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VENEZUELA
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INTRODUCCIÓN
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EL EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD EN
VENEZUELA COMO CONSECUENCIA DE LA CRECIENTE DIASPORA
VENEZOLANA
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Foro: “De cuna de oportunidades a país de emigrantes”
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Páez, Tomás. “La Voz de la Diáspora Venezolana”
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resto de la familia, o bien, en el caso de los padres separados, uno de los
progenitores decide emigrar y el otro decide permanecer en el país junto al
hijo o hijos que tengan en común. Es así como entonces surge la
problemática del ejercicio de la patria potestad, entendiendo que, de acuerdo
a la Ley, ésta debe ser ejercida por ambos padres, entonces al emigrar uno
de ellos, el otro queda en estado de debilidad, al no poder ejercer por sí solo
ciertos actos inherentes a la patria potestad, para los cuales nuestro
ordenamiento jurídico exige que estén presentes ambos progenitores.
Al respecto, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes dispone:
“Artículo 347: Definición. Se entiende por patria potestad el conjunto
de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan
alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación
integral de los hijos.
Artículo 348: Contenido. La patria potestad comprende la guarda, la
representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a
ella.”
La ley reconoce en ambos padres por el hecho de haberlos procreado,
la autoridad para el gobierno de la persona y bienes de los hijos menores no
emancipados. Este reconocimiento legislativo implica la titularidad de la
patria potestad.
Quiere decir que, la patria potestad es autoridad de los padres sobre la
persona y bienes de los hijos menores, autoridad que comprende un conjunto
indisoluble de deberes y derechos, establecidos como potestades-funciones,
que incluye la orientación social que atañe a los padres a los fines de instruir
a sus hijos en el ejercicio de sus derechos personales. Esta autoridad,
conlleva entender que el ser padres es una función, quedando así superada
toda idea de primacía o prerrogativa paterna, por resultar claro que la
institución se establece en interés de los hijos y no de los padres.
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Ahora bien, el ejercicio es unilateral cuando corresponde a uno sólo
de los progenitores, en forma exclusiva y excluyente; por imposibilidad
material o legal del otro.
En su investigación, García y Simián3 plantearon que “el ejercicio de la
Patria Potestad es unilateral cuando corresponde a uno sólo de los
progenitores, en forma exclusiva y excluyente; por imposibilidad material o
legal del otro. La restricción a su ejercicio no se establece como sanción a su
conducta sino simplemente ante la imposibilidad práctica de resolver con
eficacia e inmediatez; la cotidiana conducción de los hijos, porque media
ruptura o no existe convivencia entre ellos.”
En este sentido, el Código Civil Venezolano, establece:
“Artículo 262: En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la
patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho,
de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por
cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro
progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la patria potestad; pero si
había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá
hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo
tribunal.”
Es una medida de protección del menor, de carácter transitorio y
sujeta a restablecimiento, que motiva al ejercicio excluyente del otro
progenitor de la autoridad sobre el hijo común, mientras dure la suspensión,
pero subsistiendo el deber de manutención debido. Ello porque la medida no
excluye su calidad de padre ni los atributos jurídicos del parentesco.
Para verificar la aplicación de esta novísima institución familiar, el
Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia (vinculante) N° 13-0332 emanada
de su Sala Constitucional, en fecha 30 de abril del 2014, con ponencia de la
Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha dispuesto que “de acuerdo con lo
dispuesto en el vigente artículo 262 del Código Civil, se observa que aparte
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de la cesación por causa de extinción y privación de la patria potestad, existe
una figura intermedia que admite la posibilidad de su ejercicio de manera
unilateral, por parte de un solo progenitor, por causas específicas. En efecto,
de esta última norma se desprenden cinco supuestos que dan lugar al
ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores; es
decir, se trata de situaciones donde si bien no existe una privación del
ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, uno de los progenitores
lo asume en soledad; salvo en lo que respecta al supuesto del entredicho,
que requiere la apertura del procedimiento de interdicción respectivo,
supuesto éste que recientemente fue incluido expresamente entre las nuevas
causales de privación de la patria potestad de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo que dicho supuesto quedó
derogado implícitamente y, por lo tanto, excluido de este elenco de
situaciones que dan lugar al ejercicio unilateral de la patria potestad.
