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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 7038734

OPINIÓN Nº 110-2015/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Independencia

Asunto: Sistemas de Contratación y Modalidades de Ejecución


Contractual

Referencia: Comunicación recibida el 29.MAY.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de


la Municipalidad Distrital de Independencia realiza varias consultas respecto a los
sistemas de contratación y a las modalidades de ejecución contractual en el marco de
la Ley N° 29230.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿En una obra que se ejecuta bajo la ley N° 29230, es necesario definir el
sistema de contratación y la modalidad de ejecución contractual?.” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la necesidad de definir o
no el sistema de contratación y la modalidad de ejecución contractual en una
obra ejecutada bajo la Ley N° 29230.
2

2.1.2 Sin perjuicio de ello, debe señalarse que el artículo 40 del Reglamento
establece los sistemas de contratación aplicables en el ámbito de la normativa
de contrataciones, entre los cuales tenemos:

a. El sistema a suma alzada, aplicable cuando las cantidades, magnitudes


y calidades de la prestación están totalmente definidas en las
especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de
obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor
debe formular su propuesta por un monto fijo integral y por un
determinado plazo de ejecución.

b. El sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes aplicable cuando


la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o
precisión las cantidades o magnitudes requeridas. En este sistema, el
postor formula su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o
porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales
contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real
y por un determinado plazo de ejecución.

c. Esquema mixto, al que pueden optar las Entidades si en el Expediente


Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y
cantidades no definidas con precisión, los que pueden ser contratados
bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas
cantidades y magnitudes están totalmente definidas en el Expediente
Técnico, son contratados bajo el sistema de suma alzada.

Como puede apreciarse, la definición del sistema de contratación determina,


entre otras cuestiones, la forma de pago del precio del contrato 1, en función a si
las cantidades o magnitudes de la prestación objeto del mismo están definidas
con exactitud o solo de manera referencial.

2.1.3 Por su parte, cuando se trate de bienes u obras, el artículo 41 del Reglamento
establece las modalidades que pueden emplearse para ejecutar los respectivos
contratos, pudiendo estas ser:

a. Llave en mano, si el postor debe ofertar en conjunto la construcción,


equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra,
y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico.

b. Concurso oferta, si el postor debe ofertar la elaboración del expediente


técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso, el terreno.

De lo expuesto, se advierte que las modalidades de ejecución contractual tienen


por finalidad señalar el alcance o el conjunto de prestaciones que implicará la
ejecución de un contrato, debido a que facultan a las Entidades a convocar la

1
DROMI, Roberto. Licitación Pública. Lima: Gaceta Jurídica, primera edición peruana, 2006, pág.
691.
3

contratación de bienes u obras y, complementariamente, otro tipo de


prestaciones −de diferente naturaleza, independientes y de ejecución sucesiva−.

2.1.4 Realizadas las precisiones anteriores, debe señalarse que la Ley Nº 29230, Ley
que Impulsa la Inversión Pública Regional y Local con Participación del Sector
Privado, autoriza a las empresas privadas a financiar y/o ejecutar proyectos de
inversión pública de impacto nacional, regional y/o local, mediante la
suscripción de convenios con los gobiernos regionales y/o locales,
constituyendo, de esta manera, un régimen especial de contratación 2 que se rige
por sus propias normas.

Al respecto, es importante precisar que la Quinta Disposición Complementaria


Final del Reglamento3 de la citada ley establece que "En caso que no se
contraponga a la naturaleza, objeto y finalidad de la Ley N° 29230 y su
Reglamento, se aplicarán supletoriamente el Decreto Legislativo N° 1017 y su
Reglamento, y disposiciones sustitutorias." (El subrayado es agregado).

En esa medida, a los convenios suscritos bajo el ámbito de Ley N° 29230 se le


aplicará la normativa de contrataciones del Estado de manera supletoria,
siempre que no se contraponga a la naturaleza, objeto y finalidad de aquella.

