XXXVIII MIGUEL REALE

Restam} por certo) muitos e muitos aspectos da Epistemologia

JU1"ídica a ser considerados} mas os aqu,i examinados bastarão para F-nsaio /
dar maior consistência e plenitude à teoria tridimensional do direito}
dernonstrando a f ecundúlade de seus pressupostos no sentido de
uma compreensão mais íntima entre filósofos e juristas} cada qual
f iel às rcspecth'as áreas de estudo.
Se a publicação de um liv1"0 alberga vários motivos determi-
nantes} há) no presente} também o de contribuir para o reconheci-
lnento de que o Direito é uma das ciências fundamentais da expe-
riência humana} numa época em que parece só haver olhos abertos o PROBLEMA DA EXPERIÊNCIA JURíDICA
e extasiados para a tecnologia} como se esta pudesse significar algo
divorciada do problema ético essencial do homem.
SUMÁRIO: I - A crise da teoria da expenencia jurídica e a
a tualidade do tema, II - As três perspectivas filosóficas funda-
São Paulo} Julho de 1968 mentais da experiência juridica : • a) a posição imanente; b) li
posição transcendente; c) a posição transcendentaL III - A
MIGUEL REALE experiência ética na linha de Kant e dos neokantianos. IV - A
experiência ética a partir da fenomenologia.

I
A CRISE DA TEORIA DA EXPERffiNCIA JURíDICA E
A ATUALIDADE DO TEMA

§ I. Desde o momento em que se alargou o conceito de "expe-

riência" para nêle se incluir a esfera da ética, com mais clara
consciência dos processos epistemológicos adequados à compreensão
das realidades histórico-sociais e com a concomitante determinação
ôntica de suas estruturas, abriram-se melhores perspectivas para
o estudo do problema da "experiência jurídica", que já tende a
atrair novamente a atenção de filósofos, juristas e sociólogos, rea-
tando-se uma linha de estudos prematuramente abandonada, apesar
dos resultados obtidos em alguns ensaios de real valia 1.
Vários fatôres terão contribuído para o abandono de um
assunto de tão fundamental importância, e que já suscitara,
desde o primeiro após-guerra, uma preciosa bibliografia 2 . Não

1. Sôbre o reaparecimento das teorias sôbre a expenencia jurídica

vide o recente estudo de RECASÉNS SICHES, em Dianoia, n. 9 XI, México, 1965,
onde o leitor encontrará plenamente demonstrada a atualidade do t ema,
bem como a necessidade de sua reformuJação.
2. Só para me referir a traba lhos que cuidam especificamente da expe-
riência jurídica, lembro, a título de exemplo: GIUSEPPE CAPOGRASSI - Ana.lisi
dell'Esperienza Com1M!R, Roma, 1930; St1tdi suZI'Esperienza · Git~ridica, Roma,
1932; II Problema. della Seienza deZ Diritto, Roma, 1937; G. GURVITCH -
UExpérienee Juridique et la Philosophie Plw'ali<;te du Droit, Paris, 1935;
T. CASTIGLIA - UEsperienza GiJu·ridica, ed il Concetto di Stato, Turim, 1933;
LUlGI BAGOLINI - Diritto e Scienza Giuridica nella Critica dei Concreto,
Milão, 1942; G, P. HAESAERT - La Forme et le Fond du Juridique, Bruxelas.
1934 ; WIDAR CESARINI SFORZA - Oggettività e Astratezza nell'Esperienza
Giu1'idica, (934) em ldee e Problemi di Filosofia Giw'idica, Milão, 1956,

2 MIGUEL REALE
será demais uma referência, embora sumarIa, a tais motivos,
mesmo porque a sua análise objetiva poderá talvez conduzir-nos
a mais rigorosa colocação dos dados do problema.
Antes, porém, não posso deixar de notar que, não obstante o
decréscimo de interêsse pela problemática da "experiência jurídica",
êste têrmo nunca deixou de ser empregado por juristas de tôdas
as orientações e países, o que poderia ser maliciosamente explicado
como desamor ao rigor da linguagem, ou pela paradoxal e subj a-
cente influência de um conceito recebido inadvertidamente como
de sentido pacificamente determinado, às vêzes no instante mesmo
em que se proclamava a inutilidade de dedicar-lhe um instante
sequer de atenção 3. Bastaria êsse fato singular do persistente uso
do têrmo, para exigir-se a retomada do discurso que com êle se
confunde.
Volvendo, porém, ao fio da análise que me proponho realizar,
parece-me plausível apontar, como causa originária do compro-
metimento do nosso tema, a falta de uma prévia indagação de
ordem gnoseológica, destinada a discriminar os dois possíveis tipos
de pesquisas da experiência jurídica, evidentemente complementa-
res, mas nem por isto insuscetíveis de rigorosa distinção: a filo-
sófica e a empírico-positiva. Em geral predominaram, neste ponto,
duas tendências que não podiam senão empobrecer ou obscurecer
os dados do problema: uma, no sentido de se fazer total abstração
de quaisquer cogitações de caráter filosófico, ignorando-se, pura e
simplesmente, tudo o que ultrapassasse os limites estritos das re-
lações fenomênicas; uma outra, no sentido de se tratar, concomi-
tantemente, dos aspectos filosóficos e científicos, quer por se partir
do pressuposto de uma radical identidade entre Filosofia e Ciência,
quer por se adotarem os princípios de uma doutrina, como a de
Croce ou de Gentile, em cujos âmbitos a tarefa empírico-positiva
se põe como "pseudo-ciência", ou conhecimento condicionado e
segundo, particular e contingente.
É imprescindível, pois, para a boa ordem das pesquisas, reco-
nhecer desde logo que a experiência jurídica se apresenta para o
filósofo como um "objeto" não coincidente com o ângul o de apre-
ciação do jurista como tal, pois êste, - qualquer que seja a sua
formação filosófica - , deve situá-la num "campo de realidade"
págs. 17-70; VINCENZO PALAZZOLO - OOMiderazioni 8ullct Na tura dell'Aziol1r.:
e sul Oara.ttere dell'Esperienza Giuridicet, Pisa 1941. Quanto à situação atual
do problema, v. ENRICO OPOCHER - "Esperienza Giuridica", na Enciclo-
pedia del Diritto, X V, pág. 735 e Luis RECASÉNS SICI-IES - "La Experiencia
Juridica", em Dianoia., fasc. cit., ambos com ampla bibliografia.
3. É de HEGEL esta nota irônica, iniciando a sua crítica ao empirismo
de LoCRE: "Geralmente, quando se fala de experiência, não se entende com
ela patavina ; e dela se fala, pois, como de coisa pacificamente n otória".
(v. Lezioni sulla Storia della Filosofia, trad. de Codignola ~ S l1nn a, Florença,
1938, vaI. lU, 2, pág. 159).
() illHEITU COi\íO I': X Plcrn(;1':ClA 2.
necessürinl11enie circunscrito, e recebê-la como um dcu10 objetiva-
ment e vúlido.
Como veremos, uma das questões mais deli cadas com que se
defront a o estudioso da experiência jurídica consiste exatamente
em resolver se se trata de assunto que, por sua natureza, se situa
também no [nnbi to da Jurísprudência (Ciência do Direito), isto é,
em [unçüo da vigência e da eficácia dos ordenamentos jurídicos
positivos, ou se equivale apenas a mais um "ponto de vista" sõbre o
direito, significativo nos domínios da Filosofia, mas sem reper-
cussüo efetiva no plano da ciência positiva.
É de excluir-se, penso eu, possa o assunto ser tratado tão-so-
mente à luz de fatos históricos contingentes, como se daria, por
exemplo, com a vinculação do conceito de "experiência jurídica"
àqueles elementos de ordem doutrinária e fática que determinaram
o aparecimento dos primeiros estudos sôbre a matéria. Por quais
motivos, em verdade, haveriamos de configurar um tipo inamovível
de "experiência jurídica", nos moldes do correspondente à realiza-
çáo dos fins que os pesquisadores do primeiro após-guerra tiverem
em vista, em sua luta contra o formalismo juridico ou a estatalidade
do direito, em prol do pluralismo das fontes normativas? Nâo há
dúvida que as primeiras expressões da "teoria da ea~periência jn-
rídica." surgiram como resultado de poderosas transformações so-
ciais, devidas sobretudo ao impacto da ciência e da técnica sôbre
os processos econômicos e as formas do viver comum, a que corres-
ponderam Filosofias mais aderentes à problemática da ação e do
concreto , como o pragmatismo ou o intuicionismo; é exato que a
atenção dos juristas foi despertada pelo direito espontâneamente
revelado através do movimento sindical, à revelia do Estado e até
mesmo em conflito com êle; é incontestável que a projeção dada
aos estudos de Direito Processual assinalaram, a partir das últimas
décadas do século passado, uma orientação mais dinâmica no sistema
da Jurisprudência" assim como é inegável que a inadequaçào verifica-
da entre as leis e os falos sociais suscitou o apêlo ao Direito Natural
ou a soluções de conteúdo axiológico, mas tudo isto não significa
que aquela teoria deva ficar jungida ao quadro histórico-cultural
que inicialmente lhe deu causa.
Se houvesse tal vinculaçào, se estivéssemos irremediàvelmente
ligados a uma configuração já definitivamente plasmada na tela
da história, a "experiência jurídica" deixaria de ser um problema
epistemológico fundamental, para valer como simples categoria
histórica destinada à compreensão daquelas circunstâncias que,
durante certo tempo, a converteram em tema de relêvo nos qua-
drantes do Direito 4.
4. É dessa compreensã o parti cul a r do problema que não se liberta intei-
ramente ENIlICO OPOCHER, no belo ensaio que escreveu sôbre o a ssunto
(El1ódopedia deL Diritto, loco ci.t.). Apesa r , porém, de vincular o conceito
ele experiência jurídica a determinados pressupostos históricos, sendo levado
 4 MIGUEL REALE
Não há dúvida que a perquirição da gênese da teoria é indis-
pensável, mas tão importante como a minuciosa análise dos fatôres
e das doutrinas que formaram o quadro conceitual, ao ser ela pela
primeira vez sistematizada, é indagar de suas razões mais profundas,
de algo, em suma, que nos explique o porquê de seu constituir-se
como um ponto de convergência para o qual tenderam concepções
filosóficas, sociológicas e juridicas tão díspares e até mesmo con-
trastantes.
Se, por outro lado, desponta novamente o interêsse pelo pro-
blema da experiência jurídica, e se, mesmo com o eclipse da teoria,
a sua expressão nuclear continuou sendo um valor positivo na lin-
guagem comum do jurista, é sinal de que nos cabe renovar a
pesquisa, numa análise que nos permita descer, de camada em ca-
mada, até ao eidos da questão, captando o que nela possua validade
universal na esfera da Jurisprudência.
Estou convencido, por conseguinte, de que qualquer investi-
gação sôbre a experiência jurídica não pode partir a priori da
preconcebida tese de sua vinculação a dado sistema de idéias
e de aspirações, devendo-se, ao contrário, admitir-se, pelo menos
como hipótese de trabalho, que o seu conceito, como tantos outros
da história do Direito, é dêsses que, uma vez trazidos à luz da
consciência teorética, emancipam-se dos motivos transeuntes que
o revelaram, para passar a desempenhar uma função positiva e
necessária nos domínios da ciência.
Não me iludo, evidentemente, com a possibilidade de um con-
ceito unívoco de "experiência ,iurídica". tão avultado é o número
das perspectivas filosóficas e ideológicas que a condicionam, mas
não creio seja êsse motivo bastante para negar-se, de antemão, a
possibilidade de uma construção sistemática do direito como expe-
riência, como não o impediria o seu natural caráter problemático,
por tratar-se de uma experiência axiológica, com todos os impre-
vistos inerentes ao valor e à liberdade. O direito todo estaria em
causa, se pudesse prevalecer essa antinomia abstrata entre o "pro-
blemático" e o "sistemático", só admissível com base num rígido
e equívoco conceito de sistema 5.
a excluir a possibilidade da "construção sistemática do direito como expe-
riência", o mestre de Pádua conclui o seu trabalho afirmando qu e a colocação
do assunto em têrmos problemáticos pode trazer relevante contribuição para
a Filosofia e a Ciência do Direito, pelo menos em três pontos fundamentais:
a) no tocante ao conceito de Filosofia do Direito e à sua legitimidade como
Filosofia particular; b) sóbre a questão das relações entre histof.i cidade e
validade axiológica do direito, ou, se se preferir, entre o direito como fato
histórico e o direito como valor; c) sóbre a questão do conceito de Ciência
Jurídica e, em particular, da função reservada ao jur ista quanto à "cons-
trução" de seu objeto (loe. eit., pág. 746).
5. Também a propósito do conceito de Dogmática Jurídica (v. infTa,
págs. 123 e segs.) encontraremos essa falsa antítese entre "sistema" e
"problema".
o DIIlf::ITO COMO f::XI'ERIÊNCIA 5
É essencial, por conseguinte, proceder-se ao estudo da questão
numa atitude de objetividade fenomenológica, para verificar se
efetivamente há no conceito de "experiência jurídica", ou, por
outras palavras, no conceito do direito como experiência algo de
universalmente válido para o jurista, ou se se trata apenas de um
conceito, não apenas problemático, mas polêmico, peculiar às épocas
ele transiçüo ou de crise de estrutura.
A investigação, conduzida com êsse espírito, exige, pois, que,
primeiro, se procure determinar o "conceito de experiência jllrídica",
com o rigor compatível com a índole das ciências culturais, para,
depois, se indagar das razões que, no primeiro após-guerra, deram
nascimento a uma dada forma de compreensão do assunto, que não
coincide com a ora vigente, como esta poderá também não corres-
ponder à exigida em futuras circunstâncias: tais mudanças de pers-
pectivas valem antes como estímulo à captação das possíveis raízes
condicionantes do problema.
§ 2. No parágrafo anterior apontei, como uma das razões da
perda de interêsse pela teoria da experiência jurídica, a falta de
mais rigorosa determinação de seus pressupostos gnoseológicos, espe-
cialmente quanto à distinção entre a pesquisa do filósofo e a do ju-
rista. Mas essa imprecisão de conceitos não foi menos acentuada
no âmbito mesmo da ciência positiva.
Refiro-me sobretudo a dois equívocos paralelos, o dos juristas
que acabaram por fazer uma identificação indevida entre direito e
experiência jurídica, e o dos que pretenderam convertê-la em objeto
exclusivo da Sociologia Jurídica, graças a cujas contribuições e di-
retrizes caberia ao legislador elaborar as leis, assim como aos ju-
risperitos a tarefa de interpretá-las e aplicú-las convenientemente.
Experiencialismo jurídico (permitam-nos o neologismo) e sociolo-
gismo foram as duas facêtas com que se apresentou a apontada
orientação reducionista, oriunda do esquecimento ou desconheci-
mento de que o conceito de experiência jurídica é bem mais amplo
do que o determinado pelo jurista ou pelo sociólogo no campus de
suas respectivas indagações: à luz da teoria tridimensional do direi to,
penso ser possível esclarecer que o jurista aprecia a experiência
jurídica no sentido vetorial do ato normativo, enquanto o sociólogo
põe o problema no se ntido vetorial da eficácia, a nenhum dêles de
per si cabendo o monopólio de tal ordem de estudos, e sem que, por
outro lado, em ambas as hipóteses, "direito" e "experiência juridica"
se confundam.
Ainda, neste passo, impõe-se uma advertência quanto à com-
plexidade e certa fluidez inerentes à matéria versada, pois, assim
como não é possível repudiar a Filosofia do Direito de Hegel sob a
alegação simplista de não ser obra de jurista, conhecedor dos mean-
dros da Jurisprudência, ou a validade científica da produção de
Sa vigny, por se reputarem sumários os seus pressupostos filosó-
 6 MIGUEL REALE
ficos, da mesma forma não haveria como pretender que todo so-
ciólogo seja jurista e todo jurista seja sociólogo. São verdades
óbvias, mas com freqüência nos esquecemos das conseqüências
nelas implícitas, no momento em que nos referimos à experiência
jurídica.
Uma conseqüência, por exemplo, a tirar-se dessa verdade
prende-se à natureza mesma da Filosofia do Direito, que só uma
acanhada compreensão da experiência jurídica poderá levar a iden-
tificá-la com a Filosofia da Ciência Dogmática do Direito, como se
o jurisfilósofo pudesse se desinteressar pela problemática socio-
lógica ou psicológica, etc. que naquela experiência se contém. O
posterior constituir-se, por exemplo, da Sociologia Jurídica implica,
ao contrário, o imprescindível dever que tem o filósofo de transpor
os limites tradicionais do Direito, visto apenas "sub specie norma-
tivitatis", para inserir-se na totalidade e concretitude da experiên-
cia jurídica, de cujo processo o momento dogmático-normativo é
parte essencial, integrante e constitutivo, mas não até ao ponto de
eliminar os demais fatôres, sem os quais, aliás, perderia êle a sua
consistência ôntica e o seu significado axiológico.
§ 3. A terceira ordem de reparos, sempre com o propósito
de vislumbrar as possíveis causas que levaram a se considerarem
precipitadamente sem sentido ou superados os estudos sôbre a
experiência jurídica, liga-se à amplitude mesma dêste tema, que
se presta fàcilmente tanto a divagações como a observações frag-
mentárias, desligadas umas das outras, sem aquela continuidade
e sistematicidade indispensáveis a qualquer investigação ele cará-
ter científico, máxime em se tratando de matéria que, por sua
vastidão e riqueza ele perspectivas, exige a .cooperação de todns
os que cuidam do direito, filósofos, juristas, sociólogos, historia-
dores, antropólogos, psicólogos e politicólogos. A primeira fase
dos estudos sôbre a experiência jurídica revela, ao contrário, co-
mo que a "auto-suficiência" ele que se achava possuíelo cada inves-
tigador, pouca ou nenhuma atenção dispensando certas pesquisas
filosóficas - máxime quando desenvolvidas sob o influxo do idea-
lismo de Croce e de Gentile - , aos resultaelos atingidos, por exem-
plo, nos dominios fundamentais da Antropologia cultural ou da
Sociologia.
Ê claro que o filósofo não pode ser infiel à natureza de sua
especifica investigação, mas isto não quer dizer que possa fazer
abstração das contribuições científico-positivas, a não ser que
de antemão as considere fruto de "pseudo ciência", ou receie ver
por elas contaminada a forma pura e absoluta ele seus pressupos-
tos transcendentais, pôsto, elêsse modo, um antagonismo absurdo
entre Filosofia e Ciência.
Faltou, por outro lado, a alguns autores a preocupação ue
delimitar 0$ assuntos versados com os necessários apuro e rigor
o DIREITO CO M O EXPERI~NCIA 7
de linguagem, a começar pela discriminação das diversas formas
de experiê ncia jurídica, em função das distintas modalidades do
saber jurídico, sem ter havido sequer o cuidado preliminar de
situar-se o Direito (= Ciência normativa do direitn) "perante"
ou "na" experiência jurídica.
Em certos mestres pioneiros ou fundadores da teoria da ex-
periência jurídica, como é o caso especial do mais profundo dêles,
Giuseppe Capograssi, o estilo colorido, e às vêzes de tonalidade
romântica, traduz como que o entusiasmo e o ímpeto polêmicos
de quem se opõe à predominante visão lógico-normativa do di-
reito, sendo os problemas por êle enunciados segundo intuições
que se articulam e se sistematizam em virtude da capacidade
ordenadora do autor, e não como resultado de uma clara fundação
epistemológica. Frise-se, desde logo, que não recuso a Capograssi
a elevida preocupação pelas questões condicionantes da experiência
jurídica, mas não me parece que passe de mera constatação das
dificuldades existentes a qualificação de ambigüidade por êle atri-
buída à Ciência do Direito no mundo da cultura 6. Daí a necessi-
dade de retomar-se a linha dessa e de outras contribuições valio-
sas, para melhor compreensão da natureza do direito e do objeto
da Jurisprudência.
II
AS TR.:f';S PERSPECTIVAS F1LOSóF1CAS FUNDAMENTAIS
DA EXPERIf;NCIA JURíDICA
§ 4. Reconhecida a correlação existente entre a compreen-
são filosófica e a científico-positiva da experiência jurídica, não
será demais discriminar, logo no início dêste trabalho, as posições
fundamentais que se delinearam perante o binômio Filosofia-Ex-
periência, a partir de Kant. Não obstante o caráter propedêutico
das noções que vão ser expostas a seguir, a confusão operada
entre elas não foi causa menor do comprometimento das pesquisas
em curso sôbre o nosso tema.
O conceito de "e;rperiência" é tão nuclear que põe, desde
logo, o problema de sua relação com a investigação filosófica, e
vice-versa, constituindo, por conseguinte, uma questão prévia que
condiclona o conceito segundo de "experiência jurídica".
6. Cf. CAPOGRASSI - Il Problema della Scienza deZ DiTitto, cit., págs.
32 e segs. e 220 e segs. :f; inegável que CAPOG RASSI afirma a necessidade de
um "método sintético" para a compreensão da experiência jurídica, mas êle
não va i além de considerações genéricas sôbre a inadequação da abstração
generalizante para a problemá tica dos valôres, devendo ser integrada por
processos de "observação-implicação", aos qua is faz breves r e ferências. (Cf.
RoDOLFO BOZZI - Premesse allo Studio di Capograssi, Nápoles, 1965, págs.
52 e segs.).

