oda persona tiene derecho
La Constituci n de 1823
protegi en tØrminos genØricos este dere
cho con la f rmula transcrita a continuaci n
271
Sus art culos 118 y 119 eran mÆs espec ficos y establec an lo si
guiente
obre el
en
proceso
Constituci n de 1839
1828 155 de la Constituci n de 1834 y 158 de la
drÆ exigirse
272
Constituci n de 1920 art culo 31 El domicilio es inviolable No
se
puede penetrar que
sin
Øl
en manifieste mandamiento
previamente
se
metido el
en
pa s
AnÆlisis exegØtico
273
TambiØn estÆ reconocido en diversos instrumentos internacionales
domicilio o su
correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputa
ci n Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales
injerencias o ataques
lo establece as
micilio
domicilio ni
privada en la de su familia en su o en su
correspondencia
honra
de ataques ilegales a su o
reputaci n
274
art culo 33 El domicilio
C digo Civil se constituye por la resi
dencia habitual de la persona en un
lugar
La constitucional consiste
regla en que nadie puede ingresar al do
micilio de que medie una de estas circunstancias
una a menos
persona
el representante si trata de
legal se una instituci n Desde luego
cuando trata de autorizaci n dada por el
se
propietario quien no es
de todas
o legal habrÆ que
representante estar
la buena maneras a
fe de quien ingresa pues bien puede ocurrir que dicha persona sepa
ingres deberÆ salir para seguir cumpliendo con este derecho que
ahora comentamos
Que el
juez emita autorizaci n judicial cosa que deberÆ ocurrir en
ejercicio de sus competencias dentro de un proceso regular En
caso que no sea as la orden habrÆ sido arbitraria y podrÆ eximirse
el cumplimiento atenci n al
en
principio del debido proceso conte
nido en el inciso 3 del art culo 139 de a Constituci n
El de
caso
flagrante delito que aquel en e que
es el autor estÆ rea
275
el delito ya no es flagrante y no se
puede ingresar al domicilio a
al do
En cualquiera de las hip tesis en las que es
posible ingresar
micilio de persona la finalidad que debe cubrir quien lo hace es la
una
mediante las ga
La inviolabilidad domiciliaria puede ser
protegida
rant as constitucionales establecidas
276
I0 Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicacio
nes ydocumentos privados
277
4 El secreto de las cartas
rant a
que tratamos
tores no
producen efecto legal
lo conocemos d a Dec a
como
hoy en
278
Antecedentes en la Constituci n de 1979
municaciones
La s lo incautada interceptada
correspondencia puede ser o abierta
por mandamiento motivado del Juez con las garant as previstas en la ley
Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen
279
los medios existentes para comunicarse Es
como a
papeles u otros
ligenciadel Estado
AnÆlisis exegØtico
El derecho varias de
principal luego desagregado en sus
especies
el de la inviolabilidad de comunicaciones y documentos
es
privados Este
derecho tiene reconocimiento internacional
injerencias o ataques
280
2 Nadie puede ser objeto de injerencias azbitrarias o abusivas en su vida
la de familia en su domicilio o en su
correspondencia ni
privada en su
honra
de ataques ilegales a su o
reputaci n
papeles privados de una persona s lo puede ser conocido por ella y aque
lla oaquellas otras con las cuales dese comunicarse Hay que notar que
su contraparte
Entran aqu desde la entrevista cara a cara hasta las formas mÆs sofis
ticadas de comunicaci n por instrumentos electr nicos electromagnØti
cos etc Una comunicaci n por def n ci n es el intercambio de ideas en
281
Los documentos todo
privados son tipo de material que tiene con
l gico susceptibles
son de recibirla protecci n de q
ie habla este art cu
lo
liz Por ejemplo una lectura poco atenta permitir a pensar que si no se
trata de documentos de carÆcter confidencial o que se refieran a la intimi
282
decir que luego de
expiraci n cualquiera puede publicar las memo
su
Øl
Hemos hecho un anÆlisis de este art culo en otro trabajo y a nos
derechos conculcados
s lo utilizar la infor
Sin embargo la autorizaci n judicial permite
maci n estrictamente necesaria para la finalidad buscada Por ello la
que motiva el examen De aqu se deduce que el juez tendrÆ que poner
151 Ver nuestro trabajo El ser humano como persona natural Lima Fondo
283
Finalmente materia de documentos contables y administrativos
en
establece la
se
inspecci n o fiscalizaci n de las autoridades competentes
Ellas son entre otras as autoridades tributarias las comisiones investi
del
gadoras Congreso y los magistrados judiciales Sin embargo de to
dos ellos s lo el juez puede autorizar que sean retirados de donde se ha
ZACION
284
documentos emisi n y uso de tarjetas de crØdito o afines y correspon
dencia comercial relacionada con hechos que determinen
tributaci n en
la forma y condiciones solicitadas para lo cual la Administraci n deberÆ
de tres 3 d as hÆbiles
otorgar un
plazo que no
podrÆ ser menor
su
ejecuci n efectuar la comprobaci n f sica su valuaci n y registro as
como
practicar arqueos de caja valores y documentos y control de in
gresos
ocasi n de la intervenci n
285
La Administraci n Tributaria procederÆ la incautaci n
a previa
autorizaci n Para tal efecto la solicitud de la Administraci n
judicial
serÆ motivada y deberÆ resuelta por Juez
ser
cualquier especializado en
9 auxilio de la fuerza
Requerir el pœblica para el desempeæo de sus fun
ciones que serÆ de inmediato
prestado bajo responsabilidad
Las demÆs
b operaciones con sus clientes las mismas que deberÆn ser
traci n Tributaria
286
15 Art culo 2 inciso 11
Art culo 2
Toda persona tiene derecho
La Constituci n de 1826 lo
dijo siguiente
287
Norma similar la Constituci n de 1860 art culo 20 y
trajeron en su
sin que
cia ejecutoriada pero call en o respectivo a mudar de domicilio
tal sentencia se produzca
guiente
Art culo T
2 oda persona tiene derecho
de sanidad
288
A expatriado ni
no ser
separado del lugar de su residencia sino
dad en la de 1993 s
AnÆlisis exegØtico
289
2 Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pa s incluso del pro
pio y aregresar a su pa s
mÆs
El Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos es
expl
cito dice
sidencia
propio pa s
el territorio para
El primer apartado exige la permanencia legal en
tener os dos derechos de los que tratamos Esta medida abre puerta paza
En el el derecho de salir de
cualquier
pÆrrafo segundo se establece
pa s incluso del propio Nadie puede ser retenido dentro de
pa s Des un
de luego para realizar tal salida tendrÆ que cumplir los requisitos de pro
jar
290
Autoriza excepciones pero establecidas previamente en la ley y con
carÆcter de necesidad para la protecci n de los intereses all seæalados
un pa s como
privativos de sus nacionales No obstante
derechos
la exclusi n de
extranjeros del goce de este œltimo derecho admite
excepciones pues como vimos en el cap tulo 7 un extranjero pue
de beneficiarse del derecho de entrar o establecer su residencia en
un
pa s circunstancias excepcionales
en en raz n de un
riesgo de
jeros
152 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de Los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 386
291
Pacto Internacional de derechos civiles y art culo 13 El
pol ticos
halle el territorio de Estado Parte
extranjero que se
legalmente en un en
la autoridad o
meter su caso a revisi n ante competente bien ante la per
sona opersonas designadas especialmente por dicha autoridad competen
tal fin ante ellas
te yhacerse representar con
de De todas
formas e art culo ensaya
pechas espionaje estructuras unas
do correcto y positivo
La de tema
expulsi n extranjeros es un que nos
permite apre
ciar la evoluci n progresiva de los Derechos Humanos como acer
jeros pues en
aquella Øpoca esas garant as se consideraban contra
dictorias con lasprerrogativas tradicionales del Estado en Derecho
Internacional clÆsico unos veinte aæos al recono
despuØs llegamos
cimiento por el Pacto Internacional y la Convenci n Americana
del derecho del sin de
extranjero a no ser
expulsado cumplimiento
serie de
una garant as 153
292
Puede como al paso del desarrollo de los derechos hu
verse
aqu
relativiza la dureza de la soberana del Estado
manos se
concepci n con
La
principal decisi n del ComitØ con respecto a la expulsi n
de extranjeros se concentra en la norma fundamental comœn al Pac
to Internacional y a la Convenci n Americana
segœn la cual la ex
pulsi n debe darse de decisi n adoptada
en
cumplimiento una
disposiciones legales
154 O
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 221
293
inclu
2 Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pa s
sive del propio
virtud de ley
una en
indispensable en una sociedad democrÆti
la medida
5 Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacio
nal ni el mismo
ser
privado del derecho a
ingresar en
el territorio de Estado
6 El extranjero que se halle legalmente en un
Convenci n s lo podrÆ de Øl
Parte en la presente ser expulsado en cum
conforme la ley
plimiento de una decisi n adoptada a
igual a la del numeral 4 del art culo del Pacto Internacional antes men
cionado pero se aæade la Convenci n Americana yue nadie puede ser
en
294
9 Es prohibida la expulsi n colectiva de extranjeros
los intereses
Esta es una norma muy importante para salvaguardar
de los extranjeros que eventualmente puedan pertenecer a un pa s que
son humilladas sino que inclusive se las priva arbitrariamente de sus bie
nes materiales
residencia y domicilio
al
De la revisi n de textos internacionales los aportes principales
contenido de nuestra Constituci n en este inciso 11 del Art culo 2 son los
siguientes
295
haya imperiosas necesidades de seguridad deberÆ haber un proce
dimiento el que le de la de defensa antes de to
en se
oportunidad
mar yejecutar la decisi n final
En la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos se permite
la restricci n de la circulaci n interna dentro de un
pa s por razo
nes de interØs pœblico
Se la
prohibe expulsi n colectiva de extranjeros
No se puede expulsar a nadie del territorio del Estado del que se es
nacional
El
juez podrÆ restringir estos derechos s lo en ejercicio de sus
competencias dentro de proceso regular En caso que no fuera as estar a
incumpliendo con la garant a del debido proceso establecida en el inciso
3 del art culo 139 de la Constituci n y proceder a la defensa de estos de
La de mayor el Decreto
jerarqu a es
Legislativo 703 del OS de no
296
viembre de 1991 Ley de Extranjer a del Perœ que establece las normas
297
El Ministerio de Relaciones Exteriores otorga la calidad de asilado
objeto de la
La parte pertinente a nuestro trabajo es siguiente
A De las Sanciones
2 Salida obligatoria
el de
excedido en plazo regularizaci n establecido por ley Conlleva el
de ingreso al territorio nacional
impedimento
298
3 Cancelaci n de permanencia o residencia
ProcederÆ
4 Expulsi n
ProcederÆ
ejecuci n
299
nuestra Carta Magna debe estar por encima de todo ordena
Corpus seguida por Luis HernÆn Liberona Clerck contra el Ministro del
Interior y otros
300
El consiste al que le retira la residencia y
caso en un
extranjero se
veniente
chos
301
destierro condicional y el exilio coactado considerados por el
La de las
segunda prÆcticas mencionadas designada por el
Ad Hoc destierro condicional
Grupo corresponde a lo que en al
gunos pa ses es conocido como derecho de opci n es decir el de
recho del preso pol tico a optar por el exilio en vez de la detenci n
o pena de
prisi n La actitud de los rganos internacionales frente
a esa figura
jur dica no estÆ exenta de ambig edades En su infor
me de 1975 por
ejemplo el Grupo Ad Hoc la calific de violaci n
del derecho de residir la mientras que ocasiones
en patria en otras
ha a
pedido gobierno que libere los presos pol ticos para que Østos
puedan exiliarse La Comisi n Interamericana por su parte en al
gunas ocasiones ha criticado el incumplimiento del derecho de op
ci n reconocido constitucionalmente en varios pa ses del continen
te
Esa ambivalencia se
explica en
parte por el hecho de que la
petici n de los rganos internacionales alos gobiernos para que
sujeto decir si es
es detenido o sentenciado los motivos de su de
155 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 21 1
156 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisibn Andina de Jurtstas 988 p 212
302
La que encuentra O
Donnell es conecta por un lado
ambig edad
se seæal que el nacional no puede ser desterrado y por el otro ante la
en que nadie debe desterrar a sus nacionales y que tampoco debe apro
vechar la circunstancia de que estØn en su territorio para violentar sus
mos absoluta pero nada impide que sin reconocer validez a las violacio
nes existentes contra los derechos humanos en un pa s determinado se
incom
rØgimen establecido el receso pol tico y las leyes vigentes son
303
la libertad de de asamblea y de
patibles con
pensamiento de expresi n
asociaci n 157
comprometa a no
ejercitar sus derechos democrÆticos Esta es en esencia
la que permanece detrÆs de la ya que la
problemÆtica figura participaci n
establecido y caracterizado tanto lo la li
pol tica es un derecho como es
bertad de trÆnsito Por ello lo correcto es que los dos derechos sean per
fectamente que el reconocimiento de de la
aplicables y no uno
dependa
negaci n del otro
TambiØn indica O
Donnell que la negaci n del pasaporte ha sido
304
cuencia del derecho
l gica a salir del pa s natal y regresar a Øl
158
Inversamente sf se ha considerado
compatible con la libertad de
circulaci n y de fijaci n de residencia el restringir el ingreso a zonas re
158 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 215
216
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
159 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 217
218
305
las personas que forman de dicho gru
servadas para ind genas a no
parte
po humano
Lawless 160
la afinidad cultu
Es evidente que en este caso sepretende proteger
de
ral yØtnicadel grupo que estÆ ubicado en dicho lugar en aplicaci n
otro derecho ampliamente reconocido en los instrumentos internaciona
les Parece claro que aqu estamos ante un enfrentamiento de dos dere
chos el de libre circulaci n de instalarse la zona reserva
quien quiere en
DONNELL Daniel
160 O Protecci n internacional de los derechos huma
nos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 217
306
s lo consiste exigir como en el presente caso que esa persona para
en
salir al
extranjero utilizando los servicios que paza el efecto prestan las
instalaciones y el personal del Aeropuerto Internacional pague
previa
mente el tributo racional establecido en la Ley nœmero veinticuatro mil
quØ normas o
y razones legales
l gico dicha limitaci n no se produce
ya que prima facie si se produce Para resolver este punto debe tenerse
307
sueldos vitales no tiene
presente que un desembolso equivalente a siete
carÆcter ni de est mulo ni de facilidad y que ademÆs no estÆ permitido
recta
tomados
Consideramos que estos azgumentos deben ser en cuenta
del Tribunal
de costo con
ci n de algœn servicio al viajero ni guardaba relaci n
