COMPORTAMIIENTOS OMISIVOS Y PARTICIPACIÓN OMISIVA

Iván Meini
Profesor de Derecho Penal
Universidad Católica del Perú

I. Introducción. II: Primera parte: La comisión por omisión A. La posición de

garante como criterio de equivalencia entre la comisión por comisión y la
realización activa de un delito. 1. Planteamiento. 2. Crítica. B. La
atenuación facultativa de la pena para el omiso del art. 13 CP in fine. 1.
¿Atenuación facultativa de la pena para los casos de comisión por
omisión? 2. De la “no evitación del resultado por el garante”. C. ¿Posición
de garante en la comisión por omisión? La incorporación voluntaria del
control de la causa del resultado al ámbito de dominio personal. 1.
Introducción. 2. La asunción de las consecuencias del comportamiento. 3.
La incorporación al ámbito de dominio del control de la causa del
resultado. a) La causa del resultado como fuente de peligro. b) La
asunción del control de la causa del resultado. c) El comportamiento
precedente como asunción voluntaria del control de la fuente de peligro.
D. Causalidad en la comisión por omisión. 1. La cuasi-causalidad o
causalidad hipotética. 2. La seguridad de que el comportamiento omisivo
hubiera evitado el resultado. 3. La disminución del riesgo. 4. Toma de
postura. III: Segunda parte: La intervención omisiva. A. Valoración crítica de
las propuestas de la doctrina. 1. El omitente responde, en principio, como
autor. 2. El omitente responde, en principio, como partícipe. 3. El omitente
responde como autor o partícipe. B. Nuevamente: la aplicación de la
reglas de los delitos que pueden cometerse tanto por comisión o por
omisión al campo de la participación. C. La exclusión de la instigación en
comisión por omisión. IV. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

Las ideas que aquí se presentan forman parte de una propuesta

para interpretar el art. 13 CP1. El punto de partida de esta propuesta es
la plena y absoluta identidad valorativa y estructura que existe entre un
comportamiento omisivo y uno activo que realizan el mismo delito2.

1 Algunas de las ideas que aquí desarrollo han sido ya planteadas en mis artículos
“La comisión por omisión. Una interpretación alternativa del art. 13 CP”, en Hurtado
(dir.)/Meni (coord.), Cuestiones fundamentales de la Parte general del Código
Penal, Anuario de Derecho Penal, Lima, 2003; “Comisión por omisión e intervención
omisiva”, Sistemas Penales Iberoamericanos, Libro Homenaje al Profesor Dr. Enrique
Bacigalupo en su 65 aniversario, Ara, Lima, 2003; “Comentario al artículo 13
(Comisión por omisión)”, Código Penal Comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2004 y
“La comisión por omisión”, XVI Congreso Latinoamericano VIII Iberoamericano y I
Nacional de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de San Marcos,
Lima, 2004 y, en tal sentido, deben ser vistas como la continuación de lo allí
expresado.
2 Idea que ya goza del respaldo de un cualificado sector de la doctrina. En vez de
muchos, véase sólo las referencias bibliográficas en Gracia Martín, ”Los delitos de
comisión por omisión”, en Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y
Criminología, UNED, Madrid, 2001, p. 411 ss.

1
Según el legislador de 19913 los antecedentes históricos del art. 13 CP
son el § 12 del Proyecto Alternativo Alemán de 1966 y el 13 StGB. Sin
embargo, en Alemania la cuestión de la comisión por omisión, y en
especial la de la atenuación facultativa de la pena para el omiso4,
carece de consenso o de algo que se le parezca.

La tesis que desarrollaré consiste en que hubiera sido preferible

que el legislador no previera la atenuación facultativa de la pena para
el omiso, y mejor aún, que hubiera omitido cualquier mención a la
comisión por omisión.

II: PRIMERA PARTE: LA COMISIÓN POR OMISIÓN

El art. 13 CP señala que quien omite impedir la realización de un

hecho punible será sancionado en la medida en que cumpla dos
requisitos. El primero: “si tiene el deber jurídico de impedirlo (el hecho
punible) o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo
(el hecho punible)”. El segundo: “si la omisión corresponde a la
realización del tipo penal mediante un hacer”. La consecuencia en
materia penológica es que el Juez puede disminuir la pena del omiso. El
legislador, no obstante, guardó silencio sobre los criterios que han de ser
considerados para decidir cuándo ha de operar esta atenuación
facultativa de la pena y, si opera, qué criterios han de tenerse en
cuenta para fijar la pena ya atenuada.

A. La posición de garante como criterio de equivalencia entre la

comisión por omisión y la realización activa de un delito de resultado

1. Planteamiento

1. Según una extendida opinión que goza de tranquilo

consenso, las llamadas “posiciones de garante”, al lado realización del
tipo mediante un comportamiento omisivo, cumplen la función de
equiparar a nivel de tipicidad los comportamientos activos y los omisivos
a los cuales se les vincula la causación de un resultado5. Este

3 Así lo expresa el propio legislador en la Exposición de motivos: Hecho Punible -

Bases de la Punibilidad.
4 Cfr. sólo Freund, München Kommentar, Strafgesetzbuch, Band 1, München, 2002, §
13 n.m. 282 ss. y Jakobs, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación [=PG], trad. Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, Madrid,
1995, 29 n.m. 123 ss.
5 Vid. Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte [= Die Dogmatik],
Göttingen, 1959, p. 282 ss.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts,
Allgemeiner Teil [= Lehrbuch], 5. Aufl., Berlin, 1996, § 59 IV; Rudolphi, en
Rudolphi/Horn/Günther/Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch
[= SK], Band I, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., September 2000, § 13, 27 ss.; Wessels/Beulke,
Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau [= AT], 32. Aufl., Heidelberg,
2002, n.m. 715; Stree, en Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar [=

2
planteamiento queda claro en Armin Kaufmann, quien precisó que si la
posición de garante no es un elemento del tipo en los delitos comisivos6
y que si la causalidad en la comisión por omisión no puede integrarse en
un único concepto junto con la causalidad en los delitos comisivos7, ello
significa que dos formas de comportamiento (como son el activo y
omisivo) serán típicos en la medida en que concurran presupuestos
distintos para cada uno de ellos. De ahí que comisión y omisión son tipos
distintos8. En otras palabras y con un ejemplo: cuando la madre no
alimenta a su menor hijo y éste muere de inanición, responde como
autora del delito de parricidio en comisión por omisión, pues tiene un
deber de garante de velar por la salud e integridad de su menor hijo en
virtud de “una estrecha vinculación familiar”. Mientras que si la misma
madre dispara contra su hijo y le causa la muerte, aquella “posición de
garante” que sigue detentando no tiene importancia alguna para
considerarla autora del mismo delito de parricidio, cometido ahora por
un comportamiento activo. En suma, y según esta concepción, para
poder imputar un resultado a una persona que omite, éste tiene que
detentar una posición de garante (protección de un bien jurídico o
control de una fuente de peligro) que le obligue a actuar para evitar el
resultado. Y como las posiciones de garante no se encuentran previstas
en los tipos de la Parte especial, pues, según se dice, los tipos de la Parte
especial que podrían ser perpetrados en comisión por omisión se
encuentran redactados sólo de manera comisiva, resulta necesario
incorporar una cláusula en los Códigos Penales -ya sea en la Parte
general, ya en la especial- que indique cuáles son las posiciones de
garante que permiten afirmar que una persona debió evitar un
resultado, y con ello conceder tipicidad a las omisiones que se
equiparan a una realización activa de un delito de resultado de la Parte
especial. Sin dicha cláusula la comisión por omisión sería atípica.

2. Este razonamiento es el que se debería apreciar, según la

voluntad del legislador que dejó plasmada en la Exposición de Motivos,
también en el art. 13 CP9. Según este precepto (en concreto, según el
art. 13.1 CP), las posiciones de garante son (i) tener un deber jurídico de
evitar el hecho punible, vale decir, contrato y ley; y (ii) crear un peligro
inminente propio para producirlo, o lo que es lo mismo, ingerencia. El
numeral 2 del art. 13 CP no puede ser considerado posición de garante,
ya que para que la omisión se corresponda a la realización del tipo
penal mediante un hacer, hay que verificar primero la existencia de una

Schönke/Schröder], 26 Aufl., München, 2001, § 13 n.m. 1 s; Tröndle/Fischer,

Strafgesetzbuch und Nebengesetze [= StGB], 51.Aufl., München, 2003, § 13 n.m. 5.
6 Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 255.
7 Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 253 ss.
8 Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 255. Véase, en detalle Gracia Martín, en
Modernas tendencias, p. 432 ss.
9 El legislador proclama alegremente que con el art. 13 CP “se subsana un
importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la comisión por
omisión pueda llegar a ser castigada”.

3
posición de garante. La función de este segundo numeral es la de
declarar, luego de verificada la infracción del deber de garante, que la
producción de un resultado a consecuencia de la omisión se
corresponde con la producción del mismo resultado mediante un
comportamiento activo. Dicho con un ejemplo: una vez comprobado
que la madre tiene un deber de garante frente a su hijo de 6 meses que
le obliga a cuidar de él (art. 13.1 CP), el que el niño haya muerto de
inanición porque la madre omitió darle de lactar se corresponde con la
realización activa del delito de parricidio del art. 107 CP (art. 13.2 CP).