El primero de dichos supuestos, anteriormente señalado, no ofrece duda,
pues, explica la extinción por el solo hecho de la muerte. Sin embargo, los
demás casos requieren de la intervención judicial para su comprobación. En
efecto, en el caso del declarado ausente se requiere que medie previamente
el juicio de ausencia y los últimos dos casos, relativos al no presente o a un
motivo que imposibilite al progenitor su ejercicio, sin que pueda subsumirse
en cualquiera de los casos mencionados, requieren también de un
procedimiento con una actividad probatoria intensa ante un juez competente.
Estando dentro de este último supuesto, por ejemplo, el caso de una persona
hospitalizada en terapia intensiva o una persona privada de su libertad,
víctima de un secuestro, o de quién se desconozca absolutamente su
paradero, etcétera. Ahora bien, los distintos supuestos que comprende el
referido artículo 262 del Código Civil deben tramitarse a través de una
solicitud no contenciosa o de jurisdicción voluntaria, o simplemente graciosa
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García, Elena y Simián, Lucía. “Titularidad y Ejercicio de la Patria Potestad. Ley 23.264”
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y, por tanto, dicha solicitud se encuentra sometida y goza de los caracteres
que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha elaborado para su definición.”
La intervención judicial acude a dirimir la situación que se plantea
entre los titulares de la patria potestad a los fines de evitar la paralización que
implica la ausencia de uno de los padres, en la representación del hijo y en la
administración de sus bienes. La intervención reguladora del Juez, no lo es
respecto a dos sujetos de un vínculo individual, sino frente al interés superior
del niño, niña y adolescente.
Esta facultad judicial se encuentra fundada en el artículo 75 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone la
obligación del Estado de proteger a las familias como asociación natural de la
sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y
de dar protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la
familia.
En este sentido, se advierte que para que un progenitor pueda
considerarse no presente, ninguna duda debe existir acerca de su
existencia; en tanto que para que opere el último de los supuestos que se
analiza de la norma, esto es, “cuando por cualquier motivo se encuentre
impedido para cumplir con ella”, es menester que surja cualquier motivo (de
salud, por ejemplo, como se expuso) que habilite al otro a ejercer la patria
potestad de manera exclusiva sin que se trate de su extinción o de la muerte
del sujeto que no puede ejercer el instituto.
Este tipo de solicitudes que se realizan con fundamento en la referida
norma del Código Civil, que autoriza a un progenitor a ejercer unilateralmente
la patria potestad, es decir, a asumir exclusivamente los atributos que ella
comprende, exceptúa el régimen normal, tradicional y deseable de ejercicio
conjunto de la patria potestad, fundado en razones extraordinarias y
excepcionales.
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EL DEBER DE REPRESENTACIÓN Y LOS DERECHOS PERSONALES
DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, EN EL EJERCICIO UNILATERAL DE
LA PATRIA POTESTAD
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La no presencia de un progenitor durante el desarrollo de la vida de un
niño, niña o adolescente, conlleva a que se vulneren sus derechos, entre
éstos, aquellos comprendidos dentro de los Derechos Personales que, si
bien la Ley reconoce su ejercicio a los menores de edad, sin necesidad de
representación, existe una delgada línea entre este reconocimiento y el deber
de los padres de guiar y orientar a sus hijos en su manifestación. En tal
sentido, el presente Ensayo plantea el Ejercicio Unilateral de la Patria
Potestad, como una institución familiar de reiterada aplicación, dada la
dinámica social actual en Venezuela, y visto desde la óptica del “Deber de
Representación” que tienen los padres como titulares de la patria potestad,
de tal modo de explicar cómo se ven afectados estos Derechos Personales
cuando la patria potestad es ejercida por solo uno de los padres.
De conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, la patria potestad incluye tres atributos que son: la
responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los
bienes del hijo. En la responsabilidad de crianza, está inmerso el deber de
compartidos de los progenitores de amar, criar, educar, ejercer la custodia,
vigilar, mantener y asistir moral y afectivamente a sus hijos, incluida la
facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad,
derechos, garantías o desarrollo integral.
En cuanto al deber de representación, que es el compete en el
presente ensayo, los padres lo ejercen en las decisiones de dónde estudiar,
dónde establecer domicilio, cambio de domicilio al extranjero, cuando y para
dónde viajar, decisiones acerca de su salud, entre otras. Sin embargo, en el
Ejercicio Unilateral de Patria Potestad, este deber recae en uno solo de los
progenitores, siendo éste el único responsable de garantizarle todos sus
derechos, y de realizar la orientación del hijo en el ejercicio de sus Derechos
Personales, como sujeto de derecho pleno.