el supuesto beneficio o consideraci n al distinto medio de trans
viaje
los
Discrepamos por ello de la jurisprudencia que desestim
de adu
HÆbeas Corpus promovidos contra el pago este
impuesto
ciendo que deb a abonarse por provenir del mandato de una ley vi
constitucional de pagar
gente o en cumplimiento de la obligaci n
tributos y solventar el costo de los servicios pœblicos TambiØn del
308
Constituci n y a Ley 23506 hacen viable exigir el libre trÆnsito
cional y de la restricci n
lajusticia alegada con
respecto al dere
cho Por ello tampoco compartimos el criterio jurisprudencial que
de US 30 por servicios
por una
aparente tasa a
quien viaja al exte
rior limitado desestimar el HÆbeas
se
haya a
Corpus alegando que
tal tasa tiene sustento legal o que no limita el libre trÆnsito sino
que conlleva un
simple requisito a cumplir por el viajero 161
cordantes con el Art culo doce inciso noveno de la Ley de HÆbeas Cor
yAmparo Ley nœmero veintitrØs mil seis
pus quinientos
309
Que la Acci n de HÆbeas los que se vul
Corpus procede en casos
noventid
cincuentisiete
s deia Secretar a de Transporte Urba
Municipal
no de la
Municipalidad de Lima prohibir el
Metropolitana se resolvi
310
FALLA
de HÆbeas
curso Corpus interpuesto por el accionante ReformÆndola
Confirmaron la sentencia de la Juez Especializada en lo Penal corriente
cuarenta fecha siete de abril de mil novecientos noventa
a
fojas y tres su
este
aplicable a caso
trÆnsito si no cumplen
se las
disposiciones administrativas de soli
citud de las
permiso segœn reglas del municipio distrital
311
El Tribunal ha considerado que todos estos elementos
juntos deter
minan la procedencia del HÆbeas Corpus contra la libertad de trÆnsito in
terpuesto
titucional
En nuestro
criterio el establecimiento de estos obstÆculos es siem
pre inconstitucional no s lo por afectar el libre trÆnsito por la v a pœbli
ca argumento utilizado en este caso sino tambiØn porque se estÆ esta
tanto
quede afectado por la restricci n de la libertad de trÆnsito
312
intervenido por personal policial de la Delegaci n de Lince quien al
FALLA
fines del
nuevas a
siglo XX
313
16 Art culo 2 inciso 12
cas
exigen anuncio anticipado a la autoridad a que
puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de
seguridad o de sanidad pœblicas H
1920
314
0 A reunirse
pac ficamente sin armas Las reuniones en locales
privados abiertos a
o
pœblico no requieren avisa previo Las que se con
v as
vocan en
plazas y pœblicas exigen anuncio anticipado a la autori
dad la que podrÆ prohibirlas solmnente por motivos probados de seguri
dad o de sanidad pœblicas J
AnÆlisis exegØtico
dos internacionales
pac ficas
guiente
s lo las restricciones
podrÆ estar sujeto previstas por la ley que sean
a
315
Estar previstas en la ley esto es establecidas antes de ser
aplica
das
mente lo que quiere decir que no podrÆn recortar los derechos que
son consustanciales aella en especial los de demostrar y oponerse
intereses de
sus comunes
cualquier ndole
ses comunes a los reunidos de cualquier ndole Esto quiere decir que
basta el interØs declarado por los convocados para que la reuni n tenga
un motivo vÆlido Desde luego ese interØs no puede ser ilegitimo en los
316
En s ntesis el aporte de los instrumentos internacionales geste de
recho es el siguiente
Americana
El motivo que permite la reuni n no debe ser otro que el interØs
comœn de los reunidos que desde luego tiene que ser leg timo
ternacionales Estos son dos requisitos distintos reuni n pac fica signifi
ausencia de violencia y por tanto se refiere una conducta Re
ca aqu
uni n sin armas es un hecho las personas asisten desarmadas a la convo
catoria
tos al
pœblico Los locales privados son
aquellos de propiedad privada
que se tienen para uso de los propietarios o de aquellos a quienes se haya
dado la posesi n o la tengan por cualquier motivo Los lugazes abiertos
al pœblico son tambiØn privados pero se supone que tienen uso para la
ciales etc Desde luego se supone que convoca quien tiene el derecho de
disponer de tal lugar para efectuar reuniones En caso contrario la re
uni n ser a imposible por no contarse con el permiso requerido paza estar
en dicho lugar
Las convocadas en
plazas y v as pœblicas exigen anuncio a la auto
ridad y se establecen causas de prohibici n por Østa que corresponden a
las establecidas en los tratados Se entiende que prevaleciendo los princi
de de sani
siempre realizazse salvo que haya serias razones seguridad o
317
Un tema interesante el del del aviso O
Donnell trae
es
plazo una
la cual de la
segœn se
requiere permiso un
polic a para la realiza
ci n de cualquier acto pœblico asamblea elecci n conferencia
318
Constituci n de 1856 art culo 28 Todos los ciudadanos tienen el
derecho de asociarse pac ficamente sea en pœblico en
privado sin
comprometer el orden pœblico
1933
Art culo T
2 oda persona tiene derecho
319
Pero s puede querer decir que no es indispensable inscribir la insti
tuci n para ejercitar el derecho de asociaci n
mento
AnÆlisis exegØtico
un
patrimonio asignado a una finalidad social y no una asociaci n aun
para pasar a
ejercerse por el ente asociativo as creado 163
320
Las caracter sticas que el tratamiento del inciso da al
derecho de
asociaci n son variase
importantes Las tratamos a continuaci n
tambiØn valiØndose de
subterfugios o el empleo de medios sutiles que
creen las condiciones propicias para provocar el apartamiento de un aso
321
defensa de los derechos de la persona de
Que hay necesidad en
a la libre
frenar de alguna manera los casos de conculcaci n del derecho
FALLA decla
Que por los fundamentos expuestos el Tribunal
rando fundado el recurso de casaci n interpuesto Resoluci n del Tri
la libertad
La resoluci n del Tribunal de Garant as busca proteger
de asociaci n no s lo en las violaciones mÆs gruesas como pueden ser
322
A trescientos sesenticuatro
fojas corre la sentencia de Vista de
A
fojas ciento seis del cuadernillo de a Corte Suprema corre la
sentencia expedida por la Segunda Sala Civil que declara no haber nuli
dad en la sentencia de vista recurrida Resoluci n
que es materia de casa
ci n
323
cumplido las formas prescritas por la misma para tramitar el procedi
la resoluci n FALLA en mayor a declarando sin lugar
miento oexpedir
la casaci n solicitada Sentencia del Tribunal de Garant as Consti
del
tringido en que a Østas se refieren los art culos 44 46 y siguientes
de
C digo Civil derogado de 1936 y 80 y siguientes del C digo vigente
1984 distinguiendo esa declaraci n constitucional las formas asociativas
de personas de las fundaciones que son afectaciones de bienes para un
Ci
fin especial de acuerdo con los art culos 64 y siguientes del C digo
vil de 1936 y 99 y siguientes del C digo Civ l de 1984 Esta afirmaci n
art culos 2 incisos 3
es corroborada por la misma Constituci n en
sus
324
los derechos de la persona que la Comisi n Especial Tercera elev al
Presidente de la Comisi n de la Asamblea
Principal Constituyente con
fecha 27 de octubre de 1978 cuyo inciso 11 del art culo 2 dec a que toda
SOCIEDADES se inscribirÆn en un
Registro para efectos de publicidad
No podrÆn ser disueltas por Resoluci n administrativa EstÆn prohibidas
las asociaciones secretas terroristas o de carÆcter
militar Pueden
para
crearse fundaciones de acuerdo a
ley La Comisi n Principal desdobl
este texto en dos incisos 12 y 13 del art culo 2 suprimiendo o referen
te alas asociaciones secretas discutiØndolo en su sesi n de 14 de di
ciembre de 1978 Estos dos incisos fueron sometidos a debate de la
Asamblea Constituyente en sesi n de 6 de abril de 1979 y refundidos
su
solo inciso
en un a propuesta del seæor Ram rez del Villar quien dijo
En cuanto los incisos 12 y 13 proponemos que sean refundidos en un
a
325
pectivo cuando sus fines o actividades pœblico 0
sean contrarios al orden
a las buenas costumbres adecuÆndola vigente Constituci n tanto
a la
l tica es eludir el problema jur dico en que tal distinci n consiste creer
que se le resuelve con una generalidad tan amplia como la del citado
inciso 12
referido a las asociaciones sin fines de lucro o inclu a a todas las formas
de asociaci n y sociedad existentes La decisi n mayoritaria del Tribu
326
La asociaci n autorizaci n estableci
no
requiere previa para su
miento pero sf debe ser realizada de acuerdo a ley tanto en los procedi
mientos las finalidades que debe tener Desde
como en
leg timas luego
dentro de la inmensa que tiene la las finalidades de la
amplitud ley aso
verdad ellas y los comitØs ver e art culo 120 del C digo Civil s lo
pueden ser disueltos o por quienes los conformaron segœn los procedi
mientos que establezca el estatuto o por losjueces a pedido del Ministe
rio Pœblico
segœn manda el art culo 96 del C digo Civil Las fundaciones
lo serÆn
segœn las decisiones de los instituyentes y en todo caso a pedi
do del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tambiØn por el juez
segœn el art culo 106 del C digo Civil
pac ficas
nuestra Carta Entre otras cosas ello tambiØn quiere decir que el asocia
guiente
327
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 22
intereses
rant as
La asociaci n es libre
328
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
dice
t culo XXII Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para
promover ejercer y proteger sus intereses leg timos de orden pol tico
econ mico religioso social cultural profesional sindical de
o cualquier
otro orden
2 El de tal derecho s lo
ejercicio puede estar sujeto a las restricciones
329
Convenio N
87 OIT art culo 2 Los trabajadores y los em
tienen el dere
pleadores sin ninguna previa
distinci n y sin autorizaci n
Convenio 8
N 7 OIT art culo 4 Las organizaciones de trabajado
Convenio N
87 OIT art culo 5 Las organizaciones de trabajado
tienen el derecho de constituir federaciones y con
res y de empleadores
federaciones as como el de afiliarse a las mismas y toda organizaci n
federaci n o confederaci n tiene el derecho de afiliarse a organizaciones
internacionales de trabajadores y de empleadores
Convenio N
87 OIT art culo 6Las disposiciones de los azt culos
2 3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones
Convenio N
87 OIT La adquisici n de la personalidad jur dica
por las organizaciones trabajadores y de empleadores sus federacio
de
nes
yconfederaciones no
puede estar sujeta a condiciones cuya naturale
za limite la de las disposiciones de los art culos 2 3 y 4 de
aplicaci n
este Convenio
los
Importantes de rescatar as
para nuestro trabajo son siguientes
pectos del Convenio 87
Hasta aqu podemos ver que existen razones para pensar que la
330
asociaci n y la libertad de formar sindicatos si no son el mismo derecho
por lo menos pertenecen al mismo gØnero
SO del a la referido
C digo Civil peruano y muy genØrico otro
nTn define
Bneance a la sociaci n
AnÆlogamente objeto del
derecho de asociaci n la
como
agrupaci n voluntaria organizada
y permanente si se
quiere duradera de los hombres que se realiza
331
ciaci n que tiene la Constituci n El concepto siempre serÆ el genØrico
y dentro de Øl como una posibilidad entrarÆ la asociaci n civil formali
zada Como hemos visto aœn el
C digo Civil se pone en la posibilidad
de que la asociaci n no llegue a constituirse como persona jur dica dis
tinta
332
Para la que denominamos la liber
explicaci n dependentista
tad sindical carece de verdadera autonom a ante el derecho de aso
civilista y
titucional sujeto a esa l gica
ciaci n
tas I 66
333
para nosotros Østa
hecho la mÆs lo que las
De es
imagen cercana a
respecto
cho el Derecho
pœblico y privado con instituciones propias inde
de de las categor as de ellos provenientes
pendientes aquellos y
167
334
Y luego pasa a enumerar diferencias entre el sindicato
importantes
y la asociaci n civil Son seis en total
las
t rica Puede suceder que en determinado pa s respectivas tra
de la libertad sindi
yectorias hist ricas del derecho de asociaci n y
cal sean radicalmente distintas y hasta contrapuestas MÆs aœn he
realidades las cuales lo sindical precedi a lo
mos registrado en
asociativo 168
hacer sindicalismo
335
chos colectivos y sociales Y esto en un doble sentido tanto en la
336
Como el propio autor dice la cuarta y quinta diferencias estÆn nti
mamente unidas por lo que las comentamos juntas
luego
catos amarillos y
mixtos el monopolio sindical de la nego
tan diferencias
important simas con la asociaci n civil que en efecto no
tiene estructura capaz de los asociados la y fle
una mover a con
agilidad
xibilidad que el Sindicato para la acci n concreta
Sin
embargo es tambiØn la gran diferencia que existe entre la aso
ciaci n civil y elpartido pol tico en el cual la acci n y la organizaci n
son mucho mÆs complejas que en el sindicato y sin
embargo nadie dis
cute que un la asociaci n civil un rasgo co
partido pol tico comparte con
337
Sin quedamos absoluto convencidos de que deba
embargo no en
tir
la
Esto trae una
ventaja da a todas las asociaciones espec ficas co
ci n es un
principio que no debe ser confundido con ninguna de sus es
entre las cuales estÆn la asociaci n civil la asociaci n pol tica y
pecies
la sindical cada diferencias
una con sus
importantes
que el C digo de los niæos y adolescentes del Perœ que regula los dere
chos de personas menores de dieciocho aæos esto es con incapacidad de
338
S lo los adolescentes pueden constituir personas jur dicas de carÆc
ter asociativo Los niæos podrÆn adherirse a dichas asociaciones
nial
Finalmente nos
queda por decir que la libertad de asociaci n as
74 A contratar con
fines l citos siempre que no se con
de orden
travengan leyes ico J
pœ
27
339
Antecedentes en la Constituci n de 1979
referido la
a
justicia daba una connotaci n de interØs social al contenido
la Constituci n de 1993
normativo simplemente se refiere a los l mites
que establezcan las leyes de orden pœblico Esto œltimo es un l mite pero
sin contenido de todo el texto constitucional
ideol gico propio
pol tica legislativa en nuestro criterio porque asume ideol gicamente una
posici n liberal que excluye la regulaci n de las relaciones de equidad en
la sociedad y eso pudo ser adecuado para los pensadores del siglo XVIII
340
AnÆlisis exegØtico
ces
el juego normal de las leyes econ micas Por otro lado el legisla
dor tampoco puede establecer modificaci n alguna a la situaci n
nuestra
341
tuci n de la lesi n que a su turno hab a sido ya establecida en Alemania
rios Este numeral debi formar parte del inciso 14 del art culo 2 para dar
342
que el Derecho establecer ciertos l mites los contratos y en todo
puede a
La primera es que los fines del contrato tienen que ser l citos Este
requisito quiere decir que el Æmbito de acuerdo puede ser todo
aquello que no estØ expresamente prohibido por la ley porque aqu
rige el principio de que nadie estÆ obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe art culo 2
inciso 24 literal a de a Constituci n En otras palabras la ilicitud
tendrÆ que emerger claramente de la ley para invalidar el ejercicio
de esta libertad
otros
componentes del Derecho Consideramos adecuado repetir