8 MIGUEL REAl.E
Pois bem, para os objetivos estritos destas pagmas introdu-
tórias, se partirmos da já apontada correlação ou do binômio
Filosofia-Experiência, poderemos discriminar pelo menos três ori-
entações fundamentais possíveis, conforme nos si tuarmos na ou
perante a experiência jurídica de uma forma imane.nte, transcen-
dente ou transcendental, ao indagarmos de seu sentido, ou das
razões de seu processus. Fixemos sucintamente tais posições:
a) a posição imanente
Se afirmo que jamais posso ir além do plano dos eventos
históricos e considero os problemas jurídicos permanentemente
inseridos nêle e só explicáveis segundo os valôres inerentes às
relações que o constituem, assumo uma atitude filosófica de cunho
imanente. Expressões de imanência jurídica são, por exemplo, o
sociologismo ou o neo-empirismo jurídicos, que andam muitas
vêzes conjugados, assentes ambos no pressup'Osto de que só os
fatos marcam, necessàriamente, os horizontes do direito. Tudo
o que se elabora no mundo jurídico, quer pelo legislador, quer
pelos tribunais ou através dos usos e costumes, resulta, segundo
tais doutrinas, das relações sociais mesmas, sendo, o mais das
vêzes, as regras de direito explicadas indutivamente, segundo ne-
xos de causalidade ou fwtcionalidade. Nesse complexo de idéias, o
Direito Natural não passa de um conceito metajurídico, ou de um
simples nome com o qual se procura dar ênfase e fôros de ciência
a uma das possíveis tomadas de posição valorativa (e, como tais,
consideradas puramente subjetivas e incertas) no processo da ex-
periência jurídica.
Opera-se, nessa linha de pensamento, a redução do valor ao
fato, do dever ser ao ser, visto como o valor não representa senão
o resultado de um fenômeno psicológico, de ordem emocional ou
volitiva, ou, tal como preferem dizer alguns, uma integração emo-
cional-volitiva de sentimento e de desiderabilidade. O dever ser,
sob êsse ângulo, equivale a uma diretriz possível do comporta-
mento, como que uma resultante enucleada do seio dos próprios
fatos: os valôres, dessarte, exerceriam função puramente indica-
tiva e operacional, não ultrapassando o plano da mera sugestão
tendente a facilitar ou determinar o advento de um dado resultado
de ordem prática. Compreende-se, assim, a crítica de Benedetto
Croce quando pondera ser o empirismo um pseudo-imanentismo,
ou um imanentismo parcial, dada a implícita extrapolação do ele-
mento fático, que passa a operar como ped ra de toque ou de afe-
rição da experiência mesma, sendo por sua vez o material essen-
cial da própria experiência, num círculo vicioso manifesto.
Torna-se claro, todavia, que, enquadrada a experiência jurí-
dica em tal contexto, ela equivale ao reconhecimento de que o
direito só pode ser "experimentado" em função dos resultados atin-
U DIHEITO COMO EXPERlf:NCIA 9
gidos : como veremos, as diversas formas de instrumentalismo ju-
ridico correspondem a êsse tipo de compreensão da experiência
jurídica, em têrmos de cansalidade ou de funcionalidade, ad instar
do que ocorre no campo das ciências físico-naturais.
Outra expressão do imanentismo jurídico, e de imanentismo
integral, é a correspondente à posição de Hegel, para quem ,não
há diferença ontológica entre realidade e pensamento do direito,
por serem ambos momentos que, a seu ver, se dialetizam na uni-
dade concreta do espírito, nada se pressupondo fora do processo
de objetivação ética, sendo o sistema do direito "o reino da liber-
dade realizada, o mundo do espírito expresso por si mesmo, como
uma segunda natureza" 7.
É certo que Hegel ainda emprega o têrmo "Di reito Natural" B,
mas em sentido bem diverso do até então prevalecente: em
sua obra não há lugar para qualquer dualismo, como de um direito
positivo subordinado a um outro, ideal e inhistórico; nem se con-
cebe o ser distinto do dever ser, pressupondo-se um bem inatingível
ou sem objetividade. Nesse sistema de idéias, o Direito Natural,
ou se confunde com a Filosofia do Direito mesma, ou corresponde,
na progressão imanente da eticidade, ao momento inicial e abstrato
desta: é o "Direito Abstrato", isto é, o direito como liberdade
imediata ainda indiscriminada, primeiro e fecundo mome.nto da
objetivação do espírito, destinado a realizar-se ou a positivar-se em
sua plenitude através das [armas sucessivas da sociedade civil e
do Estado 9 . À luz dessa doutrina, - como o demonstraram sobe-
jamente os estudos dos nco-idealistas italianos, aplicando idéias de
Croce ou de Gentile - , opera-se uma identificação entre direito
e experiência jurídica, resolvendo-se todo em si mesmo o fato his-
tórico do jUB, com uma interpretação absolutizante, e, a meu ver,
inadmissível, do verum ac factum convertuntu?' de Vico.
Sabe-se que, do tronco da doutrina hegeliana, desprende-se a
teoria marxista do Díreito, também ela incompatível com qualquer
7. HEGEL _ Gl'undlinien der Phi.losophie des Rechts, Berlim, 1821, § 4,
pago 14.
8. Os Lin eamentos de Filosofia do Direi to, de HEGEL, ainda são enci-
mados pela referência ao Direito Natural. mas só na aparência se trata de
uma cont inuação dos tratados jusnaturaJistas, c ujo dualismo essencial entre
real id ade e idea l conflita com o idealismo abso luto. De qualquer forma, é
bom recordar o duplo título completo da 1.' edição da obra hegPliana: Na-
tWTechts 101(1 Staatswisscl1scJw.ft im Gnmelrisse II Gl'undlinicn eler P hiloso-
TJhie dos R echts, Berlim, 1821 , um frontispício põsto ao lado do outro. quase
a indi car a perplexa passagem do jusnatura l.ismo tradicional para urna nova
e mai s profunda compreensflo da positiv idade do direito.
9. Sõbre êsses aspectos do id ealism o hegeliano, v. m eu ensaio "Direito
Abstrato e Dialética da Positividade", em H ori·zontes do Direito e da Histórin,
São Paul o, 1956, págs. 173-183. Para maiores esclarecimentos quanto às
três posições aqui discriminadas, faç o remissão à minha Filosofia elo Direito,
4' ed., Sflo Paulo, 1966. Há uma 5,' ed. no prelo.
 10 MIGUEL HEALE
dualismo e.ntre Teaz.idade e valo?') ser e dever ser, os segundos
têrmos dessas díades resultando dos primeiros em seu evolver
histórico, por mais que, por sua vez, as chamadas "superestrutu-
ras ideológicas" possam vir a condicionar as fases ulteriores do
processo, atuando sôbre as infra-estruturas originais. É de notar-se,
aliás, que, no Direito soviético, sob o impacto da gnoseologia de
Lenine, os estudos da experiência jurídica pouco se distinguem das
orientações empiricistas já indicadas, reduzidas as estruturas dia-
léticas da experiência jurídica a meros esquemas operacionais em
função dos planos políticos traçados pelos órgãos do Estado.
b) a posição transcendente
§ 5. Bem diversa é a pOSlçao daqueles autores segundo os
quais, além dos fatos, num plano diverso do empírico e temporal,
é necessário admitir alguns paradigmas ideais, certas exigências
objetivas e imutáveis, à guisa das idéias de Platão; são modelos
estáticos ou eternos, que não participam de nossas contingências
histórico-sociais, a não ser quando nos reportamos a êles, pro-
curando adequar àqueles arquétipos as expressões contingentes de
nosso comportamento individual e coletivo.
A essa luz, tôda a atividade humana, tanto de ordem teorética
como prática, desenvolvida pelo homem nos quadrantes da história,
elaborando doutrinas e leis, aprimorando técnicas e incutindo nos
indivíduos e nos povos o respeito e o amor pelo Direito, ou seja,
todo o drama da experiência jurídica não representaria senão um
esfôrço constante de adequação a modelos transcendentes de Justiça.
Em função de como se situam e se compreendem os nexos de
correspondência entre o Direito Histórico e o Direito Natural ou
o "mundo dos valôres", variam as diversas perspectivas e teorias,
até às formas mais recentes de compreensão da justiça como "rea-
lidade em si", consoante o ontologismo axiológico de N. Hartmann,
de influência marcante em certas áreas da cultura hispano-ame-
ricana.
Mas, por mais que haja diferenças entre os adeptos dêsse tipo
de Direito Natural ou de "paradigmas axiológico-jurídicos autô-
nomos", não só distintos do Direito Positivo mas também dotados
de validade própria, o que os acomuna é a crença na transcendên-
cia da Justiça e dos demais valôres fundantes da experiência juri-
dica, ora sendo concebidos como realidades ontológicas, 'Ora como
expressões ou manifestações do Valor divino, fonte e fundamento
de tôda a vida ética.
Essas formas de transcendência, ainda quando nelas o Direito
Natural signifique apenas um reduzido número de princípios dire-
tores da vida prática, importam no pressuposto de valôres jurídi-
cos não vinculados à experiência histórica e que seriam antes con-
o DIREITO COi\!O ,;XPElllÊNCI A 11
elição ele sua legitimidade, com'O preceitos ou mandamentos eternos,
albergando sempre as mesmas diretrizes essenciais de ação, de
['Orma abstrata e perfeita, não obstante a variabilidade natural de
suas aplicações. O Direito Positivo, ao contrário, contingente e
mutável, dependente da autoridade pública em função de critérios
de conveniência e de 'Oportunidade, deveria representar, para ser
moralmente válido, uma adequação necessária aos "institutos ideais
elo Direito", ou, como se prefere dizer na linha do pensamento
tomista, uma adequação aos princípios supremos da vida prática,
válidos em si mesmos, das normas jurídicas positivas e de sua
execução, segundo exigê.ncias de ordem lógica e de prudência
política.
Dêsse modo, a verificação ou a "experiência" do direíto no
plano empírico conter-se-ia dentro dos horizontes superiores e im-
perativos da Justiça, expressão de uma harmonia e de uma ordem
transcendentes 9' .
c) posição transcendental
§ 6. Segundo uma terceira poslçao, o direito não resulta do
processo fático, nem lhe é imanente, mas, por outro lado, também
é inconcebível como valor em si, desvinculado do processo histó-
rico ou sem referibilidade à experiência, havendo em todo fenô-
men'O jurídico dois aspectos a serem analisados, um quanto à sua
gênese, outro quanto as suas condições de possibilidade e de va-
lidade.
Ora, tôda vez que se pensa a experiência em geral, ou qual-
quer tipo de experiência particular, em função de suas necessárias
({condú;ões a pri,ori de possibil'idade", sem se extrapolar essa
funcionalidade, o~ seja, sem se entetizarem os seus nexos relacio-
nais (como se as condições de possibilidade existissem em si e por
si), configura-se uma te'Oria de cunho transcendental, na acepçã'O
que êste têrmo passou a ter a partir de Kant.
Há impropriedade, a meu ver, quando se diz que, assim como
"transcendente" se contrapõe a "imanente", "transcendental" se
9a. É claro que as discrimin ações constantes dos §§ 4 a 6 dêste Ensaio
obedecem às linhas dominantes das principais diretrizes de pensamento, sem
levar em conta variações ou composições mais ou menos ecléticas. No que
se refere, por exemplo, ao Direito Natural, há au tores contemporâneos que
sustentam uma concepção imanentista, preferindo apresentá-lo sub specie
historiae e não sub spec1e aeternitatis, até o ponto de se ler, nas páginas da
Givil!:à GattoZica (CXIV, 1963, n, pág. 329), que "os princípios do direito
natural são imane ntes na experiência jur ídica concreta; estão na história,
não fora dela" (8. LERNER). Quanto ao superamento do "jusnaturalismo
mcta-histórico", e ao "jusnaturalismo historicista", v. GUIDO FAss6 - La
Legge della Ragione, Bolonha, 1964, págs. 200 e segs. e CARLO ANTONI - La
RcstatLrazione del Diritto di Natura, Veneza, 1959.
 12 MIGUEL REAL,I';
contrapõe a "empírico". A rigor, transce.ndental e empmco são
têrmos distintos, irredutíveis um ao outro, mas de tal macio impli-
cados ou correlacionados entre si que se não compreendem fo ra
de sua mútua dependência. Nesse ponto essencial coincidem tôdas
as posições transcende.ntais, desde Kant até Husserl, e se "parva
licet componere magnis", até às minhas modestas meditações ontog-
noseológicas. As diferenças entre as diversas doutrinas transcen-
dentais resultam de múltiplas razões, a começar pelo modo de se
conceberem as "condições a prior'i de possibilidade", - que para
Kant e os neokantianos traduzem meras exigências lógicas ou
critérios de todo conhecimento, de valor puramente lógico-subje-
tivo; mas que, para Husserl e outros, se bem que elas sempre se
revelem no plano da subjetividade transcendental, referem-se intrn-
cionaZmente ao real (a prior'i material) ou ao histórico) de ma neira
que resulta, assim, estendida a noção de aprioridade também ao
que não é somente intelectual, fato êste que, consoante lembrado
por Ferrater Mora, já fõra admitido por H egel 10.
Além dessa, há outras diferenças entre os transcendentalistas
no tocante à maneira de correlacionar as condições de possibili-
dade com a experiê.ricia, daí resultando divergências relevantes
quanto à noção mesma de experiência, inclusive, como veremos,
para além de sua mera compreensã'O predicativa, renovando-se o
conceito de transcendental.
Abstração feita, por 'Ora, dessas discrepâncias, bastará, para
os propósitos limitados da discriminação que esta m'Os fazendo, di-
zer que, .na posição transcendental, para pa rafrasearm'Os expressões
de Kant logo na página inicial da Crítica da Razüo Pura, "no
tempo, todo conhecimento do Direito c'Omeça com a experiência,
mas nem por isso deriva da experiência". Com tais palavras tor-
na-se clara a distinção entre o ponto de vista genético e o lógico
e o epistem'Ológico, na compreensão da experiência jurídica, nâo
se devendo confundir o início (Anfang) com a origem (U1's]!rung)
do conhecimento.
O direito é uma realidade histórico-cultur al que se constitui
e se desenvolve em função de exigê ncias inilimináveis da vida hu-
mana, cabendo indagar se êle é, como tal, suscetível de estud'O
10. Cf. FERRATER lVIORA - Diccionario de Filosofía, 4.' ed., I3uenos-Aires,
1965, t. I, a prioTi, pág. 25.
Relativamente às diversas forma s de compreensão do conceito de a.
priori e de tnov~cendental, temas que volta rão a ser focal izados no decorrer
dêste e de outros ensaios dês te livro, cf. meu trabalho "Fenomenolog ia. Ontog-
noseologia e Reflexão Crítico-Histórica", na Revista Brasileira ele Filosofia,
1966, fase. 62, págs. 161-20l.
De todo em todo descabida é a afinnação de NICOLA ABBAGNANO de que
o têrmo tra nscendenta l teria caído em d esuso, a não ser nas corrcn tes lig adas
à fenomenologia husserliana... (Cf. Dizionario di Filosofiét, Turim, 1961,
pág. 862, no verbete "trascendentale"l.
o DlTlEITO COMO EXPERI~NCIA 13
emplflco e de "experiênc ia" e quais são as condições não apenas
lógicas, mas éticas e históricas que torna m essa experiência pos-
sível. Êste é, rig'O rosamente falando, o pr'Oblema da fundação
filosófica do direit'O como experiência, que é correlato ao da con-
dicionalidade do direito como 'Objeto de ciência.
Relembl'adas essas noções básicas, quer parecer-me que ,nem
sempre os estudios'Os da experiência jurídica souberam manter dis-
tintos os dois plan'Os ele pesquisa, o filosófico e o jurídico; ou, então,
deixaram de deter mina r as necessárias correlações entre um e
outro, de sorte a superar o grave divórcio reinante entre a Fil'Oso-
fia do Direito e a Jurisprudência, ora r eduzindo esta àquela, ora
a pr imeira à segunda , daí resultando conclusões destituídas de
significação pa r a 'O filósofo ou para 'O jurista. No meu modo de
ver, foi só com o já apon tado alargamento do conceito de t rans-
cendental que se tornou possível a teoria integral da experiênci a
jurídica, correlacionando-a , complementarmente, com a " realidade
jurídica", mas sem reduzir um conceito a'O outro.
Pode-se dizer que o renovad'O interêsse que se nota pelo tema
da experiência jurídica, no âmbito da Jurisprudência de nossos
dias, - apesar da resistência que lhe opõem alguns juristas-soció-
logos, que o consideram exclusivamente per tinente à Sociologia,
ou de juristas a pegados a uma compreensão puramente normativa
do Direito - , é conseqüência de duas ordens de motivos:
a) dos estudos fenomenológicos que permitiram uma 11In-
claçüo fil'Osófi ca mais adequada da experiência no âmbito das ciên-
ci as h istórico-culturais;
lJ) em virtude de análoga tendência no sentido de ir-se até
as coisas mesmas, prevalecente no âmbito da Teoria da cultura,
da Sociologia 'Ou da Antropologia, retoma ndo-se as geniais intuições
de Vico e as pioneiras c'Ontribuições epistem'Ológicas de \V. Dilthey
sôbre as categorias pr óprias d'O "mundo histórico" e das ciências
que o investigam.
lU
A EXPERIENCIA ÉTICA NA LINHA DE KANT E DOS
NEOKANTIANOS
§ 7. Parece-me que é no âmbito ela Filosofia transcendental,
considerada em seu pleno desenvolvimento e expansão, desde Kant
até Husserl e seus atuais continuadores, que se pode e nc'Ontrar
uma base para a compreensão mais concreta e plena da experiê ncia
jurídica, liberta das preocupações reducioni stas e setorizantes que
fora m, no passado, uma das ca racterísticas d'O empirismo positivis-
ta e que, c'Omo se most rará em outros ensa ios dêste livro, ve mos
repetida nas t e'O r ias neopositivistas de noss'O tempo.