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El Régimen de Representación, del menor está contemplada en el
Código Civil Venezolano, el cual indica:
“Artículo 267: El padre y la madre que ejerzan la patria potestad
representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente
concebidos, y administran sus bienes.
Para realizar actos que exceden de la simple administración, tales
como hipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a
herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o condiciones,
concertar divisiones, particiones, contratar préstamos, celebrar
arrendamientos o contratos de anticresis por más de tres (3) años, recibir la
renta anticipada por más de un (1) año, deberán obtener la autorización
judicial del Juez de Menores.
Igualmente se requerirá tal autorización para transigir, someter los
asuntos en que tengan interés los menores a compromisos arbitrales, desistir
del procedimiento, de la acción o de los recursos en la representación judicial
de los menores.
Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones,
convenimientos o desistimientos en juicio en que aquellas se cobren, cuando
resulten afectados intereses de menores, sin la autorización judicial.
La autorización judicial sólo será concedida en caso de evidente
necesidad o utilidad para el menor, oída la opinión del Ministerio Público, y
será especial para cada caso.
El Juez podrá, asimismo, acordar la administración de todos o parte de
los bienes y la representación de todos o parte de los intereses de los hijos a
uno solo de los padres, a solicitud de éste, oída la opinión del otro progenitor
y siempre que así convenga a los intereses del menor.”
La representación comporta la sustitución de la voluntad del niño, niña
o adolescente, excepto en aquellos casos que la Ley expresamente indica
que puede actuar por sí mismo o que debe mediar autorización judicial. Tal
es el caso de la voluntad para contraer matrimonio, la suscripción de
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contratos laborales o actos que exceden la simple administración, casos en
los cuales, aplican diferentes requisitos para su debida aplicación y ejercicio
por el menor.
Ahora bien, entendiendo que, una vez decretada con lugar la solicitud
de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, por el Tribunal de Protección
competente, el progenitor solicitante queda facultado para ejercer en solitario
la Patria Potestad, debe del mismo modo cumplir con el deber de conducir y
encaminar al hijo al momento de que éste ejerza los Derechos Personales de
los cuales es titular, pues este debe no implica mayor limitación que aquella
referida a la emancipación o al cumplimiento de la mayoría de edad.
La Convención sobre los Derechos del Niño representa una ruptura
paradigmática del enfoque de la Doctrina de la Situación Irregular,
fundamentándose para ello en la Doctrina de la Protección Integral, al
reconocer que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derechos, es decir, le otorga no sólo la titularidad de los derechos, sino su
ejercicio pleno, en la medida que su madurez se lo permita. La nueva
Doctrina sostiene que tratar a los niños, niñas y adolescentes como personas
carentes de toda racionalidad, es incongruente y contrario a todos los
descubrimientos de las ciencias auxiliares del Derecho, como lo son la
psicología, la siquiatría y las ciencias pedagógicas, que plantean que las
personas a medida que crecen y se desarrollan, van adquiriendo
progresivamente capacidad para tomar decisiones y para actuar en base a
ellas. En este sentido, Alejandra de Lama4 manifiesta que: “Se sostiene aquí
que el menor puede ejercer por sí mismo sus derechos de la personalidad
cuando tenga madurez suficiente sin necesidad de haber alcanzado la plena
capacidad de obrar”, permitiendo inferir en contrapartida, que en los casos en
los que el menor no ha alcanzado madurez suficiente, si se admite la
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De Lama Aymá, Alejandra. Tesis Doctoral: “La Protección de los Derechos de la Personalidad del
Menor de Edad.”
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representación plena por parte del progenitor en ejercicio de la patria
potestad, aun cuando ésta sea ejercida de forma unilateral.
Por otra parte, Perret5 agrega: “Piénsese por ejemplo en el derecho a
la libertad de conciencia, pensamiento y religión, el derecho a la vida privada,
el derecho al libre tránsito o circulación, el derecho a la participación, el
derecho a la libre asociación sindical o los demás derechos vinculados a la
ciudadanía. ¿Acaso las familias, la sociedad o el foro jurídico entienden sin
ambigüedades y pacíficamente que éstos son derechos de los cuales
también son titulares los niños, niñas y adolescentes?