ya dada antes por nosotros de este tema
aqu una opini n respecto
tido de la de las de la
preservaci n reglas generales organizaci n
343
social As el orden pœblico no puede desvincularse totalmente de
os conceptos pol tico
sociales aœn cuando su Æmbito espec fico re
graci n 177
relacionadas con Øl y aœn las buenas costumbres que por lo demÆs tam
Hasta aqu el texto del art culo Sin embargo se presenta un pro
blema de comprensi n del alcance de la libertad porque el tØrmino con
obra citada Nulidad y anulabilidad La invalidez del acto jur dico Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1989 p
105 a 08 All referimos la fundamen
aci n de esta afirmaci n que desde
luego no debe llamar mucho la atenci n
344
trato tiene una significaci n bastante precisa dada por el art culo 1351
del Civil que dice
C digo
obligacional
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1991 Par
te 1 Tomo I pp 103
104
345
Dec a Pothier que un contrato es una de
especie convenci n
lo cual para saberlo que es un contrato antes necesario
por era sa
el mismo autor
Segœn una convenci n es e consentimiento
de dos mÆs personas para formar entre ellas
o
algœn compromiso
para resolver uno existente o para modificarlo agregando que la
de convenci n que tiene por
especie objeto s lo formar algœn com
por la cual una o mÆs personas se obligan hacia otras o varias mÆs
dar hacer hacer De
a a o a no
alguna cosa all esta
concepci n se
trata mÆs
propiamente de una libertad de crnrvenir que de una libertad de
contratar en la medida que esta œltima no es sino una
especie de la ante
rior si asumimos que la libertad es de convenir estaremos
ampliando en
346
decisiones que tomen las personas en
calidad y cantidad las posibles
de libertad
ejercicio su
estÆ
Desdeluego este derecho de convenir como hemos seæalado
las
plenamente respaldado por las garant as constitucionales existentes a
cuales se puede recurrir para protegerlo
acci n
que tomaban para sus obras Los gremios patronales interpusieron
contra esta ley y los resultados en lo ataæe a nuestra materia nos son
que
ta en tanto ella debe ser regulada por ley para salvaguardar los
como lo demuestran los art culos 1354 y 1355 del propio C digo
347
Civil por lo que se preguntan C mo se podr a vÆlida
y jur di
camente argumentar que en el Æmbito laboral el arbitrio del em
tores aque el 25
l0 de sus plazas de cubiertas por per
trabajo sean
Indudablemente la argumentaci n de la
mayor a pudo hacerse en
virtud de la mayor flexibilidad que establec a la Constituci n de 1979 a
favor de los jueces para analizar los principios de justicia y evitar el
abuso del derecho en materia de contrataci n la
Seguramente con re
dacci n actual del inciso que comentamos la sentencia del Tribunal ser a
do de voluntades entre En
patr n y trabajador ese contexto eI establecer
348
un porcentaje de gente de trabajo que no puede ser escogida indi
cierto
vidualmente por eI empleador sino que tiene que ser incorporada por el
de la bolsa de trabajo no parece ser un elemento distor
procedimiento
sionante de la contrataci n tanto mÆs si esas personas no son especiali
zadas ni escogidas no al menos en todos los casos por sus capacidades
y norma inferior
tiene que ver con el contrato de servicio telef nico y las atribuciones co
la el servicio
activas que corresponden a Compaæ a que presta
ANTECEDENTES
el servicio
suspenderÆ
349
La afectada hace las reclamaciones verbales
y escritas con las que
no logra lo que estima como su derecho
ria apesar de que solicit y fue autorizado el traslado del servicio que
hab a consentimiento se ha lesionado derechos constitu
adquirido con su
y que si
partes existe un contrato de ellas la otra
una
atribuye a su cum
el 8 de junio de 1989
Arequipa en la acci n de amparo interpuesta por
Mar a Ascoli de Gugliotta contra la Compaæ a Peruana de TelØfonos
S
A
350
tar aludido las del proceso pero de a siguiente manera la de
en
piezas
mandante recibi en transferencia una l nea telef nica mediante un con
tratoque estaba autorizado por la ley Al retirÆrsele el servicio lo que se
hace es daæar el contrato hecho legalmente y por consiguiente s se estÆ
No consideramos que se
haya producido un abuso del derecho por
usado
que no existe derecho que la Compaæ a de TelØfonos haya o abu
sado Simplemente sin reconocer un contrato vÆlidamente hecho ha pro
cedido adesconectar la l nea Este no es un abuso sino un claro incum
acuerdo a
ley y su
protecci n por la acci n de amparo de la manera
de la Carta de 1979
convenciones que
ma en su oportunidad pero serÆ aplicable a aquellas
tengan forma de contrato
KArt cu
o2 Toda persona tiene derecho
351
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La libertad de
trabajo fue protegida en los textos constitucionales
desde 1826 al lado de la libertad de industria y comercio con el
siguien
te contenido
costumbres la
pœblicas a
seguridad y a la salubridad de los Peruanos
La Constituci n de 1856 da al
trabajo un tratamiento propio en los
textos constitucionales por primera vez
Se observa una
ligera variante con mayor grado de abarcabilidad
en la Constituci n de 1860 texto modificaciones
que con
ligeras es man
tenido en eI art culo 22 de la Constituci n de 1867
352
igual sentido normativo fue reproducida en el 42 de la Constituci n de
1933
AnÆlisis exegØtico
353
Øl existen en el mundo La Declaraci n Universal de Derechos Humanos
establece lo siguiente
la protecci n
jo acondiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a
contra el desempleo
tiene derecho li
lles que en la Constituci n vigente no s lo se a
trabajar
bremente sino que se tiene derecho
te en lo siguiente
forzoso
3 a Nadie serÆ constreæido a
ejecutar un trabajo u
obligato
rio
el sentido de
b El inciso precedente no
podrÆ ser interpretado en
354
la pena de
gados con prisi n acompaæada de trabajos forzados el cum
de pena de
plimiento una
trabajos forzad s impuesta por un tribunal
competente
efectos de este
pÆrrafo
nes de conciencia
2 Entre las medidas que habrÆ de adoptar cada uno de los Estados Par
en el
tes
presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho
deberÆ figurar la orientaci n y formaci n tØcnicoprofesional la prepara
ci n de programas normas y tØcnicas encaminadas a conseguir un desa
355
Prohibir expresamente el trabajo fogoso
Considerar que vabajo forzoso ni el que realicen los presos
no es
El trabajo forzoso no
pena impuesta por el juez o tribunal competente
debe afectar a la dignidad ni a la capacidad f sica e intelectual del reclui
do
356
la
bajo vigilancia y control de as autoridades pœblicas y los individuos
que los efectœen no serÆn puestos a disposici n de particulares compa
æ as de carÆcter
o
personasjur dicas privado
recho al al que refiere el art culo anterior supone que toda per
trabajo se
b El derecho de todo
trabajador a seguir su vocaci n y a dedicarse a la
actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo
de acuerdo la nacional
con reglamentaci n respectiva
357
29 OIT art culo 2
Convenio N
jo
Convenio N
29 OIT art culo 2
tra
2 Sin embargo a los efectos del presente Convenio la expresi n
forzoso u obligatorio no comprende
bajo
militar
358
d Cualquier trabajo servicio que de fuerza
o se
exija en casos ma
in
es decir guerra siniestros o amenaza de siniestros tales
yor como
epizoot as violentas
de animales de insectos o de parÆsitos
invasiones
vegetales daæinos y en general en todas las circunstancias que pongan
en
peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones norma
les de la existencia de toda o parte de la poblaci n
los realiza
e Los pequeæos trabajos comunales es decir trabajos
dos por los miembros de una comunidad en beneficio directo de la mis
obligatorio
oposici n ideol gica al orden pol tico social o econ mico establecido
c medida de el
como
disciplina en
trabajo
359
Consideramos que todas estas limitaciones al trabajo forzoso no
tad de trabajo
16 A la propiedad y a la herencia
360
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
3 La propiedad
la
La Constituci n de 1826 tambiØn reconoci propiedad al lado
de otros derechos consustanciales al liberalismo original de aquellos
de forma casi idØntica por el art culo 149
tiempos la norma fue repetida
de a Constituci n de 1828
piaci n redacci n que fue seguida por e art culo 167 de la Constituci n
de 1839
tome la
propiedad de algœn ciudadano serÆ previamente indemnizado de
su valor
la
utilidad pœblica para proceder a
expropiaci n
inviolable
Constituci n de 1856 art culo 25 La propiedad es a
nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pœblica legal
mente probada y previa indemnizaci n justipreciada
361
Norma contienen el art culo 26 de la Constituci n de
semejante
1860 y el art culo 25 de la Constituci n de 1867
la
Los derechos propiedad y a la herencia estÆn reconocidos en
a
362
vemos ahora Como se sabe s es extensamente desarrollado en el
que
Civil
C digo
la parte referida
La Constituci n de 1993 ha suprimido segunda a
lo en el texto constitucional
AnÆlisis exegØtico
363
art culo XXIII Toda persona tiene derecho a la
propiedad privada co
rrespondiente alas necesidades esenciales de una vida decorosa que con
tribuya amantener la dignidad de la persona y del hogan
C digo Civil art culo 923 La propiedad es el poder jur dico que
permite usar disfrutar disponer y reivindicar un bien Debe ejercerse en
En estricta
interpretaci n constitucional consideramos que no por
364
dos razones la primera porque no es
incompatible con su texto y la se
365
El consiste
primero en usar esto es servirse del bien directamente
Sobre este
poder de la propiedad hay una resoluci n del Tribuna
de Garant as Constitucionales ilustrativa
En el caso Dante
Tejada Velazco pidi licencia de construcci n
para realizar obras predio de su propiedad al alcalde de Lucanas
en un
siguiente
pietario del terreno ubicado en la segunda cuadra del Jir n Ayacucho sin
nœmero de la Ciudad de
Puquio capital de la Provincia de Lucanas del
de
Departamento Ayacucho con fecha veinte de abril de mil novecientos
ochentitrØs se dirigi al seæor Alcalde del
Concejo Provincial de Lucanas
solicitando licencia de construcci n para edificar su vivienda adjuntando
al efecto la documentaci n requerida
que esa petici n la reiter el dos de
diciembre de mil novecientos ochentitrØs y e ocho de marzo de mil no
vecientos ochenticuatro sin recepcionar respuesta dentro del
plazo previs
to el art culo cincuentitrØs del Decreto
en
Supremo cero cero 80 de
seis
once de noviembre de mil novecientos sesentisiete seis
fojas ysiete
que inclusive ante la actitud del aludido la parte actora se diri
Concejo
gi al seæor Sub
Prefecto de dicha Provincia con fecha veintitrØs de abril
de mil novecientos ochenticuatro solicitÆndole garant as para efectuar di
cha construcci n hechos evidencian sin asomo
fojas nueve que estos
tarle valor o enervar los argumentos expuestos que teniendo por objeto
366
las acciones de las al estado anterior a la violaci n
gazant a reponer cosas
tuar como
precedente tambiØn bajo la Constituci n de 1993 pues las nor
mas
que resultar an aplicables con ella son sustantivamente similares a
las que sirvieron para este pronunciamiento
productos Las reglas estÆn establecidas entre los art culos 890 y 895 del
367
titularidad de las empresas y de los derechos de
propiedad intelectual
La propiedad ha crecido en significaci n y
complejidad en el mundo mo
dici n globalmente Los derechos espec ficos sobre tal herencia sea
como heredero forzoso o como heredero
voluntario no podrÆn ser recla
mados por v a de las acciones constitucionales sino a travØs de los proce
dimientos civiles espec ficos
368
Los ciudadanos tienen conforme los derechos de
a
ley
elecci n de remoci n revocaci n de de
o autoridades
iniciativa legislativa y de referendum
guiente
Art culo T
2 oda persona tiene derecho
AnÆlisis exegØtico
369
durante las œltimas tres dØcadas tiene rol muy estas de
un
importante en
finiciones
ciales del mÆs diverso tipo etc Para la participaci n en la vida pol tica
se
exige el requisito de ser ciudadano y Øste se halla definido en el art
culo 30 de la Constituci n Son ciudadanos los peruanos mayores de
la
dieciocho aæos Para el ejercicio de la ciudadan a se requiere inscrip
ci n electoral Comentaremos oportunamente estas normas En pol tica
370
lado hasta la conformaci n de grandes empresas en las que las personas
diversos
participan de diversas maneras
y en
grados
371
La Declaraci n Americana dice lo siguiente
b Votar y ser
elegidos en elecciones peri dicas autØnticas realiza
das por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la li
de la voluntad de los electores
bre expresi n
ciones de
pœblicas su
pa s
ternas
372
Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Econ micos So
ciales establece
yCulturales
a
persona
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberÆn
propios del tema del Pacto y se hace una vinculaci n mœy interesante
entre el derecho de la vida cultural del pa s y el derecho
participaci n en
t culo 14
373
1 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de
toda persona a
en dichas
se
inspiran ideolog as 184
La segunda parte del inciso que comentamos establece yue los ciu
dadanos tienen los siguientes derechos elecci n remoci n y revocaci n
de autoridades iniciativa legislativa y referØndum Haremos una revisi n
184 D
O ONNELL Daniel Protecci n internnciona de as derechos htunano
r
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 307
374
de cada uno de esos conceptos para lo que nos es
indispensable la Ley
26300 promulgada el 2 de mayo de 1994 que contiene la Ley de los
los siguientes
a Revocatoria de Autoridades
b Remoci n de Autoridades
c Demanda de Rendici n de Cuentas y
Otros mecanismos de control establecidos por la presente ley para el Æm
bito de los gobiernos municipales y regionales
Una constataci n inicial es que el inciso 17 del azt culo 2 estÆ insu
tema
legislativo deber a haber una menci nalos derechos electorales
375
nada menos que en la Ley de Participaci n Ciudadana Otro defecto de
tØcnica legislativa que corregir
376
tambiØn en sus dos modificatorias ya mencionadas la Ley 26592 del 17
abril de 1996 y la
de ley 26670 del 11 de octubre de 1996 En muchos
aspectos estas dos normas han desnaturalizado al referØndum en su sen
a Alcaldes y Regidores
b Autoridades regionales que provengan de elecci n popular
de elecci n
c Magistrados que provengan popular
en el art cu
rrollaremos al tratar los derechos pol ticos con mayor detalle
lo 31 de la Constituci n
377
estos la remoci n funcionara pero la ha y puede hacer
casos
Ley optado
lo desde que no existe
incompatibilidad constitucional alguna porque el
derecho no exista
el derecho de
ne
interpelar a las autoridades respecto a la ejecuci n pre
supuestal y el uso de recursos
propios La autoridad estÆ obligada a dar
respuesta Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos suje
tos arevocatoria yremoci n
participaci n Sin
embargo las enmendaduras que son mÆs eso que mo
dificaciones legislativas formales que se le han hecho para evitar la par