14 MIGUEL REALE
Há, aliás, outra razão para remontar-se a Kant, pois foi em
suas idéias que deitaram raízes as primeiras teorias que reivindi-
caram a especificidade da experiência social e histórica, apesar da
insuficiência de suas formulações, cujo superamento só se tornou
possível, permitindo uma compreensão mais concreta e dinâmica
da juridicidade, quando se reconheceu a insuficiência do transcen-
dentalismo lógico-formal do pensador de Koenigsberg. É até certo
ponto paradoxal que da corrente inicialmente mais infensa a qual-
quer forma de "experiência" da vida ético-jurídica houvesse sur-
gido, ou se desprendido, por contraste e como necessidade de su-
perar as antinomias postas por Kant entre o plano teorético e o
prático, uma linha de pesquisas sôbre o conteúdo axiológico da
conduta ética ou a ética material dos valôres, sem se perder na
rala trama dos fatos empíricos, mas antes conservando e poten-
ciando duas exigências do pensamento crítico: a sua compreensão
transcendental e o rigor epistemológico de seus enunciados.
É sabido que uma das contribuições fundamentais e decisivas
de Kant consiste no reconhecimento da função ativa e constitu-
tiva do espírito, enquanto dotado da faculdade de síntese ordena-
dora dos dados sensíveis, para a determinação da experiência e a
constituição fenomênica dos objetos, pondo em correlaçã'o neces-
sária a "experiência possível" com as "condições lógicas de possi-
bilidade" inerentes ao sujeito cognoscente, considerado de maneira
universal, isto é, não como individualidade empírica, mas como
"consciência em geral". Para ilustrar o modo como Kant situa
o binômio "Transcendentalidade-Experiência") nada melhor do que
lembrar dois textos, nos quais o assunto se acha compendiado de
maneira exemplar:
a) "Chamo tm'nscendental) escreve êle, todo conhecimento
que se ocupa não dos objetos, mas sim do modo de conhecimento
dos objetos enquanto êste deve ser possível a priori";
b) "As condições de possibilidade da experiência em geral
são, ao mesmo tempo, condições de possibilidade dos objetos da
experiência) e têm, por co.nseguinte, validade objetiva em um juízo
sintético a priori" Il.
Vê-se, por aí, como os dois problemas, o da transcendental
e o da experiência, podem, em última análise, ser focalizados como
sendo aspectos de um único problema, no sentido de que não se
pode determinar qualquer objeto da experiência sem o referir às
suas condições transcendentais de possibilidade, nem é concebível
uma condição transcendentâl sem ser correlacionada, desde logo e
necessàriamente, com a experiência possível.
11. Cf. KANT - Critica da Razão Pura, lI, Introd. VII, e "Analítica
dos Princípios", L. lI, Capo lI, Secção lI, in fine. Na edição críti ca de
CASSIRER, da Kritik der Reinen llernunft, Berlim, 1912, págs. 49 e 153.
o DIREITO COMO EXPERIt!:NCIA 15
Limitando-me aos objetivos estritos destas pagmas introdu-
tórias, o que me parece essencial, nessa colocação do problema
gnoseoIógico, é o principio da função constitutiva, e náo mera-
mente receptiva e reprodutora do espírito, com a correlata asser-
ção de que a obj etividade do conhecimento resulta de uma "cons-
ciên~ia em geral" (iiberhaupt) a qual não deve ser entendida como
sendo uma "consciência comum", distinta das consciências indivi-
duais e superior a elas, mas antes indicando o que há de comum
constítutivamente em cada homem como ser pensante. É na cor-
relação entre a objet ividade da experiência possível e as condicio-
nalidades a prioTi e constitutivas próprias do eu ]lur o ou da cons-
ciência em geral que reside todo o fulcro do pensamento trans-
cendental, cuja nervura, como Kant timbrava em assinalar, é dada
pela " unidade si.ntética da apercepção) o ponto mais alto, ao qual
se deve ligar túdo o uso do intelecto, tôda a lógica mesma, e,
após esta, a Filosofia transcendental. Pode-se dizer que êsse poder
é o intelecto mêsmo" 12.
Pois bem, se nessa descoberta de Kant há um núcleo fecundo
de idéias renovadoras, marcando o superamento do ceticismo em-
pírico, de um lado, e do dogmatismo racionalista, do outro, mister
é reconhecer que a crítica posterior veio demonstrar, sobretudo
à luz de novas exigências do saber' científico e das mutações so-
fridas na concretitude da experiência ética, que o transcendenta-
lismo kantiano continha lacunas e distorções q ue comprometiam
os seus propósitos de fundação geral das ciências.
Nesse sentido, limito-me a assinalar dois pontos que mais me
parecem negativos: ° primeiro refere-se à fratura ou "abismo"
(para empregarmos aqui o substantivo usado por Kant no Pre-
fácio à Crítica ([o Juízo) pôsto entre natureza e espírito) lei na-
tural e liberdade, ser e dever ser, implicando uma separação radical
e inadmissível C'ntre a experiência natural e a experiência ética e,
por via de conseqüência, entre ciências naturais e ciências hu-
manas; o segundo diz respeito não só ao caráter puramente lógico-
-formal das condições transcendentais do conhecimento, como tam-
bém ao artificialismo resultante da pretensão de prefigurar a priori
uma tábua completa e exaustiva das formas e categorias, às quais
deveriam se adequar todos os tipos de realidade possíveis 13.
12. Cf. !(ritik de)' R einen: Ventunfl, ed. cit., "Analítica dos Conceitos",
16, n. 9 1.
13. CL, sôbre êsses dois pontos. 8S considerações por mim expendidas
em um IX'queno estudo intitulado "Para um criticismo ontognoseológico",
inserto em Horizontes do Direito e da História, São Paulo, 1956, págs.
334 e segs.
MF:IlJ.EAI J-PONTY (La St ructure dn OompoTtement, 5.' ed., Paris. 1%3,
pflg. 185) observa que é próprio do kantismo "não admitir senão dois tipos
de ex periê nci as que sejam providas de uma estrutura (/, priori (a de um mundo
de objetos externos p a dos estados do senso íntimo) e correlacionar com a
16 MIG U E L REALE
§ 8. A rigor, no âmbito da filosofia de Kant só há lugar para
a experiência natural, pois, como êle o afirma, na Primeira Intro-
dução à Crítica do Juízo, - talvez as páginas em que o filósofo
mais sente e vive a necessidade de superar a a ntítese existente, em
seu sistema, entre a razão teórica e a razão prática - , lia liberdade
não pode, em circunstância alguma, ser objeto de experiência", de
tal modo ,que tudo o que resulta da vontade (Willlcür) como apli-
cação prática, tudo, em sUlr.a, que seja fruto de atos voluntários
"pertence ao reino das causas naturais". P or tais motivos, acres-
centa êle, "como as proposições práticas se distinguem das teóricas
pela sua fórm ula, mas não por seu conteúdo, nenhum tipo especial
de Filosofia é necessár io para o seu estudo; o que resulta da vontade,
e existe como tal na natureza, "pertence à Filosofia teorética como
conhecimento da natureza" 14.
Não cabe aqui, por certo, expor como dessa colocação do
problema da experiência dos atos volitivos Kant infere um nôvo
conceito de técnica) como elemento mediador comum, por analogia,
tanto à técnica do homem (como no caso da obra de arte) come à
técnica da natureza, como adequações da heterogeneidade de suas
formas empíricas aos enlaces de suas formas lógicas possibilitantes.
Bastará, todavia, acentuar que Kant, considerando os produtos da
ação humana uma especi al modalidade da "experiência natural",
ao mesmo tempo que retrogradava, dessarte, à uma posição ante-
r ior a Vico, - o qual já havia lançado as bases da nova ciência do
"mundo humano", reclamando para ela categorias e métodos espe-
cificos -, suscitava uma sér ie de problemas e de dificuldades, que
seriam objeto de estudo por parte de quantos não se satisfizeram
com ns correlações por êle postas entre natureza e liberdade, ou
ai nda, com a sua colocação do problema gnoscológico do Direito
em têrmos de simples pensabilidade do dado jurídico, e não como
estudo compreensivo das condições mesmas da experiência juridica.
Não era, aliás, só em relação a Vico que a posição kantiana
representava um retrocesso, mas também em confronto com David
Hume, que, além de ter atentado, com mais acuidade, para os fatôres
vari eda de dos conteúdos a postm'iori tôdas as outras espec ificaçõcs oa cxpp-
riêncin, por exemplo, a consciência lingüística ou a consciên ci a de o utrem",
Dessar tc, a "vida ética", ou sej a, a " experiência ét ica" hi stô ricnme nle obje-
l,vada só pode ser vista a poste1"iori, com o expe riên cia natu ral, m uito embora
su bord in ad a aos ditames Ct priori da vontade pura.
14. C f. KANT - ETste Ei111citungin die KTitik de1" Urteilskraft, voL
VI ela Ed. Cass irer, Berlim, 1922, VoL V, pág. 180 (meus os grifas).
Importância fundamental, - sobretudo à vist a da posterior Fil osofia da
cu ltura --, deve-se atribuir à Primeira Int1"Odução escrita por KANT à Crítica
[/0 Juízo, a qua l perm aneceu quase ignorada a té a sua p rime ira publi cação
por E , CASSIRER, consoan te a dmi rà velm en te saJ ic ntaoo por êstc <Jutor ['m s ua
obra Knnf:s L eben und Lehre, publi cada como s uplement o à ci tada ed ir;flo d as
obras completas, vol. X L N a trad . castelhana de \ V. R oces, sob o título
J(a.nl , V ida y Do tTin((., México, 1948, v. sobretudo págs. 345 e segs ,
o D!I1F;ITO COMO EXPERIÊNCIA 17
psicológicos e econômicos geradores dos institutos jurídicos, re-
conhecera a .necessidade de compreendê-los à luz de critérios pró-
prios, consubstanciac1os em sua teoria do artifício ou do "conven-
cionalismo" como fundamento psicológico da experiência social,
nos seus dois aspectos, o jurídico e o político 15,
Não me parece possa haver dúvida quanto ao restrito conceito
de experiência no sistema de Kant, aplicável, verdadeira ou pro-
priamente, só no mundo da natureza: natuTCza e experiência, são
conceitos que em seu sistema inseparàvelmente se correlacionam,
implicando a existência de uma realidade explicável segundo leis
necessárias 16.
Não é dito, entendamo-nos, que os resultados ou conseqüências
dos imperativos éticos, os comportamentos morais ou jurídicos, não
constituam matéria de experiência, no pensamento de Kant, mas
sim que para êle se trata de experiência natural. Inspirando-se
nessa linha de pensamento, Windelband ainda dirá, apesar de já
assinalar o ponto crítico de passagem de uma ética formal para
uma ética material de valôres, que a a tualização da liberdade, como
norma inserida na vida psíquica do homem, se verifica segundo a
"condicionalidade causal" própria das leis naturais 17.
Pode-se dizer que o grave e árduo problema legado por Kant
a quantos se mantiver am fiéis aos p ressupostos da Filosofia crí-
tica, - sem enveredar pelo monismo hegeliano, com sacrifício dos
valôres da subjetividade originária --, consistiu em superar a am-
bigüidade de uma experiência que, nascida da liberdade, se punha
como legalidade necessária no plano da temporalidade, o que só
se tornou possível , penso eu, depois que, graças sobretudo a Henri
Bergson, a li berdade deixou de ficar confinada no mundo da "coisa
em· si" para atuar na concreta temporalidade, e, com os estudos
fundamentais de Max Scheler, a experiência ética passou a ser
entendida como cJ.:-periência de valôres 1S.
§ 9. É sabido que coube aos neol<antianos, a partir das últi-
mas décadas do século passado, sobretudo na esteira das Escolas de
Baden e de Marburgo, retomar o problema dos fundamentos gno-
seológicos das ciências culturais ou históricas, ao verificar-se a in-
suficiência da compreensão positivista que, ao mesmo tempo que
proclamava a gênese causal das regras ét icas e jurídicas, reduzia
15. Cf. BAGOLlNI - Espel'ienza Giuridi<:a e Poli t ica nel P ens iero di
David H u,me, 2.' ed" T urim, 1966.
16. V, KANT - Pmlegõrnenos a T 6da Metafísica F'utttTa, §§ 25 e 26,
Sôbre o assunto, consulte-se LEO L UGARINI - La Logi<:a Tmscendentale di
Kant, Mil ã o-Messin a , 1950, págs. 245 e segs,
17. Sôbre essa e outras questões ·conexas, v. o meu estudo "Liber dade
e Valor" em Plu,1"alismo e L ibfrrdade, São Paulo, 1963. págs. 31 e segs,
18. Ibidem.
 ?1
18 MIGUEL REALE
paradoxalmente a Jurisprudência à análise das fontes formais do
direito, convertendo-a, no fundo, em uma técnica de interpretação
e de sistematização de textos legais ou dos atos normativos, rele-
gando-se para a Ciência Política ou à Sociologia o problema do
do ((sentido da experiência jnrídica JJ como tal.
No que se refere aos marburguianos cabe observar que, desde
Cohen a Cassirer, - o qual, aliás, transcende os limites da Escola,
inserindo-se na Filosofia da cultura contemporânea - , dá-se o alar-
gamento do conceito de experiência. Esta, no pensamento de H.
Cohen mantém-se ainda estritamente limitada ao mundo da natu-
reza, - com o que contorna, mas não supera a já referida ambigüi-
dade de uma experiência ética subordinada à legalidade natural -,
enquanto que Natorp e Cassirer timbram em estender o criticismo
e os seus métodos a tôda a cultura humana, a tôdas as "formas
de vida" 19.
Ê nessa linha de pesquisa que se situa o jusfilósofo da Escola,
Rudolf Stammler, cuja obra teve por principal escopo determinar
as formas lógicas condicionantes da experiência jurídica, ou a
"pura legalidade" do direito. Talvez seja possível dizer-se que
a via seguida por Stammler já se encontrava esboçada por Kant,
com a sua distinção essencial entre imperativo ético, como um
princípio a priori da razão pura prática, e imperativo técnico, que
se refere às proposições práticas, as quais, "enquanto afirmam algo
como existente devido à nossa vO.ntade, pertencem, - são palavras
de Kant na já citada Primeira Introd'UÇão à Crítica do Juízo - ,
ao conhecimento natural e à parte teorética da Filosofia" , A êsse
tipo de proposições, que êle denominara "imperativos problemáti-
cos", na Fundação da Metafísica dos Costumes, Kant prefere qua-
lificar, - para, diz êle, superar a contradição que naquela expressão
se ocultava - , de "imperativos técnicos", .neste gênero de propo-
sições distinguindo, - e a distinçã.o é de grande alcance - , a
espécie dos imperativos pragmáticos.
Pondera Kant, - em uma nota, a meu ver fundamental, da
citada Primeira Introd'UÇão - , ser necessário dar a tais impera-
tivos o nome especial de pragmáticos, para diferenciá-los dos me-
ramente técnicos, visto como configuram regras de p1'1.wência que
comandam sob a condição de um fim efetiva e subjetivamente ne-
cessário, isto é, a nossa própria felicidade. Além disso éles nao
têm caráter puramente opcional, pois a êles subordinamos ta.nto
nós mesmos como os demais homens. Ê a razão pela qual, em
19. Uma pen!'trante análise do conc!'ito de experiência no neokantismo
marburguiano é feito por LEO LUGARINI no estudo "CrIticismo e Fondazione
Soggettiva", em Il Pensiero, 1966, voI. XI, 1-2, págs. 77 e segs ., n . 3, págs.
158-$2 e vaI. XII, 1967, págs. 142 e segs. Quanto à posição de CASSlRER, v. a
Introdução de CHARLES W. HENDEL à trad. inglêsa de Philosophie der sym-
bolischen Formen (Yale Univ. Press, 1953), sobretudo págs, 21 e segs. do vaI. r.
o DIREITO CO~lO EXPERlf:NCIA 19
tal caso, se impõe não apenas a especificação dos meios necessários
à consecução ele um fim, como se dá nos imperativos técnicos
comuns, mas também a elefinição elo fim como tal]o.
Ora, tôda a magnífica obra de Stammler poderia ser vista
como um poderoso esfôrço no sentido de preencher a lacuna legada
pelo pensamento kantiano também no campo do Direito, por falta
ele determinação das condições a 1JJ'ioJ'i daquelas proposições prá-
ticas cujo carúter nem opcional e nem puramente técnico o próprio
Kant reconhecera, permanecendo, no entanto, o assunto em sus-
penso, entre as tenazes de sua bifurcada compreensão da natureza
e do espírito, Foi mérito inegável de Stammler ter pôsto o problema
da experiência jurídica em têrmos de condicionalidade transcen-
dental. elevando-se ao conceito de direito como "norma de cultura",
mas t6da a sua doutrina padece ainda de uma concepção lógico-
-formal que, no tocante ao mundo do direito, não vai além de uma
abstrata relação entre for ma e conteúdo, de uma adequação ex-
trínseca entre a logicidade de um querer autárquico e entrelaçante
e a economicidade do que é juridicamente querido 21 .
Por outro Jado, como tem sido freqüentemente observado, o
universal lógico do direito é apresentado pelos neokantianos, de
maneira estática, como resultado de um processo de abstração,
diferenciação e generalização, corno simples juízo lógico, esvaziado
daquela função constittdiva que as categorias desempenham em
relação a experiência, e que, como bem pondera Renato Treves.
marca o valor do transcendentalismo kantiano 22 . :Êsse esvazia-
mento do transcendental ainda mais se acentua na doutrina de
Hans Kelsen, com a redução da norma de direito a um puro juízo
lógico de caráter hipotético,
Um passo essencial à frente se deu com a Escola Sudocidental
Alemã, pois, sob a influência da Windelband e de Rickert, consti·
tuiu-se o cuZt1lralisrno jurídico de Lask e Radbruch, os quais, como
se sabe, intercalaram entre o mundo da liberdade e o da natureza
o mundo da cultUTa. , isto é, das realidades históricas constituídas
pelo homem através do tempo, e compreensíveis, não segundo os juízos
de ser ou juízos de 1iulor, mas segundo U,1ttízos referidos a valôres".
Se, no entanto, era assim claramente reconhecida a necessidade
de se investigar a experiéncia jurídica como uma realidade autô-
20. V. KANT - ETste Einlei.t'll.n.gin die J(I'itik der Ul-teilskm/t, loco
cit., pág. 183, n.· 1.
21. Sôbre a doutrina de STAMMLER, assim como relativamente a KEI~~EN
c ao culturalismo de LASK, RADBRUCH, etc. peço vênia para remeter o leitor
a meus livros Filo8ofio, do Direito, 4.' cd., cit., capítulos XX, XXIII e XXV
e XXXII, e Fundamentos do Direito, cit., caps. IV e V, bem como à biblio-
grafia nêlcs referida.
22. Cf. RENATO TREVES - Il Diritto come Relazion.e, Sa.ggio critico sul
neokantismo contemporaneo, Turim, 1934, págs. 90 e segs.
20 MIGUEL REALE
noma. - irredutível à mera explicação causal, ou a puros impe-
rativos éticos - ; e se a categoria da " compreensão", sob o impulso
decisivo das obras de Wilhelm Dilthey ou de Max Weber, vinha
possibilitar mais seguro acesso aos domínios do "mundo histórico",
não é menos certo que subsistia sempre uma essencial antinomia
entre "natureza" e "liberdade", cuja dicotomia era pressuposta para
admitir-se a mediação intercalar da "cultum".
No fundo, era sempre a concepção do transcendental em têrmos
puramente formais que impedia uma visão mais concreta da expe-
r iência jurídica, impossibilitando os neokantianos, - por mais que
proclamassem as excelências da Filosofia dos valôres - , de com-
preender que o elemento valor desempenha uma tríplice função,
lógica, ôntica e deontológica, na constituição e desenvolvimento do
mundo da cultura: os culturalistas neokantia nos contentaram-se, ao
contrário, em concebê-lo como um simples paradigma, pôsto ab
extm do processo histórico, desempenhando mera fu nção heur ís-
tica ou de tábua de referência gnoseológica.
IV
A EXPERI11:NCIA ÉTICA A PARTIR DA FENOMENOLOGIA
§ 10. Coube, sem dúvida, a Husserl e, em um primeiro mo-
mento, mais a Max Scheler, Nikolai Hartmann e Martin Heideg-
ger do que ao fundador da fenomenologia, ampliar os horizontes
da problemática existencial, abrangendo tanto as ciências da na-
tureza como as do espírito, como decorrência de um conceito de
"transcendental" capaz de condicionar e compreender tôdas as for-
mas de realidade em tôda a sua concreção, num significativo r e-
tôrno às coisas mesmas.
Ao longo dêste livro, terei a oportunidade de ir dando realce
às modificações essenciais oper adas no binômio Filosofia-Experiência
nos quadros da fenomenologia e da Filosofia da ciência contempo-
rânea, mas será possível dizer-se que tôdas r esultam de uma
mudança de atitude perante a realidade, recebida como que "ingê-
nuamente" para inserir-se criticamente numa consciente totalidade
concreta.
Segundo Husserl, o nôvo conceito de transcendental, superada
a posição kantiana, não traduz a mera busca de formas lógicas
puras, mas sim "um retôrno à s fontes últimas de t ôdas as for-
mações cognoscitivas, da reflexão por parte do sujeito cognoscente
sôbre si mesmo e sôbre tôda a sua vida cognoscitiva, na qual se
definem, de conformidade com um fim, tôdas as f ormações cientí-
f icas que valem para êle; na qual elas atuam como r esultados e são
e se tornam constantemente disponíveis", N ão se trata, como se
vê, de adm itir-se a priori um eu pnro, como subjetividade orde-
o DIREITO COMO EXPERlf;NCIA 21
nadora do real ou mero "sujeito lógico", mas de remontar à fonte
que se intitula "eu mesmo, com tôda a minha vida cognoscitiva
real e possível, e, enfim, com a minha vida real e concreta", ao
ego e ao mundo de que é êle consciente 23.
O que há de fecundo no pensamento husserliano, no concer-
nente ao assunto que nos ocupa, é a não exclusão a priori de
qualquer dado para a plena compreensão da realidade: não se
contenta, por exemplo, com as f ormas lógicas condicionadoras das
mais altas expressões do pensamento científico, esplendentes em
seus enlaces e estruturas de pura racionalidade, por não lhe pare-
cerem menos essenciais as formas pré-lógicas, as manifestações
espontâneas e naturais do viver comum, ou da Lebenswelt, pondo-se,
dêsse modo, o problema da aprioridnde mesma da relação eu-mundo.
Mas se assim é, se é mi ster não perder contacto com a fonte
origi.nária da subjetividade, como fonte doadora de sentido, im-
põe-se' penetrar, com êsse nôvo espírito, na concretitude da expe-
riência histórico-cultural, até se atingirem os valôres que a con-
dicionam e constituem 24.
Não se pode dizer que Husserl o tenha fe ito de ma neira ple-
namente satisfatória, com uma clara discriminação e.ntre o mundo
da natureza e o das ciências do espírito, apesar de pretender ir
além de Dilthey, cujos estudos apresenta como ponto decisivo na
compreensão da realidade cultural 25.
23. HUSSERL - Lct Cl'is i deUe Scienze Eltropee e kt Fmwmenologia
Trascendenl.ale, trad. de Enrico Filippini, 2.' ed., Milão. 1965, pág. 125; e
Espericn za e Giudizio, trad. de Filippo Costa, Mlão, 1960, pág. 47, e Ideen
zu einer reinen P h ii nomenologie u nd Phiinomelogis chen P hilosop hie, l, lI,
lU, E dição italiana aos cuidados de Enrico Filippini, Turim, 1965, sobre-
t udo L. 11. Confor me obser va ANDRÉ DE M URALT (La Conscience Transcen-
dentale, Paris. 1958, págs. 150 e segs.) enqu anto que, n a r eflexão trànscen-
dental kanti'll1a. lima vez atingido o " eu transcendental ", êste se põe de
maneira im ed iata , como pura forma lógica, válida e m si independe ntemente
de sua g('lleSe hi s tórica, isto é, de seu revelar-se por ocasião da experiência.
na reflex ão fe nom e nológica o que se que r atingir é o "eu tran scendental'·
com tõda a vida real c concreta , com o deflui do citado texto de H USSERL.
De ve-se. todavia , lembrar que. sendo o transcendental pa ra KANT lima
"condi <,'iio de possibilirladC'''. n ã o se pode olvidar como KANT e ntendC'u o
problema da tCllIpo!'alidade própri a da "npercepção transcende ntal". Ncss('
sen t ido. v. as p recisas ponderações de ERNESTO MAYZ V ALLENILLA. demonstra nd o
que o "('u t ra nscendental" para KANT não é a-temporal, mas simpl('smentc
não exibe as mesm as earae teristicas temporais do "cu e mpírico e re al": a
sua determinnçã o como permanent e não define uma ausência a bsoluta de
tempo. mns antes uma presença absoluta no meio do fluxo cambiante da
consciência empí r ica. (E l Problema. de la N ada en Kant, Madri, 1965, p ágs.
81 e sC'gs. l.
24. Para m a is pormenorí zado est ud o de como me sit uo peran te iI
doutrina h ussc rlia na , v. o meu tra balh o Fenomenologia, OntognosGologia. G
Refle.rfio C rí tico -Histórica, cit., na nota 10, pág. 12, supra.
25. S ôbre o papel de D ILTHEY n a fenomenologi a , v. HUSSF: RL. Id.ecl!. n.
Secção IIl. "A const ituição do mundo espirit ual" e o Apêndice XII. ~ U.
22 MIGUEL [(EALt
Há, sem dúvida, elementos altamente positivos na especulação
husserliana sôbre a "constituição do mundo espiritual", não se
podendo dêles prescindir em qualquer indagação sôbre a experiên-
cia ética ou jurídica, desde a sua concepção fundamental do eu
concreto (chamemo-lo assim) ao qual corresponde o que êle deno-
mina a "atitude pe1'sonalística", na qual nos situamos em nossa
vida comum, quando conversamos, quando nos saudamos esten-
dendo a mão, no amor e na repulsa, na meditação e na ação, quando
estamos em uma referência recíproca, nos diálogos e nas objeções
recíprocas; na qual estamos também quando consideramos as coisas
como sendo o nosso ambiente circundante e não, como nas ciências
da natureza, como uma natureza "objetiva". É a expe1'iência
compreensiva da exístência do outro, na qual o outro também se
põe como sujeito pessoal, em um "mundo de comunicação", sendo
a pessoa centro dêsse mundo circundante, provido de significado
espiritual 26.
A socialidade assim constituída graças a atos comunicativos de
compreensão, como uma unidade superior de consciência entre
pessoas, ou "o mundo das objetividades intersubjetivamente cons-
tituídas", não pode ser "explicado" segundo leis naturais. Para
Husserl não é a causalidade, mas sim a motivação a lei fundamental
do mundo espiritual. A "causalidade motivacional", como êle a
denomina, é a que governa a experiência cultural, numa trama de
"estímulos", "interêsses" e "ocupações" entre o eu e o objeto in-
tencional. Dessarte, escreve HusserI, quando, "na esfera das ciên-
cias do espírito se diz que o historiador ou o sociólogo da cultura que-
rem explicar os fatos das ciências do espírito, entende-se que êles
querem estabelecer claramente as motivações, querem tornar com-
preensível como é que os homens em questão chegaram a se com-
portar de um modo ou de outro, que influxos receberam e quais
exerceram, que é, em suma, que os induziu àquela comunhão de
ações. Quando, pois, o estudioso, que se move no âmbito das
ciências do espírito, fala de regras, de le'Ís que regem aquêles modos
de comportamento, ou os modos de formaç.ão de certas configura-
ções culturais, as causalidades, que em tais leis encontram, uma
sua expressão geral, são coisas bem diversas das caw,alidades na-
turais ( ...... ). Todos os modos de comportamento esp iritual se
ligam causalmente através de' relações motivacionais 21.
Na citada edição italiana, págs. 569 e segs. e 755 e scgs. e M. HEIDEGGER,
Sein und Zeit, § 77 (El Ser y Bl Tiempo, trad. casto de José Gaos, México
Buenos-Aires, 1951, págs. 456 e segs.l.
26. HUSSERI, - ldeen, n, §§ 49 e 51 (págs. 579 e 587 da trad. ciL).
27. Sôbre êsses pontos, v. op. cit., loe. cit., § § 55 e 56. :É preciso ter
presente a distinção husserliana entre "causalidade natural" e "causalidade
motivacional" quando êle considera tôdas as ciências causais, ou, em suas
próprias palavras: "qualquer ciência do real, se quiser determinar realmente,
c no sentido da 'validade objetiva , que é o mal, é uma ciência causalmente
o DiltEITO COi\lO EXPEmf: N CL\ 23
Propõe-se Husserl determinar melhor o tipo de experiência
correspondente à "caus alidade rnotivacional", para fundar as "ciên-
cias do espirito", mas, não obstante a riqueza das sugestões co.n-
tidas em Idecn II e lII, e mesmo em sua obra póstuma sôbre a crise
da ciência européia, não se pode dizer que tenha logrado fazê-lo,
ao oferecer-nos uma frágil distinção entre "experiência interna" e
"experiência externa", procedendo desta as ciências da natureza,
e daquela as ciências do espírito 28.
Considerando Husserl que as ciências do espírito "se baseiam
sôbre a experiência inte1'1w, ou melhor sôbre a experiência feno-
menológica", i.nterim·izando a ex periência externa, não deixa bem
claro quais os limites entre a análise "fenomenológica" ou filosó-
fica da experiência cultural e a ciência dessa mesma experiência
como realidade objetiva de ordem "pessoal", mas no plano temporal
e histórico. Falta à indagação husserliana um mais atento exame da
experiência compreensiva da existência do outro como experiência
essencialmente axiológiea e histórica: o seu pensamento, mesmo
nas suas derradeiras expressões, não se situa na radical compreensão
do valor e da hi.stária como categorias essenciais à dimensão do
homem, tal como foi pôs to à luz por Heidegger: "a análise da his-
toricidade do ser do homem (Dasein) trata de mostrar que êste
ente não é temporal por estar dentro da história, mas sim, ao con-
trário, que só existe e pode existir histàricamente, por ser tempo-
ral no fundo de seu ser" 29.
É certo que Husserl distingue entre a atitude do cientista da
natureza, cego para os valôres, e a do cultor das ciências culturais,
que não pode deixar de eX]Je1'ienciar as objetividades axiológieas e
práticas, ou sej a de determiná-las "enquanto norma do experiencíar
e como elemento do mundo circundante do sujeito experiente, ou
então da comunidade experiente" 30, mas o que lhe escapa é a com-
preensão da "objetividade" ou "positividade" peculiar à ciência
que estuda tal experiência. Daí a sua tese de que as ciências
culturais não são senão "uma das ciências da subjetividade", tor-
nando-se dificil, não oestante tôdas as sutis considerações desenvol-
vidas em Idccn lI, Apê'lldice, n, ~ 12, distinguir-se entre "ciência
cultural" e "ciência ei dética"; fica comprometido, em última análise,
C3_1 Ilicatil,'(t"(illccn, IH, Capo l, ~ 1; trad. cit.. pág_ 787). Não há dúvida,
porém, que a falta de uma cl",ra no(ão ela "objetividade cultural " torna ele
certa forma imprecisa ou ambígua a posição de HUSSERL perante as ci[mci as
espirituais.
28. Idecn, n, Apêndice XII, Ir, ~ Ir (cd. cit .. págs. 753 e segs.l.
29. V. Sein Ulul Zeit, trad. cit.. pág. 433. E ainda: "A exegese da 11; 5-
torícidadc elo Dusein apresenta-se, nssi m , no fundo, tão·sômente como uma
análise mais con creta da ü'lTlporalidadc" (pág. 439).
30. 0 7)· ci t .. Apêndice, XII, * II ( pá g. 754). As palavras "expcricnciar"
c "cxí1cri(~ nt e " se ilTlpõ('m p ara d is t in guir de "experimcntar" c "ex[X'rimen-
tador", têrmos dema s iado marcados de significado especif ico no domínio elas
ciên cia s naturais.
24 Ml~UEL REALE
todo o sentido axio16gico e histórico inerente à distinção de Dilthey
entre "explicar" e "compreender", inadmissivelmente reduzidos a
"explicar" e "descrever".
Não há, penso eu, no pensamento de Husserl plena compreensão
de que as ciências culturais possuem uma "objetividade própria",
de ordem axiol6gica e histórica. Talvez seja possível explicar-se
essa insensibilidade husserliana para o "real axiológico e histórico"
lembrando-se o seu desmedido apêgo à Psicologia, a qual, não obs-
tante as suas conhecidas críticas a todo psicologismo no plano "fe-
nomenológico", constitui, como persistente regra, o t ema central
ou o fulcro de tôdas as suas pesquisas sôbre as ciências do espírito
e a experiência ética.
Poder-se-ia dizer que Husser! supera os lindes da Psicologia
para fundar as investigações lógicas e fenomenológicas, mas dela
não se liberta no tocante a mais rigorosa compreensão das ciências
histórico-culturais, inclusive por jamais ter tido a "experiência"
dos respectivos problemas, em qualquer de seus ramos de aplicação.
Cumpre, pois, procurar determinar a realidade histórico-cul-
tural, da qual a jurídica é uma das expressões mais relevantes,
tendo-se em vista a sua constituição temporal-axiológica, sem perder
de vista, mas antes mantendo vivos os prévios ensinamentos de
Husserl sôbre a necessidade de ir às coisas mesmas, na experiência
imediata, quer individual, quer social ou comunitária das motiva-
ções que compõem o mundo do direito no quadro das "intencio.na-
lidades objetivadas".
. Sem nos deixarmos seduzlr pelos que se iludem com o rigor apa~
rente de um estruturalismo, que acaba esvaziando o real de seu
conteúdo vital para poder reduzi-lo a esquemas de puro intelectua-
lismo abstrato, a via que se abre a uma ciência do concreto é a
correlação funcional entre as realidades intuitivas ou espontâneas
e as formas e estruturas correspondentes às objetivações históri-
co-racionais das intencionalidades fundantes.
Nem é demais ponderar que essa aspiração de plenitude e
concretitude, como adverte Marshall Mcluhan, é uma das caracte-
rísticas de nosso tempo, uma conseqüência natural da tecnologia
cibernética ,que contrapõe à técnica mecânica anterior, - frag-
mentária, centralizadora e superficial, - a automação tecnológica
essencialmente descentralizadora e integral 31 . Aliás, como se verá
sobretudo nos Ensaios VII e VIII dêste livro, a moderna "teoria da
informação" vem enriquecer a compreensão dos fenômenos sociais,
infundindo ao culturalismo um sentido operacional que o põe em
mais vivo contacto com a experiência.
31. Sõbre o impacto dos novos meios ou canais de comunicação sôhre a
vida cultural, v. a obra básica de MARSHALL McLuHAN - Unde)'slundi)1!J Mediu:
the extensions 01 man, 2.' ed" Nova Iork, 1964.
Ensaio 11
EXPERIÊNCIA JURÍDICA PRÉ-CATEGORIAL E
OBJETIVAÇÃO CIENTÍFICA
S UMÁRlO: I - Concrctitude axiolõgica da expenencia jurid ica.
II - P roblcmaticismo e tipicidade da experiência juridica. Sua
natureza dialética, III - A experiência juridica pré-categorial.
IV - A ordem imanente à experiência jurídica. V - A experiência
jurídica como objetivação cient ifica.
I
CONCRETITUDE AXIOLóGICA DA EXPERIÊNCIA JURíDICA
§ 1. À luz dos renovados conceitos de transcendental e de
a pTiori, analisados no Ensaio anterior, parece-me que o problema
da experiência ética em geral, e da experiência jurídica, em parti-
cular, deve ser situado sôbre novas bases, para além de sua mera
referência à subjetividade pura, entendida como simples tábua de
formas e categorias lógicas, visto como implica também condições
inelimináveis de ordem axiológica e histórica, como tais assumidas
e reconhecidas pelo eu que sen te, pensa e quer. O transcendental,
em última análise, abre-se à plenitude da experiência, tanto natural
como ética, podendo-se dizer que a categoTia lógica de possibilidade
passa a ser compreendida concretamente em função das categorias
de finalidade e de temparalidade) nos planos da praxis e da história.
Não se cuida, porém, de renovar a tentativa de um empirismo
integral, pois êste, sob a aparência de uma compreensão unitária
e total, não colhe da realidade senão o que nela se mostra como
enlaces causais, sem captar o sentido -que se alberga nos fatos, e
sem referir os fatos à fonte originária doadora de sentido a tudo
que existe, na concreta correlação entre o mt e o mundo, desde a
espontaneidade natural da Lebenstuelt ou da vida comum, até às
manifestações mais apuradas de objetivação espiritual, no plano
da Arte, da Ciência ou da F ilosofia.
E ssa exigência de unidade e de concreção é justamente apon-
tada por Êmile Brchier como sendo "a origem da Filosofia con-
temporâ nea", mais perceptível na obra de Husserl e de seus conti-
nuadores, assim como .na Filosofia existencial, mas pode ser obser-
2G MJGUI';L n<;ALG
vada em outras direções, como, por exemplo, na obra de Pantaleo
CarabelIese, em cuja "crítica do concreto" se inspirou Luigi Bago-
lini visando a atingir uma fundação crítica da experiência juri-
dica I, ou então, nas diversas expressões do pragmatismo jurídico
norte-americano 2.
Na concepção de Carabellese há, aliás, um aspecto que só mais
tarde veio a ser pôsto em seu devido relêvo por Husscrl, que é a
"historicidade" como uma das condições primordiais da experiên-
cia, vista à luz de uma dialética de polaridade que, sob outros pres-
supostos, me parece ser a única adequada à interpretação dos fatos
culturais.
Se lembrarmos, outrossim, as contribuições fundamentais de
N. Hartmann e Max Scheler pondo a problemática do valor no
centro da experiência ética, - muito embora se possa discordar
de sua Axiologia - , ou as pesquisas renovadoras de Dilthey, Weber,
Spranger, Cassirer e tantos outros nos domínios da Filosofía da
cultura, ao mesmo tempo que igual aspiração de concretitude
passava a nortear a Sociologia e a Antropologia culturais, fácil é
perceber como o conceito de transcendental se enriquecia de estru-
turas outras que não as puramente lógicas, tendentes a se abrir
ou' já abertas a uma compreensão dialética do concreto.
Ê claro que quando falo em transcendental refiro-me necessà-
riamente a um e~L ou consciência comum) não no sentido, porém,
de algo pôsto acima das consciências individuais, mas sim no sen-
tido de que há algo universalmente idêntico em tóda consciência
humana enquanto eu que pensa (lch denke). Uma coisa é, no
entanto, admitir a "subjetividade" do transcendental, e outra bem
diversa é afirmar que a subjetividade é condição transcendental de
todo o real. É próprio da consciência, ao contrário, pelo caráter de
intencionalidade que lhe é inerente, reconhecer como distinto de
si o que ela assume em si mesma, o que equivale a dizer que, no
ato de conhecer e de agir, não é o sujeito que, de maneira absoluta,
põe e constitui as leis naturais ou as normas de ação. Se a r elação
cognoscitiva e a relação volitiva só se dão na medida em que se
conhece algo e se quer algo, está pressuposta a priori a correlação do
que se conhece e se quer com o sujeito cognoscente e agente, cor-
relação essa só tornada efetivamente possível no que denomino
"processo ontognoseológico", no qual eu e objeto e en e objetivo
se implicam e se condicionam, mantendo-se distintos mas comple-
mentares.
Como se vê, o nóvo conceito de transcendental implica uma
diversa noção de a p1'iori) que deixa de ser puramente formal, para
1. V. BAGOLlNI - Diritto e Scien;;a Giuridica della Critica dcl Concre to,
ci t. . págs. 63 e segs. e passim, e Vi sioni della Giustizia e Senso Comune,
Bolonha, 1968, págs. 107 e sr gs.
2. Para uma visão global. v. a cole tânea organizada pOI' TJ10MAS A.
COWAN - The American JuTÍsprudenee Rcader, Nova-Iorque, 1956.
o DIfIEITO COMO E;O(PERltNCIA 27
passar a ser também a priori material. Ê esta uma questão que,
como dizem os juristas, tem caráter prejudicial, pois é em função
dela que melhor podem ser definidas as posições filosóficas funda-
mentais.
Bem vistas as coisas, a posição ontognoseológica pretende si-
t.uar-se numa linha superadora da antítese Kant-Hegel, no tocante
à relação Transcendentalidade-Experiência, e, nesse sentido, cons-
titui um prolongamento dos estudos fenomenológicos, pela verifi-
cação de que, se é necessário superar o conceito formal do ({eu
pen.so" k a ntiano, substituindo-o, - como o faz Heidegger, que se
vale de teses de Husserl, - pela concreção de ((eu penso algo no
mundo" 3, torna-se indispensável reconhecer a historicidade do eiL
J'('1I80, sem que para tanto se acabe, paradoxalmente, por dissol-
vê-lo, enquanto eu, na totalidade envolve.nte e opressiva do processe
histórico.
Como lembra Mikel Dufrenne, 'O a priori em Kant é co.ncebido em
função do dualismo; êle pertence à subjetividade que o impõe ao obje-
to; é uma forma que determina o conteúdo sem se comprometer nêle,
que torna a experiência possível sem ser ela mesma experiência.
Em Hegel, ao contrário, não há necessidade de nada para fundar
a experiência, porque a experiência se funda a si mesma: o a
posteriori é, por seu turno, a priori. A experiência mesma é abso-
luta porque ela é a experiência do absoluto, isto é, a experiência
que o absoluto faz manifesta ndo-se como identidade de sujeito e de
objeto 4.
Pois bem, em contraste com o dualismo abstrato de Kant e o
monismo absoluto de Hegel, que supera a aporia só e.nquanto a
destrói, o que se impõe é compreender a relação sujeito-objeto, ou
transcendentalidade-expcriência, em sua concreta interrelação e
funcionalidade; dêsse modo, nem o a priori se esvazia e se exaure
numa Gnoseologia fo r mal; nem se destrói no ato mesmo em que
Gnoseologia se converte em Ontologia; mas traduz antes a condição
de uma prévia correlaçào necessàriamente subjetivo-objetiva, con-
soante o que denomino o.ntognoseologia.
É; nesse contexto que se pode dizer que a aprioridade designa
a estrutura dos objetos ao mesmo tempo que a correlata capacidade
perceptiva do sujeito, atualizáveis uma e outra no processo his-
tórico-cultural, emergentes da transcenc':!ntal relação eu-mundo,
que as mantém essencialme.nte distintas e complementares.
Ora, como a aprioridade material condiciona a existência dos
entes em geral, não tem sentido falar-se de experiência apenas com
3. Cf. H<;IDEGG8R - S ein und Zeit, ed. casto cit., págs. 367-69. Quanto
à distinção husserliana entre Clt puro , como "sujeito puro de qualquer
cogito na unidade de um fluxo de Erlebnisse" e o eu· pessoal, como unidade
compreensiva do eu e do munrlo c ircundante, v . Ideen, lI, § 61 c Apêndice
X (Dl. it., pá gs 664 e sego e 713 e segs.l.
4. MIKEL D UFUG NNE - La Notion d'''A Priori" , Paris, 1959, pág. 47.