3. Pero lo más importante es que cuando el art. 13.2 CP indica

que la omisión se corresponde a la realización activa de un tipo penal,
declara que comisión por omisión y realización activa del mismo delito
no son lo mismo, que no son idénticas. Dicho con nuestro ejemplo: la
muerte del niño de seis meses producida por la omisión de la madre-
garante al no darle de lactar, es algo distinto, pero se corresponde, con
la muerte del mismo niño causada por la misma madre si es que ésta le
hubiera disparado. Esto presupone que para el art. 13 CP los delitos que
pueden ser cometidos en comisión por omisión son delitos que en
principio y según la forma como se encuentran tipificados sólo se
pueden perpetrar de manera activa. Pues si pudieran ser cometidos
directamente mediante comportamiento omisivos no tendría sentido
hablar de correspondencia, y menos prever una cláusula como la del
art. 13 CP.

Si se sigue este razonamiento, habrá luego que admitir que si un

comportamiento omisivo no es, per ser, igual a uno activo, y que para
lograr que se corresponda con este último se requiere de una posición
de garante que los delitos comisivos no exigen, la omisión en sí misma
resulta siendo algo “inferior” a la comisión. Y, además, que sólo cuando
a la omisión se le añade una posición de garante es posible que
alcance una correspondencia con el comportamiento activo descrito
en el tipo de la Parte especial y que, recién, y sólo recién, sea un
comportamiento típico (en este caso omisivo: comisión por omisión).
Expresado con otro ejemplo, la omisión del médico de suministrar al
paciente, según su deber, el medicamento que lo mantiene con vida,
se corresponde con la muerte del mismo paciente causada por el
médico si lo envenena, sólo porque el médico es garante de la salud
del paciente.

4. Para resumir este planteamiento: Los delitos que pueden ser

perpetrados en comisión por omisión se encuentran redactados de
manera activa (ejemplo el homicidio, art. 106 CP), de ahí que se
requiera de una cláusula (en nuestro caso el art. 13 CP) que indique
cuándo la producción de un resultado a través de un comportamiento
omisivo se corresponde con el comportamiento activo descrito en el
tipo penal. Luego, existirá dicha correspondencia cuando el sujeto

4
activo tenga una posición de garante y haya hecho caso omiso del
deber de evitar el resultado que le impone dicha posición de garante.
De todo esto se concluye que si no existiera una cláusula como la del
art. 13 CP no sería posible, por ser contrario al nulla poena sine lege,
sancionar en comisión por omisión.

2. Crítica

1. Este razonamiento no resulta convincente. Si se parte de la

norma penal, del injusto penal y de la propia redacción de los tipos
penales, se concluye que la comisión por omisión -y con ello las propias
posiciones de garante- es algo distinto a cómo se entiende en la
doctrina mayoritaria. Si esto último fuera verdad, cualquier otra relación
que se pretenda establecer entre la comisión por omisión de un delito
de resultado y su realización activa que no sea la de plena y absoluta
identidad, sería contraria al principio de legalidad.

2. Incluso los que no participan de un concepto imperativista

de la norma penal reconocen que ésta dirige pautas de conducta a las
personas para que se obtengan de realizar determinados
comportamientos o para que realicen algunos otros. Esto es verdad,
pero no en la dimensión en que comúnmente se cree. Así, por ejemplo,
se dice con frecuencia que detrás de los delitos omisivos descansa una
norma preceptiva que obliga a su destinatario a llevar a cabo una
determina actividad (por ejemplo, la norma del delito de abandono de
persona en peligro del art. 127 CP conminaría a “ayudar a la persona
cuando se encuentra en peligro”10). Mientras que bajo un delito activo
subyace una norma prohibitiva, que, como su nombre lo dice, prohíbe
realizar determinadas conductas (por citar el ejemplo típico, el
homicidio, cuya norma le diría al destinatario “no mates”). Detrás de la
comisión por omisión se aprecia, en realidad, una norma preceptiva11,
representada por la producción de un resultado. Esto, en realidad, lo
que demostraría sería que algunos delitos de resultado, como el
homicidio, pueden realizarse tanto por activa como por pasiva. La
norma penal del homicidio, en verdad, dice “no mates”, pero no hace
alusión a los medios en virtud de los cuales no se ha de matar ni a los
medios en virtud de los cuales se tiene que salvar la vida de otro. Se
refiere, simplemente, a la producción del resultado muerte.

Dicho con otras palabras, en algunos supuestos la norma penal no

distingue entre delito activo u omisivo, toda vez que una cosa es el
mandato que transmite la norma penal que se plasma en el tipo de lo

10 Si los delitos omisivos tienen como fundamente el deber de asistencia o de

solaridad es algo en lo que ahora no puedo detenerme. Sobre ésto, Kohler,
Strafrecht, Allgemeiner Teil [= AT], Heidelberg, 1997, p. 207 ss.
11 Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 58 III 2; Wessels/Beulke, AT, n.m. 687; SK-Rudolphi,
previo al § 13 n.m. 8;

5
injusto, y otra cosa distinta las formas en que dicha norma penal puede
transgredirse. Para decirlo con el ejemplo de la madre que omite darle
de lactar a su menor hijo y éste muere de inanición: ella desobedece la
norma penal “no matar”. El que lo haya hecho mediante un
comportamiento omisivo (no darle de lactar) o mediante uno activo
(clavándole un puñal, por ejemplo) no impide reconocer que ello en
nada afecta a la tipicidad del delito de parricidio. La tipicidad de este
delito, al igual que la del homicidio, se agota, como se dijo, con la
producción del resultado muerte. Otra vez: que la muerte del hijo se
produzca a consecuencia de un comportamiento activo o de uno
omisivo de su madre, nada tiene que ver con al tipicidad del delito tal
como se encuentra previsto en la Parte especial.

3. Y así llego a donde quería llegar. Si se dejan de lado

prejuicios de índole causalista, en mérito a los cuales es obligado pensar
que para matar a otro es necesario realizar un comportamiento activo
dirigido causalmente a tal resultado, se advierte que a partir de la
tipicidad del art. 106 CP no es adecuado decir que el delito de
homicidio sea sólo un delito comisivo. Ni que para otorgar tipicidad a la
producción del resultado “muerte” mediante un comportamiento
omisivo haya que acudir al art. 13 CP, pues para eso es ya suficiente el
art. 106 CP, tan igual que el mismo art. 106 CP es ya suficiente para
otorgar relevancia típica a la producción del resultado “muerte” a
consecuencia de un comportamiento activo. De lo que no cabe duda
es que el art. 106 CP, como otros muchos delitos de resultado del
Código penal -especialmente los delitos contra la vida e integridad-,
puede ser realizado tanto por comportamientos activos como por
comportamientos omisivos. Pues el verbo matar, según el sentido
normativo-social de las palabras, puede ser realizado no sólo por activa,
sino también por pasiva. Es pues la propia tipicidad del tipo de lo injusto
del homicidio el que permite que sea perpetrado en comisión por
omisión.

De esto se sigue que no es correcto afirmar que para sancionar

como autor de homicidio en comisión por omisión se tenga que lograr
una equiparación entre, por ejemplo, la omisión del médico o de la
madre y la muerte del paciente o del hijo, por un lado, y la acción de
disparar a un enemigo y el resultado de causarle la muerte, por otro
lado. Hacerlo sería tanto como distinguir ahí donde la ley no lo hace. La
ley (la tipicidad de los delitos que puede perpetrarse en comisión por
omisión) no diferencia entre comisión por omisión y delitos activos de
resultado. Lo único que hace es discernir, en primer lugar, entre, en
primer lugar, delitos que sólo pueden ser realizados de manera activa.
Ello es así cuando la conducta descrita en el tipo de lo injusto gira en
torno a un verbo inequívocamente comisivo, como acontece, por
ejemplo, en la denuncia calumniosa (art. 402 CP) que requiere que se
denuncie a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no es tal.

6
Ocurre lo mismo en el delito de falso testimonio (art. 411 CP), que
precisa que se efectúe una falsa declaración en un procedimiento
administrativo. Y lo mismo sucede en el delito de prevaricato (art. 418
CP), donde el Juez o el Fiscal han de dictar una resolución o emitir un
dictamen contrarios a texto expreso y claro de la ley. En segundo lugar,
según la Ley, existen también delitos que únicamente pueden
cometerse mediante comportamientos omisivos. Ejemplos de esta
segunda categoría lo constituyen la omisión de auxilio (art. 127 CP), en
mérito a la cual se reprime a quien encuentra a un herido o a cualquier
otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle
auxilio, y la omisión de denuncia contemplada (art. 407 CP), que
sanciona a quien omite denunciar a la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de un delito. En tercer lugar, la Ley reconoce
delitos que pueden realizarse indistintamente mediante
comportamientos activos u omisivos. Dentro de esta categoría se
pueden incluir, por ejemplo, a la mayoría de las modalidades de los
delitos contra la vida independiente y lesiones12. De ahí que haya dicho
anteriormente que la posibilidad de establecer si un determinado delito
de resultado puede ser perpetrado a título de autoría tanto en comisión
por omisión como a través de un comportamiento activo, es una
cuestión que se determina con arreglo a si el texto del precepto legal,
según una interpretación normativo-social de la palabras, lo permite.