2.1.5 Ahora bien, es necesario considerar que la aplicación supletoria de normas


implica la existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada
relación o situación jurídica de manera obligatoria, no regula un caso o
supuesto particular (norma suplida), por lo que resulta necesario recurrir a otra
normativa distinta con la finalidad de suplir la falencia o vacío existente
(norma supletoria)4.

Asimismo, debe indicarse que la aplicación supletoria de una norma presupone


un análisis de compatibilidad, esto es, realizar un análisis comparativo de la
norma a ser suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si sus
naturalezas son semejantes y; por tanto, compatibles.

En esa medida, para aplicar de manera supletoria alguna de las disposiciones


2
Al respecto, en el numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, el Tribunal
Constitucional ha señalado que: “(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado
representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo
76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad
de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y
cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios
constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de
adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario .”
(El subrayado es agregado).
3
Aprobada mediante Decreto Supremo N° 005-2014-EF.

4
Entiéndase por supletoriedad la situación que implica la existencia de“(…) la norma uno, a la que le
corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene
una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a
través de una remisión. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara
Editores, año 1997, Pág. 131 y 132.
4

de la normativa de contrataciones del Estado a determinada relación o situación


jurídica (convenio) bajo el ámbito de la Ley N° 29230 o su Reglamento se
deberá (i) identificar un vacio o falencia en las disposiciones de la Ley N°
29230, su Reglamento y demás disposiciones aplicables, y (ii) verificar que la
aplicación supletoria de la disposición correspondiente de la normativa de
contrataciones del Estado no se contraponga a la naturaleza, objeto y finalidad
de la Ley N° 29230, su Reglamento y demás disposiciones aplicables; es decir,
que sean compatibles.

2.1.6 En virtud de lo expuesto, para aplicar supletoriamente alguna de las


disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado a determinada
relación o situación jurídica (convenio) bajo el ámbito de la Ley N° 29230 o su
Reglamento, cada Entidad deberá evaluar, en función a los criterios detallados
en el numeral anterior, si existe un vacío que justifique la aplicación supletoria
de dicha normativa y si la aplicación supletoria de la disposición específica de
dicha normativa no se contrapone a la naturaleza, objeto y finalidad de la Ley
N° 29230, su Reglamento y demás disposiciones aplicables.

En este punto, es importante señalar que la existencia de un vacío en una


determinada normativa debe analizarse de manera amplia, en función a la
finalidad que cumple la disposición involucrada, y no en función al nombre
que reciba en un determinado sistema normativo.

Por ejemplo, la normativa de contrataciones del Estado establece los sistemas


de contratación (suma alzada, precios unitarios) para determinar la forma de
pago del precio del contrato; sin embargo, no podría considerarse que existe un
vacío en otra norma si esta regula la forma de pago del precio del contrato pero
no bajo el nombre específico de "Sistema de Contratación", "suma alzada" o
"precios unitarios".

2.2 “En la etapa de ejecución de la obra, para la evaluación de las


valorizaciones, de adicionales de obra y ampliaciones de plazo, se analizan el
sistema de contratación y la modalidad de ejecución contractual; ¿Cómo se
puede proceder cuando no se ha definido?.” (sic).

De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse


que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor
no puede pronunciarse sobre cómo debe procederse en un supuesto en
particular en una obra ejecutada bajo la Ley N° 29230.

3. CONCLUSIÓN

Para aplicar supletoriamente alguna de las disposiciones de la normativa de


contrataciones del Estado a determinada relación o situación jurídica (convenio) bajo
el ámbito de la Ley N° 29230 o su Reglamento, cada Entidad deberá evaluar si existe
un vacío que justifique la aplicación supletoria de dicha normativa y si la aplicación
5

supletoria de la disposición específica de dicha normativa no se contrapone a la


naturaleza, objeto y finalidad de la Ley N° 29230, su Reglamento y demás
disposiciones aplicables.

Jesús María, 1 de julio de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ


Director Técnico Normativo

CVP/.