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3000 32.50
1000 10.83
100 1.08
10 0.108
8. El tribunal no advirtió que durante los tiempos en que el acusado fungió como
Distribuidor de Combustibles y Lubricantes, mensualmente se despachaban un promedio
de 5000 galones de diésel. Lo que significa que mensualmente se despacharon
involuntariamente un promedio de 54.15 galones de diésel. Al multiplicar el número de
galones despachados sumado al número de galones no reportados por la máquina surtidora
multiplicados por los treinta y tres meses (33 meses) que el acusado fungió como
distribuidor de combustibles (22 de noviembre de 2015 al 19 de septiembre de 2005)
la matemática brinda el resultado que se despacharon un promedio de 1786.95 galones de
diésel que al comparar el resultado de la auditoría interna la que revela un faltante de 1780
galones de diésel.
9. En el caso objeto de análisis, la adecuación del artículo 10 del Código penal,
necesariamente debe ejecutarse mediante acción u omisión normalmente idónea para
producir el hecho previsto en la figura delictiva, no obstante no se consideró al momento de
emitir la resolución recurrida, que el hecho previsto en la figura delictiva (peculado) serán
atribuidas al imputado, pero aplicó erróneamente el artículo porque no existe una acción u
omisión normalmente idónea para producir el delito, dado que los faltantes de combustible
se deben a la mala calibración de los tanques, tal y como consta en el mismo informe de
auditoría.
10. En consecuencia, las acciones realizadas por el acusado no tienen causalidad con el tipo
contenido en la norma penal, por tanto ha sido aplicado erróneamente el artículo 10 del
Código Penal.
11. En ese mismo orden de ideas, el artículo 11 del Código Penal, estipula: "El delito es
doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese
resultado el autor se lo presenta como posible y ejecuta el acto."(resaltado y
sombreado son propios).
12. En la sentencia dictada en contra del señor Aland Edgardo Ordóñez Valenzuela, el
Tribunal de Sentencia aplicó erróneamente el artículo 11 del Código Penal, debido a que de
la lectura de la sentencia se desprende que el tribunal ha determinado la participación del
procesado y su responsabilidad de la siguiente manera: "y siendo que el acusado
realizó la acción con conocimiento previo, motivado por la norma penal y sin
tener causa de justificación. La responsabilidad penal del acusado Aland
Edgardo Ordóñez Valenzuela…" (resaltado es propio)
13. En este caso, el juzgador ha inobservado que el acusado no tuvo ninguna posibilidad de
consentir que otro haya sustraído objetos públicos porque las auditorías realizadas
evidenciaron que el faltante de combustibles no se debe a que el acusado haya consentido
que otros sustrajeran los combustibles y lubricantes, sino que el dichos faltantes se deben a
la errónea calibración de los tanques a que hace referencia el informe de auditoría número
veintiséis-dos mil cuatro-AI (26-2006 AI) de fecha seis de julio de dos mil cuatro, donde se
ha informado al tribunal la variación entre la capacidad del tanque y la tabla de calibración,
el cual da como resultado que por cada 3000 galones de diésel recibidos, los tanques de
combustibles de la zona vial número uno de la Dirección General de Caminos revelen una
diferencia de 32.50 galones.
14. Es por lo anterior que la Sala de Apelaciones, podrá apreciar que existen los elementos
para acoger el recurso de apelación debido al submotivo de fondo por la inobservancia del
artículo 11 del Código penal, dado que, el delito de peculado, necesariamente es un delito
doloso en el que es imperativa la voluntad del acusado para ejecutar las acciones previstas
como delitos, no obstante en este caso, en el acusado no ha pretendido la realización del
tipo objetivo y tampoco actuó con la voluntad o consentimiento de que otros hayan
sustraídos bienes públicos; el tribunal de sentencia da por hecho de que el acusado conocía
los elementos integrantes del tipo de injusto, es decir que se ha dado el elemento
cognoscitivo, no obstante el acusado ignoraba que los tanques y bombas de despacho no se
encontraran con las calibraciones adecuadas y ello provoque que por cada 3000 galones de
diésel recibidos, los tanques de combustibles de la zona vial número uno de la Dirección
General de Caminos revelen una diferencia de 32.50 galones.
15. Si el dolo es la voluntad de querer realizar el tipo objetivo, en los supuestos de error de
tipo desaparece esa voluntad (que es donde el tribunal ha inobservado la aplicación del
artículo 11 del Código penal) por tanto al no existir dolo por parte del acusado no puede
continuarse con el examen jurídico penal, por no existir responsabilidad por parte del
acusado ALAND EDGARDO ORDOÑEZ VALENZUELA.
16. En ese mismo orden de ideas, al señor Aland Edgardo Ordóñez Valenzuela, se le dictó
sentencia condenatoria, en donde hubo una errónea aplicación del artículo 19 del Código
Penal, puesto que el citado artículo estipula que: "El delito se considera realizado en el
momento en que se ha ejecutado la acción. En los delitos de omisión en el momento
en que se debió realizarse la acción omitida."(resaltado y sombreado son propios).