4. Para la doctrina tradicional, la cláusula de equiparación

entre omisiones y comisiones no tendría vigencia en aquellos casos en
los que la ley describe expresamente que el deber puede ser infringido
tanto mediante una acción como por una omisión13. Pues aquí es la
propia Ley, se dice, la que establece expresamente la equiparación.
Desde mi punto, detrás de esta corriente de opinión descansa una
verdad, cual es que la ley, en algunos casos, equipara ya en los tipos de
la Parte especial los comportamientos activos y los omisivos. Aceptado
esto, es decir, aceptado que cualitativa hay casos en los que no se
precisa la cláusula del art. 13 CP porque el propio tipo de la Parte
especial permite ya que el bien jurídico sea perturbado mediante un
comportamiento omisivo, el tema cuantitativo es determinar de qué
delitos se trata. Y esto se solventa mediante la interpretación de los tipos
penales.

5. El sentido normativo-social de las palabras es un criterio de

suma importancia para interpretar los elementos del tipo penal. Él tiene
en consideración que lo que el Derecho penal regula jurídicamente es

12 Cfr. Gimbernat Ordeig, «La omisión impropia en la dogmática alemana», ADPCP

(1997), p. 10. Para una clasificación más detallada véase Gracia Martín, en
Modernas tendencias, p. 419 ss.
13 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft [= Täterschaft], 7. Aufl., Berlin, 2000, p. 460; SK-
Rudolphi, § 13 n.m. 6; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 58 V 4; Schönke/Schröder-
Stree, previo § al 13 n.m. 136.

7
una realidad social concreta, propia de un contexto y de un momento
socio-cultural determinado. En suma, hay supuestos en que la
realización de un delito a través de un comportamiento omisivo es ya la
realización directa del delito (por ejemplo, el homicidio, las lesiones,
etc.), tan igual como lo es cuando se realiza mediante un
comportamiento activo. En estos casos es inexacto decir que opera una
equivalencia, pues ello sólo es predicable de dos situaciones que no son
iguales. La perpetración mediante una omisión de un delito que puede
ser realizado tanto por comisión como por omisión no puede
corresponderse a su perpetración activa, ni viceversa. Simplemente son
lo mismo, son idénticas.

6. Lo dicho hasta este momento permite cuestionar aquella

extendida opinión que denomina “comisión por omisión” a la
realización, mediante un comportamiento omisivo, de un delito de
resultado que se encuentra redactado de manera comisiva. Las razones
son que, en primer lugar, es inexacto que el presupuesto para realizar un
delito en comisión por omisión sea que el delito se encuentre redactado
de manera activa. Por el contrario, el delito se encuentra redactado de
forma tal que puede ser perpetrado tanto de manera comisiva como
omisiva. Y, en segundo lugar, la expresión “comisión por omisión” resulta
poco feliz ya que distorsiona el verdadero significado del injusto
cometido omisivamente. Tal locución -al menos desde los postulados de
este trabajo- releja sólo una de las dos posibilidades de cometer un
delito de resultado. Por lo que su aceptación debería conducir
inmediatamente al reconocimiento y empleo de la locución “comisión
por omisión”, para mentar con ella la realización activa de un delito de
resultado14. En esta línea de pensamiento, diferenciar si el sujeto ha
actuado u omitido pierde la trascendencia que por lo general se le
concede. El actuar o el omitir son sólo las formas del comportamiento
humano en que el sujeto puede transgredir la norma penal, en aquellos
casos en los que el tipo penal, según su propia redacción, puede ser
consumado indistintamente por un comportamiento activo o por uno
omisivo. Ello conduce, de nuevo, a que entre un comportamiento
activo (realización activa del delito de resultado) y uno omisivo
(realización omisiva del delito de resultado) que realizan el mismo delito,
no puede haber correspondencia, sino, únicamente y según la
literalidad de los preceptos de la Parte especial, plena identidad. De
esto se derivan algunas ideas que intentaré fundamentar a lo largo de
este trabajo: que la comisión por omisión, al igual que la perpetración
mediante un comportamiento activo del delito de resultado, se deduce
directamente de los tipos de la Parte especial, sin necesidad de acudir
al art. 13 CP; que la comisión por omisión –al menos según la
concepción aquí defendida- no es un delito especial como

14 No obstante, utilizo la terminología „comisión por omisión” para referir la realización

mediante un comportamiento omisivo de un delito de resultado.

8
comúnmente se afirma; y, que la posición de garante -al menos en la
acepción que la doctrina tradicional le otorga a tal vocablo- es
irrelevante para la comisión por omisión15.

7. Si lo que vengo diciendo es correcto, surgen dos preguntas

que es menester responder: ¿qué función cumple el art. 13.2 CP cuando
habla de “correspondencia” entre un comportamiento activo y uno
omisivo?, y ¿para qué se molesta el Código Penal, en su art. 13.1, en
señalar posiciones de garante? A responder estas interrogantes
dedicaré el siguiente apartado.

B. La atenuación facultativa de la pena para el omiso del art. 13 CP

in fine

1. Como quiera que según el art. 13 CP in fine la atenuación

de la pena para el omiso es facultativa y no obligatoria, lo lógica obliga
a pensar que ha de existir una razón que justifique cuándo y por qué el
Juez puede hacer uso de ella. Esta facultad de reducir la pena fue
directamente importada del § 13 StGB. Los argumentos que en Derecho
comparado se barajan para argumentarla satisfacen todos los gustos.
Se dice, por ejemplo, que la no evitación de la lesión del bien jurídico
sería menos grave que su producción a través de un comportamiento
activo16; que la energía delictiva o criminal (verbrecherische Energie,
kriminelle Energie) en las omisiones puede ser inferior que en los
comportamientos activos17 (mientras que en la comisión la voluntad se
dirige a la consecución del resultado, en la omisión se deja que éste
devenga); que la culpabilidad del sujeto en la omisión puede ser menor
a la que presenta cuando delinque activamente18, pues, por ejemplo,
la lesión de un deber de actuar no es por lo general tan grave como la
lesión de una prohibición de actuar19. Para algunos casos
excepcionales, se dice, sería la antijuridicidad en la omisión la que
podría tener una intensidad menor a la de los delitos realizados a través
de comportamientos activos20. Esto último se ejemplifica en la doctrina

15 De acuerdo en las conclusiones, aunque en mérito a otros criterios, Sánchez-Vera

Gómez-Trelle, “Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de
sobrevaloración del aporte”, ADPCP (1995), p. 210 s.
16 Tröndle/Fischer, StGB, § 13 n.m. 20.
17 Schönke/Schröde-Stree, § 13 n.m. 64; SK-Rudolphi, § 13 n.m. 65; Schünemann, „Die
Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Unterlassungen“,
ZStW 96 (1984), p. 317.
18 Roxin, „Unterlassung, Vorsatz und Fahrlässigkeit, Versuch und Teilnahme im neuen
Strafgesetzbuch“, JuS (1973), p. 200; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 58 V 1;
Jescheck, en Jescheck/Ruß/Willms (Hrsg.), Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar [=
LK], Erster Band, 10. Aufl., Berlin, 1985, § 13 n.m. 61; SK-Rudolphi, § 13 n.m. 65;
Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen [= StGB], 23. Aufl., München, 1999,
§ 13 n.m. 17 y 18.
19 Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat [= AT], 4., Aufl., Berlin, 2000, §
13 n.m. 79.
20 Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 58 V 1; LK-Jescheck, § 13 n.m. 61.

9
alemana afirmando que cuando el esposo mata a su cónyuge
sumergiéndola en agua, el injusto de este comportamiento activo es
mayor que si simplemente no la rescata21. Se argumenta también que la
reducción de la pena en los casos de comisión por omisión encuentra
un ámbito de aplicación en los delitos de omisión en virtud de
responsabilidad institucional22. Aunque esto conllevaría a aceptar que la
atenuación facultativa de la pena sería aplicable a todos los delitos en
virtud de responsabilidad institucional, tanto omisivos como omisivos23,
algo que, de lege lata, es imposible24. Se señala, igualmente, que la
reducción de la pena en los casos de comisión por omisión sería
compatible con aquella corriente de opinión que no distingue entre
autoría y participación en las omisiones, toda vez que en estos casos se
podría reducir la pena a los partícipes25 (¡aunque si no se distingue entre
autores y partícipes omisivos, tampoco se podría distinguir cuándo
disminuir la pena!). Se dice, también, que la atenuación facultativa de
la pena para el omiso tendría un campo de aplicación en aquellos
supuestos en los que no sea claro si el sujeto ha actuado como autor o
partícipe26.

Con todo, la aceptación de una de estas ideas que intentan

explicar por qué la pena del omiso puede ser atenuada, no implicaría
que ello sea siempre así. Incluso los partidarios de estas corrientes de
opinión reconocen que en muchos casos el injusto y la culpabilidad en
la comisión no serán mayores que en la realización del mismo delito de
resultado mediante un comportamiento omisivo. En algunos casos serán
idénticos27. Y cuando ello sea así, la relación entre la comisión activa de
un delito y su realización omisiva no sería más de correspondencia
(Entsprechung) o equivalencia, sino de igualdad (Gleichheit)28 y,
lógicamente, no será viable la atenuación facultativa de la pena.