ticipaci n ciudadana cuando ella empez a movilizarse producen una la
mentable historia pol tica sobre lo que es una necesidad y una promesa
de mÆs democracia la participaci n pol tica real del pueblo en las deci
de
filos ficas religiosas cualquiera otra ndole as
o
como a
guardar el secreto profesional
378
Antecedentes en la Constituci n de 1979
guiente
7 A guardar reserva sobre sus convicciones pol ticas filos ficas y reli
de cualquier ndole
giosas otra
creto
profesional lo que es un cambio adecuado y positivo
AnÆlisis exegØtico
Civil
n de
C digo Civil art culo 142 El silencio importa manifestaci
voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado
379
No fÆcil definir la convicci n Su
es
significado en el Diccionario
de la Rea Academia la hace
Espaæola equivalente a convencimiento y
Øste es la acci n y efecto de A vez el
convencer o convencerse su signi
ficado de convencerse aplicable a lo que venimos tratando ser a textual
Con este
seguimiento podemos llegar a conclusiones Son
algunas
las siguientes
nes
Sin al
embargo no
poder ser
negada racionalmente la convicci n
tiene una razonabilidad intr nseca no se
puede probar apod cti
camente pero es seria veros mil No es puro aztificio mental o sim
veros miles que pueden tratar sobre todos los aspectos de la realidad o
de las ideas
380
Como resulta obvio son dos cosas distintas el derecho a
guardar
convicciones y la obligaci n de hacerlo Este derecho quiere decir que la
declarar convicciones Des
persona tiene la libertad de declarar o no sus
tie
En segunda parte el dispositivo establece que las personas
su
adquirir un derecho
guardara alguna autoridad quiere
silencio cuando
coaccionarlo a que cuente lo que sabe Es all donde jur dicamente esta
Como es obvio sin embar
norma
protege de manera efectiva a alguien
a Constituci n da al secreto profesional es par
go el tratamiento que
cial y no equivale a todo su contenido falta la mitad mÆs importante que
es el deber del
profesional para con su contraparte
381
ral TambiØn debe guardarlo quien por funci n se entera de ciertas ca
guientes
382
del nacio
culturas nativas as como las peculiares y genuinas folklore
nal el arte
popular y la artesan a
de la administraci n de justicia
Art culo 233 Son garant as
os extranjeros tie
ma ante cualquier autoridad mediante un
intØrprete I
nen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad
383
AnÆlisis exegØtico
pende del primero por razones evidentes pero su formulaci n y los deta
lles de la aplicaci n prÆctica son muy distintos Por esto abordamos cada
parte en un
apartado diferente
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 30 En los Esta
dos enque existan minor as Øtnicas religiosas o ling sticas o personas
de origen ind gena no se negarÆ a un niæo que pertenezca a tales mino
r as oque sea ind gena el derecho que le
corresponde en comœn con los
demÆs miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar
y practicar su propia religi n o a emplear su propio idioma
siguiente
384
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 29 Los Esta
dos Partes convienen en que la educaci n del niæo deberÆ estar encami
nada a
otra civilizaci
n Esta medida
en
aboga por el respeto de la identidad
Øtnica y cultural de cada persona aœn en ambientes distintos
prensi n ypaz
materia Dice
385
1 Los Estados Partes en la presente Convenci n convienen
sean
propias entre ellas la de establecer y mantener escuelas y se
gœn la pol tica de cada Estado en materia de educaci n emplear y
enseæar su propio idioma siempre y cuando
inmensa importancia
Convenio N
169 OIT art culo 1
1 El presente Convenio se
aplica
386
diciones sociales culturales y econ micas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional y que estØn
regidos total o par
cialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legis
laci n especial
b a los pueblos en
pa ses independientes considerados ind
genas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban en
el pa s la
o en una
regi n geogrÆfica que pertenece el pa s en la
a
en el derecho internacional
Los de
grandes criterios igualdad y respeto que plantea el Conve
nio los
son
siguientes
Convenio 1
N 69 OIT art culo 2
387
dad social y cultural costumbres y sus institucio
sus tradiciones y
nes
de dere
recalcar el compromiso de los Estados Partes en buscar igualdad
de la efectividad de los derechos so
chos yoportunidades la promoci n
ciales econ micos y culturales sin atentar contra la identidad de las mi
nor as y la colaboraci n para eliminar las diferencias socioecon micas
la comunidad nacional
que las minor as mostrar
puedan en
las del
Convenio N
169 OIT art culo 5 Al aplicar disposiciones
presente Convenio
de los pue
c deberÆn adoptarse con la participaci n y cooperaci n
blos interesados medidas encaminadas a allanar las dificultades que ex
dos
388
En lo que respecta los aspectos
a jur dicos tanto de diversas cultu
ras ymaneras de entender las normas como de v as de soluci n de con
ceptualizaci n de este
problema jur dico y el otro espec fico para el caso
penal
Convenio N
169 OIT art culo 8
1 Al la
aplicar legislaci n nacional a los pueblos interesados deberÆn
suetudinario
3 La de los pÆrrafos
aplicaci n 1 y 2 de este art culo no deberÆ impedir
a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a to
dos los ciudadanos del
pa s y asumir las obligaciones correspondientes
Convenio N
169 OIT art culo 9
389
suluci n de sus y al propio tiempo con ello no negar
propios problemas
les el derecho de acceder as v as que tienen los demÆs ciudadanos del
a
citados anteriormente
nacional
1 Los gobiernos deberÆn adoptar en el marco de su legislaci n
medidas
y en cooperaci n con los pueblos interesados especiales para
a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos unu protecci n
garantizar
medida
eficaz en materia de contrataci n y condiciones de empleo en la
los
en que no estØn protegidos eficazmente por la legislaci n aplicable a
trabajadores en general
la
La protecci n a los trabajadores es
especialmente importante en
medida que los miembros de las minor as por distintas razones suelen
y deben trabajar sin garant a de los derechos laborales
a
ser explotados
la
los que no se
puede renunciar porque estÆn mandados en ley impe
los
rativamente En esto los hechos superan al Derecho aœn en pa ses de
390
sarrollados La idea correcta en nuestro criterio es que tengan iguales
oportunidades y condiciones que los demÆs trabajadores lo que no hace
sino honor a la esencia de los derechos humanos todas las personas son
Convenio N
169 OIT art culo 29 Un objetivo de la educaci n de
los niæos de los pueblos interesados deberÆ ser
impartirles conocimientos
generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de
la vida de propia comunidad y
igualdad en su en la de la comunidad na
cional
Son los mismos criterios importantes sin duda que hemos visto a
Convenio N
169 OIT art culo 30
Convenio 1
N 69 OIT art culo 31 DeberÆn adoptarse medidas de
carÆcter educativo todos los sectores de la comunidad
en nacional y es
los que estØn en contacto mÆs
pecialmente en directo con los pueblos in
teresados con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con
respecto a esos pueblos A tal fin deberÆn hacerse esfuerzos por asegurar
391
que los libros de historia y demÆs material didÆctico ofrezcan una des
la sociedad
392
Todas estas del derecho a a identidad y del respe
especificaciones
to a a pluralidad Øtnica y cultural deben ser tomadas como derechos de
plena aplicaci n constitucional en el Perœ y en la medida que las dispo
siciones internas lo permitan pueden ser defendidos por las garant as
constitucionales establecidas Hacemos reserva de que todos estos dere
aplican progresivamente
Estos son
importantes en el Perœ que es un pa s con
aspectos muy
una gran riqueza tiempo variedad Øtnica de razas y culturas
y al mismo
Todos estos tØrminos requieren a nuestro juicio un cierto anÆlisis porque
aculturaci n Si el Ønfasis es
puesto en el primer factor estamos
frente al racismo si el
en
segundo estamos frente al etno
centrismo La situaci n concreta
t pica es una combinaci n de am
bos sin distinguirlos claramente En cualquier caso la violencia
Øtnica puede ser generada por cualquiera de los dos 185
393
nancia las discriminaciones estaremos hablando
en
respectivamente de
racismo o de etnocentrismo Como en el caso de Bolivia al que Øl alude
tambiØn en el Perœ ambos elementos se mezclan porque en los grupos
tura Por ello consideramos que debemos entender los tØrminos de iden
tidad Øtnico y cultural en su sentido mÆs general como ele
ypluralismo
mentos interconectados de raza y cultura Compartimos por ello la posi
ci n planteada par Xavier Alb
Unidad en la diversidad
cia de Naci
Estado
n referente cada mÆs
como vez
aglutinador
Asegurar el respeta de las diferencias e identidades mœltiples de to
394
como Bolivia Ecuador y Perœ nos sumamos a la propuesta de muchas
consuetudinario
Representaci n en
organismos estatales de acuerdo con sus identi
dades Øtnicas
de territorio donde
Fijaci n su sea
posible estableciendo en Øl los
derechos concurrentes de los ind genas y del Estado
Sistema de educaci n intercultural biling e debidamente compati
bilizado con el sistema general del pa s
Reconocimiento oficial y fomento de la lengua y otras especifi
sarrollar sus
especificidades
de Naci n de acuerdo
Estado la
Reformular la imagen con
proposi
ci n anterior y difundirla masivamente a travØs de las diversas instancias
395
Fortalecer todos los Æmbitos de la vida nacional
en
aquel tipo
de conocimientos valores y conductas que conduzcan a una demo
cracia ampliamente participativa pluralista y equitativa
cultural y
educativo sino que se extienden a las consideraciones sociales
y econ micas y tambiØn a la forma de organizar la relaci n entre Estado
les
2 El derecho al
23 uso del propio idioma
396
ruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad me
otras dos
que no son el castellano tambiØn serÆn oficiales esto es podrÆn ser utili
zadas como lenguas del Estado para todos los efectos prÆcticos
397
2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en
plena igual
dad alas m nimas
siguientes garant as
tribunal
la de de comprenden
comparecencia testigos descargo que no o no
hablan el idioma del tribunal tambiØn tiene derecho a que estas per
sonas cuenten con un
intØrprete aunque no existe jurisprudencia
del ComitØ ni de los rganos regionales sobre la aplicaci n del de
recho de interpretaci n para otras personas ademÆs del acusado
l87
A pesar de no existir
jurisprudencia sobre este punto la anotaci n
Donneli sobre a traducci n de los
de O testigos en la hip tesis seæalada
parece totalmente razonable Ser a correcto incorporarla por v a juris
pru
398
dencial y atender a al
esp ritu de la norma que no es otro que no perjudi
car la defensa de
quien no habla el idioma oficial de las autoridades Sin
s existe de la Comisi n Interamericana sobre la opor
embargo opini n
tunidad de tener intØrprete y sobre todos aquellos que son los beneficia
dos no son s lo los que no hablan un idioma porque hablan otro
yque
rece de valor
el derecho al
propio idioma es mÆs que un mero aspecto
procesal ingresar a Æmbito de los Derechos Fundamentales
para
de la Persona y por all constituir un elemento imprescindible del
399
el apartado a del inc 1 del Art 8 Garant as Judiciales de la Con
400
obligada a dar al interesado una
respuesta tambiØn por
escrito dentro del plazo legal bajo responsabilidad
5 El derecho individual de
presentar peticiones recursos al Congreso
al gobierno
La Constituci n de 1826 no
trajo norma al respecto pero la de 1828
estableci un
patr n seguido hasta la Constituci n de 1839 que tuvo un
texto casi idØntico al de ella en su art culo 171
401
ciones colectivas no
pod an arrogarse el t tulo
de pueblo soberano preci
si n totalmente pertinente
tiene el dere
Constituci n de 1834 art culo 164 Todo ciudadano
cho de presentar peticiones al Congreso al Poder Ejecutivo con tal que
constitui
sean suscritas individualmente Solo a los cuerpos legalmente
dos es permitido presentar peticiones firmadas colectivamente para obje
t tulo de
tosque estØn en sus atribuciones pero sin arrogarse el pueblo
soberano
el dere
Constituci n de 1856 art culo 29 Todos pueden ejercer
cho de petici n individual o colectivamente
defender o recla
Constituci n de 1920 art culo 28 Nadie puede
o autorice la ley El de
mar su derecho sino en la forma que establezca
individual o colectivamentØ
recho de petici n puede ejercerse
la si
de la Constituci n de 1979 era
La norma correspondiente
guiente
402
la autoridad
competente la que estÆ obligada a dar al interesado una
AnÆlisis exegØtico
En os instrumentos
internacionales s lo hemos encontrado el De
recho de Petici n la Declaraci n Americana de los Derechos
en
y Debe
res del Hombre
que dice
403
el derecho de recurrir ante las autoridades para soli
La petici n es
la Constituci n se ejercita
El derecho de petici n que establece
ante la autoridad competente Debe entenderse por ella a todo funciona
atribuci n para
rio del Estado de cualquier nivel o repartici n que tenga
o de gracia Si no se tratara
absolver lo pedido bajo forma discrecional
el pedido deberÆ ser considerado
de la autoridad competente entonces
inadmisible
404
Si bien el derecho de
con petici n se puede solicitar diversos asun
tos al final su protecci n jur dica conduce a n trÆmite administrativo
petici n ante la autoridad A veces lo pedido serÆ una decisi n pol tica y
si no se accede a ella entonces el derecho de
petici n no podrÆ continuar
porque en tal caso la conducir a
denegaci n a la instauraci n de un
ci n con
posterioridad su denegaci n o al transcurso del plazo del si
a
405
de la Constituci n
presten juramento de respeto y cumplimiento
una manera de asumir el deber como los demÆs ciudadanos
como
de identificarse con la
patria 190
la Repœblica
de la Constituci n de 1979 es la si
La norma correspondiente
guiente
de ella Tampoco
19 A su nacionalidad Nadie puede ser despojado pue
idØntico este
El texto de las normas de 1979 y 1993 punto
es en
de modificaci n al articu
190 VALEGA GARCIA CØsar Algunas propuestas
lado sobre defensa nacional de la Constituci n VARIOS AUTORES
tas 1992 p 81
406
AnÆlisis exegØtico
La nacionalidad es v nculo
un jur dico entre una persona natural y
un Estado en virtud del cual dicho ser humano es reconocido como
2 A nadie se
privarÆ arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad
mos
completar el derecho diciendo que la combinaci n de las dos nor
407
mas da el derecho a su nacionalidad pero en todo caso y siempre a una
nacionalidad
del derecho
segundo pÆrrafo prohibe privar de la nacionalidad y
El
hace la Declaraci n
tra Constituci n pero el segundo es un aæadido que
Universal
tambiØn
Desde luego cabe aæadir que en
aquella oportunidad se
estaba en el Perœ 92
vigente
de 1993 AnÆlisis
191 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n
132
comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p