17. Este artículo ha sido erróneamente aplicado, puesto que en el apartado "III) DE LA
DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL
TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, el juzgador como resultado de la valoración de
las pruebas sustanciadas durante el desarrollo del debate, conforme a las reglas de
valoración se concluye en dar por acreditados los siguientes hechos: a) que el acusado
ALAND EDGARDO ORDÓÑEZ VALENZUELA, se desempeñó como Distribuidor de
Combustibles y Lubricantes del cinco de octubre del año dos mil al veinticuatro de junio del
año dos mil dos (5/10/2000 al 24/6/2002); y durante el período de veinticinco de junio del
año dos mil dos al diecinueve de septiembre del año dos mil cinco (25/6/2002 al
19/9/2005) se desempeñó como Guardalmacén, Encargado de la Custodia y Resguardo
y Distribución de Combustibles y Lubricantes de la Zona Vial Número Uno de la Dirección
General de Caminos; no obstante lo anterior, en el mismo apartado DE LA
DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL
TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, en el documento número diecinueve (19) el tribunal
de sentencia le da valor probatorio a la copia simple del acta cero cero nueve guión dos mil
dos de fecha veintidós de noviembre de dos mil dos (22/11/2002) de la zona vial Uno de la
Dirección General de Caminos, mediante la cual el tribunal tuvo por acreditado que el
acusado ALAND EDGARDO ORDÓLEZ VALENZUELA, toma posesión como encargado
interino de la sección de combustibles y lubricantes con fecha veintidós de noviembre de
dos mil dos.
18. Por lo anterior, es evidente que el acusado fue el encargado de la sección de
combustibles y lubricantes de la zona vial número uno de la Dirección General de Caminos a
partir del veintidós de noviembre de dos mil dos (22/11/2002), mediante el acta antes
identificada, a la cual el tribunal de sentencia le ha dado valor probatorio, con el agregado
que en el documento que fue valorado por el tribunal de sentencia, consta el nombre y cargo
de la persona responsable a las fechas previas a las que el acusado ALAND EDGARDO
ORDÓÑEZ VALENZUELA tomara posesión de su cargo, siendo este el señor José Mérida;
por ende existe una errónea aplicación del artículo 19 del Código Penal, porque el juzgador
no aplicó correctamente los postulados de la temporalidad de la comisión de las supuestas
acciones punibles, dado que la sentencia se refiere a las siguientes fechas:
a. Cargo de Distribuidor de Combustibles y Lubricantes del cinco de octubre del año dos mil
al veinticuatro de junio del año dos mil dos (5/10/2000 al 24/6/2002);
b. Cargo de Guardalmacén, Encargado de la Custodia y Resguardo y Distribución de
Combustibles y Lubricantes de la Zona Vial Número Uno de la Dirección General de
Caminos del veinticinco de junio del año dos mil dos al diecinueve de septiembre del año
dos mil cinco (25/6/2002 al 19/9/2005).
c. Encargado interino de la Sección de Combustibles y Lubricantes encargado de la sección
de combustibles y lubricantes de la zona vial número uno de la Dirección General de
Caminos a partir del veintidós de noviembre de dos mil dos (22/11/2002) como consta en el
acta a la que el tribunal de sentencia da valor probatorio que en su conjunto suman 33
meses de servicio como distribuidor de combustibles y lubricantes.
19. Es evidente la errónea aplicación del artículo 19 del Código Penal, porque se ha
responsabilizado a una persona por hechos que ocurrieron fuera del tiempo en que éste se
desempeñaba como funcionario a cargo de la distribución de combustibles y lubricantes de
la zona vial uno de la Dirección General de Caminos, haciendo insostenible la participación
del acusado en la comisión del delito de peculado, porque con ello se evidencia que los
hallazgos de auditoría a que se refiere la prueba no pudieron no pueden ser atribuidos al
acusado ALAND EDGARDO ORDÓÑEZ VALENZUELA.
20. Por su lado, el artículo 445 del Código Penal (Anterior a la reforma mediante el Decreto
31-2012), literalmente dice: "El funcionario o empleado público que sustrajere o
consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo
por razón de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a diez años y multa de
quinientos a cinco mil quetzales. Igual sanción aplicará al funcionario o empleado público
que utilizare, en provecho propio, trabajo o servicios pagados con fondos
públicos."(resaltado y sombreado son propios).
21. Este artículo ha sido erróneamente aplicado al acusado ALAND EDGARDO ORDÓÑEZ
VALENZUELA, ya que de la lectura de la sentencia se desprende, que el juzgador ha
interpretado que el acusado sustrajo o consintió que se sustrajeran efectos públicos que se
encontraban bajo su cargo, haciendo un listado de los bienes que supuestamente el acusado
consintió que se perdieran.