Frente a esta realidad jurídica, la Doctrina de la Protección Integral
plantea que los niños, niñas y adolescentes deben ser considerados “sujetos
plenos de Derecho”, tal y como se encuentra desarrollado en la Convención
sobre los Derechos del Niño y según está reconocido expresamente en el
artículo 78 de la Constitución. Esta afirmación implica que:
• Los niños, niñas y adolescentes son titulares de todos los derechos
consagrados en el ordenamiento jurídico en favor de las personas, además
de los que les corresponden por su condición específica de personas en
desarrollo. En consecuencia, debe reconocérseles en la legislación y, sobre
todo en la práctica, todos los derechos ambientales, civiles, culturales,
económicos, políticos y sociales.
• Debe reconocerse a los niños, niñas y adolescentes capacidad
jurídica, de manera progresiva y conforme a su desarrollo, para ejercer
personal y directamente sus derechos y garantías, así como para cumplir con
sus deberes y responsabilidades. Esta capacidad progresiva se encuentra
acompañada y debe entenderse siempre en equilibrio con la facultad de los
padres, madres, representantes o responsables de orientarlos, educarlos y
formarlos. Por lo tanto, no se trata de prever que los niños, niñas y
adolescentes tienen plena capacidad jurídica, sino de establecer un régimen
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Perret Gentil, Cristóbal Cornieles. “La Doctrina de la Protección Integral en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela”
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legal en el cual se les atribuya capacidad progresiva, en concordancia con su
nivel de desarrollo y bajo la debida orientación de quienes ejercen la patria
potestad y/o la guarda, hasta llegar a la edad en que adquieren plena
capacidad jurídica. Lo que se persigue es proscribir la idea de tratar
legalmente a los “menores de edad” como incapaces plenos y absolutos,
como personas carentes de raciocinio y asimilados en su condición a los
entredichos.”
Del mismo modo, nuestra Constitución declara:
“Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales
especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los
contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño
y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y
ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su
interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado
promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un
sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y
adolescentes.”
De la interpretación de esta norma, se desprende que la Constitución
ha previsto que los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de
Derecho, tienen capacidad progresiva para ejercer la ciudadanía, la cual no
sólo se extiende a los derechos políticos (derecho de petición, a opinar, a
manifestar) sino también a aquellos inherentes al libre desenvolvimiento de la
personalidad (imagen, honor, vida privada, nombre propio), con las
limitaciones que establezca la Ley. Esto implica la imperiosa responsabilidad
del Estado de adoptar todas las medidas que sean necesarias para lograr
este objetivo, como desarrollar políticas públicas dirigidas a crear condiciones
y mecanismos para hacer efectivo en la práctica el disfrute y ejercicio de la
ciudadanía de la infancia y la adolescencia.
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Haciendo análisis de todo el marco teórico y legal previamente
expuesto, ahora es necesario establecer cuáles son los límites que tiene el
niño, niña o adolescente en el ejercicio de los Derechos de la Personalidad
que ostenta, mientras se encuentre bajo la patria potestad ejercida
unilateralmente por uno de sus progenitores, teniendo presente que es
preciso hacer una interpretación restrictiva de la intervención de los padres
en el ámbito de los derechos de la personalidad. Entre estos límites tenemos:
Razones de orden legal: aquellas que limitan el ejercicio de derechos
personales, porque la propia ley establece algo diferente, por ejemplo,
el uso de uniforme en las instituciones educativas limita el derecho a la
imagen. También, en cuanto al nombre propio, la ley venezolana
establece causales de orden taxativo para poder solicitar un cambio de
nombre, por tanto, el menor no puede alegar el ejercicio de sus
derechos personales al optar por un cambio de nombre, si su
requerimiento no cumple con las condiciones ya establecidas.
Usos y convencionalismos sociales: códigos de vestimenta que se
requieren para asistir a determinados eventos de carácter privado, o
bien para presentarse ante ciertas instancias, entes u organismos
(Ejemplo: prohibición de uso de shorts o escotes en oficinas públicas).
Respeto al Derecho a la Salud y a la Vida: existen prácticas culturales,
religiosas o de orden estético, que atentan contra la salud y la vida del
niño, niña y adolescente. Estas prácticas representan un límite al
ejercicio de los derechos de la personalidad, pues el derecho humano
priva por encima de éste, siendo deber de los padres garantizar
seguridad y bienestar de sus hijos. Un ejemplo de esto es la realización
de cirugías con fines estéticos en menores de edad, cuyo organismo,
por criterio médico, no se encuentra aún preparado para una
intervención de tal magnitud. De igual modo tenemos el consumo de
drogas, la anorexia, la bulimia, el alcoholismo, el tabaquismo, etc. Por
otra parte, tenemos el derecho de los niños, niñas y adolescentes de
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conocer y entender los procedimientos o tratamientos médicos a los
cuales sea necesario someterse, y entre ellos, la facultad que tienen de
negarse a recibir tal práctica. Es necesario en este particular, crear
programas de salud sexual y reproductiva, a los fines de evitar
inconvenientes en el futuro, en lo relacionado a embarazos no
deseados y contagio de enfermedades de transmisión sexual.