192 El 11 de julio de 1997 se dict la Resoluci n Directoral IN97
117
05010
408
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos se concreta
al derecho a la nacionalidad
del niæo Dice
mento por ese motivo La segunda que hab an existido fallas en el proce
dimiento de otorgamiento de la nacionalidad Como es sabido segœn la
Ley de normas
generales de procedimientos administrativos Ley 26211
409
1 Toda persona tiene derecho a una nacionalidad
cambiarla
El inciso
segundo especifica que las personas que no tengan ningu
na nacionalidad recibirÆn la que corresponde al Estado del lugar donde
nacieron Esta norma ya estÆ contenida en la Constituci n peruana art
culo 52
ellos
Con la de la
excepci n disposici n consagrada en el Art culo
2 de
20 la Convenci n Americana que obliga a los Estados Partes
a reconocer el jus Bolis en determinadas circunstancias el derecho
410
en funci n de la ley y no estÆ definido uniformemente en las legis
laciones nacionales 93
que se
adquiere o recupera la nacionalidad
Puede verse que todos los derechos reconocidos en los textos inter
nacionales se hallan en nuestra Constituci n salvo el que rechaza toda
lles de de la de nacionalidad
de ran
regulaci n adquisici n a una norma
411
Ocurri la Øpoca del gobierno Militar de los aæos setenta que algunos
en
condici n de si
deportados pol ticos les imped a volver al pa s Era una
la
tuaci n incompatible con los derechos humanos Para corregirla desde
Constituci n de 1979 tenemos esta norma en el texto constitucional lo
al del li
22 A la paz a la tranquilidad diefrute tiempo
bre y al descanso as como a gozar de un ambiente equi
librado al desarrollo de su vida J
yadecuado
tamos la
es
siguiente
412
El art culo estÆ vinculado a la parte del inciso 22 del art culo 2 de
El el derecho la
primero preservaci n del paisaje y la naturaleza
a
ha pocos deberes
te La Constituci n de 1993 en general recogido
para el El que comentamos ha sido uno de los olvidados
pueblo
para demØrito de la Constituci n en nuestro criterio
son
El derecho a la paz
El derecho la
a
tranquilidad
El derecho al disfrute del libre
tiempo
El derecho al descanso
413
Son derechos tambiØn importantes y un aporte de la actual Consti
tuci n que hay reconocer como
que muy positivo
AnÆlisis exegØtico
tema los aportes acadØmicos mÆs importantes han sido hechos por el Pa
dre Felipe Mac
Gregor S
J quien desde hace mÆs de una dØcada estudia
Nuestro anÆlisis de la
problemÆtica humana desde la perspec
tiva de la paz y por consiguiente de la violencia considera a esta
œltima como una presi n ejercida por los seres humanos sobre los
seres humanos de la que resulta la disminuci n en los
agredidos de
sus posibilidades de realizaci n personal Por
consiguiente el Ønfa
sis del estudio estÆ puesto en la realizaci n de cada ser humano
esfuerzo por creaz una condici n para la vida humana en la que las
de realizaci n sean cada realidad
posibilidades vez mejores La las
414
o
Es que toda persona
greso espiritual significa necesariamente
tiene derecho a su educaci n bÆsica y a sus libertades de concien
415
La realizaci n consiste el
espiritual en
ejercicio pleno y responsa
ble de la libertad
el continuo y
en
sujeto son un una
influye en la otra
La pacificaci n es un esfuerzo y consiste en
organizarla conviven
cia para la realizaci n de la persona
la
ces se gana y otras se
pierde terreno Porque pacificaci n es un esfuer
zo y la paz es un proceso dinÆmico
El
primer centro de atenci n yue debemos tener en materia
de violencia es entonces el ser humano en s mis
pacificaci n y
mo lo que Øl es como resultado de la sedimentaci n de sus
expe
riencias sociales particularmente las de la niæez y juventud
para el trabajo
416
Las relaciones cotidianas deben de los fuertes
ser
despojadas
rasgos segregacionistas que existen en ellas particularmente los re
Y
luego este trabajo sigue dando una serie de propuestas concre
tas de pacificaci n que ser a muy largo repetir aqu 196 pero que estÆn
inspiradas en estos presupuestos fundamentales que para nosotros com
pletan una adecuada significaci n del concepto de la paz que era el pri
mer analizar este inciso de la Constituci n
punto a en
417
Convenci n sobre los derechos del niæo articulo 29 Los Estados
Partes convienen en que la educaci n del niæo deberÆ estar encaminada
a
la
Otra norma muy importante es Ley 26260 del 24 de diciembre
de modificada por la
1993 que fue luego Ley 26763 del 24 de marzo de
1997 y cuyo texto œnico ordenado fue aprobado por Decreto Supremo
006 de125 de Junio de 1997 Ella establece la
JUS
97 pol tica del Estado
418
quier acci n u omisi n que cause daæo f sico o
psicol gico maltrato sin
lesi n inclusive la amenaza o coacci n graves que se
produzcan entre
a C nyuges
b Convivientes
c Ascendientes
d Descendientes
e Parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segun
do de afinidad o
f Quienes habitan en el mismo hogaz siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales
liar
c Promover el estudio e
investigaci n sobre las causas de la violencia
familiar y medidas a adoptazse para su correcci n
d Establecer procesos legales eficaces para las v ctimas de violencia
familiar caracterizados por el m nimo de formalismo y la tenden
cia abrindar medidas cautelares y resarcimiento
por los daæos y
perjuicios causados as como para facilitar la atenci n gratuita en
los reconocimientos mØdicos requeridos por la Polic a Ministerio
Pœblico o Poder Judicial
419
f Reforzar las actuales delegaciones policiales con unidades especia
lizadas dotÆndolas de personal capacitado en la atenci n de los ca
sos de violencia familiar
tica general del Estado en esta materia son variados bien elegidos y con
El
moral ps quica y f sica y al honor y la buena reputaci n apoderado
del Congreso contest a la demanda sosteniendo que en materia de
420
que puede ser sevicia que lleve a la separaci n de cuerpos para unos
para otros puede ser tolerable En materia de injurias sostuvo que si para
unas personas las causales
previstas en el art culo 337 del C digo Civil
pueden ser una grave ofensa para otras pueden no serlo en raz n de su
art culo impugnado del C digo Civil es una violencia alegada como fun
421
Que en cuanto a la costumbre si bien es cierto que en
algunos lu
recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal y la plasme legislati
vamente porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la so
tenga de sf misma
terno que la percepci n que tienen los demÆs respecto a los valores y
es
terceros
422
interno del demandante y que en consecuencia no estaba acostumbrado
a tal hecho o si al contrazio estaba acostumbrado a perdonarlo o a con
rosa de su
c nyuge que el requisito adicional de que haga insoportable
a vida en comœn para constituir causal la hace incidir sobre valores
y
derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constituci n
cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez Una vez probados los
dos extremos del inciso del azt culo 333 del
6 C digo Civil es decir que
existe conducta deshonrosa por parte de de los
uno
c nyuges y que dicha
conducta hace razonablemente la vida en comœn queda con
insoportable
la violaci n
figurada objetiva al derecho constitucional que toda persona
tiene al honor la buena reputaci n la vida
a y a en paz derechos que de
ben reconocidos del
ser
independientemente grado de instrucci n de la
423
la relaci n estÆ ni soportar mÆs la
en
conyugal ya no dispuesta puede
conducta deshonrosa de su c nyuge a costa de s mismo y de sus dere
portantes
la de la separaci n
Aunque esta sentencia se vincula a problemÆtica
de cuerpos y de creemos que tambiØn establece principios gene
divorcio
rales sobre la de la violencia f sica y psicol gica que es muy
objetividad
importante para determinar las situaciones reales frente al Derecho en
esta materia
La otra norma
importante ha sido e Decreto Legislativo 866 del 25
de Octubre de 1996 que crea el Ministerio de la Mujer Las normas prin
424
cipales que tiene este ministerio para su actuaci n en materia de pacifica
ci n entendida en el contexto de este comentario son
Art culo 2
Misi n
el la
equidad en acceso a
ocupaci n salud y educaci n
de atenci n orientadas
c Formular y ejecutar pol ticas a prevenir aten
der promover y rehabilitar a los menores de edad en situaci n de riesgo
puede tomar
mejor las propias decisiones y aœn ejecutarlas
425
tividades por el desarrollo de la econom a de las comunicaciones etc
TambiØn depende de otros elementos humanos la solidaridad y la vida
respetuosa de los demÆs tienen mucha importancia en este aspecto
2 Los derechos de cada persona estÆn limitados por los derechos de los
art culo XXVIII Los derechos de cada hombre estÆn limitados por los
derechos de los demÆs por la seguridad de todos y por las justas exigen
cias del bienestaz general y del desenvolvimiento democrÆtico
426
persona tiene derecho al descanso al disfrute del tiempo libre a una li
mitaci n razonable de la duraci n del vacaciones peri dicas
trabajo y a
pagadas
ci n y la de
a
emplear œtilmente el tiempo
oportunidad libre en beneficio
de su mejoramiento espiritual cultural y f sico
427
l Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a
servicios bÆsicos
contar con
pœblicos
Antecedentes constitucionales
428
AnÆlisis exegØtico
La defensa
leg tima no tiene antecedentes constitucionales ni men
El contiene la defensa
dispositivo que leg tima es el siguiente art
culo del C digo Penal
429
a
Agresi n ileg tima
repelerla y
tener defensa
podemos leg tima
ella exonera de
responsabilidad
430
24 A la li ertad y la
a
seguridad personales
AnÆlisis exegØtico
nocieron sino que muchas veces tradujeron los textos franceses a las
Cartas peruanas Con Øste no ocurri lo mismo probablemente porque
era un art culo identificable y muy dif cil de recortar En las constitucio
431
1956 el analfabeto no lo hizo hasta 1980 los relatos hist ricos indican
a los aparatos de control
ten an las personas frente
cuan
poca seguridad
del Estado hasta hace pocas dØcadas solamente la historia del HÆbeas
mÆs que su
Corpus hasta antes de la Constituci n de 1979 es indicaci n
ficiente 198
Humanos
198 Hemos revisado en una ohra anterior a la quc nos referimos para
este lema
432
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo ITodos
guridad
bre art culo L Todo ser humano tiene derecho a la vida a la libertad y a
la de
seguridad su
persona
que ella no
prohibe Pone a la ley como la tasa de la posibilidad de ejer
citar la libertad Es en este sentido una norma de medios formales no
433
humano en el sentido que s lo siguiendo cada
ser sus propios designios
se realizarÆ
persona mejor en el mundo
derechos y
Pero tambiØn debe ser correlacionada con otros princi
el del libre desarrollo contenido el inciso 1 del
palmente con en ar
que se
puede progresar
434
lentes ante la ley y que figura en los art culos 1 y 6 de la Declaraci n
la libertad que permite la realizaci n del individuo la propiedad que le
suministra los bienes que le permiten bienestar social y econ mico la se
Øtnica que
za
tradujo en un conflicto violento en un disidente
no se
humanas
dignidad
la humana reales y
seguridad son crecen
435
dientes Cuando la seguridad de las personas cualquier
peligra en
el mundo
los
Son de resaltar en estos pÆrrafos siguientes elementos
La seguridad tiene que ver con no morir pero tambiØn con respetar
el pluralismo pol tico abarca todos los aspectos de la vida humana
Es universal y tiene que ver con todos por igual
o la inseguridad
viajan rÆpidamente a lo largo y ancho del mundo
involucrando a todos
436
Y el mismo informe dice
luego
y las sociedades no es
equivalente a Øl pero lo facilita Estimamos que
rescatar estos el pensamiento constitu
es muy importante conceptos en
437
Ciertamente el derecho seguridad personal no tiene un
a la
riales que van desde las armas at micas hasta la delincuencia armada
438
para la guerra la tentaci n de olvidar que la seguridad concepto
es un
24 A la libertad y la En
a
seguridad personales conse
cuencia
en el 19 de la Constituci n de 1920
439
En la Constituci n de 1933 la versi n es la que tenemos ahora
AnÆlisis exegØfico
440
aœn puede hacerlo sin fundamentaci n que explique porquØ eso que pro
hibe es daæoso la sociedad
para
que comentamos es la primera parte del literal b del inciso 24 del art cu
fiere arecortar la libertad Por ello ser a bueno que la norma que estu
dicta la ley no tiene libre arbitrio para obligar o prohibir y que debe ha
cerlo restrictivamente para favorecer verdaderamente la libertad
es
indispensable regular y que en el resto ejercen su libertad para su
propio desarrollo humano La teleolog a de la libertad es tan importante
como su naturaleza de medio No debemos pensar que en el Derecho
441
zaci n personal serÆ tambiØn un criterio gu a de resoluci n con todos
los elementos discrecionales que muchos
corresponda aplicar y que son
Roma El primero es el sistema jur dico los segundos son los derechos
Claro que en la tradici n civil que para efectos del abuso del ejer
cicio de os derechos se remonta siglo y medio atrÆs existen ya criterios
cho El primer caso es perfectamente l cito pero el segundo debe ser evi
tado y si es preciso hay acci n contra ello en manos del agraviado
son distintas
El trasladar consideraciones de
primer error que debemos evitar es
442
un derecho proveniente del Æmbito privado tiene importancia s lo
mente diseæando una norma de conducta social para todos los futu
caso
Por ello la discusi n sobre los l mites del abuso del derecho en
materia constitucional yparticularmente en relaci nala libertad tienen
que ser establecidos con cuidado
el
tuci n serÆ preciso proteger ejercicio de los derechos constitucionales
de Øl y la responsabilidad de los rganos jurisdiccionales en esta materia
es definitoria
443
Creernos que os elementos de juicio aportados antes para
manejar
solucionarlo y todo caso lo mÆs impor
el problema pueden ayudar a en
cuencia
444
La Constituci n de 1828 inaugur una redacci n seguida por el ar
pœblica
445
Art culo 2 Toda persona tiene derecho
20 A la libertad y En consecuencia
seguridad personales
bre ytrata en
cualesquiera de sus formas T
AnÆlisis exegØtico
446
Declazaci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 6
sus formas
jen
La
primera parte del inciso seæala que las œnicas restricciones a la
libertad personal son las previstas en la ley pero con una redacci n en
de expresi n y de
interpretaci n es preferible que el legislador no utilice
las dobles negaciones porque ellas
equivalen a una afirmaci n En este
caso como hemos dicho la mejor manera de expresarlo era seæalando
447
que las œnicas restricciones a la libertad personal son las yue consten ex
s lo lo que
ma
original preve a que restringiera era
comprobadamente
nocivo para la sociedad y yue lo demÆs la el ejercicio de la
en
regla era
rango de ley o a
cualquier norma legislativa incluidos un
reglamento 0
de ley Decimos esto por dos razones la primera que ser a muy peligro
so dejar a criterio de quienes tienen la funci n ejecutiva del Estado el