28 MIGU EL RÉALl':
relação. ao. plano. da natureza, assim co.mo. em identidade da expe-
riência ética com a experiência natural, ou ,na redução de uma à
outra, dada a diversidade das estruturas co.nstitutivas do.s objetos
possíveis, a que correspo.ndem, no ensinamento de Husserl, onto-
logias regionais materiais distintas) cada uma delas implicando
um tipo adequado de ciência, com o seu "tipo de experi ência" e
os seus métodos próprios, sem prejuízo. de sua comum fundação
transcendental, segundo normas de uma "noética geral" s,
Às diversas categorias de objetos, segundo Husserl, devem por
essência corresponder diversas apreensões constitutivas e, por con-
seguinte, também diversas formas fundamentais dos atos originá-
rios ofertantes, pois, em tôdas as ciências o método é também de-
terminado pela essência geral da objetividade 6,
Se a natureza 'ou o "dado natural" é inerente aos atos
mesmos de conhecer e de querer, vê-se bem que a experiência
histórica (e nela a experiência do direito) não é algo de intercalado
entre o espírito e a natureza, mas antes a projeção engloba nte do
primeiro sôbre a segunda, enquanto a chama a si e a torna sua,
no ato mesmo em que a põe como distinta de si, numa sucessão. de
atos de reconhecimento e de posse, na dialética aberta exigida tanto
pela inexauribilidade dos valôres que o espírito projeta sôbre a
natureza, convertendo-a indefinidamente em cultura, como pela ine-
xauribilidade da natureza como objeto de conhecime.nto, o que re-
vela, sob outro prisma, a essencial correlação e complementariedade
existente entre natureza e espíríto, ciências naturais e ciências da
cultura,
§ 2, Correlacio.nar a expenencia natural à expenencia ética,
sem reduzir uma à outra, eis, a meu ver, a primordial condição
para um conceito integral de experiência jurídica, reconhecendo-se
a especificidade do mundo histórico-cultural pelo reconhecimento
de que não é só graças a nota da "verificabilidade" que uma inves-
tigação adquire a dignidade de ciência: ao lado das explicações
causais ou analíticas, como se tem observado sobretudo a partir de
Dilthey, põem-se as formas de compreensão segundo cnlaccs valo-
rativos determináveis como objetivas conexões de sentido.
As proposições verificáveis, dependentes da possibilidade lógica
da redução do real a esquemas e modelos racionais, é a mais segura
e certa, sem dúvida, mas não a única forma de comuni.cação cntre
os homens e de acesso à natureza: a esta é necessário também
5. Sôbre êsse problema essencial da fund aç ão das cwncias com relação
às distintas ontologias regionais, v. HUSSERL - Ideen, trad, eit., especial-
mente o Livro IH, ("La Fenomenologia e i Fondamenti delle Scienzc").
págs. 785 e segs, Anteriormente o problema fôra focaliz ado, sob ou tros fun-
damentos, por N. HARTMANN com a sua teor ia das categorias es truturais
do mundo da natureza e do espírito.
6. Op. cit., L. IH, §§ 5 e 6, págs. 805 e sego
IlIIU;ITO CO~IO EX P ERlf:NCíA
:29
"
chegar através das vias cmocionais e volitivas, que permitem captar
l' COlllpl'l'C'nelcr as co isns em suas "objetivas conexões de sentido".
Nil.o qlll~ devamos nos contentar com as intuições que nos
püe!11 em imediat o contato com a problemática existencial, mas,
assim como o espi rit o manipula e orde na o material sensível estru-
tura ndo o real no ato ela percepçüo, supera também o momento
das intuições axiológicas elevando-se ao plano de uma raciona-
lidade concreta de base cstimativa.
Ncssa tarcfa dc racionalizoçdo compreensiva ou de ordem axio-
lógica, - divcrsa da mais comumcn te cstudada, isto é, da raciona-
lizaçào de tipo c:nilicativo -, o cspírito tem a guíá-Io a faculdade
elc síntcsc autoconscicntc que lhc pcrmitiu fundar o mundo da
cultura, superando o disperso e o fragmentário dos dados das múl-
tiplas e heterogêneas experiências, e conti nua possibilitandO o
adve nto dc novas formas de vida.
Nada apreendemos nos domínios da arte , da religião, da eco-
nomia ou do dircito, de tôdas as criações do homem, em suma,
nem nos é possível interpretar a nossa faina histórica, no empenho
de ajustar cada vez mais a natureza a nossos fins racionais de
emancipaçüo ética, sem indagarmos dêsses mesmos fins, da "inten-
cionalidade" do ato criador obietivada nas obras e nos bens cons-
tituídos. Os bens culturais existem na medida e enquanto pos-
suem um senti.do) ou, por outras palavras são enquanto devem sig-
nificar algo para alguém) como meio de comunicação,
Partindo dessa observação inicial chego a algumas conclusões
que, no seu todo, compõem o que denomino historicismo axiológico)
dada a tripla função desempenhada pelo valor na história: a pri-
meira é de caráter ontológico ou constitutivo) por ser êle o conteúdo
significante dos bens culturais, os quais são some.nte enquanto
valem e valem porque são ; a segunda é gnoseológica, uma vez que
só através dêle podemos captar o sentido da experiência cultural;
c a terceira é deontológica) visto como de cada valor se origina um
dever ser suscctível de ser expresso racionalmente como um fim.
Ora, a razão. dcssas funções primordiais, que equivalem a verda-
deiros agentes motores da história, é dada, penso eu, pela fo.nte
donde todos os valôres promanam, que é o espírito humano, o valm'
originário) o único que se põe por si mesmo. Daí dizer que a
pessoa é o valo1"-tonte de todos os valô1"es) visto ser o homem o
único cnte quc, de maneira originária) é enquanto deve ser 7 .
Os bens e obras constituídos pelo homem apresentam também
essa caractcrística, de serem enquanto devem ser, mas de maneira
derivada, como reflexos que são do ser deontológico que os põe in
esse. O homem, ao model ar o mundo histórico, modela-o à sua
7, Para outros aspectos dôsse tem a , v. Plnra.lismo e Liberdade, cit ..
especialmente às págs, 63 e segs. e T eoria Tridimensional do Direito, São
Paulo, 1968.
 :lO li! ! (~ {l F. L Il E A l. F.
imagem e semelhança; ao objetivar em bens materiais e espirituais
os ditames e projeções de sua intencionalidade instauradora, enri-
quece e potencia a sua própria subjetividade, devendo a sua imagem
ser encontrada nêle mesmo e nas coisas por êle próprio formadas,
elaborando os dados da natureza.
Sendo essenciais as correlações entre a Antropologia, a Filoso-
fia e a História, não devemos contentar-nos com o estudo descritivo
ou funcional das relações existentes entre os bens culturais, colo-
cando-nos perante a cultura como o físico se põe perante os "dados"
da natureza. O culturalismo neutralista e positivista fica escravi-
zado aos instrumentos, aos veículos e suportes de significados, sem
compreendê-los autênticamente como "formas de vida", pois não
se deve confundir a atitude "realista" ou "natural", inerente a tõda
investigação científico-positiva, necessàriamente adstrita aos ho-
rizontes empíricos de dada objetividade, com a tendência "natura-
lista" que consiste em tratar os atos humanos como se fôssem
"coisas", ou seja, como se fôssem cegos aos valôres e pudessem ser
"explicados" tão-somente segundo nexos causais. Uma concepçãn
culturalista, fiel aos seus pressupostos, jamais perde de vista a
fonte espiritual da qual os bens históricos promanam, cuidando,
ao contrário, permanentemente, de captar-lhes o significado graças
à sua referência ao espírito demiurgo que as constitui, ao espírito,
em suma, entendido como valor primordial que implica a liberdade
instituidora dos ciclos culturais.
Seria, com efeito, incompleta a imagem do homem e da cultura
se fixada com olvido de um valor correlato ao de pessoa: o de
liberdade. Indo às raízes do problema, verificamos que liberdade
e valor se implicam, pois, para que algo valha é preciso que o
espírito possa optar entre o valioso e o desvalioso; e, ao mesmo
tempo, para que a liberdade seja efetiva é mister que um valor seja
o motivo constitutivo da ação. No fundo, se a liberdade é um
valor essencial a todos os valôres, e se sem valôres não se con-
cretiza a liberdade, ambos constituem uma díade incindível, cuja
tensão dialétíca se confunde com a vida mesma do espírito. Po-
der-se-ia dizer que o valor é o espírito como liberdade, e a liberdade
é o espírito autoconsciente de sua própria valia R.
§ 3. Liberdade e valor são, pois, o espírito mesmo na pleni-
tude de si e de suas formas, desde o momento originário instaurador
do mais rudimentar dos bens de cultura até às mais altas determi-
nações objetivas da espécie humana através da história, na pers-
pectiva contínua de novas afirmações valiosas: é entre essas formas
de realidade que se situa o direito, só autênticamente válido en-
quanto efetivamente "experimentado" e vivido.
8, Sôbre a implicação "valor-liberdade" e seu significado para o con-
ceito de p€ssoa, v, em Pluralism.o e Liberdade, a comunicação pOl' mim
apresentada ao Congresso Internacional de Veneza, págs. 31 e segs. e
63 e segs.
(I !ll!\EITO CU~lO r:;Xf>BHI(;i\"Cf,\ ~ll
Pode-se dizer, pois, que pela sua própria natureza, o díreito
se lksl ína ,\ experil-'l1cia e só se aperfeiçoa no cotejo permanente
da l'Xl)l'rí(~'llci a correspondente ao seu ser axíológico, experiência
essa que ni-lO se reduz a uma adequação extrínseca, a uma tábua
de referências fúticas ou a paradigmas de valôres ideais, nem se
resolve numa unidade incliferençada, mas conserva, como condição
de seu próprio "expcriri", a dialeticidade problemática e aberta
dos [atôres que nela e por ela se correlacíonam e se implicam, na
unidade de um processo ao mesmo tempo fático, axiológico e nOT-
mativo.
No fundo "direito como experiência" ou "experiência jurídica"
significa "concl'etitude de valoração do direito", o qual não pode
ser concebido ou construido como um objeto de contemplação, ou
uma pura seqüência de esquemas lógicos através dos quais se per-
ceba fluir, à distância, a corrente da experiência social, com todos
os problemas a que com tais esquemas se pretendia dar resposta;
as suas normas são deontologicamente inseparáveis do solo da expe-
riência humana.
Cumpre, pois, pesquisar e aferir o direito como experiência
jurídica concreta, isto é, como realidade histórico-cultural) enquanto
atual e concretamente presente à consciência em geral, tanto em
seu.'> a..~pcctos teoréticos como práticos, ou, por outras palavras,
enquanto constitui o complexo de valorcu;ões e comportamentos
que os homens realizam em seu viver comum, atribuindo-lhes um
signifi.cado su.'>cetível de qualificação jurídica no plano teorético,
e correlatamente, o valor efetivo das idéias, normas, instituições
e providências técnicas vigentes em função daquela tomada de
consciência teorética e dos fins humanos a que se destinam.
Poderia parecer que, dessarte, o direito e a experiência jurídica
seriam uma só coisa, mas ela é antes a compreensão do "direito
in acto", como efetividade de participação e de comportamentos,
sendo, pois, essencial ao seu conceito a vivência atual do direito, a
concreta correspondência das formas da juridicidade ao sentir e
querer, ou às valorações da comunidade: trata-se, por conseguinte,
de uma compreensão necessária do direito, enquanto êste não pode
ser reduzido à simples vigência normativa ou a mero juízo lógico
preceptivo, - que o mutilaria em sua essência -, mas deve ser
interpretado como real processo de aferição dos fatos em suas
cone,rões ob,ieti1:as de sentido.
II
PROBLEMA TI CISMO E TIPICIDADE DA EXPERIÊNCIA
JURíDICA - SUA NATUREZA DIALÉTICA
§ 4. Concebida a expenencia do direito como um processo
de concreção axiológico-normativa, já está implícita a sua exigência
 " 33
32 MIGl'EL I:"ALE
de unidade ou de totalidade, pois é sabido, - e ninguém melhor
do que N. Hartmann soube pôr êsse ponto em evidência -, que
os valôres se cOl'l'elacionam e se implicam, uns atuando sôbre os
outros de maneira solidária.
,É a razão pela qual, sendo múltiplas as perspectivas segundo
as quais se focaliza a realidade do direito, não podem deixar de
variar as formas de sua experiência, conforme se tenha em vista,
por exemplo, uma pesquisa de ordem sociológica ou jurídico-dog-
mática, muito embora possa haver, como há, um campo comum de
interêsse entre ambas.
Seria prematuro, todavia, tentar fazer a sistematização dos
problemas da experiência jurídica, só possível com o amadureci-
mento dos estudos. Prefiro, assim, formular diretivas ou hipóteses
de trabalho, apresentando algumas "perguntas" que poderão merecer
mais precisas respostas por parte dos diversos investigadores, cada
qual sob o seu ângulo próprio.
A primeira categoria de problemas que, a meu ver, recebe
mais adequado tratamento em virtude da compreensão do direito
como experiência refere-se, preliminarmente, às tão discutidas
relações de funcionalidade ou interdependência em que se encon-
tra a experiência jurídica com as demais formas de experiência
social. A colocação, por exemplo, das relações entre Direito e
Economia em têrmos de "experiência" possibilita a análise do as-
sunto segundo tôdas as suas perspectivas e implicações, sem ficar
reduzida a uma das conhecidas interpretações de tipo reducionista,
como a que a resolve em uma relação entre "forma" e "conteúdo",
à maneira de Stammler (conseqüência, como vimos, de seu conceito
de transcendental como pura forma a p?·iori) ou à maneira de Marx,
entre "infra-estrutura" e "superestrutura" (conseqüência de sua
unilateral compreensão da história).
Focalizada a referida questão sem os preconceitos setorizantes
de que foi fértil a mentalidade eminentemente reducionista do sé-
culo XIX, para se abranger, ao contrário, a totalidade das formas
da experiência social, graças a um processo dialético que leve em
conta a natureza plural e ao mesmo tempo unitária dos fenômenos
históricos, as relações entre "forma" e "conteúdo", ou entre "infra-
-estrutura" e "superestrutura" deixam de ser categorias rígidas
e abstratas, para valerem como categorias históricas e concretas,
tão certo como o que é forma ou infra-estrutura hic et nunc pode
apresentar-se como conteúdo ou superestrutura sob outro ângulo
temporal, ou em função de outras coordenadas do espaço social. No
contexto de uma compreensão dialética plural 9, as categorias for-
9, Sôbre essa questão, v. em meu livro Pluralismo e Liberdnde, cit,
o ensaio intitulado "Dialética dos meios e dos fins" e o já citado ensaio
"OntognoseoJogia, Fenomenologia e Reflexão Crítico-Histórica", na Rev~~ta
Bras. de Filosofia, fasc. 62, 1966.
o DIREITO COMO EXPERIf;NCIA
muladas por Stammler ou Marx passam, assim, a ter valor de
hipóteses particulares de trabalho, mas nem por isso menos rele-
vantes, como instrumentos euristicos propiciadores de resultados,
sempre subordinados a uma visão final totalizadora dos dados ob-
servados. A éste respeito, poder-se-iam lembrar as contribuições
de Max Weber, El'l1st Cassirer, Giuseppe Capograssi e Georges
Gurvitch que nos apontam o rumo certo para a colocação do
problema economia-direito, assim como de 'Outros correlatos, em
uma "totalidade de sentido", na concretitude dinâmica do processo
cultural.
Há, porém, outro aspecto a considerar, pôsto em realce por
um jurista cuja obra pode ser considerada exemplar no concernente
à compreensão do direito como experiência histórico-axiológica, e
em cuja doutrina as exigências de concreção jamais se divorciam
do principio de certeza essencial à vida jurídica. Refiro-me a Tullio
Ascarelli 10 1 ue demonstra que o ordenamento jurídico se correla-
ciona com o processo econômico, - como, de resto, com os demais
fatos sociais segundo uma tipologia própria, ou, em suas pa-
lavras: "Ã tipologia funcional do estudioso de economia, com re-
lação às diversas influências sôbre a produção e a circulação da
riqueza, o jurista deve contrapor uma tipologia estruttlral, de su-
jeitos, de coisas e atos, tendo em vista a aplicabilidade de uma
disciplina normativa, muito embora convicto da contínua tensão
entre a tipologia individualizada e o diverso alcance de uma mesma
estrutura típica nos casos concretos, e da conseqüente dinâmica no
desenvolvimento do direito. A sabedoria do jurista consiste na sutil
percepção de uma individualização tipológica, que, sendo consciente
da tensão, torne suportável o seu custo social e o transforme em um
útil fator de desenvolvimento" 11.
A experiência do direito, em suma, nunca se amolda e se
reduz às diversas experiências sociais, pois, delas extrai o ((sentido
normativo ao fato" , e não o conteúdo do fato em sua especificidade,
como realidade econômica, psicológica, artística, etc.; a sua na-
tureza tipológica e normativa , ou, se quiserem, a sua ((tipicidade
normativa" converte em jurídico tudo o que se insere em seu
processo. É a razão pela qual, como foi observado por Soler,
quando o direito parece aproveitar conceitos psicológicos ou eco-
nômicos, êle os assimila e os torna próprios, inserindo-os no sistema
normativo, com uma acepção e um alcance de ordem jurídica,
irredutível às ciências que os inspiraram 12 .
10, ASCAR"LLI _ Problemi Giuridici, Milão, 1959; Problemas das So-
ciedades Anónimas e Direito Comparwl0, São Paulo, 1945: Tem'ia Geral dos
Títulos de Crédito, trad. de Nicolau Nazo, São Paulo, 1943.
11, ASCARELLI _ Problemi, Giuridici, cit., vol. l, pág. 63.
. 12, SEBASTIAN SOLER _ Ley, Ilistol·ia y Libertad, Buenos-Aires, 1943,
pago 188.