2. No pretendo cuestionar cada una de estas propuestas29.

Me interesa solamente dejar en claro que la atenuación facultativa de
la pena en la comisión por omisión nada tiene que ver con la
culpabilidad del omitente. Ello es así porque si la culpabilidad hace
referencia a la capacidad para ser motivado por la norma penal,
carece de toda lógica privilegiar al sujeto que comete el hecho

21 Schönke/Schröder-Stree, § 13 n.m. 64; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 58 V 1.

22 Jakobs, PG, 29/125.
23 Jakobs, PG, 29/126.
24 No solo en Perú, sino también en Alemania.
25 Lo mencionan, Jakobs, PG, 29/125.
26 Stratenwerth, AT, § 14, n.m. 23.
27 Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 58 V 2; LK-Jescheck, § 13 n.m. 61; Tröndle/Fischer,
StGB, § 13 n.m. 20; Köhler, AT, p. 232 y 233.
28 Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 58 V 1; LK-Jescheck, § 13 n.m. 61; próximo
Seelmann, en Neumann/Puppe/Schild (Gesamtredaktion), Nomos Kommentar zum
Strafgesetzbuch [= NK], Band 1., Baden-Baden, 1995, § 13 n.m. 145.
29 En detalle, NK-Seelmann, § 13 n.m. 145 ss.

10
antijurídico en comisión por omisión disminuyéndole la pena, frente a
quien lo comete de manera activa y no se le reduce la pena. La norma
penal es siempre la misma, independientemente de si el hecho
antijurídico se perpetra por activa o por pasiva. De hecho, las causales
de inimputabilidad, las de no exigibilidad de otra conducta y la
regulación del error de prohibición, no distinguen entre omisión y
comisión. Dicho con algunos ejemplos: según el art. 14 CP in fine la pena
se disminuye siempre que el sujeto actúa en error de prohibición
vencible, con independencia de que su creencia errónea de que la
eutanasia está permitida lo haya llevado a no suministrar medicamentos
al enfermo terminal que si lo envenena. Quien actúa -por citar sólo en
ejemplo de causa de no exigibilidad- bajo miedo insuperable, queda
exonerado de pena, al margen de que el miedo le haya llevado a
causar daños en la propiedad ajena o a no impedir, a pesar de ser
garante, que otra persona dañe la misma propiedad ajena. Por último,
es siempre inimputable quien no posee la facultad de comprender el
carácter delictuoso del acto o no puede determinarse de acuerdo a
esa comprensión, sin tener en cuenta si su inimputabilidad está referida
a un comportamiento activo o a uno omisivo. De todo ello se deduce
que la capacidad para motivarse por la norma penal en nada influye
para que el sujeto ejecute el delito por activa o por pasiva. Formulado
con otras palabras, la (in)culpabilidad no condiciona al sujeto a que
actúe u omita, sino sólo a que no pueda comprender el mensaje de la
norma o no pueda comportarse de acuerdo a esa comprensión.

3. La posibilidad que quedaría para poder justificar la

atenuación facultativa de la pena del omiso es ubicar en el injusto de la
comisión por omisión una razón que indique que el injusto mismo de la
comisión por omisión es de menor intensidad que el de la comisión
activa del mismo delito. Pero ya vimos que no es así, que la comisión por
omisión es idéntica a la comisión desde una perspectiva valorativa. La
única forma de afirmar lo contrario sería otorgar relevancia al “esfuerzo
físico” que tiene que desplegar el autor para consumar el delito
mediante un comportamiento activo. Y ello conllevaría a reconocer
que, por ejemplo, el injusto del delito de parricidio del marido por no
salvar a su esposa de morir ahogada (comisión por omisión) es menor
que si la hubiera introducido con sus propias manos. Pero este
razonamiento, ¡¡obligaría a aceptar que el injusto del delito de
homicidio de quien solamente apreta el gatillo de la pistola y mata a su
víctima, o el injusto del autor mediato que se vale de otro para matar a
su enemigo mientras él se queda en su casa durmiendo, es menor que
el injusto de homicidio de quien se toma “el trabajo” de matar a la
víctima a golpes!!30.

30 Y ello con independencia de si este caso puede ser uno en que concurra gran
crueldad (art. 108.3 CP)

11
 Queda claro entonces que la justificación de la atenuación
facultativa de la pena para el omiso del art. 13 CP in fine no se
encuentra ni en la culpabilidad del sujeto ni en el injusto de la comisión
por omisión. ¿Dónde sino? Antes de ensayar una respuesta, retomo lo
dicho ya varias veces, en el sentido de que entre la comisión por
omisión y la realización activa del mismo delito hay una plena identidad
valorativa. Y agrego ahora que si para la comisión por omisión se
faculta al juez que atenúe la pena, parecería lógico que para los casos
de perpetración activa del delito –habida cuenta la identidad
valorativa- debería permitirse lo mismo. Lo contrario sería lesivo del
principio de igualdad. Pues bien, mi respuesta es: la atenuación
facultativa de la pena del art. 13 CP no se aplica a la comisión por
omisión, sino a otra forma de omisión a la que llamaré “no evitación de
resultado por el garante”. En las siguientes líneas intentaré desarrollar
brevemente esta tesis31.

C. ¿Posición de garante en la comisión por omisión? La

incorporación voluntaria del control de la causa del resultado al ámbito
de dominio personal

1. Introducción

1. Volvamos a la comisión por omisión. Si lo que he dicho fuera

viable, es decir, si el art. 13 CP, tal como parece, da vida a una tercera
forma de comportamientos omisivos (no evitación del resultado por el
garante), pues la correspondencia entre omisión y comisión del art. 13.2
CP sería sólo predicable respecto de la relación entre un supuesto de no
evitación del resultado por el garante y la realización activa de un
delito, y si las posiciones de garante que el art. 13.1 CP menciona
(contrato, ley e ingerencia) son ya aplicables para los casos de no
evitación del resultado por el garante, ¿es que acaso la comisión por
omisión no requiere de las posiciones de garante del numeral 1 del art.
13 CP? Y si fuera así, ¿es que acaso la comisión por omisión no requiere
de posición de garante?, o ¿que posiciones de garante se precisan
para perpetrar un delito en comisión por omisión? Lo que, al menos
desde la perspectiva de este trabajo es ya claro, es que tanto el
numeral 2 del art. 13 CP (correspondencia, y no identidad, entre el
comportamiento omisivo y la realización del tipo penal mediante un
hacer) como la atenuación facultativa de la pena para el omisivo (art.
13 CP in fine), no se aplican en los casos de comisión por omisión, sino,
sólo, en las hipótesis de no evitación del resultado por el garante.

31 En detalle Meini Méndez, en Hurtado (dir.)/Meini (coord.), La Parte General,

passim.

12
 2. La solución que propongo parte de que para sancionar por
la perpetración de un delito de resultado en comisión por omisión se
precisa que con el comportamiento omisivo se haya creado el riesgo
típico, y consiste en que es necesario determinar quién y porqué tenía la
obligación de actuar de manera tal que intentara evitar el resultado.
Las posiciones de garante, cualquiera que sea la teoría que sobre ellas
se asuma, cumplen con responder esta pregunta. Así, y siempre según
el razonamiento aquí expuesto, determinar quién y porqué tenía el
deber de actuar para evitar el resultado es una cuestión que puede
solventarse con arreglo al criterio de “la incorporación voluntaria del
control de la fuente de peligro al ámbito de dominio personal”. A
fundamentar esta tesis dedicaré las próximas líneas.

2. La asunción de las consecuencias del comportamiento

1. Como se acaba de decir, las posiciones de garante

permiten delimitar el círculo de posibles autores de un delito en comisión
por omisión: sólo el garante tiene la obligación de actuar; sólo el
garante puede ser responsabilizado por el resultado. De ahí que se haya
dicho, y se diga afirmando, que el delito cometido en comisión por
omisión es uno especial. Pero ello, estimo, no es del todo cierto. Especial
es un delito cuya tipicidad descarta que pueda ser perpetrado por la
generalidad de las personas y que, por el contrario, reclama que el
sujeto activo tenga alguna condición o cualidad. El prevaricato (art. 418
CP), por ejemplo, es especial, porque sólo el Juez o Fiscal pueden
cometerlo. El homicidio (delito respecto al cual nadie duda que pueda
ser cometido en comisión por omisión) es uno común, pues todos
podemos matar (respecto a esto último la doctrina es también
unánime). De esto se deduce que la comisión por omisión será especial
siempre y cuando -y sólo en la medida en que- el delito de la Parte
especial lo sea. Pero en realidad de lo que se trata es de reconocer que
siendo el delito de resultado especial, tanto su perpetración mediante
un comportamiento omisivo como mediante uno activo es siempre
especial. De ahí se sigue que cuando se afirma que las posiciones de
garante forman parte de la tipicidad de la comisión por omisión,
aquella tipicidad tiene que ser algo distinto de la tipicidad que se
plasma en el tipo penal de la Parte especial, pues la ley no hace
mención a ella. A no ser, claro, que se pretenda “ampliar” el contenido
de la tipicidad penal con criterios normativos. Y ello me parece válido,
pues en realidad aquella “ampliación” cumple el papel de “acotar” el
círculo de posibles autores.