22. No obstante lo anterior, la sentencia del tribunal nunca consideró que el acusado NO
CONSINTIÓ QUE OTRO SUSTRAJERA DINERO O EFECTOS PÚBLICOS que tuve a su
cargo por razón de su sus funciones, porque se adjuntó la documentación en la que se
comprobó que el acusado no tenía la función de almacenar y custodiar los combustibles y
lubricantes de la Zona Vial número uno de la Dirección General de Caminos, sino que la
pérdida se debió a que existe una variación entre la capacidad del tanque y la tabla de
calibración de combustibles y esa variación mínima en relación con la tabla de calibración,
ocasiona diferencias negativas, originadas de la comparación del chequeo físico y los
registros contables.
23. El artículo 445 del Código Penal ha sido erróneamente aplicado, toda vez que el
juzgador no ha considerado en su conjunto los informes de Auditoría Interna, en los que se
acreditó que derivado del mal estado de las bombas de despacho, el combustible se servía
con un incremento indetectable a la vista del acusado, dado que desde que el combustible
salía de las bombas de despacho hasta que era depositado en los tanques de combustible
externos, estos no podían observarse sino hasta que se medía nuevamente el tanque
subterráneo.
24. En el caso objeto de análisis, la adecuación del artículo 445 del Código penal,
necesariamente debe ejecutarse mediante acción u omisión normalmente idónea para
producir el hecho previsto en la figura delictiva, no obstante no se consideró al momento de
emitir la resolución recurrida, que el hecho previsto en la figura delictiva (peculado) serán
atribuidas al imputado, pero aplicó erróneamente el artículo porque no existe una acción u
omisión normalmente idónea para producir el delito, dado que los faltantes de combustible
se deben a la mala calibración de los tanques, tal y como consta en el mismo informe de
auditoría.
Aplicación que se pretende:
Que la honorable Sala de la Corte de Apelaciones acoja el recurso de apelación especial
planteado en contra de la sentencia recurrida y resuelva que el Tribunal de Sentencia incurrió
en una errónea aplicación de los artículos 10, 11, 19 y 445 del Código Penal, determinando que
este vicio ha tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia y en consecuencia
se anule sentencia de mérito, ya que si el tribunal de sentencia hubiese aplicado correctamente
los artículos 10, 11, 19 y 445 hubiese resuelto ABSOLVER al acusado ALAND EDGARDO
ORDÓÑEZ VALENZUELA del delito de PECULADO.
FUNDAMENTO DE DERECHO
El artículo 416 del Código Procesal Penal en su parte conducente indica: "El recurso de
apelación especial podrá ser interpuesto por el Ministerio Público, el querellante por adhesión,
el acusado o su defensor. También podrá interponerlo, en la parte que les corresponde, le actor
civil y el responsable civilmente", por su parte el artículo 418 del mismo cuerpo legal establece
que: "El recurso de apelación especial será interpuesto por escrito, con expresión de
fundamento, dentro del plazo de diez días ante el tribunal que dictó la resolución recurrida. El
recurrente deberá indicar separadamente cada motivo y con posterioridad al vencimiento del
plazo del recurso no podría invocar otros distintos y citara concretamente los preceptos legales
que considere erróneamente aplicados o inobservados y expresará, concretamente, cual es la
aplicación que pretende".
I. PETICIONES:
DE TRÁMITE:
1. Que se tenga por interpuesto el presente RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL POR
MOTIVO DE FONDO, contra la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil quince,
dictada por el Tribunal Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el
Ambiente constituido en Tribunal Unipersonal con un único submotivo de fondo en cuanto
a la errónea aplicación de los artículos 10, 11, 19 y 445 del Código Penal.
2. Que se tome nota que en este acto de impugnación actuaré bajo la dirección y procuración
de los abogados Jorge Luis Córdova Guzmán y Aldo Osberto González Linares, solicitando
se tenga como lugar para recibir notificaciones el indicado en el apartado respectivo.
3. Previa notificación a las partes, se remita de oficio las actuaciones al tribunal competente
que deba conocer este recurso de apelación especial.
4. Que se declare la admisibilidad del presente recurso de apelación especial y se señale día
y hora para la audiencia para el debate, con citación de las partes.
DE SENTENCIA:
Que al resolver la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, declare acoger el presente recurso
de apelación especial interpuesto, anule la parte declarativa de la sentencia recurrida y declare:
la absolución del acusado ALAND EDGARDO ORDÓÑEZ VALENZUELA del delito de
PECULADO.
CITA DE LEYES:
Fundo mi petición en los artículos de las leyes citadas y además en los siguientes: 12, 17 y 29 de
la Constitución Política de la República de Guatemala; 7, 8 y 9 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; 4, 5, 48, 49, 71, 92, 93, 94, 100, 151, 152, 160, 162, 163, 416, 417, 419,
421, 423, 424, 425, 426, 427 y 428 del Código Procesal Penal; 16, 86, 87, 88, 154, 196, 197, 198
y 200 de la Ley del Organismo Judicial.
Acompaño duplicado y tres copias del presente memorial.
Guatemala, 27 de octubre de dos mil quince
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