34 MIGUEL REALE
Essa ordenação individualizadora não se opera como simples
processo de adaptação mecânica, nem se desenvolve segundo puros
nexos lógicos, mas brota, ao contrário, de uma constante prova (e
no verbo provar, mais do que no substantivo, se percebe o sentido
da imediatidade da aferição axiológica 13) em contacto direto com
os fatos, em função dos resultados considerados mais razoáveis ou
racionáveis para atendimento do bem comum. Não é de estra-
nhar-se, por conseguinte, que a Jurisprudência tenha se constituído
como ciência autônoma graças à "experiência jurídica" dos romanos,
Ufactis ipsis dictantibus ac necessitate exigente", segundo os instru-
mentos lógicos, as categorias e as estruturas recebidas da cultura
grega 14.
Donde se conclui que é inerente à experiência jurídica, de
todos os tempos e lugares, a co-implicação de dois elementos inse-
paráveis, a estrutura formal, (a tipologia, a que se refere Ascarelli)
e a função normativa que resulta objetivamente de um processo
complexo de valoração dos fatos, conforme será melhor ilustrado
ao tratarmos do "tridimensionalismo jurídico concreto".
§ 5. Ninguém melhor do ,que Capograssi soube compreender
o sentido totalizador e dramático da experiência jurídica, não só
intuindo a necessidade de um "método sintético", a partir dos pres-
supostos pré-categoriais da realidade do direito, mas também apre-
sentando-a como "instrumento na totalidade orgânica da vida". É
de tal modo nela patente "a interdependência de todos os elementos
que parecem ser per se stanti, que ela apresenta a característica
singular de "um uníssono profundo sob a trama contínua das
discordâncias, o uníssono nascendo ao mesmo tempo que o dissenso,
e êste sendo pôsto para ser resolvido" 15.
Como se vê, "experiência jurídica" e "compreensão unitária e
problemática" são conceitos que se exigem reciprocamente, assis-
tindo razão a Recaséns Siches quando, nas páginas sucintas mas
13. Provar é, ao mesmo tempo, experimentar, procurar, verificar c
padecer, o que corresponde à complexidade das vias da experiência, muito
além da faculdade puramente intel ectiva. Para uma "análise" dos con-
ceitos de experiências, v. HECTOR NERI CASTANEDA - "Consciousness and
Behavior: Their Basic Connections", inserto na coletânea I ntentionality,
Minds, and Perception, Detroit, 1967, págs. 147 e segs.
14. Sóbre o constituir-se da Jurisprudência romana como experiência,
v. o meu ensaio "Concreção de fato, valor e norma no Direito Romano
Clássico", em Horizontes do Direito e de! História, São Paulo, 1956, págs.
58-81.
15. CAPOGRASSI - II Problema della Scienza deZ Düitto, cit., págs.
12 e segs. e 51 e segs. Acrescenta êle com sagacid ade : "Põe-se a von -
tade comum porque as vontades imedia tas (dos indivíduos) discordam;
mas se a discórdia nasce também e sobretudo a propósito do estabeleci-
mento da vontade comum, nâo há discordância quanto à necess idade de
pôr-se a vontade comum" (pãg. 51).
o DIIlEITO COMO EXPERIÊNCIA 35
penetrantes com que esclarece vários aspectos do tema ora tratado,
diz que "se falamos de experiência é porque nos achamos ante algo
dado" , concluindo que, sob êsse aspecto, ela é "um conjunt~ muito
complexo, porém lmitário, de diversos dados, os quais estao reci-
proca mente entretecidos", dados êsses que são de dupla natureza,
_ por serem "fatos de relações inter-humanas", carregadas "de
refe rências a valorações" l6.
A experiência jurídica, porém, não corresponde apenas a uma
fase ou momento final e decisivo de verificação de normas e de
institutos jurídicos, - como se poderia pensar em têrmos de abst ra-
ção intelectualística - , porque ela, como processo concreto e tota-
lizante, ao mesmo tempo que comprova atos normativos, pondo-os
em prova, em função de objetivas conexões de sentido, vai também
desvendando e gerando novas soluções normativas. É por isso
que, com razão, Recaséns adverte que a experiência jurídica opera
como fator ou como fonte na geração e no desenvolvimento do
direito em têrmos gerais, e na produção das normas jurídicas de
tôda espécie, - genéricas, particulares e individualizadas - ; e
também como estímulo e diretriz orientadora na crítica estimativa
e na filosofia dos valóres jurídicos 17 .
Há, pois, na experiência jurídica uma permanente tensão dia-
lética, que pode deixar atônitos. os que dela se achegam levados
por antigos ensinamentos sôbre o ideal do direito como uma
ordem imutável e formalmente certa, quando, n a realidade, a vida
jurídica, sendo u ma renovada sucessão de estimativas e de opções,
às vêzes dramáticas, é, ao mesmo tempo, estnaura e evento, esta-
bilidade e movimento; é adequação ao fato particular, segundo
motivos renovados de eqüidade e, concomitantemente, exigência
universal de certeza, através da previsão garantida de classes de
ações possíveis, capazes de assegurar planos de ação à liberdade
de iniciativa; é problemática, como tudo que se liga às alternativas
da liberdade e da justiça, mas necessàriamente se inclina a compor
e ordenar em sínteses unitárias, ou em sistema o mais possível
predeterminado, os conflitos de interêsse.
A complexidade da Jurisprudência resulta exatamente do fato
de haver, como escrevi à página 83 da Teoria do Direito e do
Estado, "em tôda sociedade duas ordens de aspirações permanentes,
que só à custa de muitos esforços e sacrifícios se conciliam em um
estado que se poderia classificar de equilíbrio i.nstável, pur ser
sempre uma co.njugação de estabilidade e de ~novimento". Na expe-
riência jurídica essa tensão reflete-se em tôda a sua fôrça, dado o
contraste do problcmaticismo da liberdade e da justiça com as
exigências ordenadoras da certeza.
16. Artigo em Dianoia, cit., pág. 34.
17. Ibidem ,
 36 MIGUEL REALE
§ 6. Pois bem, ante a verificação da antinomia posta entre
a tipicidadeJ como nota ineliminável da experiência jurídica, por
ser expressão do imperativo de certeza) - e as exigências da
eqüidade como adequação ao particular/ ao reconhecer-se o cons-
tante conflito que há na vida do direito entre o abstrato e o con-
creto, e mais ainda, ao proclamar-se, consoante fórmula incisiva de
Capograssi que a experiência é vida e a ciência é abstração", é
<C
natural que tenha surgido a tentação de optar-se por uma das
duas fôrças antitéticas; mergulharam uns, ardorosamente, no mar
indefinido e revôlto do jus vivens (como o fizeram os pregadores
de soluções puramente emocionais, iludidos com as virtudes do
decisionismo eqüitativo) enquanto outros preferiram refugiar-se no
céu dos esquemas abstratos de uma juridicidade axiomática : em
ambos os casos, o que se perdeu foi o direito como experiência,
visto esta não poder ser confundida com a atomização dos atos de-
cisórios, nem com a dissolução nominalista dos conceitos, em duas
posições que, no fundo, se equivalem.
O problema prévio e prejudicial, que se põe na raiz metodoló-
gica de tôda e qualqller teoria da experiência jurídica consiste, ao
contrário, em não fugir das aporias da vida do direito, que seria
tão ridículo como fugir da história, mas reconhecer que elas lhe
são conaturais e próprias, não havendo outro modo de compreen-
dê-la senão em suas correlações e dinamicidade dialéticas.
Quando não se reconhece a dialeticidade essencial da experiên-
cia jurídica (e dêste tema tratarei, especificamente, no Ensaio VII,
§§ 6.ç e 7. ç ) e não se quer abandonar a tese da experiência jurídica,
corre-se o risco de recorrer a meras justaposições entre natureza e
vida, abstrato e concreto etc., proclamando-se a sua ambigüidade
ou o seu caráter paradoxal, o que é ficar no limiar do problema
epistemológico.
Se a realidade do direito é a de um processo histórico, pare-
ce-me que somente graças a um processo dialético será possível
compreender a experiência jurídica; e, como se trata de experiência
de natureza axiológica, que participa da polaridade e da co-impli-
cação essenciais aos valôres, tal dialética só pode ser, como veremos,
a de complementariedade.
Dessarte, não será jamaís a Lógica Jurídica formal o instru-
mento de análise apto a responder aos problemas da Jurisprudência.
lU
A EXPERIÊNCIA JURíDICA PRE-CATECORIAL
§ 7. Uma das intuições mais fecundas de Capograssi, cujo
significado ganha grande atualidade se considerada à luz das últi-
o DII~ElTll COilIO EXI'EllIÊNCIA 37
mas indagações que levaram Husserl à sua teoria da Lebenswelt,
é a relativa a uma experiência jurídica originária, anterior a tôda
e qualquer elaboração conceitual, no estado espontâneo imediato
e nüo reflexivo de experiência pré-categorial.
Deve-se, aliás, ponderar que coube a vários filósofos e soció-
logos do direito, talvez como fruto da reação ao exacerbado for-
malismo jurídico reinante, uma antecipada percepção da realidade
jurídica subjacente, entendida como projeção imediata das fontes
da vida, sob as denominações no fundo equivalentes de direito
concreto, ":ill,~ v/vens", direito intuitivo, direito social, etc., retor-
nando-se, assim, aos temas apenas esboçados no clima romântico
da primeira fase da Escola Histórica, cujo conceito de Vol7csgeü"t
foi logo absorvido pelos esquemas lógico-normativos da Escola da
Exegese ou dos Pandectistas 18.
Muito embora o pensamento jurídico oficial não tivesse dado
maior atenção a êsses apelos no sentido de captar-se o direito, por
assim dizer, cm "estado nascente", preferindo considerar os movi-
mentos elo Direito Livre ou da Livre Pesquisa do Direito uma
ventania romântica a sacudir passageiramente os quadrantes da
Jurisprudência, - êles na realidade atendiam a exigências dura-
douras e profundas, correspondentes à correlata transformação
que, tanto no plano dos fatos como no das idéias, vinha se operando
nas estruturas da sociedade contemporânea.
Trata-se ele fatos por demais notórios para que se imponham
maiores considerações. Ê essencial, todavia, observar que se.. devem
em um primeiro momento, mais a juristas ou a sociólogos do di-
reito, - como os nomes de Holmes e Cardozo, Cény e Duguit,
Ehrlich e Heck, Carnelutti e Ascarclli e tantos outros o demons-
tram - , do que a filósofos pràpriamente ditos, as análises e ati-
tudes mais decisivas no sentido de se inserir a problemática jurídica
.n a experiência social, consoante a tão discutida advertência de
WendeI Holmes logo no início de sua obra clássica sôbre o Common
Law : "A vida do direito não tem sido lógica; tem sido expe-
riência" 19.
18. Poder-se-ia dizer que é na primeira fase do pensamento de s..~.
VIGNY, bem como no famoso ensaio de KlRCHMANN que. no âmbito da
Ciência Juridica moderna, se proclama a necessidade de não perder o ju-
rista contacto com a experiência. Aludirei, no texto, às razões que dete r-
minaram o abandono dessa orientação.
19. V. HOLMES - Common Lmu, Bostan, 1938, pág. 1. De HOLMES,
além da Common Law, - cujo aparecimento em 1881. constituiu "um dos
marcos na revolta contra o formalismo", como bem pondera MORTON \VIllTE
(Socia.l Thou.ght in Ameri.ca., The Revolt against FOl'mali,'l1J1" Boston, 1963,
pág. 59) - deve ser lembrado o seu estudo The Path of the Law, de
1897, no qual, partindo da conhecida afirmação de que o direito não é senão
a profecia daquilo que os tribunais efe tivamente vão decidir, põe o pro-
blema da Ciência do Direito em têrrnos de experiência, entendida, aliás,