2. No obstante, en la medida en que tanto en la realización

activa de un delito y la comisión por omisión son idénticas, y que en
ambos supuestos el sujeto activo ha de haber creado el riesgo típico,
resulta lógico pensar que si para la realización de un delito de resultado
mediante un hacer no se requiere posición de garante alguna, ésta

13
tampoco se ha de exigir para su comisión por omisión32. Pero si fuera así:
¿cómo separar el trigo de la paja en la comisión por omisión, es decir,
como diferenciar quiénes, de los que pueden, tienen la obligación de
actuar? La respuesta a esta interrogante, creo, se puede ya vislumbrar
de lo dicho hasta el momento. En todo caso, me seguiré valiendo del
paralelismo entre comisión por omisión y realización activa de un delito.
Cuando alguien, a través de un comportamiento activo, crea un riesgo
típico y éste se realiza en el resultado, responde penalmente. Detrás de
esta afirmación descansa un valioso principio normativo, en cuya virtud
no se trata ya –sólo- de establecer quién causa (en términos
estrictamente causal-naturalísticos) un resultado, sino de a quién se le
puede imputar el resultado. En otras palabras, la persona responsable
que con su comportamiento activo (por ejemplo, disparar contra el
enemigo) crea un riesgo y produce un resultado lesivo (muerte del
enemigo), responde por el resultado porque asume las consecuencias
de su comportamiento. Lo mismo vale para la comisión por omisión: el
responsable que con su comportamiento omisivo crea un riesgo típico,
responde por el resultado porque asume las consecuencias de su
comportamiento. De hecho, el omitente asume las consecuencias de su
comportamiento con anterioridad al momento en que omite, pero
también lo hace quien comete, pues, por ejemplo, quien compra una
pistola asume las consecuencias lesivas que se puedan producir
cuando, por ejemplo, se equivoca sobre la identidad de la víctima a la
cual dispara, o cuando simplemente dispara a matar contra su
enemigo, pero también cuando, por ejemplo, deja el arma en la mesa
del comedor a disposición de sus hijos a sabiendas de que será utilizada
ellos para jugar.

3. Tanto para la realización activa de un delito de resultado

como para su comisión por omisión, es necesario pues que el sujeto
haya asumido las consecuencias de su comportamiento. En los delitos
de resultado que se perpetran de manera activa ello pasa
normalmente desapercibido, ya que la “exteriorización” del
comportamiento activo (disparar, empujar, atropellar, etc.) permite que
podamos percatarnos que el sujeto crea el riesgo típico que permite
que se le impute el resultado. En la comisión por omisión, por el
contrario, resulta un tanto más fácil advertir este principio, en tanto que
la no realización de la acción esperada/debida presupone claramente
que el sujeto debió actuar de una manera determinada. En resumen: el
sujeto responde por las consecuencias lesivas de su comportamiento
(activo u omisivo) que haya asumido. Pero con esto no se dice todavía
cuándo y cómo el sujeto asume las consecuencias lesiva de su
comportamiento.

32 Así, por ejemplo, Gracia Martín, en Modernas tendencias, p. 411 ss.; Sánchez-Vera
Gómez-Trelles, ADPCP (1995), p. 191 ss.

14
 4. Me interesa por último dejan constancia de algunas
disfunciones que puede generar el que se exija que el sujeto activo
detente una posición de garante según la clasificación tradicional. Se
dice que la adecuación de la cláusula que equipara comisión con
omisión a la Constitución, obliga a descartar que haya una comisión por
omisión ahí donde existan dudas de si el sujeto detenta una posición de
garante33. Ello es así sólo si se acepta que las posiciones de garante son
un número cerrado de posibilidades. Pero se dice además que una
interpretación restrictiva impone que se descarte la comisión por
omisión cuando haya dudas acerca de que el comportamiento omisivo
se corresponde con el activo34. Pero todo esto, en realidad, no es sino
una carga con la que se grava a la comisión por omisión frente a la
realización activa de un delito. Estas dudas no se pueden presentar en
la comisión por el simple hecho de que ahí no se exige una posición de
garante en los términos en que se demanda para la comisión por
omisión.

3. La incorporación al ámbito de dominio del control de la causa del

resultado

a) La causa del resultado como fuente de peligro

1. Causa del resultado es toda aquella actividad, proceso o

suceso respecto al cual es posible afirmar que su evolución o desarrollo
desencadena la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
penalmente protegido. Así, la causa del resultado puede ser tanto un
hecho de la naturaleza, una actividad mecánica, un comportamiento
animal o uno humano y, en este último caso, puede ser del propio sujeto
omitente o de un tercero. Por ejemplo: ante la inminencia de lluvias
torrenciales el personal encargado de articular las medidas de
prevención (barreras de contención, evacuación de vecinos, etc.) ha
de cumplir con su deber para evitar que se produzcan lesiones (hecho
de la naturaleza); el empleado de una planta nuclear está obligado a
controlar periódicamente que la energía que produce el reactor
principal se mantenga dentro de los niveles de seguridad, o el dueño de
un vehículo automotor está obligado a revisar periódicamente que la
máquina se encuentre en buen estado antes de hacer uso de ella
(actividad mecánica); el dueño de un perro al que pasea por la ciudad
está obligado hacer uso de una serie de implementos de seguridad
(bozal, correa) y a controlarlo para evitar que muerda a los transeúntes
(comportamiento de un animal); la enfermera, de conformidad con el
diagnóstico y la prescripción médica, se encuentra obligada a
suministrar al paciente cada determinado lapso de tiempo un
medicamento para mantenerlo estable, o la madre del recién nacido

33 NK-Seelmann, § 13 n.n. 10
34 Stratenwerth, AT § 13 n.m. 13; NK-Seelmann, § 13 n.m. 10.

15
está obligada a procurarle alimentos y protección para evitar que no
muera o se enferme (comportamiento humano propio); y los padres de
un menor, que si bien puede valerse por sí mismo, están obligados a
cuidar de él y evitar que realice actividades de riesgo que le puedan
producir lesiones a él mismo, o el encargado de vigilar a un
energúmeno mental está en la obligación de hacerlo para evitar que
éste lesione a terceros o se lesione a sí mismo (comportamientos
humanos de terceros).

2. Algunos de los ejemplos expuestos pueden ser igualmente

tratados acudiendo a las clásicas fuentes de garante. Así, por ejemplo,
se podría pensar que la madre está obligada a alimentar y proteger al
recién nacido que no puede valerse por sí mismo en mérito a las
obligaciones establecidas en el Derecho de familia, relativos a la patria
potestad. Sin embargo, de conformidad con las ideas aquí vertidas, la
existencia de tales obligaciones civiles es totalmente irrelevante para
efectos de establecer la obligación de proteger un bien jurídico. Aún
cuando éstas no existieran, la madre podría ser responsabilizada
penalmente si su hijo muere a consecuencia de que ella no le procuró
protección y manutención, pues él es una «fuente de peligro» (para sí
mismo), en el sentido de que requiere protección y ayuda para
sobrevivir35. La asunción del control de la causa del resultado, en este
caso, no viene generada por el hecho de que el Derecho de familia
haya regulado positivamente tal obligación, sino por el hecho de haber
gestado a un hijo, asumiendo, luego, y a consecuencia de tal acto, la
obligación de protegerlo. Sucede lo mismo con el caso del médico, en
donde a pesar de que exista un contrato entre éste y el hospital para el
que labora, y entre el centro médico y el paciente, su deber de cuidar
de la «fuente de peligro» paciente no se deriva de esos contratos, sino
del hecho de desempeñarse libremente y voluntariamente como
médico del paciente y asumir las consecuencias que tal puesto de
trabajo conlleva. Las clásicas fuentes de garante, como el contrato o la
ley, se limitan a describir como se encuentra revestida la obligación de
actuar del sujeto. Ello, desde mi punto de vista, no tiene relevancia,
pues es una cuestión meramente formal. Por el contrario, si se pone el
acento en el fundamento material de la responsabilidad del omitente
(que en definitiva es la misma que la de quien comete), se aprecia que
la posición de garante, si es que todavía se le quiere denominar así,
hace mención a la asunción de las consecuencias lesivas del
comportamiento que lleva a cabo una persona responsable.

b) La causa del resultado como fuente de peligro

1. No interesa tanto el título en cuya virtud se asuma el

compromiso de contener el riesgo para el bien jurídico, ni las

35 Gimbernat, «Causalidad, omisión e imprudencia», ADPCP (1994), p. 59.

16
formalidades que lo rodeen, sino que efectivamente se asuma. Resulta
entonces intrascendente si es el propio agente quien configura su esfera
de organización y los deberes que de ella surgen36, o si ésta se
encuentra previamente configurada y el sujeto simplemente la asume37.
Relevante es la incorporación voluntaria del deber de controlar la causa
del resultado en la esfera de organización. Así, por ejemplo, el
fundamento último de la responsabilidad penal del empresario en
comisión por omisión no hay que ubicarlo en que haya infringido un
deber “institucional” o “institucionalizado”, sino en que el sujeto aceptó
voluntariamente ocupar el cargo de funcionario público y con ello
cumplir todos los deberes que dicho cargo conlleva. Cada uno de los
deberes que se incumplen y que dan lugar a responsabilidad en
comisión por omisión encuentran su génesis en la misma idea: a nadie
se le obliga asumir, por ejemplo, el cargo de funcionario público; a
nadie se le obliga, por ejemplo, comprar un arma. Dicho con otras
palabras, cuando un ciudadano actúa voluntariamente asume las
consecuencias de su comportamiento. Por lo mismo, cuando un sujeto,
voluntariamente, asume el control de una fuente de peligro, responde
por las consecuencias que se derivan de mala explotación de dicha
fuente de peligro, con independencia de si el resultado se imputa a un
comportamiento activo o a uno omisivo.

En mérito a ello, en tanto en cuanto se haya aceptado

desempeñar dicho cargo de manera voluntaria, o se hayan realizado
voluntariamente los actos que lo generan, se ha de entender que los
deberes que el cargo trae aparejados se incorporan voluntariamente a
la esfera de organización del sujeto. No otra cosa se puede y debe
exigir de personas responsables. El acto de asunción del control de la
causa del resultado genera pues que la indemnidad del bien jurídico
protegido dependa del sujeto que asume dicho deber38.