Respeto al honor y la dignidad humana: en el desarrollo de los
derechos de la personalidad, no es aceptable ejercer actos que
representen un irrespeto a la propia persona del niño, niña o
adolescente. Un ejemplo puede ser el exhibicionismo y la promiscuidad.
De igual modo, en el ejercicio de la libertad de religión, éste se
encuentra limitado en los casos de aquellos cultos que entre sus ritos
revisten la agresión de las personas contra sí mismos. En este
particular, es necesario orientar a los hijos a fin de crear conciencia en
la valoración objetiva, es decir, de aquella apreciación que tienen los
demás sobre ellos.
En el disfrute del derecho a la vida privada, es necesario establecer
límites en cuanto a la posibilidad del individuo de sustraerse de la
esfera pública, es decir, el derecho a la vida privada contempla los
actos que el niño, niña o adolescente ejecute en su ámbito privado, sin
afectar a los demás, ni sus propios derechos fundamentales.
Por último, en el ejercicio del derecho a la información, el mismo se
encuentra limitado por razones de seguridad y de preservación de los
datos de los niños, niñas y adolescentes. La divulgación de información
personal, hoy en día implica una exposición innecesaria de la ubicación
del menor, haciéndolo más vulnerable a ser víctima de delitos, como ha
ocurrido frecuentemente en los casos de pedofilia (por publicación de
fotografías por internet) o incluso abuso sexual (por la entrega de datos
de identificación, dirección, teléfonos u otros a extraños a través de
páginas web).
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CONCLUSIONES
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como sujeto pleno de derecho, reconocido por la Doctrina de la Protección
Integral, avalada por la Convención de Derechos del Niño, la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes.
Los derechos de la personalidad son una forma de protección de las
cualidades de las manifestaciones de la existencia humana pero no la
persona en sí misma. En efecto, los derechos de la personalidad son
expresión directa de la dignidad y la personalidad del individuo. En el ámbito
patrimonial también la capacidad de obrar es una manifestación de la
personalidad, pero sólo de forma indirecta pues los derechos patrimoniales
no recaen sobre cualidades directas del individuo como sucede con los
derechos de la personalidad.
Si bien, el reconocimiento del niño, niña y adolescente como sujeto
pleno de derecho, implica el ejercicio total y efectivo de sus derechos
personales, no es menos cierto que en contra parte encontramos el deber de
los padres de orientar, educar, criar y guiar a sus hijos, como función de la
patria potestad. Esto quiere decir que los derechos de la personalidad se van
a encontrar limitados en su ejercicio pleno, por el deber de orientación que
tienen los padres y que les permite intervenir en la aplicación de estos límites
en el interés superior del niño, niña o adolescente.
El primer límite es la protección de la propia personalidad del menor,
cuando el menor realice determinadas actividades que en sí mismas
entrañen un menoscabo de su autogobierno, la posibilidad del menor de
actuar por sí mismo quedará eliminada. Aquí se incluyen aquellas situaciones
que, por definición, entrañan una disminución o incluso una eliminación de la
capacidad de autogobierno por lo que son contrarias al libre desarrollo de la
personalidad del niño, niña o adolescente que es, en definitiva, el objetivo
último que se pretende proteger. En segundo lugar, el ejercicio del derecho
por el menor con suficiente capacidad natural no puede suponer la
vulneración o menoscabo de otros derechos o valores constitucionales. El
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menor con madurez suficiente puede ejercer sus derechos como el adulto,
pero también como el adulto debe respetar en su ejercicio otros valores y
derechos ajenos. Existe un tercer límite en el ejercicio de los derechos de la
personalidad por parte del menor que tiene suficiente madurez: la ley. En
efecto, en determinadas ocasiones incluso cuando el menor tiene suficiente
madurez el legislador establece una edad legal para el ejercicio de
determinados actos en los que se considera que no es conveniente que el
menor actúe por debajo de dicha edad con independencia de si tiene
suficiente madurez o no.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Páez, Tomás (2015) La Voz de la Diáspora Venezolana. Editorial La
Catarata. Caracas, Venezuela.
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