38 MIGUEL RE A LE
Abstração feita do mal ,que rep resentou para o filósofo do
direito o ter-se perdido em puras abstrações, olvidando que lhe
cabe, acima de tudo, a compreensão do real em sua inteireza e
concretitude, mister é uma referência, embora sumária, às razões
determinantes da indifere.nça dos juristas pela aferição de seus
esquemas normativos no plano da vida real, isto é, em relação com
os comportamentos efetivos dos executores e dos destinatários das
regras de direito.
Seria errôneo e injusto pensar que os mestres da Escola da
Exegese, da Pandectística ou da Escola Analítica inglêsa tivessem
desamor ou desinterêsse pelos problemas da efetividade do direito
em função das infra-estruturas econômico-sociais, isolando-se no
ilusório culto dos valôres lógicos inerentes ao sistema dos preceitos
legais ou jurisdicionais vigentes.
Examinado o problema nas coordenadas culturais do século
XIX, é preciso, ao contrário, reconhecer que o apêgo às soluções
lógico-normativas, ou ao que se convencionou denominar Juris-
prudência conceitual) representava, então, a atitude "normal" re-
clamada pelas circunstâncias, tal a convicção reinante de que, além
de os novos códigos e as estruturas normativas vigentes corres-
ponderem à realidade subjacente, a função jurídica do E stado
devia conter-se dentro dos princípios indeclináveis de certeza e
segura,11ça) em um sistema de regras concebido como sendo em
si mesmo pleno, lógica e eticamente sem lacunas. Dessarte, ao
interpretar e aplicar as leis ou os precedentes judiciais, o jurista
de tradição roma.nística ou do common law estava convicto de que
não constituía abandono da experiência '0 ato de explicar ou de-
clarar, com todo rigor lógico, os mandamentos previstos no âmbito
das "possibilidades normativas", postas pelo legislador ou pelos
precedentes jurisdicionais.
E, efetivamente, até e enquanto os acontecimentos sociais,
sob o impacto das novas conquistas da técnica e da ciência, não assu-
miram novos rumos, impondo o superamento do individualismo
econômico e das categorias juridicas fundadas na autonomia da
vontade, não se sentiu a necéssidade de examinar-se o direito em
têrmos de experiência; esta era como ,que considerada implicita-
mente atendida no ato de executar-se o comando jurídico de acôrdo
com as circunstâncias ocorrentes, não se vislumbrando entre norma
e fato um conflito essencial.
Sabem-no todos que, quando se tornou manifesta a "revolta
dos fatos contra os códigos" desvaneceu-se a ilusão de uma pre-
com as limitações próprias de sua compreensão empirico-pragmática dos
fatos sociais, sob a influência direta de WILLIAM JAMES e CIMHLES PElRCE.
Sôbre o pecado mortal da Filosofia Jurídica acadêmica, -- que con-
siste na perda de contacto com a experiência do direito - , cf. RECASÉNS
SICHES - Nueva Fllosofía de la lnterpretación deI Derecho, México, 1959.
,j () DIHEITO C()~IO EXPEIUÊNCIA 39
i
i
~ sumida harmonia entre a vida e o sistema consagrado das normas
Ii jurídicas, torna.ndo-se imperioso o apêIo aos olvidados elementos
da experiência, numa nova e surpreendente percepção das infra-
-estruturas sociais.
Porém, se o constituir-se de uma "teoria da experiência jurí-
i dica" se deveu, nas primeiras décadas do século, aos fatôres mate-
riais e ideais operantes na conjuntura histórica da crise do "direito
burguês", como reação a'O apêgo desmedido da Jurisprudência a
I
1
certezas formais e a critérios abstratos de juridicidade, seria
grave equívoco, como já ponderei, absolutizar-se aquela fase his-
tórica, para ligar-se, irremediàvelmente, a teoria da experiência
jurídica ao complexo de objetivos particulares que então se tiveram
em vista.
§ 8. Além dos motivos histórico-culturais apontados nos pará-
grafos anteriores como causa da pouca ou nenhuma atenção dis-
1I pensada à vivência concreta do direito pela Jurisprudência concei-
I tual, é de lembrar-se outro fator, de ordem doutrinária, ligado à
I
I,
tendência de se apreciarem sempre os fatos sociais segundo critérios
evolucionista.s inspirados na doutrina de H. Spencer e seus conti-
nuadores.
A idéia de que todos os acontecimentos sociais obedecem a
um processo evolutivo crescente, a partir de dados originários de
caráter provisório, integrados e superados no decorrer da história,
graças ao constituir-se de formas cada vez mais altas de organi-
zação social, não era de molde a suscitar interêsse pelos elementos
espontâneos e imediatos da vida jurídica, para reconhecer a sua
validade própria e a sua função constante, não obstante as objetiva-
ções da ciência.
Dêsse modo, o preconceito evolucionista e o desmedido aprêço
pelas soluções da abstração generalizadora, conjugavam-se para
lançar no olvido o valor do particular ou do cotidiano, sendo essa
atitude epistemológica ainda mais acentuada nos países em que
se deu o predominio de doutrinas idealistas neo-hegeJianas, sob
cujo influxo a experiência jurídica só podia ser concebida como
expressão de uma objetivação espiritual totaJizante, na qual o
valor do singular ficava irremediàvelmente submerso.
Ora, se há algo ·q ue diferencia e caracteriza o atual renasci-
mento da teoria da experiência jurídica, é o firme propósito de
"ir às coisa.s mesmas") sem desde logo situá-las numa presumida
sucessão de eve.ntos, segundo razões imanentes de evolução ou
de progresso. Essa orientação resulta de várias correntes do pen-
samento contemporâneo, desde o intuicionismo de Bergson à feno-
menologia de Husserl, em cujos quadros o problema adquire maior
consistência cientifica, pelo superamento da antinomia abstrata
pôsto pelo pensador de UÉvolution Créatrice entre inteligência e
intuição.