2. Cuando la fuente de peligro no es creada por quien luego

omite, pero él asume voluntariamente el deber de mantenerla estable,
pueden surgir igualmente supuestos de comisión por omisión. Y es así
porque el sujeto realiza un acto de incorporación de esa situación,
previamente organizada, a su esfera de dominio personal39. Por
ejemplo, el encargado de controlar que el nivel de radiación del
reactor nuclear no sobrepase el límite permitido no ha creado la fuente
de peligro (reactor nuclear), pero sí que la ha incorporado a su esfera
de organización al haber aceptado voluntaria ser contratado como

36 Para decirlo en otra terminología de la cual no participo pero reconozco de gran

valor expositivo: competencia por organización.
37 Por las mismas razones que en la cita anterior: competencia institucional.
38 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Göttingen,
1971, p. 232 y ss. 241 y ss.; Mir Puig, Derecho Penal, Parte General [= PG], 5ª ed.,
Barcelona, 1998, L. 12/38, 12/39 y 12/47.
39 Gracia Martín, en Modernas tendencias, p. 702

17
responsable del control del reactor. Lo mismo sucede en el ámbito
empresarial cuando opera la delegación de funciones, pues el
empresario que originalmente organiza la actividad no puede
encargarse personalmente de controlar todos los riesgos que ella
desencadena, y tiene que recurrir a terceras personas para confiarles
dicha función. Ellos asumen voluntariamente unos deberes previamente
configurados.

c) El comportamiento precedente como asunción voluntaria del

control de la fuente de peligro

1. La consecuencia inmediata de las ideas anteriormente

vertidas es que la incorporación del proceso causal que desencadena
la lesión del bien jurídico penal, o lo que es lo mismo, el deber de
controlar la fuente de peligro, puede siempre ser visto como un
comportamiento precedente. Si se entiende que el hombre es parte de
una sociedad y como tal su comportamiento, directa o indirectamente,
repercute en el resto de los hombres con los cuales se relaciona, el
comportamiento precedente es aquel comportamiento lícito con el
cual una persona responsable realiza voluntariamente actos
determinantes que inequívocamente configuran normativamente su
esfera de competencia, y que se constata en un momento anterior a la
perturbación del bien jurídico. Así, comportamiento precedente puede
ser tanto la asunción de un determinado cargo, con la consiguiente
asunción de los deberes que dicho cargo trae aparejados, como el
iniciar una determinada actividad. Ejemplo de lo primero es el
funcionario público, que está obligado ha actuar por determinados
deberes propios del cargo de funcionario público que libremente a
aceptado. Ejemplo de lo segundo es el empresario que inicia una
actividad productiva y tiene que asegurarse de cumplir con las medidas
de seguridad vigentes.

2. El comportamiento precedente tiene que representar una

ocasión de riesgo40, en el sentido de que la causa del resultado tiene
que tener algún peligro para algún bien jurídico penalmente protegido.
De no ser así, todo comportamiento humano podría ser visto como la
asunción de un deber de cautelar una fuente de peligro. Así, por
ejemplo, no se puede afirmar que el comprar un chocolate sea un
comportamiento precedente que conlleve la asunción del deber de
controlar una causa del resultado, pero sí lo es el comprar una pistola,
pues el comprador deberá asegurarse, por ejemplo, de no dejarla al
alcance de sus menores hijos. Además, por lógica consecuencia, el
comportamiento precedente debe concurrir en un momento previo a
la lesión del bien jurídico, pues de otra forma no se podría explicar que

40 Próximo, Mazuelos Coello, Control social y dogmática penal [= Control social],

Lima, 1995, p. 102.

18
el sujeto tuviera el deber (que al final incumple) de controlar la fuente
de peligro cuya inestabilidad es la que origina el proceso causal que
termina en la lesión del bien jurídico.

3. El comportamiento precedente ha de ser voluntario, en el

sentido de que habrá de participar de las características que permitan
imputarlo a una persona. Y la razón de esto consiste en que la situación
de riesgo que se crea a consecuencia del comportamiento precedente
no fundamenta por sí sola la responsabilidad penal en comisión por
omisión, sino que simplemente se exige al sujeto que ha creado la
situación de riesgo que asuma el deber de vigilar la estabilidad de
dicho foco de peligro, impidiendo que éste se desestabilice y logre
perturbar bienes jurídicos penalmente protegidos. Pero para que sea
exigible tal obligación, el comportamiento precedente de donde surge
el foco de peligro, o a partir del cual se incorpora al ámbito de dominio
personal un foco de peligro ya existente, habrá de poder ser imputable
al sujeto, puesto que de otro modo no existirá título alguno que permita
identificar a quién compete el deber controlar la causa del resultado.
Quien se ha mantenido ajeno a la creación de un riesgo no tendrá por
qué asumir el deber de controlar riesgo alguno, pero aquella persona
cuyo comportamiento ha creado un foco de peligro no tiene por qué
exonerarse de su cuidado. En mérito a ello, el comportamiento
precedente tiene que ser, como mínimo, conciente y voluntario (en los
términos del concepto de acción jurídico-penal). No son
comportamientos precedentes, en consecuencia, los hechos fortuitos41,
al no ser dable afirmar que en ellas el sujeto omitente ha creado la
situación de riesgo típico42, pero sí se incluyen casos de fuerza mayor y,
por supuesto, los de dolo e imprudencia43. No obstante, debe precisarse
que en algunas hipótesis de hechos fortuitos, por ejemplo un desastre
natural, el comportamiento precedente puede estar dado por la
ostentación de un cargo que se ha asumido previamente, (policía o
bombero) y que obligue a actuar de determinada manera ante casos
de desastres naturales.

4. El comportamiento precedente tiene que ser lícito. Si el

comportamiento precedente pudiera ser, como frecuentemente se
afirma, también -o solamente- un acto antijurídico, no sería posible
afirmar que el sujeto asume el deber de controlar la fuente de peligro,
toda vez que el riesgo de dicha fuente sería ya típico. Si el
comportamiento precedente fuera ilícito, el sujeto tendría que ser
sancionado ya por realizar el comportamiento precedente, y no habría
necesidad de esperar nada más. Desde el punto de vista de lo que aquí

41 También, Bacigalupo Zapater, «Artículo 11», en CONDE-Pumpido Ferreiro (dir.),

Código Penal, Doctrina y jurisprudencia, Tomo I, Madrid, 1997, p. 434 y 435.
42 Así, Mir Puig, PG, L. 12/66.
43 Próxima, Huerta Tocildo, Principales novedades de los delitos de omisión en el
Código Penal de 1995, Valencia, 1997, p. 45 y 46.

19
propongo, el comportamiento precedente no es más que la asunción
del deber de mantener estable una fuente de peligro. De ahí se deduce
que sólo podrá incurrirse en responsabilidad penal en comisión por
omisión cuando, habiendo asumido previamente el deber de controlar
la fuente de peligro, se haga caso omiso de tal obligación y la fuente se
desestabilice lesionando un bien jurídico. Ejemplo, no se puede decir
que quien atropella a un peatón y lo deja herido en la calle, muriendo
éste luego, haya cometido un homicidio en comisión por omisión
porque asumió, por su comportamiento precedente (el atropellar), la
obligación de evitar tal resultado de muerte del peatón.

5. Intentaré ahora aplicar lo dicho con brevedad y concisión a

través de un caso práctico, el de la denominada “llamada de retiro” de
la responsabilidad penal por el producto. La empresa E, por decisión
unánime de los miembros de su directorio, introduce al mercado un
producto de consumo humano. Previamente, y según lo establece la
Ley, el producto fue sometido a una serie de pruebas que arrojaron
como resultado que su consumo no representaba peligro alguno para
la salud de las personas ni para la estabilidad del medio ambiente. No
obstante, a los 2 años de iniciada la comercialización del producto, se
reportan una serie de daños (lesiones e incluso muertes) entre los
consumidores. El producto, por orden de la autoridad sectorial
competente, es sometido nuevamente a prueba y se descubre que, en
efecto, uno de sus ingredientes es perjudicial para la salud de las
personas. A pesar de ello, los miembros del directorio de la empresa E
deciden, otra vez por unanimidad44, no retirar el producto de
circulación porque consideran que ello sería más costoso que las
reparaciones civiles que, en su caso, tendrían que pagar por las lesiones
y muertes de solos consumidores.

El tratamiento de este caso importa distinguir dos momentos. Uno

primero en donde se introduce el producto al mercado habiendo
cumplido todos los requisitos de seguridad exigidos, y uno segundo en
donde, ya cuando se conoce que el producto es perjudicial para la
salud de las personas, se omite su retirada del mercado. Al primer
momento corresponden las lesiones y muertes producidas antes de que
se conozca la capacidad lesiva del producto, y al segundo momento
las lesiones y muertes que se verifican cuando no se retira el producto
del mercado. Por la introducción del producto (primer momento) no
cabe imputar responsabilidad penal alguna, y menos en comisión por
omisión. No sólo porque se trata de un comportamiento activo
(introducir el producto en el mercado), sino también porque no es
posible imputar riesgo típico alguno a los directores de la empresa. Y

44 No me detendré en el estudio de la responsabilidad penal de los miembros de un

órgano colegiado por una decisión ilícita. Sobre ello Meini Méndez, “Intervención
en la adopción colectiva de acuerdos en una sociedad y responsabilidad penal”,
en prensa.