grado de libertad que deben tener las personas pueden no tener el crite
rio suficiente o tener un criterio sesgado o variar de concepto segœn las
circunstancias
nas que conforman la sociedad y ellas son las que se la pueden limitar
A travØs de la ley que ellos mismos dan En el Estado de demo
C mo
cracia representativa en el que vivimos la tey la da la representaci n al
448
hablando no
hay en nuestra Constituci n impedimento alguno para que
tal delegaci n opere
La Constituci n la
a continuaci n prohfbe esclavitud sobre cuya
definici n ha dicho Enrique Bernales
La internacional
legislaci n prohibitiva de estas prÆcticas es
profusa Debe anotarse que el primer instrumento oficia reconoci
do por las Naciones Unidas fue la Convenci n sobre la Esclavitud
adoptada por la Sociedad de Naciones en Ginebra el 25 de setiem
bre de 1926 cuyo antecedente inmediato fue la Conferencia de
Bruselas de 1889
1890 impulsada inicialmente para poner tØrmino
a la trata de esclavos africanos La Convenci n de 1926 defini
Art culo l
ILa esclavitud es el estado o condici n de un
449
2 La trata de esclavos todo acto de
Art culo 1 comprende
cesi n de individuo para venderle o cam
captura adquisici n o un
tituci n
Sobre a servidumbre O
Donnell trae noticia de otra definici n
clavitud
a y bde la
Dicha definici n que figura en el art culo 1
Convenci n Suplementaria demuestra que en realidad el concepto
de servidumbre abarca dos prÆcticas distintas El art culo 1 reza
as
450
prestar Østa mediante remuneraci n
a o gratuitamente determina
dos servicios sin libertad para cambiar su condici n 204
La
primera forma corresponde al deudor que paga una deuda con
su trabajo En este caso para que no se considere servidumbre la norma
exige que el trabajo debidamente valorizado se aplique a saldar la deuda
o que en todo caso se limite la duraci n y se defina la naturaleza de los
trario
La la
servidumbre de la gleba ha sido muy fre
segunda forma
cuente el Perœ y en cierta manera permanece aunque con el desarro
en
el
Juzgado inmediatamente de recibida la demanda expidi
decreto y constituy yen presencia de la seæora Augusta Velarde
se
451
la ten an nueve aæos
Test que s la hab a solicitado primero en esa casa
Augusta o le hacia
pegar segundo que
no la
dejaban salir y que ella de
seaba hacerlo agregando ademÆs que al igual que a Nicolasa le hac an
tomar dos vasos de cafØ para que no duerman concluyendo que Besaba
preguntada por su edad manifest tener once aæos en esa casa la golpean
mostrando a la suscrita su muslo izquierdo donde se observa un moret n
sabe nada
que le dan tambiØn cafØ para que no duerma agregando que no
de su familia y que quiere irse de ese lugar Que la seæora Augusta
Velazde a los cargos de las accionantes refiere que De los golpes que re
fieren es cierto pero que lo ha hecho para corregirlas como har a con
sus hijas que lo hace con la correa que con respecto a que no las dejan
salir es porque sus padres as lo han recomendado pero que salen juntas
cuando las manda al cine o al circo que si les da cafØ es para que des
pierten para que hagan la limpieza porque duermen mucho agrega que
ante la ley sin discriminaci n alguna por raz n de sexo raza religi n
o la Constituci n Pol tica del Estado seæala ademÆs
idioma que
opini n
si
que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal que
lo seæala el
bien es cierto la figura de la esclavitud no se da como con
452
viduo sobre el cual se
ejercen las atribuciones del derecho de propiedad o
puestos que contempla el art culo doce de la ley veintitrØs mil quinientos
seis son de cazÆcter enunciativo y no agotan la posibilidad de una viola
que las accionantes son personas de escasa cultura y educaci n que ade
mÆs si bien es cierto el accionante ha invocado el art culo doce de la ley
veintitrØs mil seis esta acci n
quinientos es
privilegiada y
tuitiva se con
del
a
disposici n Juzgado de Menores y remit a copia de lo actuado al
Ministerio Pœblico para que determine la procedencia de una acci n pe
nal
453
las
cho mÆs cercano al tipo de problema que soportaban agraviadas en
la Constituci n de
Aunque la resoluci n fue emitida bajo 1979
consideramos que la Constituci n de 1993
es perfectamente aplicable a
un ser humano Se
produce cuando se comercia esclavos cuando se pone
a seres humanos para la prostituci n a cambio de un pago a
a
disposici n
quien los facilita cuando se alquila o vende niæos para que sean utiliza
dos como servidores domØsticos y en muchas otras circunstancias simila
nuaci n
454
contraMiguel Ibazeta Marino Juez Suplente en lo Civil en la Provincia
de Coronel Pucallpa y contra los Vocales JosØ Beraœn Hurtado
Portillo
Juan Ollague CÆceres y Freddy AricochØ Guerra Vocales de la Sala
trial el Juez al proveer dicha demanda orden que los demandados pon
del el tractor materia de la
gan adisposici n Juzgado prenda bajo aper
cibimiento de detenci n medida que la convirti efectiva porque los
en
ronel otros
Pucallpa
Portillo y
guiente
455
se verific que en el exterior de la vivienda del accionante
hab a por parte del agente de la Policfa de Investiga
vigilancia policial
ciones del Perœ Oscar LiæÆn Garc a y el Sub Oficial de Tercera Augusto
Bazdales SantillÆn por orden del General de la Polic a de Investigaciones
del Perœ Gustavo Efra n Peralta SÆnchez en coordinaci n con la Fiscal
Provincial doæa Luz Aurea SÆenz Arana sin mandato judicial por lo que
el acto sin efecto la referida
dispuso que en
quedaba vigilancia policial
que basta esta comprobaci n para que e derecho constitucional invoca
do sea restablecido por el Juez en su
integridad sin quepueda alegarse
contrario a existencia inexistencia de delito por lo que
en o un
objeto
del HÆbeas Corpus es
requerir y obtener de la justicia se investigue la
restricci n de la libertad denunciada y si la persona que la cometi estaba
facultada por la ley que no se trata de una restricci n de libertad por
24 A la libertad y Æ la En conse
seguridad personales
cuencia
456
No hay prisi n por deudas Este principio no limita el
mandato de deberes
judicial por incumplimiento
alimentarios j
deudas
que comentamos
Art culo T
2 oda persona tiene derecho
20 A la libertad y En consecuencia
seguridad personales
457
El texto de las normas de ambas Constituciones es idØntico en este
punto
AnÆlisis exegØtico
de muchas El
cen maneras
C digo Civil contiene las normas generales
sobre ello y las considera entre art culos 1351 y 1988 Menciona ex
sus
etc
458
1 las medidas
Emplear legales a fin de que el deudor le procure
deudor
En este art culo puede verseque los dos primeros incisos consisten
en el derecho del acreedor a obtener la prestaci n que el deudor le debe
459
sin
Hay embargo una observaci n que hacer el Derecho Penal san
ciona delitos las que parece
como
espec ficos ciertas circunstancias en
C digo Penal art culo 196 El que procura para s o para otro un
provecho il cito en perjuicio de tercero induciendo o manteniendo en
error al
agraviado mediante engaæo astucia ardid u otra forma fraudu
lenta serÆ reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de seis aæos
472
El
C digo de los Niæos y Adolescentes aprobado por Decreto Ley
26102 promulgado el 28 de diciembre de 1992 ha modificado este art
culo en su segunda disposici n final sin ofrecer texto alternativo
pero
460
tiene norma a los alimentos en su art culo O1 que tal vez es la
respecto
modificatoria
que se
pretende como
disposici n
la
porque el detenido no pod a procurarse recursos para cumplir obliga
el problema medida que la deuda
ci n y de esa manera agravaba
se a
C digo Procesal Civil que trata el juicio de alimentos entre sus art culos
560 y 572 no contiene norma similar de lo que debemos concluir que
esta licencia que da la Constituci n no se estÆ utilizando Decimos licen
de la
cia porque como
puede verse de su texto abre la posibilidad quitar
libertad en caso de alimentos pero no
obliga a ello
mido con pena privativa de libertad no mayor de tres aæos o con presta
la
Si resulta lesi n grave o muerte y Østas pudieron ser previstas
de dos ni mayor de cuatro aæos de lesi n
pena serÆ no menor en caso
la que
Art culo I50 El que abandona a una mujer en
gestaci n a
461
ha embarazado y que se halla en situaci n cr tica serÆ
reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro
aæos y con sesenta noventa multa
d as
Penal
digo
sos necesarios para hacerlo por ejemplo un robo dispo de todo el dinero
nible que ten a entonces deberØ actualizar el pago de las
pensiones que
se hayan
devengado pero seria inaceptable que algœn juez me condene
penalmente por ello En una situaci n como Østa la persona estar a ampa
rada ademÆs por el Art culo VII del T tulo Preliminar del C digo Penal
que dice
462
sanciona por el hecho de tener deuda sino porque
una
pendiente se cum
7 Nadie serÆ detenido por deudas Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de debe
res alimentarios
bos textos
463
Consideramos certera esta observaci n De ella puede verse que el
de la Declaraci n Americana la que
texto con mayor grado protecci n es
coincide con la norma de nuestra Constituci n La consecuencia normati
aquel en
ninguna deuda por s misma salvo la alimentaria cuando
el que
as lo establezca la ley darÆ lugar a prisi n Si el Pacto Internacional ad
mite que toda deuda generada por ley permita el encarcelamiento ello no
es
aplicable en nuestro sistema jur dico porque tenemos normas que pro
tegen mejor la libertad del deudor
24 A la libertad y la En conse
a
seguridad personales
cuencia
No han sido muchas las Constituciones que han tratado el tema que
desarrolla este dispositivo constitucional Durante el siglo XIX las nor
relacionadas ella tuvieron inclinaci n tratar los l
mas lejanamente con a
464
reciØn la Constituci n de 1920 que la
con problemÆtica del inciso de la
Constituci n de 1933 que ahora comentamos es abordada de manera di
recta
465
conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los jueces
que las leyes establezcan
20 A la libertad y En consecuencia
seguridad personales
en la ley J
prevista
punto
AnÆlisis exegØtico
nocidos como no hay delito sin ley y no hay pena sin ley A ellos hay
Penal contemporÆ
que juntar como tercer principio clÆsico del Derecho
466
neo el establecido en el inciso 10 del art culo 139 de la Constituci n no
por un acto no
previsto como delito o falta por la ley vigente al momento
de ni sometido medida de
su comisi n a pena o
seguridad que no se en
nas nadie
podrÆ ser castigado por hechos que no hayan sido ante
riormente previstos por una ley y a nadie podrÆ serle impuesta una
pena que no estØ previamente establecida en la ley 206
Dice Beccaria
Y luego aæade
467
cazÆcter distintivo le de otro tambiØn esencial esto es que
no
priva
solo la ley determine los casos en que un hombre es merecedor de
de un delito que merezcan
pena La ley pues seæalarÆ los indicios
la custodia del reo que lo sometan a una investigaci n y a una
pen 208
adi
En este texto se encuentran resumidos los tres principios y
468
Los instrumentos internacionales tambiØn tratan estos principios
La Declazaci n Universal de Derechos Humanos establece
presunci n de inocencia que no tiene que ver con el tema que tratamos
De all en adelante estÆn tambiØn contenidos los temas que nos ocupan
Dos aspectos son de la Declazaci n Universal
importantes
El primero que no
exige que la pena estØ establecida en la ley
s lo
sino que no se
pueda aplicar pena mÆs grave que la que con
espon
d a las el momento de comisi n del delito
segœn normas en Agra
la pena por
var
ley posterior ser a aplicaci n retroactiva prohibida
El segundo que permite que la tipificaci n del delito haya sido es
tablecida previamente en el Derecho nacional o en el internacional
Tampoco se
impondrÆ pena mÆs grave que la aplicable en el momento de
469
la de pena mÆs leve el delincuente se beneficiazÆ
dispone imposici n una
de ello
a ni la
2 Nada de lo dispuesto en este art culo se opondrÆ juicio a con
470
cometerse no fueran delictivos segœn el derecho aplicable Tampoco se
el momento de la
puede imponer pena mÆs grave que la aplicable en co
misi n del delito Si con posterioridad a la comisi n del delito la ley dis
de
Principio Legalidad
210 HURTADO POZO JosØ Manual de Derecho Penal Parte General Lima
Sesator 1979 Parte ICap 11 p 109
471
El de imita el de la funci n pu
principio legalidad ejercicio
omisiones
nitiva estatal exclusivamente a las acciones u previstas
en la ley como infracciones punibles nullum crimen Hulla poma
sine lege
La Constituci n
exige que el delito y la pena deben estar califica
lo que
dos previamente equivale a decir que no habrÆ aplicaci n retroac
tiva de ellos si alguien realiz una acci n que en ese momento no era
considerada delito y luego es tipificada como tal la persona no tendrÆ
Constituci n
asunto en los siguientes art culos que son claros en s mismos y por ello
art culo 6 La
C digo Penal Ley Penal aplicable es la vigente en
el momento de la comisi n del hecho punible No obstante se aplicazÆ la
mÆs favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales
472
mÆs favora
Si durante la ejecuci n de la sanci n se dictare una ley
ble al condenado el Juez sustituirÆ la sanci n impuesta por la que corres
conforme la nueva
ponda a
ley
duran
C digo Penal art culo 8 Las leyes destinadas a regir s lo
todos los hechos cometidos duran
te un
tiempo determinado se aplican a
contrario
de delito comisi n
C digo Penal art culo 9 El momento de a
un
duzca
473
la que establece delitos y penas toda otra
excluye disposici n legislativa
de menor rango
rechazar la costumbre a
a
jurisprudencia y os principios generales
del derecho como fuentes del derecho penal sin que esto signifique
negar su incidencia en el derecho penal siempre subordinada a la
ley 212
cuencia
I
G
474
t culos 160 de la Constituci n de 1834 y el art culo 166 de la Constitu
for
intenci n de considerar inocente a la persona mientras no haya sido
malmente condenado
Art culo 2
Toda persona tiene derecho
j
En consecuencia
20 A la libertad y seguridad personales
judicialmente su responsabilidad
tema
AnÆlisis exegØtico
475
La primera parte de la norma con pequeæas distancias de
expre
si n tiene el mismo significado que nuestra disposici n actual La segun
da parte es importante y no figura entre nosotros no es necesario usar
Como corresponde la
dice que la culpabilidad s lo se podrÆ
norma
plia amnis
fa por ley
476
los tØrminos
La norma establece el principio en generales en que
su
por parte reza
477
una decisi n de suspensi n o inhabilitaci n para el ejercicio de la fun
ci n pœblica los tØrminos del
en
primer pÆrrafo de dicho art culo S lo la
autoridad instancia definitiva puede convertir
judicial en a una persona
en delincuente para la ley
La declaraci n
judicial de responsabilidad equivale a la œltima sen
tencia posible el proceso
en
penal del caso es decir cuando ya no exista
de
posibilidad impugnaci n alguna aunque desde luego siempre existi
rÆ el posible juicio de revisi n pero es un asunto completamente distinto