40 MIGUEL ltE:ALE
Tendo como fulcro a doutrina da consclencia inte.ncional, tor-
na-se possível, - tal como veremos nos ensaios dêste livro - ,
colocar sôbre novas bases o problema da experiência em geral, e
das experiências moral e jurídica, em particular, superando-se tanto
o conhecimento empírico-descritivo destas, - sem sacrifício, pois, de
seu essencial conteúdo axiológico - , quanto o intuicionismo in-
fenso às formas ordenadoras da razão, evitando-se, dêsse modo, a
perda do rigor exigido em tôda tarefa científica. Por outro lado,
a compreensão fenomenológica, ou, como prefiro dizer, o.ntogno-
seológica, ao mesmo tempo que possibilita a recepção integral dos
dados do real, reconhecendo o a priO'ri material que condiciona o
ato cognoscitivo, evita a redução das objetivações culturais a me-
ros epifenômenos de uma infra-estrutura, de natureza econômica,
por exemplo, tal como o prete.nde o materialismo histórico.
O delicado e fundamental problema epistemológico com que
se defronta o estudioso das ciências sociais consiste exatamente
em não mutilar a realidade humana, seduzido pela ilusória cons-
trução de explicações de tipo quantitativo ou causal, e, ao mesmo
tempo, não se perder no mare magnum das intuições particulares,
fragme.ntárias e heterogêneas, tentado pelo desejo de imergir-se
no concreto, mas com olvido dos valôres do rigor e da objetividade.
Ê antes o sentido objetivo e crítico da realidade, acompanhado do
propósito de sua compreensão inteiriça e integral, pela recepção
e a percepção de cada um e de todos os seus elementos, à luz do
respectivo significado singular, originário e próprio, que deve ca-
racterizar a tarefa da Sociologia e da Jurisprudência.
Equivocam-se, pois, aquêles que recebem a teoria husserliana
da Lebenswelt como uma nova imersão romântica e irracional nos
meandros de uma realidade subjacente, movediça e fugidia, susce-
tível de só ser captada através de intuições atomizadas e incertas.
A doutrina da Lebenswelt, do "mundo da vida" , - e que melhor
fôra chamar da "vida ou existência comum" - , obedece a pressu-
postos críticos relativos às condições humanas de possibilidade, das
quais cada forma de experiência emerge, segundo os fins que lhe
são peculiares 20.
Foi grande mérito de Capograssi, - que, embora ,n ão se
jactasse de filósofo do direito, foi dos que mais abriram trilhas
inéditas ao pensamento jusfilosófico da Itália, na primeira metade
do século -, dedicar todo um capítulo de sua obra à «experiência
jurídica 't,'ÍSta antes da elaboração da ciência", procurando colhê r
20. Sôbre minha poslçao perante a teoria da LebenSUJelt v. o meu
citado estudo Ontognoseologia., Fenomenologia e Reflexão Crítico-Histórica.
Quanto ao conceito de LebensweZt, v. os estudos de J. GAOS, L. LANDGREBE,
E. PACI e J. EILD no volume coletivo SymposÍlUm 30bre la Noción Husser-
lia oo de la Lebenswelt, México, 1963; cf.. também, E . FACI - Funzioni deITe
Scienze e Sígnificato dell'uomo, Milão, 1963.
o DIREITO cO~ IO E XP ERI~NCI A 41
as ordenações das vontades "tais como nascem pnr si, espontânea-
mente, do concreto da ação" 21.
A sua viva descrição do "mundo da ação" ou "da vontade ad
extra", - no qual as ações intersubjetivamente se ordenam, com
salvaguarda e "ocultamento" do que há de singular e de intocável
em cada subjetividade pessoal - , apresenta vários aspectos posi-
tivos, como êste de captar, nas matrizes originárias da vida social,
a natureza do direito como "experiência na qual a ação aparece
na sua veste puramente prática e voluntária e, por conseguinte,
descolorida de tôdas as côres do concreto; mas é a experiência na
qual, exatamente em virtude dessa redução, o mundo todo da
personalidade e da ação fica assegurado: é dêsse modo que se tor-
nam possíveis tanto a vida mesma da personalidade única, em sua
originalidade, como o surgimento da ação na sua inconfundível
unidade" 22 .
Já na experiência jurídica espontânea e imediata revelam-se,
por conseguinte, como momentos de uma única realidade, a orde-
nação objet'iva das vontades e a preservação das subjetividades
intocáveis, que a razão reflexa concretizará na temática comple-
mentar do direito objetivo e do direito subjetivo, em função de
múltiplas exigências e esquemas lógicos segundo a multiplicidade
das vigências ideológicas e das técnicas da melhor adequação dos
meios aos fins 23.
IV
A ORDEM IMANENTE À EXPERmNCIA JURíDICA
§ 9. Mas, se ,na obra de Capograssi, Gurvitch e outros, ga-
nha realce o problema da experiência jurídica imediata, não é
menos certo que essas pesquisas se ressentem de um desvio oca-
sionado pelo já apontado preconceito de considerar os elementos
21. Cf. CAPOGRASSI - II Problema delZa Scienza deZ Diritto, cit., págs.
37 e segs.
22. Op. cit., pág. 49. Peço vênia para lembrar, a esta altura, o estudo
que em minha Teori.a do Direito e do Estado, São Paulo, L' ed" 1940.
dediquei às formas incipientes de juridicida de positiva, a que denominei
"representações jurídicas", vendo-as como "germens ou esboços de normas
jurídicas positivas" (ed. cit., pág, 80) . Embora já as visse como "dados
da experiência jurídica", o ponto de vista "evolutivo" ou genético não me
permitiu vê-las em s ua integridade. Seria êrro, todavia, extremar-se o
alcance do pensamento espontâneo ou da "experiência jurídica imediata"
até o ponto de perder-se de vista o significado das objetivações científicas
como expressão fundamental da intencionalidade humana, sacrificando-se. des-
consolad amente, as realidades vivas por seus esquemas abstratos, ou. então,
contrapondo-se, intelectual1sticamente, as estruturas da ciência às da rea -
lidade.
23. Sôbre o problema da preservação da subjetivi.dad.e como expressão
da " moral do direito", v. infra, Ensaio XI, "Experiência moral e experiência
jurídica", págs. 262 e segs.
 42 MIGUEL REALE
elementares da vida social como sendo não só obscuros e confli-
tantes, mas também "larvares", isto é, não significativos em si
mesmos, mas tão-somente enquanto momento inicial e necessário
de um processo evolutivo.
Não resta dúvida que as ações que compõem a experiência
social imediata, como o demonstra a análise fenomenológica, apre-
sentam-se como algo de fluido ou de difuso, mas lhes é inerente
uma tendência fundamental à ordem, no sentido de uma compo-
sição harmônica de fôrças. No âmbito da consciência comum
surgem a todo instante e se renovam modalidades de ação e de
conduta como "condutas jurídicas", segundo plexos axiológicos e
enlaces normativos, vividos em sua espontânea imediatidade, sem
se subordinarem a critérios ou a categorias da ciência, e sem, por
outro lado, representarem meros reflexos ou elaborações incons-
cientes de prévias tipificações científicas, difusas imperceptivel-
mente nas tramas dos hábitos e costumes sociais.
Talvez por influência de uma compreensão romântica, que
remonta à teoria do Volksgeist, e depois exacerbada pelas filoso-
fias intuicionistas, sobretudo na linha do pensamento bergsoniano,
tem-se exagerado o caráter difuso e fugidio das experiências infra-
-estruturais, não se dando a devida atenção ao que nelas já se
manifesta como ordenação «in fieri", ou como forma.s iniciais de
objetivação.
Nesse sentido, Georg Lukács dá-nos preciosos esclarecimentos,
na primeira parte de sua Estética, na qual, após observar que,
"até o presente, a teoria do conhecimento se tem preocupado muito
pouco com o pensamento vulgar e cotidiano", focaliza °
problema
da «cotidianeidade" à luz da teoria marxista, demonstrando que,
se a vida cotidiana não conhece objetivações tão cerradas como
a ciência e a arte, isto não significa que careça totalmente de
objetivações 24.
Como bem observa Lukács, entre as objetivações da experiên-
cia cotidiana e as formas reflexas cada vez mais refinadas da
ciência e da arte há uma diferença de grau. Isto, no entanto,
não pode ser entendido, como parece ser em parte o caso dêsse
teórico do marxismo, no sentido de um superamento progressivo
da experiência precategorial na unidade da evolução histórica, pois
o constituir-se heterônomo das objetivações científicas ou das ins-
tituições sociais e jurídicas não põe têrmo às experiências imedia-
tas, devendo-se reconhecer, ao contrário, que ambas as formas
coexistem, se complementam e se dialetizam.
É preciso, aliás, não esquecer que, focalizada em sua totali-
dade, ou em sua plena concreção, a experiência precategorial do
24. Cf. Ãsthetik, l Teil. n a trad. castelhana de Manuel Sacristán, Esté-
tica, l , La peculiaridad de lo Estético, 1. Ouestiones preliminares e de prin-
cipio, Barcelona-México, 1966, pág. 39.
o DIREITO COMO EXPERlf;NCIA 43
viver comnm é a base comum e global de tôdas as formas de
objetivação cultural, isto é, a fundàção existencial que condiciona
tôdas as realizações de ordem científica, artística ou institucional,
podendo-se dizer que estas se integram e se desenvolvem em razão
dela, tudo como expressão da correlação transcendental eu-mundo.
~ Não fôra a vinculação material e direta que liga as raízes aos
ramos, às fôlhas, às flôres e aos fru tos, a imagem da árvore, apli-
cada por Descartes à compreensão da Filosofia, seria a mais ade-
quada a figurar as relações existentes entre as "formas culturais"
e o húmus condicionante da Lebenswelt.
Ao falar, pois, em "ordenação in fieri" da experiência não
penso em um processo evolutivo unitário, cujo último elo, de
conformidade com o realizar-se da síntese hegeliana ou marxista,
superaria todos os momentos anteriores, suprimindo-os como tais
no ato de integrá-los em si. Como será melhor explanado no
parágrafo seguinte, penso, ao contrári'O, que o "imediato" e o
"particular" são fatôres constantes da experiência histórica, de
tal sorte que as objetivações ou ordenações das "experiências ime-
diatas" ocorrem incessantemente, como "processos singulares" de-
vidos a motivos variáveis no espaço e no tempo, muito embora se
contenham todos no âmbito global do processo ontognoseológico,
que, no fundo, nã'O é senão o processo mesmo da história e da
cultura. É certo, outrossim, que algumas modalidades de expe-
riência evoluem, passando de estádios elementares para formas
ulteriores racionalizadas, mas outras há que se mantêm como tais,
insuscetíveis de categorização científica, o que demonstra a insu-
ficiência de tôdas as teorias que têm procurado simplificar a expe-
riência jurídica, seja subordinando-a a um único fator, seja redu-
zindo-a a um desenvolvimento unilinear e englobante.
O que importa, por ora, é assinalar a irremediável contradição
de se pensarem os dados da ação· imediata como algo de irracional
ou a-racional, e, ao mesmo tempo, considerá-los suscetíveis de pos-
terior ordenação racional. Essa aporia levou alguns autores a se
conformarem com o caráter ambígu'O ou paradoxal da Ciência do
Direito, enquanto outros penderam no sentido de recusar caráter
científico à Jurisprudência, convertendo-a numa arte fundada em
intuições práticas, ou, então, acabaram por eliminar qualquer valor
do imediato ou do espontâneo que não fôsse racionalizável, desde
que não traduzisse uma adequação da matéria à forma.
O estudo fenomenológico da ação ou datconduta demonstra
que, qualquer que seja o grau ou a forma de sua explicitação,
implica sempre uma direção intencional para algo, segundo certo
fim e certa ordem. É essa uma verdade que os mais recentes estu-
dos da Antropologia têm põsto em luz, mostrando os exageros da
antiga teoria do totemismo, elaborada s'Ob o influxo de idéias evo-
lucionistas, a partir do pressuposto de uma mentalidade pré-lógica,
 44 MIGUEL REALE
quando, na realidade a vida humana, inclusive a "primitiva" é
"uma experiência carregada de exata e precisa significação" 25,
Como o demonstram as pesquisas renovadoras de Lévi Strauss,
e de outros que procuram firmar as bases da Antropologia como
uma "ciência do concreto", é necessário abandonar as errôneas
concepções da linguagem do selvagem como "linguagem abstrata" ,
ou sôbre o pensamento do selvagem como simples produto de fa-
bulação, quando, na realidade, a vida dos chamados "primitivos"
revela um «apetite de conhecimento objetivo".
Em lugar de falar-se em "pensamento do selvagem", deve
estudar-se o "pensamento selvagem", isto é, ainda não subordinado
a esquemas reflexivos, verificando-se que, se o referido "apetite
de conhecimento objetivo" é raramente dirigido para realidades
do mesmo nível daquelas a que se liga a ciência moderna, nem
por isso deixa de implicar demarches intelectuais e métodos de
observação a ela comparáveis.
Lévi-Strauss está de acôrdo com Simpson, um dos mestres
da moderna Taxonomia, quando nos diz que "o postulado funda-
mental da ciência é o de que a natureza mesma é ordenada", fa-
zendo esta observação essencial : "Ora, essa exigência de ordem
está na base do pensamento que nós denominamos primitivo, mas
apenas e tão-sàmente por estar na base de todo pensamento . .. " 26,
25. São palavras de HANDY e PUKUI, citadas por LÉVI-STRAUSS - La
Pensée Sauvage, Paris, 1962, pág. 4. Dêste mestre da Etnologia contem-
porânea, V., outrossim, Totémisme Aujourd'hui, Paris, 1962 ; Anthropologie
Strnctumle, Paris, 1958; Le Grut et lc Guit, Paris, 1964 c Du MieI aux
Gcndres, Paris, 1966.
Consoante resulta do até agora exposto, se me parecem de gr ande
alcance a s contribuições da Antropologia no sentido de corrigir certos exageros
da compreensão ainda dominante na prim eira metade do século, quanto à
natureza puramente mítica e a-lógica do pensament o primitivo; e se é mister
reconhecer o que já há de objetivo e de positivo na chamada "mentalidade
primitiva", como um dado inerente à intencionalidade humana, não resultam
convincentes certas conclusões que identificam tôdas as formas de penSaI',
esvaziando-as de seu sentido histórico e progressivo, tudo se reduzindo a
mera articulação formal de estruturas. Quanto aos exageros da "m etafí-
sica estruturalista", cf. a s considerações expendidas por GEORGES GUSDORF
em Les Sciences de l'Hrnnme sont-elles des Sciences Huma,ines?, SITas-
bourg, 1.967, págs. 119 e segs. N o tocante à historicidade da vida psiquica, v.
J. H. VAN DER BERG - Metablética (Psicologia Histórica), trad. de Van
der Water, São Paulo, 1965.
26, L~VI-STRAUSS - La Pensée Sauvage, cit., págs. 16 e segs. Cf.
SIMPSON G. G. - PrincipIes of Animal Taxonomy, N. York, 1961, págs. 5
e segs. N a mesma ordem de idéias, L. STRAUSS critica a "fabulação" do
totemismo alógico, ou a concepção da m agia como uma forma tímida c
balbuciante da ciência. Diz êle que estaríamos impedidos de compreender
o pensamento mágico se pretendêssemos reduzi-lo a um momento, ou 11
uma etapa, da evolução técnica e científica: "Sombra antecipando-se ao
corpo, ela é, em certo sentido, t ão completa como êle, tão acabada e coe-
rente, na sua imaterialidade, como o corpo sólido por ela apenas precedido.
O pensamento mágico não é um início, um eomêço, um esbôço. a parte de
o DIREITO COMO EXPERIF:NCIA ~5
A meu ver, essa eXlgencia de ordem, ínsita ao pensamento,
liga-se à natureza mesma do espírito, que se põe e se define como
intcncionalidade e poder de síntese e liberdade, e, por conseguinte,
como autoconsciência ordenadora ,q ue dá sentido ao real na me-
dida em que dêlc recebe o material de experiência, no qual como
que dorme o esbôço de suas objetivações, possibilitando a concria-
ção e a concreção das formas culturais.
Ora, a apontada "exigência de ordem" deve estar na base do
pensamento dos filós'ofos, sociólogos e juristas ao tratarem da
experiência jurídica pré-categorial, máxime em sendo o direito a
experiência social em que prevalece por excelência o valor da
ordem e da segurança. O direito é, na realidade, uma expressão
natural da ordem do pensamento como ordem das vontades coexis-
tentes, o que se m anifesta em t ôdas as formas da experiência jurí-
dica , até se aperfeiçoar, graças às categorizações da ciência, como
reali.zação ordenada e garantida da convivência humana segundo
vaZôrcs de altcridade,
§ 10. Do exposto resulta que a expenencia jurídica pré-ca-
tegorial é uma constante na história do direito, não desaparecendo
nem pcrdendo importância com o constituir-se das f ormas de co-
nhecimento cientifico, a partir da Jurisprudência.
Antes de serem elaboradas as primeiras e rudimentares "c a-
tegorizações" jurídicas, que iriam adquirir feição autônoma e bem
definida com o Direito Romano, pode dizer-se que tudo era expe-
r iência social comum indiferençada, confundindo-se religião moral
e dircito num complexo de comportamentos insuscetíveis de rigo-
rosa qualificação, Mesmo, porém, naquele estágio primitivo não
deixava de haver objetivações, pois, consoante lembra Lukács, "a
vida humana, o seu pensamento, o seu sentimento, a sua prática
e a sua reflexão são inimagináveis sem objetivação", tanto mais
que "as formas básicas da vida humana, o trabalho e a linguagem,
um todo ai nd a não realizado; ela forma um sistema bem articulado ; inde-
pendente, sou tal aspecto, dêsse outro sistema que constitui a ciência, salvo
a analogia formal que os aprox ima e que faz do p rimeiro uma espécie de
expressão me tafórica do seg undo" (op. cit., pág. 21).
Talvez haja exagêro nessa revelação de estrutura:; lógicas do "pensa-
me nto selvagem", ou no olvido de seu significado na seqÜência do processo
histórico-cultural, passando-se de extremo a ex tremo, da "ílogieidade totê-
mica" para "o estruturalismo racional" . ..
O qu e se podc inferir, com certa segurança, dêsse conflito de pontos
de vista , é que o pensamento, no seu estado natural ou espontâneo ("selva-
gem") já alberga estruturas de inegável validade lógica . Não se esqueçam,
a propósito dêstc assunto, as subtis e inovadoras análises de MERLEAU-PONTY
sôbre a "percepç[w selvagem", como meio de r etôrno ao imediato, "ao
mundo vertical, ao vivido" (cf. Le Visible ct l'Invisible, Paris, 1964, págs.
223 e segs. e 265 e segs.).

46 MIGUEL REALE
têm, essencialmente, sob muitos aspectos, o caráter de objetivações.
O trabalho não pode produzir-se senão como ato teleológico" 27.
Estas observações, de fundamental importância, vêm escla-
recer e valorizar uma das teses marxistas de maior alcance para
a compreensão das formas culturais, merecendo lembradas as pe-
netrantes observações de Merleau-Ponty ao confrontar três tipos
de ordens, a física, a vital e a humana, mostrando como é o tm-
balho, - tomado êste têrmo em sentido hegeliano, para designar
o conjunto das atividades mediante as quais o homem transforma
a natureza, - é o trabalho humano que inaugura uma terceira dia-
lética, projetando, entre o homem e os estímulos físico-químicos o
mundo da cultura, abrangendo desde os chamados "objetos de uso"
ou utensílios até a linguagem e as formas da arte 28.
É de relevância essa conexão entre o trabalho e a linguagem
e o mundo cultural, como resultado da prévia compreensão da-
quele como "ato teleológico". Nesse sentido, a passagem de Das
Kapital, invocada por Lukács, é deveras decisiva, valendo a pena
transcrevê-la, inclusive para dissipar certas interpretações dema-
. siado estreitas do "materialismo histórico":
"Supomos o trabalho, adverte Marx, numa forma que pertence
exclusivamente a·o homem. Uma aranha realiza operações que se
parecem com as de um tecelão, e uma abelha pode fazer rubori-
zar, pela construção de seus alvéolos, a mais de um arquiteto
humano. Porém, o que desde logo distingue o pior dos arquitetos da
melhor das abelhas é que o primeiro já construiu a colmeia em sua
cabeça antes de executá-la em cêra. No final do processo do tra-
balho produz-se um resultado que já existia no comêço do mesmo,
na representação do trabalhador, ou seja, idealmente. O traba-
lhador não opera apenas uma transformação formal do natural;
atua, ademais, os seus fins no natural, fim que êle conhece, que
determina o tipo e o modo de seu fazer, como uma lei, e ao qual
tem de submeter a sua vontade" 29.
Há, nesse passo, o reconhecimento de que o trabalho é ele-
mentopositivo e fundamental, como ato teleológico de objetivação
segundo fins que subordinam a si o processo natural, constituindo
o "fator fundamental da vida cotidiana e de seu pensamento, ou
seja, do reflexo da realidade objetiva na cotidianeidade" 30.
27. LUKÁCS, op. cit., pág. 39.
28. MERLEAU- PONTY - La Structure du Gomportement, cit., págs. 175
e sego
29. MARX - Das Ka.pital, Hamburgo, 1914, l, pág. 140, apud LUKÁCS,
loco cito (meus os grifos).
30. LUKÁCS - op. cit., pág. 40. O que não se entende, positivamente, é
como essa complexa tarefa de "objetivação" possa ser singelamente expli-
cada. recusando-se a produtividade do sujeito e reduzindo-se as categorias a
meros r eflexos da realidade objetiva mesma, t al como o pretende o mate-
rialismo dialético. (loc . cit., pág. 57)
() Hlla:J'ru t"O;\-l O EXl'C;Hl~:~l'IA 47
Abstração feita do problema prevlO da fundação espiritual
elo trabalho, C01110 expl'essüo primordial que é da qualidade essen-
cial do espil'ilo enquanto poder de síntese ordenador dos dados da
e:-.:pel'iêncin j media ta , - o que demonstra a insuficiência do ma-
teriali smo históri co -, parece-me de grande alcance' a tese mar-
xista que põe cm evidência a ordem conatural à experiência pré-
-categorial como deconência de ser o trabalho, desde as suas for-
mas mais rudimentares, uma experiência espontânea e irrenun-
ciúvel ele subordinação da .na tureza aos planos e intencionalidades
da cspécic humana; bem como a correla ta afirmação de que a
emancipação ética não pode ser concebida como tarefa de subje-
tividades isoladas, mas envolve antes, digamos assim, "o homem
e a sua circunstüncia", o hornen1 e os seus condicionamentos sociais
e econômicos, na totalidade de sua experiência pessoal e comuni-
tária.
V
A EXPERIÊNCIA JURíDICA COMO OBJETIVAÇÃO
CIENTíFICA
§ 11. A inclinação natural do pensamento para a ordem,
discernível no plano da experiência imediata e espontânea, atinge
.na experiência científica a sua forma mais objetiva e perfeita, a
tal ponto que somos fàcilmente levados a olvidar a primeira, redu-
zindo-a a uma fo rma incipiente e preparatória, como seria a da
magia perante a ciência, nos quadros da antiga Antropologia.
Na realidade, a experiência jurídica pré-categorial e a expe-
ri ência jurídica científica coexistem e se correlacionam, mais do
que o pe.nsamento mágico com o científico, pois é no mundo da
vida comum que está imersa a atividade do legislador e a do
jurista, e é dela que ambas recebem .valor e significado. De nada
valeria, em verdade, uma Jurisprudência esplendente na harmonia
de seu s institutas e figura s, de seus esquemas e modelos, se em
conflito com ela fluí sse a vida co tidiana, e a máquina da Justiça
resolvesse, impassível e friamente, os seus problemas do procedi-
mento. por motivos de pura economia operacio.nal, deixando sem
resposta as perguntas elo homem comum, quanto ao conteúdo e
à substância de seus interêsses vitais.
Até que ponto, aliás, - vem-me à mente indagá-lo - , já não
construímos uma portentosa maquinaria jurídica, cujas ,necessi-
dades de funcionamento se sobrepõem às necessidades existenciais
da homem para que foram concebidas? Até que ponto o amor
das fórmulas e dos mitos, especialmente em assuntos de processo,
não se resolve apenas .na solução de problemas do aparelho ou da
máquina, deixando em suspenso, ou truncando-os irremediàvelmen-
te, o plano dos valôres éticos e materiais objeto das lides? Quan-
48 MIGUf:L REALf:
tas demandas, resolvidas sumana e preliminarmente, por motivos
formais de procedimento, não alienam da Justiça o problema do
homem?
Bastam essas perguntas para verificar-se como o assunto do
direito como experiência científica anda indissoluvelmente ligado
com o da experiência espontânea, não se podendo sequer dizer que
esta seja a sombra do corpo da ciência, para empregarmos a invo-
cada imagem de Lévi-Strauss, devendo antes ser ambas concebidas
como aspectos complementares de uma única realidade 31 .
Na relação entre experiência pré-categorial e experiência-cien-
tífica do Direito está implícita uma série de problemas, tais como
os da relação entre forma e conteúdo, ou entre o todo e as partes,
tornando-se impossível uma resposta satisfatória quando se abso-
lutízam tais conceitos, abstraindo-os do processo concreto e dinâ-
mico que é a vida do direito, experiência sempre aberta à incidên-
cia de novas atualizações valorativas que convertem o conteúdo
de hoje na forma condicíonante de amanhã, ou fazem com que um
fator, até ontem secundário ou esquecido, dê colorido e ritmo à
totalidade da experiência.
Se Hegel exagera quando nos diz que "ser é ser pensado",
não devemos olvidar que a razão tem isto de terrível que ela
converte em seu objeto e, por conseguinte, em racional, tudo aquilo
em que toca, como se o real só assim se tornasse pleno e concreto.
Muito embora se repila a identidade de pensamento e ser, seria
absurdo rejeitar-se o valor da razão como instrumento culminante
e decisivo na objetivação das formas culturais.
Se improcede afirmar-seque a experiência comum nos deixa
no limbo das intuições fragmentárias e contraditórias, pois já vi-
mos que há sempre certa ordem ínsita em tôdas as modalidades
de ação, - tMa valoração implicando a postulação de fins, tôda
Axiologia pondo uma Teleologia -, não se deve esquecer que a
experiência jurídica, por ser fruto de uma exigência fundamental
de ordem, envolve sempre certa medida ou proporção, isto é, uma
ratio, que nutra coisa esta palavra não significa, em suas raízes,
senão cálculo, conta, método, regra, desenho, causa.
Ora, se no plano da experiência natural a razão assume em si
e ordena, segundos leis e princípios seus, o material da intuição
31. Não me parece plausível dizer-se que a "experiência jurídica é um
estádio epistemológico anterior ao conhecimento totalmente compree nsivo,
porém conhecimento enquanto episteme, ou seja, enquanto constúncia, dis-
tância do objeto jurídico em relação a nós" (SANCHEZ Df: LA TOIlIlE - En
Torno a la Cieneia Jurídica, 1962, pág. 67), Quer no tocante à Sociologia
Jurídica, quer quanto à Jurisprudência, as respectivas elaborações consti-
tuem elementos integrantes da experiência jurídíca e nela e por ela se
aferem, mesmo porque, como bem pondera o citado autor, "a experiência
jurídica depende da conexão entre relação intersubjetiva e função juridica
dentro da sociedade global", caracterizando-se a investigação atual por
"considerar o vivo como um todo" (loc. cit.; cf., outrossim, SociologIa deZ
Derecho, cit., págs. 23 e segs.l .
l) Dll~EITO CO:\IO EX í'EiUÊ.!'\ CIA 49
explicitanrlo a ordem pressuposta da natureza, do mesmo
sensíl .·f:'l .
modo, nos domínios das ciências da cultura, a razão compreende
e ordena o material da intu ição a.Tiológica, emergente da práxis,
dando-nos o sent ido concreto do todo.
A essa luz podemos afi rmar, com Ernst Cassirer, que "a
crítica ela razfto torna-se a crítica da cultura". Ela "procura com-
preenclel' e demonstrar como cada conteúdo de cultura, tão logo
seja mais que mero conteúdo isolado, tão logo seja situado em um
principio universal de [armas, pressupõe um ato original do espí-
rito humano" 32.
Acrescenta Cassirer que tõclas as formas de cultura, lingua-
gem, conhecimento científico, arte, religião, direito, obedecem a
um projeto comum, determinado pelo fim comum de transformar
o mundo passivo das meras impressões, no qual o espírito parece
à primeira vista aprisionado, em um mundo que é pura expTessão
do espil'Íto human'O 33.
Feito o desconto dessa redução, de inspiração kantiana, das
formas culturais a meras produções do espírito, - o que me parece
tão unilateral COn10 considerá-las resultados imanentes da causali-
dade natural, 'Ou puros reflexos de uma ordem de coisas já dada,
_ o essencial é reconhecer que tôdas as expressõeS da cultura,
como sínteses ontognoseológicas, isto é, subjetivo-nbjetivas e teó-
rico-práticas -, se atualizam no concreto da experiência histórica,
segundo uma dialética de complementariedade; e obedecem a um
1)rojelo comum da espécie humana, como projeção do valor univer-
sal da r:~ess oa, que é o val'Or-fonte ele todos os valôres, e tornada
possível pel a subjetividade transcendental doadora de sentido, vi-
sando a subordinar a natureza a seus fins, através de formas que
constituem renovadas tentativas de compor e harmo.nizar o espírito
e o mundo.
§ 12. Poderia parecer que à medida que se processam e se
apuram as objetivações, dá-se o alheamento do espírito em relação
ao mundo, assim como o divórcio da experiência cotidiana. ~sse
é, sem dúvida, o pecadO mortal da ciência, a qual corre sempre o
risco de encanta r-se com as suas categorias lógico-formais, conver-
tendo-as em realidades absolutas, seccionadas as raízes que a pren-
dem ao fecundante húmus da vida comum.
O estudo que Husserl realizou, com genial acuidade, focali -
zando a crise das ciências naturais, desde Galileu aos nossos dias,
pondo à mostra a sua perda de significado para o homem, à medída
que as suas conquistas ia m sendo concebidas como válidas em si
e de per si, poderia ser repetida no âmbito da Ciência do Direito,
32. E . CASSIIlEIl - The Philosophy 0/ SymboU.c F'orms, trad. de Ralph
Mannheim, Londres, 1953, vaI. l, pá g. 80.
33. CASSIIlER - op. cit., pág. 81.
50 MIGUEL REALE