20
esto con independencia de que se pueda decir que el producto era,
objetivamente, uno de riesgo, tanto así que causó lesiones y muertes y
en las segundas pruebas se descubre su capacidad lesiva. Pues al
momento en que el producto se introduce en el mercado no fue posible
(ni exigible) admitir que existía un riesgo. Se trata pues de un
comportamiento permitido. Las consecuencias del comportamiento
(introducción del producto en el mercado) que se asumen, o mejor
dicho, que es obligatorio asumir, se encuentran limitadas cuando se
trata de un comportamiento permitido. Dicho con otras palabras, si las
pruebas químicas hubieran demostrado que el producto era nocivo y
no obstante se hubiera introducido el producto en el mercado, los
directores hubieras asumido con su comportamiento (siempre activo) las
consecuencias (lesiones, muertes)45

En el segundo momento el diagnóstico varía. Cuando se tiene

certeza de que el consumo del producto, debido a uno de sus
ingredientes, es el causante de las lesiones y muertes de los
consumidores, y a pesar de ello no se retira de circulación, los
competentes para hacerlo46 responden penalmente. Pero no en
comisión por omisión. Ciertamente que la circulación del producto en el
mercado puede ser visto como una fuente de peligro (de hecho causa
los resultados lesiones y muertes), pero es cierto también que la creación
del riesgo típico (lesiones, muertes) no puede ser imputada a los
directores de la empresa en comisión por omisión, desde que el
comportamiento omisivo de no retirar los productos no es el que crea el
riesgo típico. La omisión de no retirar los productos es pues posterior a la
creación del riesgo típico. Aquí no se puede decir que la omisión (no
retirar los productos de circulación) es la que ha desestabilizado la
fuente de peligro (el producto en sí). Esto no quiere decir que no vayan
a responder penalmente, pero no por homicidios o lesiones en comisión
por omisión. Me consta que he simplificado la explicación del caso,
pero lo hecho así porque lo que ahora me interesa es dejar en claro
cómo, cuándo y porqué no se sanciona en comisión por comisión.

D. Causalidad en la comisión por omisión

Para responder a la pregunta de si entre un comportamiento

omisivo y un resultado existe una relación de causalidad, se suele partir,
al igual que como se procede con los delitos de acción de resultado,
de la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua
non). Con arreglo a ella, un comportamiento activo será causa del
resultado si suprimido mentalmente el comportamiento el resultado
desaparece. Mientras que un comportamiento omisivo será causa de

45 Si se trata de un comportamiento imprudente o doloso es algo que ahora carece

de importancia.
46 Esta competencia puede recaer no sólo en quien ha introducido el producto al
mercado, sion también, por ejemplo, en la autoridad sectorial.

21
un resultado si, agregado mentalmente, el resultado desaparece. Las
variantes más importantes que se pueden distinguir son las siguientes47:

1. La cuasi-causalidad

1. Según ella, procede la imputación del resultado cuando el

comportamiento omitido hubiera evitado el resultado con una
probabilidad rayana a la certeza48. La razón para contentarse con esta
probabilidad rayana a la certeza viene dada por que simplemente no
es posible demostrar que algo que no existe -como el comportamiento
omitido- hubiera evitado con plena y absoluta seguridad el resultado.
Una de las consecuencias prácticas de este postulado es que cuando
no se pueda afirmar que el comportamiento omisivo hubiera evitado el
resultado con una probabilidad rayana a la certeza, sino sólo que
probablemente lo hubiera hecho, no cabe castigar por el delito
consumado en comisión por omisión, sino sólo por tentativa49.

2. Pero lo cierto es que la teoría de la cuasi-causalidad o de la

causalidad hipotética no deja de ser una presunción en contra del
reo50. En primer lugar sorprende la diferencia en el tratamiento de la
relación de causalidad frente a los delitos comisivos de resultado, para
los cuales se exige seguridad y no simplemente probabilidad, por más
alta que ésta pueda ser. Pero también resulta criticable que el
concepto mismo de “probabilidad rayana a la certeza” es, en realidad,
tan ambiguo y flexible que en muchos casos difícilmente se podrá estar
seguro de si el comportamiento omitido hubiera evitado el resultado
con una probabilidad rayana a la certeza o con una probabilidad
simplemente alta o con una gran probabilidad. Por lo demás, como
bien se ha señalado en la doctrina51, en aquellos supuestos en los que el
sujeto sabe que su comportamiento sólo probablemente evitaría el
resultado y aun así omite, no cabría ni siquiera el castigo por tentativa.
Pues en la tentativa existe una incongruencia entre la situación objetiva
y la subjetividad del individuo, mientras que aquí ambas coincidirían.
Para decirlo con un ejemplo: si el salvavidas sabe que el rescate que
tiene que realizar sólo podrá salvar probablemente a quien se ahoga
porque se trata de una persona obesa o porque el mar se encuentra
“picado” y se queda en la orilla tomando una cerveza, no cabría

47 Para un estudio en detalle Gimbernat Ordeig, “La causalidad en la omisión

impropia y la llamada omisión por comisión”, ADPCP 2000, p. 28 ss.
48 Según Bacigalupo Zapater, en Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Código Penal, I, p.
431, se trata de la doctrina dominante.
49 Así, por ejemplo, Jakobs, PG, 29 n.m. 20.
50 Así, entre otros, Gimbernat Ordeig, ADPCP (1994), p. 56 y 57; el mismo, «El delito de
omisión impropia», RDPC 4 (1999), p. 539 y ss.; Quintero Olivares, Manual de
Derecho penal, Parte general, 2ª ed., con la colaboración de Morales Prats/Prats
Canut, Pamplona, 2000, p. 372 s.
51 Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre [= Grundkurs], 6. Aufl., 2000,
§ 9 n.m. 101; Gimbernat Ordeig, ADPCP (2000), p. 52.

22
afirmar relación de causalidad alguna, ni tampoco sancionar por
tentativa. O cuando los padres del niño a quien afecta una
enfermedad con altos índices de mortandad nada hacen para que sea
tratado, no podrían ser hechos responsables, porque la acción omitida
no hubiera evitado con una probabilidad rayana a la certeza52.

Más allá de las incoherencias dogmáticas que acarrea la teoría

de la cuasi-causalidad, hay que tener en cuenta que son ya problemas
prácticos los que impiden tener seguridad sobre que algo sea
probablemente rayano a la certeza. Sucede así -retomando el ejemplo
de la “llamada de retiro”- cuando a pesar de que los directores
cumplen con solicitar la devolución de los productos, haya que negar la
relación de causalidad53 porque la experiencia enseña que los
minoristas no harían mucho caso a tal llamado al evitar ahorrarse los
trámites implícitos de la devolución de los productos54.

2. La seguridad de que el comportamiento omisivo hubiera evitado

el resultado

1. Frente a las críticas que se plantean contra la causalidad

hipotética, se plantea la alternativa de buscar la seguridad, total y
absoluta, de que el comportamiento omitivo hubiera evitado el
resultado55. Pero este requerimiento de plena seguridad, por más
garantista que suene, no deja de ser de imposible comprobación
científica y no deja de ser una presunción contra reo56.

2. Otra cosa es que se exija que el Juez tenga que estar

convencido que el comportamiento omitido hubiera evitado con
seguridad el resultado57. Pero ello, si se observa con detenimiento,
tampoco deja de ser una presunción. Si no se pierde de vista que
simplemente es imposible determinar científicamente y con total
certeza que la acción omitida hubiera evitado el resultado, incluso
cuando el Juez esté plenamente convencido de que, por ejemplo, si el
médico hubiera suministrado el medicamento el paciente no hubiera
muerto, se tratará siempre de una seguridad subjetiva, en el sentido de
que es el Juez quien está seguro pero ni él ni nadie puede demostrar, a
ciencia cierta, que las cosas son como él cree.

52 El ejemplo procede de Stratenwerth, AT, § 13 n.m. 55.

53 Recalco que, desde mi punto de vista, en caso de la “llamada de retiro“ tal como
fue expuesto supra II.C.3.c., no constituye un supuesto de comisión por omisión. En
todo caso, me limito a llamar la atención sobre una de las incongruencias de la
causalidad hipotética o cuasi-causalidad.
54 Así, NK-Puppe, previo al § 13 n.m. 119.
55 En esta línea, Bustos Ramírez/Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho Penal, II
[= Lecciones II], Madrid, 1999, p. 206.
56 En vez de muchos véase sólo Gimbernat Ordeig, ADPCP 2000, p. 64.
57 Partidario de esta modalidad es Schmidhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil [= AT], 2.
Aufl., Tübingen, 1984, § 12 n.m. 48.

23
3. La disminución del riesgo

1. La teoría de la disminución del riesgo, por su parte, indica

que habrá de imputarse el resultado en tanto en cuanto la acción no
realizada hubiera disminuido el peligro conducente a la lesión de un
bien jurídico58. Esta forma de proceder encuentra su origen en la teoría
del incremento del riesgo que para los delitos imprudentes de acción
propuso Roxin, y puede ser ejemplificada sosteniendo que la omisión del
médico que no opera muriendo luego el paciente, es causa del
resultado, pues la operación hubiera disminuido el riesgo de que el
paciente muera.