que s lo opera cuando apazecen pruebas de la inocencia del condenado
Finalmente a
prop sito de ciertas
opiniones de aplicaci n del De
recho Donnell menciona este
O
Internacional importante problema jur
dico penal
En uno de la Comisi n
sus estudios opin que la imposici n
de sentencias basadas œnicamente en evidencias circunstanciales no
478
si surgen ciertas evidencias
recae sobre la persona del procesado
circunstanciales
el acusado 214
214 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 170
479
1
G
24 A la libertad y la En
a
seguridad personales conse
cuencia
1
G
pod a ser
interpuesta en favor del cualquier persona Tra
perjudicado por
dicionalmente esta fue
siempre forma de
protecci n jurisdiccional
una
480
institucionalizaci n yexistencia cada vez mÆs grandes en el constitucio
nalismo peruano
TambiØn era
amplio el tratamiento de a Constituci n de 1826
preso sin precedente informaci n del hecho por el que merezca pena
corporal y un mandamiento escrito del juez ante quiØn ha de ser presen
tado excepto en los casos de los art culos 84 restricci n 2 y 123 133
481
Art culo 84 Son restricciones del presidente de la Repœblica
Constituci n de 1926 art culo 133 Les estÆ prohibido todo cono
establece
den pœblico excepto por delito in fraganti debiendo en todo caso ser
dentro de veinticuatro
puesto a
disposici n del juzgado que corresponda
horas
to
482
Constituci n de 1860 art culo 18 Nadie podrÆ ser arrestado sin
mandamiento escrito
dejuez competente de las autoridades encargadas
de conservar el orden pœblico excepto delito infraganti
debiØndo en
todo caso ser puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a
disposi
ci n del juzgado que corresponda Los ejecutores de dicho mandamiento
estÆn obligados daz
a copia de Øl siempre que se les pidiere
La persona aprehendida o
cualquier otra podrÆ interponer conforme
a la ley el recurso de HÆbeas Corpus por prisi n indebida
comentamos
483
20 A la libertad y En consecuencia
seguridad personales
del
en el tØrmino de la distancia a disposici n
Juzgado que correspon
de terrorismo
de Se exceptœan los casos espionaje y trÆfico il cito de
drogas en los que las autoridades policiales pueden efectuar la detenci n
preventiva de los presuntos implicados por un tØrmino no mayor de
quince d as naturales con cargo de dar cuenta al Ministerio Pœblico y
asumir de vencido el tØrmino
al Juez quien puede jurisdicci n antes
MÆlisis exegØtico
castigados pero todo ciudadano llamado o arrestado por la ley debe obe
decer al instante y si se resiste se hace culpable
La elabora
terminados por la ley y segœn las formas que ella prescriba
484
ci n es menos precisa que la que contiene nuestra legislaci n la que in
terminantes y establece autoridades capaces de dictar las r
cluye plazos
denes de detenci n de manera pero el sentido y las
espec fica reglas
esenciales ya estÆn en la Declaraci n de 1789
al establecido Østa
glo procedimiento en
seæalado al respecto
das de libertad por particulares habiendo
la
sos como por ejemplo el de las enfermedades mentales la vagancia
485
toxicoman a el logro de objetivos educativos el control de la inmigra
ci n etc 215
personal
un
pronunciamiento espec fico en este sentido
486
El Pacto Internacional continœa
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general pero
su libertad
podrÆ estar subordinada a garant as que aseguren la compaze
cencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y en su caso paza la ejecuci n del fallo
487
Normalmente esta garant a consistirÆ en una cauci n mÆs ciertas
restricciones de libre circulaci n mÆs obligaciones de reporte pe
ri dicas ante la autoridad bajo sanci n de ser detenido ante elin
cumplimiento
El cuarto pÆrrafo de este art culo
corresponde al tema del HÆbeas
Corpus como derecho de recurrir a los tribunales paza que analicen
la detenci n que se sufre No
corresponde a esta parte de nuestro
comentario pero s es un complemento importante del mismo y
muestra la
preocupaci n de los autores del Pacto en pro de la liber
tad
En estas hallan
normas se
disposiciones que ya hemos visto ante
riormente la necesidad de leyes preexistentes que determinen los casos
de de la libertad y el HÆbeas Corpus
pØrdida
488
4 Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones
primera parte de este derecho se halla en el inciso 14 del art culo 139
489
La doctrina de la Comisi n Interamericana sostiene que en el
s lo la
La Comisi n ha criticado aplicaci n de la ley en for
no
cho
Faœndez se
pronuncia precisamente en este sentido
217 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 126
490
pero ella no el que ciertas detenciones practicadas
garantiza de
acuerdo a la ley puedan arbitrarias
no ser igualmente En tal senti
ilegal y denota un
concepto mÆs amplio Pazece claro que aunque
la detenci n casi siempre arbitraria una deten
o
prisi n ilegal es
ci n hecha de acuerdo ta
oprisi n con ley puede no obstante ser
tambiØn arbitraria la detenci n prisi n seria azbitrazia cuan
o
individuo la libertad y la
a
seguridad 218
la
a
seguridad
La detenci n administrativa base de de
en a
leyes seguridad quie
nes fueron liberados por un tribunal competente
El volver poner medidas de la libertad quiØn estÆ
a
privativas a a
491
de la Carta se produc a en os casos que mencionamos a continuaci n y
1993
tenciones arbitrazias
de la de las que el
porque si tratara
caso norma
general se
excepciones
mismo dispositivo constitucional seæala el plazo se extiende a
quince
d as 220
492
El resumen anterior sobre los casos de detenci n arbitraria que en
493
Chirinos Soto por su parte discrepa de la manera como estÆ es
tructurada la Constituci n en esta parte Sostiene que es vulnerada en los
hechos con frecuencia porque las restricciones que tiene la Polic a para
actuar son grandes tambiØn indica que como constituyente propuso una
el tØrmino de
cerse quince d as
Propuse la detenci n
en vano que policial pudiera
setenta y dos
horas la Constituci n Espaæola
prolongarse como en
Y luego aæade
esta parte y queda claro que no hay nuevas causales de detenci n sino s lo
variaci n del plazo de veinticuatro horas a quince d as
494
Actualmente se violenta el texto constitucional porque la po
autoridad
lic a encargada del orden pœblico efectœa detenciones
fuera de la hip tesis del flagrante delito As queda expuesta la
Constituci n por la naturaleza de las cosas a ser violada implaca
blemente
el que conduzca la
blico sea
investigaci n criminal Desgraciadamente al
de escribir estas
momento
pÆginas ya son varias las veces que se pospone
la entrada del
en vigencia C digo Procesal Penal que contiene las normas
que hacen viable esta manera de conducir las cosas
495
haya llegado a ese tØrmino es perfectamente legal En realidad se trata
de una
corruptela que perjudica la libertad por la siguiente raz n lo que
vale es el derecho de ser libre f sicamente y la excepci n es la detenci n
penal por abuso de autoridad particularmente el art culo 376 del C digo
Penal Francisco Eguiguren ha comentado el tema y aœn cuando su es
crito data de antes de la Constituci n vigente es perfectamente con
con sus normas y con las costumbres existentes
gruente
p 49
496
Segœn el texto del dispositivo que comentamos al
plazo de veinti
cuatro horas habrÆ que aæadir el tØrmino de a distancia Esta
expresi n
denota al tiempo que se estima tarda llevar al detenido desde el lugar
donde fue aprehendido hasta el juzgado competente No es lo mismo de
tener cuna barrio y trasladarla
persona en un a otro barrio de la misma
ciudad que prender a una persona en
paraje desolado y llevarla
un a un
lugar que quede a largo tiempo de camino En este œltimo caso a las
veinticuatro horas habrÆ que sumar lo que demora hacer el trayecto Los
tØrminos de la distancia son aprobados por el Poder Judicial ver el art
culo 82 inciso 7 de la Ley OrgÆnica
policial en caso de flagrante delito Veamos uno por uno estos requisitos
alternativos
presenta complicaciones
497
so interno De aqu el estudio de dos fases interna y externa Ordi
nariamente el hombre delibera y luego ejecuta embargo a ve
Sin
agotamiento delito
del es todo lo que pasa desde que la idea
esto
de preparaci n
498
ellos el mÆs importante es el caso conocido en doctrina como
499
Ideaci n
idea delictiva que de acuerdo a las caracter sticas del delito se pre
Esto es
importante para los efectos de determinar la premeditaci n
ser una circunstancia de agravaci n
que puede genØrica o una
agravante espec fica
Actos Preparatorios
la
fin que se propone Estos comportamientos preceden a
ejecuci n
del delito
t pica
art culo 239 del C digo Penal Es pues una conducta impune
500
La regla general es que los actos preparatorios son at picos
por ende impunes
punible
ci n
accidentales
501
Luego de esta revisi n conceptual indispensable por los pequeæos
matices que los penalistas ponen al estudio de estas etapas queda muy
claro que el delito flagrante estÆ cuando se estÆ en lo que
presente
Villavicencio llama comienzo de la ejecuci n Hay que notar que Øl mis
del
tiva y dado el caso se ha alejado lugar de comisi n sin ser persegui
do TambiØn concluye la situaci n de delito flagrante cuando siendo el
ci n
502
bilita sin embargo la incomunicaci n hasta 10 d as dem La li
beraci n de condicional queda excluida Art 5
prisi n ley 24651
503
de muerte
seguidas Para la detenci n producida el 0 de junio
no existi
mandato judicial tampoco se trataba de un caso de fla
504
de dicho estado excepcional Si bien
podr a argumentar que la
se
GARCIA Diego r
231 SAYAN HÆbeo Corpus y Esuidos de Emergencia
Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1988
p 50
232 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libenod persono detenci n nrbilrnrin
y HÆbeos Corpus Ins novedades en In Constituci n de 1993 Ln Canstitu
505
Y este criterio se ratifica en una
segunda resoluci n posterior tam
la
La primera es siguiente
tas 1995 p 27
233 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libertad personal detenci n arbitraria
Cons
y HÆbeas Corpus las novedades en la Constituci n de 1993 En La
tituci n de 1993 AnÆlisis ycomentarios Lima Comisi n Andina de Ju
ristas 1995 p 28
506
En este hay dos destacar la considera
caso cosas a
primera que se
cho de todas maneras por el mandato expreso que sobre el tema tiene la
Otra resoluci n la
importante es siguiente
fue aprehendido por esa causa ni se le imput jamÆs tal figura delictiva
507
la Polic a de
como Investigaciones constituye una sola unidad funcional
aunque para mejor operatividad se encuentra dividida en diferentes
su
te con un
plazo propio por lo que no puede de ninguna manera sustraer
se del cumplimiento y del respeto a la
garant a fundamental que protege
la acotada norma constitucional Resoluci n del dØcimo tercer tri
Finalmente tambiØn es
importante en nuestro criterio esta resolu
ci n
de la
momento interposici n de la acci n de garant a no han sido puestos
508
refirique los detenidos fueron denunciados ante la citada delegaci n por
la comisi n de delito contra el
patrimonio en la modalidad de apropia
ci n il cita por don Luis Miguel Seminario ElØspuri que a mØrito de la
referida denuncia procede a intervenirlos eI once de agosto trasladÆn
se
la
dolos a
delegaci n del Miraflores contando con la presencia delrepre
sentante del Ministerio Pœblico en las diligencias que se practicaron y en
otro de procedimiento
509
El de fondo consiste en que la Constituci n debe ser entendida co
interesante
Finalmente en un trabajo comparativo que arroja luces
sobre la manera de tratar la libertad personal en AmØrica Latina y Euro
pa Faœndez plantea varios casos que la legislaci n europea aporta y pue
De acuerdo la Convenci n la de li
con
Europea privaci n
bertad el caso del internamiento conforme dere
es
leg tima en a
510
control a la amenaza que cada uno de estos grupos y dentro de ellos
ser
leg timo es indispensable contar con suficientes garant as que
impidan su utilizaci n en forma arbitraria o con prop sitos pol ti
cos en este sentido resulta lamentable que ninguno de los instru
mentos internacionales de derechos humanos
proporcione una defi
nici n precisa de lo que debe entenderse por vagabundo dejando
esta materia a la legislaci n de cada Estado En lo que
constituye
uno de los casos mÆs notables sobre esta materia la Corte Europea
511
Indudablemente si en
pa ses como el Perœ se va a
permitir el
internamiento de los habrÆ que dar cuidadosa detnici n
vagabundos una
en actividades informales
cia
512
20 A la libertad y En consecuencia
seguridad personales
AnÆlisis exegØtico
de la etapa de investigaci n de
algœn hecho delictivo con la finalidad de
lograr yue ni el sospechoso o inculpado ni sus posibles c mplices o
coautores tambiØn presos o aœn libres se enteren cada uno de las versio
nes de los otros De esta manera es mÆs dif cil para ellos elaborar coarta
das coherentes y hacer desaparecer pruebas
La Comisi n Interamericana ha In
expresado siguiente a este
respecto
La incomunicaci n
prolongada es una medida no contem
plada como pena por la ley y por lo tanto nada justifica su frecuen
te
aplicaci n que no s lo afecta seriamente el estado mental de las
513
clase de explicaciones y no saben la situaci n del detenido
incomu
nicado 236
opini n debe ser tomada como precedente para casos similares que deban
resolverse en el Perœ Este es en consecuencia un derecho de rango cons
si
su defensor en presencia del juez instructor quien podrÆ denegarlas
las juzga inconvenientes
su elecci n y a ser asesorada por Øste desde que es citada o detenida por
514
autoridad Norma igual por una obvia equivocaci n tiene el
cualquier
inciso l5 del mismo art culo en las ediciones oficiales publican las dos
disposiciones repetidas
Donnell nos
O trae informaci n sobre opini n del ComitØ de Dere
chos Humanos precisamente en el sentido que hemos defendido arriba
El nuevo
C digo Procesal Pena aœn sin entrar en
vigor a pesar de
haber sido aprobado hace varios aæos hace tratamiento que un nos pare
ce muy razonable sobre el tema de la incomunicaci n Dice
515
exceder de diez d as La inco
clarecimiento de un delito grave No podrÆ
las conferencias el Abogado De
municaci n no
impide en
privado entre
fensor y el defendido las que no requieren autorizaci n previa ni podrÆn
La resoluci n que la ordena serÆ motivada y puesta en co
ser
prohibidas
nocimiento de la Sala la que si a considera injustificada puede revocarla
del
de oficio o a petici n imputado
permite aislarlo durante el per odo en que pueda ser importante que no
Procesal Penal
tenga relaci n con terceros Lamentablemente el C digo
no ha entrado en
vigencia al escribirse estas pÆginas y previsiblemente
ello demorarÆ aœn bastante mÆs
La parte final del art culo obliga a la autoridad a dar el lugar donde
s lo para que la
ponsabilidad dice la Constituci n Esto es positivo no
516
garÆ a tener actualizados permanentemente os registros de detenidos
Esto tiene la de evitar que
ventaja persona una se halle en el centro de
reclusi n pero suele ocurrir
no
figure como ingresado cosa que en cierto