2. La primera objeción que se puede formular contra esta

forma de ver la cosas es que, al igual que las anteriores, atenta contra el
principio in dubio pro reo59. Cuando se disminuye el riesgo de que se
produzca el resultado, puede ser –y de hecho es– que subsista la
posibilidad de que la acción omitida hubiera sido ineficaz para evitar el
resultado. Expresado con el ejemplo del médico: la posibilidad de que
la operación no practicada no hubiera salvado la vida del paciente es
un dato irrelevante para la teoría de la disminución del riesgo. El
ejemplo cobra mayor relevancia cuando se trata de una enfermedad
terminal o cuando la enfermedad es una con un alto grado de
mortandad. Cuando así sea, y así es siempre por la simple razón de que
no se puede comprobar que un comportamiento que no existió no
hubiera servido para evitar el resultado, ante la duda se optaría por lo
más perjudicial para el reo. La segunda observación que contra esta
teoría se articula estriba en que convertiría a los delitos de lesión en
delitos de peligro60. La razón es que al satisfacerse la relación de
causalidad con que se haya reducido la probabilidad de producción
del resultado y no con la seguridad de que el resultado haya sido
causado por el comportamiento omisivo, el delito de homicidio (delito
de lesión), por ejemplo, se imputa no a quien con seguridad ha
lesionado el bien jurídico (vida) sino a quien lo ha puesto en peligro.
Pues, por ejemplo, al no saberse si el paciente hubiera muerto aun

58 En esta línea, SK-Rudolphi, previo al § 13 n.m. 16; Stratenwerth, AT, § 13 n.m. 54 ss;
Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito, Derecho Penal, Parte General, 1ª reimp.,
Madrid, 1988, p. 602; Torío López, «Límites político-criminales del delito de comisión
por omisión», ADPCP (1984), p. 701; Otto, Grundkurs, § 9 n.m. 9. Con indicaciones
bibliográficas véase Gimbernat Ordeig, ADPCP (2000), p. 66 s.
59 NK-Seelmann, § 13 n.m. 61, Gimbernat Ordeig, «Artículo 11» en Cobo del Rosal
(dir.), Comentarios al Código Penal, I, Madrid, 1999, p. 426; el mismo, ADPCP (2000),
p. 68 s.; Jakobs, PG, 29/20; Schönke/Schröder-Stree, StGB § 13 n.m. 61.
60 Schünemann, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und
Gefährdungsdelikte” JA (1975), p. 655; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht,
Allgemeiner Teil [= AT], 10. Aufl., Bielfeld, 1995, § 15 n.m. 23; Jakobs, PG, 29/20; NK-
Seelmann, § 13 n.m. 61; Gimbernat Ordeig, en Cobo del Rosal (dir.), Comentarios, I,
p. 426; el mismo, ADPCP (2000), p. 69;

24
cuando el médico le hubiera operado, sino sólo que se hubiera
reducido el margen de posibilidades de que ello ocurra, de lo único de
lo que se puede estar seguro es de que al no haber intervenido al
paciente su vida fue puesta en peligro.

4. Toma de postura

1. Con base en la metodología propuesta por Gimbernat61,

hay que reconocer que en los delitos imprudentes de acción se crea (o
se incide en) un foco de peligro que, ab initio, puede ser lícito, pero que
será por lo general ilícito y que a consecuencia de la acción rebasa el
límite de riesgo permitido hasta convertirlo en uno prohibido,
desembocando entonces el foco de peligro, causalmente, en un
resultado típico. En los delitos imprudentes omisivos tendrá que seguirse
el mismo razonamiento, con la salvedad de que el foco de peligro
habrá de ser preexistente. Acorde con ello, si la existencia y
manipulación de focos de peligro se encuentra autorizada en tanto se
mantengan por debajo de un determinado nivel de riesgo, y el
legislador ha previsto medidas de precaución para evitar que dicho
límite se rebase, funcionalmente existirá una equivalencia entre la
desestabilización de dicho foco que se lleva a cabo por una acción
que en él incide trocando el nivel del riesgo de permitido a prohibido, y
la desestabilización que ocurre a resultas de una omisión al no aplicarse,
en contra de lo normativamente previsto, la medida de precaución
cuya observancia posibilita mantener la actividad que se desarrolla
dentro de los márgenes del riesgo permitido. En los delitos dolosos de
acción sucede lo contrario. El grueso de estos delitos consisten en la
creación de un riesgo que desde un principio es prohibido y que
posteriormente desencadena un resultado típico. Menos frecuentes son
los casos en los que el sujeto desestabiliza un foco de peligro
preexistente lícito, transformándolo en uno prohibido. Con arreglo a
todo ello, en los delitos de comisión por omisión se tendrá que exigir la
seguridad de que, como consecuencia normativa de la
desestabilización, por inactividad, de un foco de peligro preexistente,
éste haya desembocado en un resultado típico.

2. La ventaja de esta teoría es que vincula situaciones reales:

la fuente de peligro, cuya desestabilización se genera por el
comportamiento omisivo del sujeto, y el resultado lesivo, y no entre algo
que no existió y el resultado. No se trata de demostrar lo indemostrable,
ni de edificar el juicio de imputación sobre la base de presunciones o
estadísticas. Se trata de comprobar, de la misma manera que en el
ámbito de los delitos comisivos de resultado, una relación de causalidad
y de acotarla con los criterios de la imputación objetiva. Conforme a

61 En lo que si sigue, Gimbernat Ordeig, en Cobo del Rosal (dir.), Comentarios, I, p.

428 s., 432 y 433 y anteriormente en ADPCP (1994), p. 39 y 40.

25
ella, en los delitos de resultado que se comenten en comisión por
omisión se ha de exigir la seguridad de que a consecuencia de la
desestabilización de un foco de peligro por inactividad, éste haya
producido el resultado. En esta línea de argumentación, en la comisión
por omisión habrá que establecerse, en un primer momento, si se ha
creado el riesgo típico a través de la no adopción de las medidas de
control que se requieren para mantener estable el foco de peligro62. Ello
sería el desvalor de acción. En un segundo momento habrá que imputar
objetivamente el resultado; y no se trata de que éste sea imputado al
omitente por el mero hecho de haber elevado el riesgo, o si se quiere,
por haber aumentado las probabilidades de producción del resultado,
Al contrario, se le imputa porque con su omisión ha desestabilizado con
seguridad el foco de peligro cuya estabilidad asumió, y a consecuencia
de dicha desestabilización la actividad de riesgo del foco de peligro ha
superado la frontera del riego permitido, encontrándose en relación
causal con el resultado. De todo esto se deduce que la omisión causa,
con seguridad, el resultado63.

Esto se aprecia cuando el encargado de elevar la barrera de

seguridad que protege la calzada contra el paso del tren omite hacerlo,
y el tren colisiona, por ejemplo, con un auto, produciéndose lesiones y
muertes. La omisión del encargado es la que con seguridad ha creado
un riesgo típico, y las lesiones y muertes son producidas con seguridad a
consecuencia de aquella situación de peligro. El control de la causa del
resultado (controlar la barrera de protección) es una actividad que
corresponde al omitente, es decir, él tenía el dominio de esa fuente de
peligro y la obligación de mantenerla estable a través de la adopción
de las medidas de seguridad pertinentes (bajar la barrera de
protección).

3. Si se acepta lo dicho en este apartado, habrá que

proceder de la misma manera respecto al hecho de que el ámbito de
los delitos dolosos de comisión por omisión es, en realidad, más reducido
de lo que se cree, ya que quedan al margen de éstos y sólo pueden ser
sancionados, en su caso, como una omisión propia (omisión pura),
todos aquellos supuestos en los que el omitente no está al cuidado de la
fuente de peligro (que en es sino la actividad o proceso que causa el
resultado) y el resultado se produce por una amenaza súbita para un

62 Silva Sánchez, El delito de omisión, Barcelona, 1986, p. 371 ss. habla aquí de actuar
a modo de barrera de contención del riesgo.
63 Gimbernat Ordeig, RDPC 4 (1999), p. 539; el mismo, en Cobo del Rosal (dir.),
Comentarios, I, p. 423; Luzón Peña, «Ingerencia, comisión por omisión y omisión de
socorro. (Comentario a la Sentencia TS 24-4-1974), Estudios de Derecho penal, 2ª
ed., Barcelona, 1990», p. 175; Díaz y García Colledo, «Omisión de impedir delitos no
constitutiva de participación por omisión. ¿Un caso de dolo alternativo?», Poder
Judicial 24 (1991), p. 206; Silva Sánchez, «La regulación de la comisión por omisión»,
El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, págs. 51
a 78, p. 77.

26
determinado bien jurídico cuya lesión no era previsible, porque nadie
estaba encargado de vigilar un ex ante inexistente foco de peligro. De
ahí se sigue que en los delitos de comisión por omisión la asunción del
control de la causa del resultado habrá de ser, por lo pronto, posterior a
la situación de riesgo o, en otras palabras, ulterior a al existencia del
foco de peligro. No sólo porque aquél está referido a ésta, sino porque
la omisión de control sobre la causa del resultado es predicable
únicamente respecto a quien tiene el dominio para poder mantener
estable el foco de peligro. De ahí que se haya afirmado con certeza
que en la comisión por omisión la situación de peligro se encuentra
perfectamente controlada hasta que la comienza la omisión64. Esta
idea es perfectamente compatible con aquella otra anteriormente
afirmada65, en virtud de la cual el comportamiento omisivo, al igual que
el comportamiento activo, ha de ser el que aumenta el riesgo.

64 Luzón Peña, en Estudios de Derecho penal, p. 175.

65 Supra, II.4.

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