de
tipo persecuci n pol tica o social
las desapariciones
La entenderse
norma
puede tambiØn como una
precauci n al
riesgo de un detenido de convertirse en un
desaparecido situa
ci n que desgraciadamente se verific en diversas ocasiones duran
517
36 Art culo 2 inciso 24 literal h
cuencia
518
pena corporal contra personas eclesiÆsticas sino conforme a los cÆno
nes
siguiente
comentamos
20 A la libertad y En consecuencia
seguridad personales
519
2 L
a invalidez de las pruebas obtenidas por coacci n il cita mnenaza
violencia
o en cualesquiera de su
rformar
Art culo 234 Nadie puede ser sometido a torturas o tratos inhumanos
humillantes solicitara Juez que ordene de inmedia
o
Cualquiera puede
el mØdico de la persona de libertad si
to exornen
privada su cree que
Østa es v ctima de maltratos
12 del art culo 233 de la Constituci n de 979 repet a con fraseo distinto
la norma que ya estaba en el dispositivo citado al principio de este pÆrra
Podemos por tanto decir que todos los elementos del literal h del
520
AnÆlisis exegØtico
Resulta motivo de
un profunda preocupaci n la existencia de
res de
aquella prÆctica 239
521
Y es posible que el fen meno estØ decreciendo conforme la violen
cia terrorista disminuye en el pa s Sin embargo el problema se viene su
ciente labor de la
investigaci n generalidad de los casos
en
el atestado incriminatorio
policial concluye con el seæalamiento de
del
responsabilidad detenido a
partir de su propia confesi n o
vinculaci n directa con el problema
autoinculpaci n yello guarda
de la tortura como el mecanismo mÆs eficaz para obtener tal resul
tado
522
En s ntesis podemos ver que en el Perœ existi y segœn los datos
aœn existen el maltrato f sico y la tortura TambiØn como en
disponibles
toda sociedad racista y la nuestra es una de ellas hay un cierto sesgo de
norma del literal h del inciso 24 del art culo 2 que ahora comentamos
1
36 La violencia moral f sica
ps quica o
miento general
alterar daæo el
La violencia ps quica estÆ orientada a con
equilibrio
523
de las funciones del individuo Es maltrato
ps quicas ps quico el
hacerlo perder la noci n del del el
tiempo
espacio o
drogarlo para
el
que no pueda ejercitar su
hipnotizarlo para lograr de Øl
voluntad
conductas que lo agravien impedir su descanso corporal etc El
cho alterarÆ a qu mica y f sica del organismo pero ello no serÆ per
tiene que ver con sus convicciones de todo tipo religiosas intelec
tuales sociales con sus valores su honor su reputaci n etc El
tificaci n misma
mano
ajena
524
representante legal de otra persona que lo tenga
de un o
cualquier a
su cargo
orien
que notar que la preocupaci n de la Convenci n no estÆ
Hay
tada asituaciones de desamparo sino precisamente a los casos en los
Estados Partes se
comprometen a proteger al niæo contra todas las
Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 39 Los Estados
Partes adoptarÆn todas las medidas apropiadas para promover la recupe
raci n f sica y psicol gica y la reintegraci n social de todo niæo v ctima
de cualquier forma de abandono explotaci n o abuso tortura u otra for
del
biente que fomente la salud el respeto de s mismo y la dignidad
niæo
525
el texto Hay que rescatar que en consideraci n de la Convenci n la re
cuperaci n yreintegraci n social contiene diversos elementos que son la
salud mÆs ligada a lo f sico y psicol gico el respeto a s mismo y la
Constituci n que ahora comentamos Para los niæos todos estos derechos
estÆn incluidos la parte de la Constituci n que ordena yue nadie sea
en
El concepto de violencia que esgrime este art culo hace una especi
ficaci n que diferencia el daæo f sico o psicol gico del sexual que evi
te por s misma
526
nida porque causa daæo o sufrimiento El rasgo caracter stico de la vio
su texto indica
de historias de vida di
Utilizando el mØtodo de trabajo con cuatro
527
la crisis de la de y la angustia de
Rodr guez separaci n sus
padres
la madre fueron hechos que lo marcaron Para Mercedes Zapata el
hecho violento inolvidable de la infancia fueron los f sicos
castigos
que el padre daba a la madre y a sus hermanos Los recuerdos de
hijos
528
derechos de la persona varias la de los
en
dimensiones incluida
propios hijos 243
probablemente las formas mÆs agresivas hasta el acoso sexual en las mÆs
diversas situaciones
pœblico deben ser quienes menos violenten a las personas Esto incluye
desde luego a la mujer
529
del pasado cuando la diferencia entre sexos era reconocida formalmente
la
sobre todo en las relaciones matrimoniales el marido las dirig a y en
libre de patrones
b El derecho de la mujer a ser valorada y educada
estereotipados de comportamiento y prÆcticas sociales y culturales basa
de ver
El tema de la educaci n de la mujer como acabamos es
De hecho
muy importante para que su
postergaci n se reproduzca o no
es preciso
tanto en los medios formales como informales de la educaci n
el
ta a la del machismo Una parte sin la otra no harÆ sino alargar proble
ciertos casos la violencia
ma y en agudizar
530
a abstenerse de cualquier acci n o prÆctica de violencia contra la mujer
y velar por que las autoridades sus funcionarios personal y agentes e
instituciones se comporten de conformidad esta
con
obligaci n
c incluir interna
en su
legislaci n normas penales civiles y administrati
vas as como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir
sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer y adoptar las medidas
administrativas apropiadas que sean del caso
propiedad
531
fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a
a
una vida libre de violencia y el derecho de la mujer a que se respeten y
la ley as como del personal a cuyo cargo estÆ la aplicaci n de las pol ti
sanci n y eliminaci n de la violencia contra la mujer
cas de prevenci n
menores afectados
de la
todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad mujer
in
h garantizar investigaci n y recopilaci n de estad sticas y demÆs
la
de la
formaci n pertinente sobre las causas consecuencias y frecuencia
la eficacia de las medidas
violencia contra la mujer con el fin de evaluar
para prevenir sancionar y eliminar la violencia
contra la
mujer y de for
mular yaplicar los cambios que sean necesarios y
532
jpromover la cooperaci n internacional para el intercambio de ideas y
2 La tortura
36
533
obtener de ella o de un tercero informaci n o una confesi n de castigarla
raz n ba
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras o por cualquier
cualquier tipo de discriminaci n cuando dichos dolores sufri
o
sada en
t culo
534
confesi n convenci n la fines de
una contra tortura con
investigaci n
criminal dice la Convenci n americana En sustancia ambas expresiones
parecen querer decir lo mismo
gustia ps quica
535
El art culo 2
1 de la Declaraci n contra la tortura afirma que
536
cia desnudos y de pie provocaci n de asfixia lavadas ca
minar de rodillas torturas
sicol gicas sumergimiento amarra
dos en un lago quemaduras con cigarrillos sacar al detenido
a los allanamientos y utilizarlos como chaleco antibalas esposado
y vendado simulacros de fusilamientos mientras estaba colgado
de un Ærbol introducci n de armas en la boca rotura de ner
para torturarlos en su
presencia contemplaci n de las torturas
245 O
DONNELL Daniel Yrorecci n inrernnciaia œe los derechos hunwnos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 78
537
Consideramos aæadir esta forma de tortura las yue de
pertinente a
mas
privadas tambiØn pueden producirla y tanto mÆs si asumen forma
institucional como dice el texto citado de O
Donnell
agresiones
guiente
quica ymoral
538
La Convenci n de Belem do Para que ha hemos citado a
prop sito
violencia tambiØn la tortura
de la proscribe
reducci n
que debidamente utilizadas conducirÆn indudablemente a una
de la tortura y del maltrato existentes Las principales disposiciones que
539
maci n sobre la de la tortura Tratan este tema a Convenci n
prohibici n
contra la Tortura y la Convenci n Americana para prevenirla y sancio
narla Sus normas son
art culo 0
manos
odegradantes
tenci n oprisi n
personas
enseæaron
540
de llevarla estØ orientado terminar con ella
quienes pueden a cabo a
Esta deber a ser una medida que tomen los Estados para promover los
de acuerdo con ella que los Estados examinen las normas e instrucciones
de operaci n interrogatorios y la custodia de los arrestados de
para los
manera quegarantice que en ellos no exista traza de conceptos que
se
obligaci n que tiene todo gobernante civil para con el pueblo que lo ha
elegido y ademÆs forma parte esencial del sometimiento que la fuerza
debe tener a poder constitucional expresamente establecido en
pœblica
el art culo 169 de nuestra Constituci n Dice la Convenci n contra la tor
tura
demuestra por la diligencia que ponen en afrontar los casos que se pre
541
dicci n se ha cometido un acto de tortura las autoridades competentes
procedan a una
investigaci n pronta e impazcial
Una el ordenamiento
vez
agotado jur dico interno del respectivo
Estado y los recursos que Øste prevØ el caso podrÆ ser sometido a instan
cias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese Esta
do
542
sistema de pesos y contrapesos de la organizaci n de la separaci n de
poderes
de el
legislar coherentemente en sistemajur dico para que las leyes ga
ranticen una penalizaci n de la tortura consistente con su
significaci n
para los derechos humanos y tambiØn para que la indemnizaci n de las
v ctimas sea real y no una pura ficci n
Æmbito de su
jurisdicci n
de nacional existente
legislaci n
TambiØn son
importantes las disposiciones que exigen la extradi
ci n de quienes estØn implicados en casos de tortura y deban ser juzga
dos por ello La Convenci n Americana hace una inclusi n automÆtica
materia hayan firmado Una de las formas mÆs eficientes de luchar contra
543
trata de esclavos realizar una lucha frontal y coordinada por todos los
Estados De ah la importancia de facilitar la extradici n en estos casos
un tratado podrÆ si recibe de otro Estado Parte con el que no tiene trata
de las condiciones
ellos exigidas por el derecho del Estado
a reserva re
querido
en el Estado requirente
Un caso
singular sobre tortura en manos de la Polic a aparece en la
544
tal como aparece de las actas se constat con el certificado
que puesto disposici n Angel Tineo Romero manifest que hab a sido
a
legista de turno doctor AndrØs Ortiz SÆnchez indica que Angel Fer
nando Tineo Romero muestra lesiones las yue aparecen tambiØn en el
acta de la sumaria investigaci n realizada y que requieren un d a de
atenci n facultativa por tres d as de
incapacidad para el trabajo que re
af n
queridos de que expliquen los motivos de las lesiones de
Angel
Tineo Romero manifestaron que nadie lo ha tocado seæalÆndose que
este tipo de elementos
investigados por esta clase de delitos muchas ve
ces se autolesionan que en mØrito de lo actuado y habiØndose comproba
do maltratos y lesiones en la persona de
Angel Fernando Tineo Romero
por lo que se ha conculcado el derecho de garant a seæalado en la Consti
tuci n yque enunciativamente el art culo inciso
se encuentra en doce
tercero de la Ley de HÆbeas Corpus Resoluci n del Tribunal Co
Dircote
Es interesante c mo
en este caso ver se protege la integridad f sica
de la persona aœn con la alegaci n de que las personas a quienes se
mente insustancial
3
36 El trato inhumano o humillante
545
de trato inhumano por ejemplo los que
Son casos aquellos en no
la
Trato humillante tiene que dignidad espiritual de la per
ver con
sona La finalidad del trato humillante quitar valor moral al ser huma
es
no con el que uno se relaciona atentar contra sus principios hacer sorna
hemos citado antes tienen condena expresa a los tratos que llaman crue
546
Desde luego el examen mØdico deberÆ ser realizado por profesio
nales cuya independencia en el caso estØ garantizada Ello pertenece a la
esencia misma del mandato constitucional As por ejemplo pretender
cometida por
que ante una presunta tortura un cuerpo policial sea el mØ
dico de la el que si ella existi no resta la indepen
polic a certifique o
los casos en los que las personas actœan como deben sino
precisamente
para los otros y por ello es bueno que en la interpretaci n de esta norma
se garantice la independencia del
profesional encargado del examen El
rol de la este aspecto serÆ muy
jurisprudencia en
importante
ci n de ninguna naturaleza
que ninguna declaraci n que se demuestre que ha sido hecha como resul
r
547
tado de tortura invocada
pueda ser como
prueba en
ningœn procedimien
to salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de
portante s lo
hay proceso un en el que una declaraci n obtenida por la
violencia tiene validez en el que se
juzga al agresor por haber empleado
dicha violencia Es un mandato coherente con las finalidades buscadas la
es ileg tima
Donnell vincula
O entre s varias otras figuras que pertenecen al
mismo de Østa
gØnero
la Constituci n perua
Como se sabe todas ellas estÆn recogidas en
548
recho de defensa en el art culo 139 inciso 14 ambos de la Constituci n
Pol tica
37 Art culo 3
que quiere decir que los derechos existen desde antes y que el Derecho
positivo constitucional les da reconocimiento En cambio la Constituci n
de 1993 parece decir que establece los derechos de manera que en pri
mer lugar podr a retirarlos y en segundo podr a no establecerlos
mo art culo estÆ declarando que no quedan excluidos otros Es obvio que
549
Hocen y otros que creen que si ellos no los declaran los derechos huma
existen los establecen El texto de 1993 dice lo y lo
nos no que uno
mœn
AnÆlisis exegØtico
550
Esto decir que la enumeraci n hecha en el art culo 2 no ex
quiere
derechos constitucionales aninguna de las otras tres catego
cluye como
todos ellos ser reconocidos como derechos
r as Porconsiguiente podrÆn
mediante las garant as constitu
plenamente constitucionales ydefendidos
cionales existentes
551
tucional y ahora dicha norma ha sido eliminada En la parte
correspon
diente alos tratados discutimos este asunto de manera cabal pero nuestra
552
Carrillo Salcedo ha sintetizado la doctrina sobre la materia de
En a revisi n de casos
judiciales yue hemos hecho encontramos
una resoluci n de la Corte Suprema dictada aœn bajo la Constituci n de
1979 que reconoce precisamente que el art culo 3 de la Constituci n es
constitucional no es taxativa
553
Finalmente es de destacar que la Convenci n Americana sobre De
el sentido de
nales no establecen los derechos sino que los reconocen y Østos existen
y pueden ser
exigidos se hallen o no en los textos Es una posici n
iusnaturalista que recogieron inclusive los franceses en su Declaraci n de
1789
554
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
PILAR GARCIA
JORDAN Editora
Fronteras colonizaci n y mana de obra en la Antazon a Andina 1998
544 p
ANTONIO PE A JUMPA
ORLANDO PLAZA
Desarrollo rural mØtodos alternativos 1998 418 p
Enfoques y
GUILLERMO PORTOCARRERO
MIRIAM SALAS
Estructura colonial del poder espaæol en el Perœ Huamanga
Ayacucho a travØs de sus obrajes siglos XV
II 1998 Tomo I 612