e com mais razã'O para alarme, visto tratar-se de uma ciência do

homem. Ensaio 111
É claro que a advertência husserliana não pode ser recebida
como uma condenação ingênua ou pseudo-romântica às construções
da razão abstrativa e generalizadora, pois só na aparência o homem
de ciência se aparta do real na medida em que êle capta as leis
que o governam e traduz os fe nõmenos em expressões matemáti-
cas. O problema da crise da ciência não é o de sua gênese ou do
instrumental lógico de seus conhecimentos, mas sim o da "perda
de sentido" do mundo circundante em que ela se situa, ou por ESTRUTURAS FUNDAMENTAIS DO
outras palavras, resulta de considerá-la "uma totalidade", quando CONHECIMENTO JURíDICO
é apenas "uma parte" no todo da cultura.
Seria, por conseguinte, ridículo pretender diminuir o valor
das categorias lógicas com que a Escola da Exegese ou os Pan- SUMÁIUO ; I - A experiência jurldica sob os prismas transccn-
dectistas enriqueceram a Jurisprudência, dando-lhe uma estru tura dcntn! e empírico-positivo. II -- Espécies de pesquisas positivas
e uma economia técnica de formas, que constituem ponto inamo- elo direito. IH - Lógica jurídica e Lógica jurídica formal. IV
- Analítica e Dialética jurídicas.
vível de partida para a renovação da Dogmática Jurídica, recla-
mada por uma sociedade plural num Estado a serviço do bem-
-estar social e da justiça concreta. I
O que importa é não olvidar que as objetivações científicas do
Direito - incompreensíveis sem referência às formas espontâneas A EXPERlf;NCIA JURíDICA SOB OS PRISMAS
de ordenação inerentes ao viver comum, - são por sua vez ingre- TRANSCENDENTAL E EMPíRICO-POSITIVO
dientes da experiência jurídica, filtrando-se as suas soluções tipo-
lógicas, muitas vêzes, até às camadas subjacentes da vida cotidiana, § 1. Há problemas na Filosofia que, com o volver dos anos,
para determinarem novas exigências normativas. voltam a atrair a atenção dos estudiosos, quando já haviam sido
Dizer, porém, como é que se dá êsse processo de objetivação postos de lado como pseudoprobIemas ou como questões de so-
científica, como é que se articula com a experiência imediata, e menos importância. Um dêsses temas é o da divisão da Filosofia
como pode e deve ser o direito aferido como experiência, seria do Direito, conexo com outro de maior amplitude, qual seja o de
antecipar algumas das pesquisas que constituem a razão de se" determinar e, possivelmente, classificar, as diversas ciê.ncias que
dêste livro. O primeiro trabalho a fazer-se será o levantamento têm a experiência jurídica como seu objeto.
das diversas estruturas cognoscitivas constituídas em função dos Múltiplas razões explicam êsse renovar-se da pesquisa sôbre
aspectos fundamentais da realidade histórico-social do Direito, o uma questão que tinha sido relativamente descuidada, como se se
que será objeto do Ensaio seguinte. tratasse de um problema secundário, isto depois de já ter sido
pôsto no primeiro plano da problemática filosófico-jurídica, na
época em que prevalecia a preocupação positivista de oferecer-nos
uma "classificação geral das ciências". É claro que as exigências
pedagógicas implicam sempre a necessidade de uma discriminação
dos campos de estudo, assim como uma discriminação de pesquisas
não pode deixar de existir, pelo menos implícita, em qualquer
ordem especulativa, mas o que se nota, hoje em dia, é, digamos
assim, a atualidade do tema, a sua projeção ou valorização crescente.
Resulta esta do desenvolvimento atingido pelas indagações da Teoria
Geral do Direito, da Sociologia Jurídica, da Psicologia Jurídica,
etc., e do florescimento mesmo das múltiplas escolas e doutrinas
que têm caracterizado a Filosofia do Direito no decorrer de nosso
século, fato já apontado como um dos sintomas ou indícios da
crise de nosso tempo.
52 MIGUEL REALE
Quando um filósofo do Direito, como Norberto Bobbio, chega
a afirmar que, pràticamente, não existe tratado de Filosofia do
Direito que o não seja, em maior ou menor parte, também de
Teoria Geral do Direito, ou de matéria considerada como tal pelos
juristas; e que, da mesma forma, não há tratado de Teoria Ge!al
que não o seja de Filosofia do Direito, ou pelo menos de questoes
assim consideradas pelos filósofos I; quando um mestre como Julius
Stone nos apresenta a Jurisprudência como a ciência global do Di-
reito, uma verdadeira ciência omnibus} na qual três diversos âmbi-
tos de pesquisas se justapõem, desdobrando-se em análises subor-
dinadas, figurando a Teoria da Justiça no mesmo plano da Juris-
prudência Sociológica ou da Jurisprudência Analítica 2; quando a
Sociologia do Direito, padecendo do mal próprio a tôdas as ciências
novas, varia de autor para autor o campo de seus objetivos, mister
é que nos capacitemos da necessidade de pôr um pouco de ordem
em nossos domínios, o que é, sem dúvida, um dos objetivos do
trabalho científico.
Em uma importante nota de seus Princípios Metafísicos da
Doutrina do Direito} a propósito da divisão da Metafisica dos Cos-
tumes, põe Kant em realce a dificuldade inerente a tôda divisão
dêsse tipo, escrevendo:
"A dedução da divisão de um sistema, isto é, a prova tanto de
sua integridade como de sua continuidade, ou dessa qualidade que
nos permite passar sem salto (divisio per saltum) do conceito divi-
dido aos membros da divisão em tôda a série das subdivisões, é
uma das condições mais difíceis a satisfazer por quem constrói um
sistema. Há também certa dificuldade em determinar o conceito
fundamental dividido, na divisão do justo e do injusto (aut fas aut
nefas): é o ato do livre arbítrio (Es ist der Akt der freien Wilkur
uberhaupt). Da mesma forma, os mestres de Ontologia começam
a distinguir entre ser e não ser, sem se aperceberem que já apre-
sentam os membros de uma divisão, à qual falta ainda o conceito
dividido, que não pode ser outro senão o de Objeto em geral" 3.
Muito embora a natureza mesma da realidade jurídica importe
em correlações e interdependências entre setores científicos apa-
rentemente estanques, tornando injustificados quaisquer cortes ine-
xoráveis nos distintos campos de pesquisa do direito, não será
errôneo dizer que muitas das confusões reinantes podem ser supe-
radas se partirmos de uma rigorosa análise dos elementos da
juridicidade. Essa "descrição objetiva" do direito só pode ser ri-
1. BOBBIO, Studi Bulia Teoria Generale deZ Diritto, 1955, pág. 28.
2. STONE, The Province a.nd Function of Law, 2.' ed., 1950, págs. 19
e segs.
3. KANT, Metaphysische Anfcmgsgründe der Rechtslehre, ed. Cassirer,
vol. VII, pág. 18, n.' 1.
o DIREITO COMO EXPERI~NCIA 53
gorosamente realizada mediante o emprêgo do método fenomeno-
lógico} que nos permite afirmar que todo fenômeno jurídico se
reduz a um fato (econômico, geográfico, demográfico, etc.), orde-
nado, norrnatívarnente} segundo determinados valôres.
Para o conhecimento integral do direito, quer de um ponto
de vista estático, quer de um ponto de vista dinâmico, é indispen-
sável, porém, que a descrição fenomenológica do direito se eleve
ao plano da compreensão histórica. Nesse sentido, entendo que a
pesquisa fenomenológica não deve se infletir, afinal, .n a subjetivi-
dade transcendental, visando aos "conteúdos intencionais da cons-
ciência" e culminando, assim, numa experiência reflexa ligada ao
eu puro ou à subjetividade transcendental, à maneira de Husserl,
mas, ao contrário, não pode deixar de se mfletír no desenvolvi-
mento histórico das idéias ou da cultura. Em verdade, as doutri-
nas e os sistemas juridicos assinalam, através de seu encadeamento
histórico total, a compreensão da subjetividade universal da espécie
humana no concernente aos problemas do direito tais· como vêm
sendo vividos no decurso do tempo, como parte do projeto comum
a que aludi à página 49.
Dêsse modo, como a experiência histórica do direito coincide
com a "objetivação histórica das intencionalidades constituintes
do direito", nenhuma descrição objetiva da realidade jurídica atual,
tal como se nos oferece no plano da consciência, poderá deixar de
refletir-se no desenvolvimento histórico das idéias, neste se inse-
rindo como momento necessário, e só assim logrando plenitude
de significado 4.
§ 2. Ora, essa análise, ao mesmo tempo fenomenológica e
histórico-axiológica do dimito} leva-nos a discriminar na realidade
jurídica três dimensões, mais do que elementos, que representam
qualidades essenciais a tôda experiência jurídica e que denomino
fato} valor e norma. O direito é, com efeito, "uma realidade his-
tórico-cultural tridimensional de natureza bilateral-atributiva", ou
seja, uma realidade espiritual (não natural, nem puramente psíqui-
ca, ou técnico-normativa, etc.) na qual e peja qual se concretizam
historicamente certos valôres} de sorte que as relações intersubje-
tivas são sempre ordenadas segundo sistemas de regras que repre-
sentam "sínteses históricas de fatos e de valôres".
Fato} valor e norma são, por conseguinte, elementos ou di-
mensões da experiência jurídica, o que não só é reconhecido, de
uma forma ou de outra, por jurisfiJósofos filiados às mais diversas
correntes doutrinárias, como Emil Lask, Gustav Radbruch, Wilhelm
Sauer, Roscoe Pound, Julius Stone, Paul Roubier, Jerome HalI,
4. Sõbre essa correlação que faço entre análise fenomenológica e re-
flexão histórica, v. o estudo "Ontognoscologia, fenomenologia e reflexão
critico-histórica" que publiquei no fase. 62 da Revista BrasileiJ'{j, de Filosofia ,
1966, págs. 161-201.
34 MIGUEL REALE
flecaséns Siches, Luigi Bagolini, Carlos Cossio, Cabral de Moncada,
Sduardo GarCÍa Maynez e Legaz y Lacambra, mas também por
lquêles que, como Kelsen, embora considerando metajurídicos os
~studos sôbre o Direito como fato social ou como justiça, nem por
lSSO ignoram a possibilidade de "três ordens fundamentais e dis-
tintas de pesquisas" 5.
Isto pôsto, é preciso, desde logo, distinguir entre o tratamento
filosófico e o científico-positivo da realidade jurídica. Como Hus-
,erl nos esclarece, · a atitude natural da ciência é sempre realista,
no sentido de que não reduz, nem subordina a realidade a condi-
;;ões subjetivas, nem faz da correlação sujeito-objeto um problema
essencial e prévio6 • Ao contrário, a Ciência Positiva, como ciên-
cia de realidades, parte do pressuposto metodológico da autonomia
do objeto, como dado empírico, cujas leis procura explicar. O
mesmo ocorre .no domínio da Ciência Jurídica, o que torna com-
preensível a. natural tendência do jurista, enquanto tal, no sentido
de acolher com mais simpatia as interpretações filosófico-positivas
do direito, aquelas, isto é, que não põem qualquer distinção essen-
cial entre Ciência e Filosofia. Sob êsse prisma, já foi dito com
razão que o "positivismo jurídico" · é o "lugar geométrico" da men-
talidade do técnico · ou prático do direito.
Já é diverso o plano em que, a meu ver, deve colocar-se o
filósofo, ao converter a .própria Ciência positiva em um de seus
problemas, e ao' apreciar a realidade jurídica em sua conexão essen-
cial com o sujeito cognoscente. Uma indagação do objeto, que
ponha entre parênteses a sua referência ao sujeito, para conside-
rá-lo metodologicamente ab extra} é, repito, a atitude natural e
inevitável do conhecimento positivo. Em Filosofia, ao contrário,
não é admissível aextrapolaçilo do objeto, necessàriamente corre-
lacionado com o sujeito cognoscente, ambos exigindo-se recipro-
camente no processo ontognoseológico, o qual é em si uno e con-
creto. A rigor, mesmo o positivista, para chegar à sua conclusão
de monismo metodológico, não pode deixar de partir de uma ati-
tude crítica que ponha em dúvida, ou em crise, a "atitude na-
tural" do conhecimento, indagando da condicionalidade do objeto
pejo sujeito, ou vice-versa. Essa atitude crítica é peculiar à Filo-
sofia, uma de cujas pesquisas se refere aos supostos ou pressupos-
tos das ciências, devendo, em tal caso, se denominar t1'anscendental,
expressão coma qual se reconhece a contribuição decisiva de Kant
na reformulação do problema gnoseológico, embora não signifique
5. Para a compreensão da minha teoria em confronto com as demais
doutrinas t ridimensionalistas, implícitas ou explícitas, v. os meus livros Teo-
ria Tridimen~ional do Direito, São P aulo, 1968 e Filosofia do Direito,
4.' ed., cit., págs. 433 e segs.
6. V. HUSSERL, Idées Directrices plJlW Une Phénoménologie, trad. de
Paul Ricoeur, 4.' ed., págs. 32 e segs.
" DWEITll CO~IO EXPER1ÊNCIA 55
uma adesão ao seu apriorisll1o formal que, como já disse, não se
harmoniza com a concretitude elo pensamento contemporâneo.
Feita essa discriminação entre o plano positivo e o transcen-
dental, o primeiro problema, ou melhor, a primeira série de pro-
blemas que se impõe à análise, diz respeito à consistência mesma
da realidade j urídica e sua correlativa determinação conceitual.
Essa Parte Geral, prévia, corresponde nos planos filosófico e
positivo, respectivamente, às ordens de pesquisas que denomino
Ontognoseologia Jurídica e Teoria Geral do Direito) de conformi-
dade com o quadro anexo 7.
A Ontognoscologia Jurídica é a parte geral da Filosofia do
Direito destinada a indagar das condições subjetivas e objetivas
da experiência jurídica. Estuda, por conseguinte, o direito a parte
subjecti e a parte objecti, dada a essencial correlação que, necessà-
riamente existe entre sujeito e objeto do conhecimento, os quais
estão entre si numa funcionalidade dialética de implicação e pola-
ridade. Donde resulta que não é possível determinar-se o conceito
do direito sem se determinar ao mesmo tempo a sua consistência:
trata-se de problemas correlatos, que correspondem a uma unidade
de ordem, o que exclui a possibilidade de um conceito puramente
formal do direito, assim como a sua reduç.ã o a um fato puro.
Graças ao método que denomino "crítico-histórico", - por-
que correlaciona os dados da análise fe.nomenológica com o pro-
cessus do direito no plano da história - , torna-se, no meu modo
de ver, possível determinar que o direito é essencial e dialetica-
mente tridimensional.
§ 3. Concebido o direito como tato, como valor e como nor~
ma, a Ontognoseologia Jurídica se discrimina, ou melhor, se desen-
volve em três subdivisões de estudos: a Deontologia Jurídica estuda
o direito segundo seus pressupostos axiológicosj a Culturologia
Jurídica estuda o direito segundo seus pressupostos ônticos}' e a
Epistemologia Jurídica ou Teoria transcendental da Ciência do
Direito estuda o direito segundo seus pressupostos lógicos. Tais
partes especiais .n ão são domínios estanques: constituem, antes,
momentos que se integram necessàriamente na global visão ontog-
noseológica e dialética do direito 8.
Paralelamente a êsse desdobrar-se de perspectivas no plano
transcendental, e como seu necessário complemento, põe-se, 'como
veremos melhor no ensaio seguinte, o problema da Teoria Geral do
7. Dada a importância fundamental do assunto, destino um Ensaio
especial (págs. 75 e segs.) para o estudo das relações entre a Filosofia
e a Teoria Geral do Direito.
S. Sôbre essas discriminações, v. minha Filosofia e Direito, 4.' ed.,
cit., págs. 266 e segs. Quanto à posição da EpistemOlogia Jurídica no âmbito
da Ontognoseologia, v. infra, págs. 84 e segs.
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'g't:l~ Direito, que é uma forma de conhecimento positivo determinado no
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cendentalidade. como condição universal das experiências possíveis),
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·- .... 'tn entre a Fi'losofia do Direito e a Teoria Geral do Direito 9, notada-
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o :) mente no que se refere, por exemplo, à Epistemologia Jurídica,
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--r mas isto não impede que se faça a necessária distinção entre os
"pressupostos transcendentais" da experiência jurídica e certos
princípios que, por mais genéricos que sejam, não perdem o seu
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..... É inconcebível uma Tenl'Ía Geral do Direito destacada de um
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contexto histórico determinado, pois ela nos dá os principiosgerais
que informam o saber jurídico correspondente às diretrizes e
estruturas de ordenamentos jurídicos em vigor em certa épo-
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,....L- ,......a- r-&- ca. O problema, por exemplo, das fontes ou o', da interpre-
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Ul 0 0 I\! tação do direito são estudados tanto pela Filosnfia do Direito como
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....O pela Teoria Geral do Direito, mas segundo dois ângulos distintos,
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UlO r.. '" Z embora complementares. A Epistemologia Jurídica aprecia os
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..;: -,.-.I --r-I --r-I condições transcendentais làgicamente prévias a tôda e qualquer
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<1! experiência jurídica possível, passada ou futura; a Teoria Geral
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.... do Direito, ao contrário, indaga das fontes e dos processos inter-
:s..... pretativos vigentes em nossa época, discriminando-lhes as formas,
o:: as modalidades, os limites e as funções nos quadros do ordena-
u
Ul
.... mento jurídico pátrio, em confronto com os dos países de correlato
O sistema cultural, assim como pode desenvolver tais estudos em
,....-l- função, por exemplo, dos ordenamentos jurídicos do Egito ou de
I\! Roma.
'íio",

....-
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..- r- ,-1- õ ;; É claro, todavia, que a Epistemologia Jurídica e a Teoria
t'd ::l'" Geral do Direito são domínios de conhecimento que se exigem

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9. Fá cil é perceber que emprego sempre o têrmo "Te01'ia Geral do
Direito" em seu sentido especifico, para indicar um campo autônomo e de-
finido de pesquisa do direito, distinto do da Filosofia Jurídica. Às vêzes
0 ::1
~o
o '"
O
s::
1---1 ~.~ aquêle têrmo é usado. por motivos didáticos, para Significar uma visão
í3. ~'" bll E:::! globa l da experiência jurídica, abra ngendo a spectos filosóficos, eientíficos e
r.. ....Oc: <li ...
técnicos, o que só pode ser feito sem olvido da acepção específica e própria.
O
O
.11';
Z O-
~
i...-J "--I ~ ---..I
 58 MIGUEL REAL E
que não se deve estranhar, dada a natureza da matéria' e peja
razão fundamental que quando falo em "condições transcendentais
do direito" não me refiro a algo transcendente, desligado ou su-
perior à experiência, mas, sim, a algo que só do ponto de vista
lógico ou axiológico se põe antes da experiência, como condição
de .sua possibilidade.
Ê óbvio que tôdas estas minhas distinções dependem da irre-
dutibilidade que, a meu ver, existe entre a Ciência e a Filosofia,
parecendo-me que, para serem coerentes consigo mesmos, os adep-
tos do monismo gnoseológico, que concebem a Filosofia como uma
versão qualquer do conhecimento científico, deviam identificar
tout court a Filosofia do Direito com a Teoria Geral do Direito.
TI
ESPÉCIES DE PESQUISAS POSITIVAS DO DIREITO
§ 4. Como ainda resulta do quadro supra, pág. 56, é pos-
sível discriminar, no plano empírico, tres ramos especiais de pes-
quisas, que se ligam, respectivamente, à problemática do fato ju-
rídico (p. ex.: Sociologia Jurídica e História do Direito); à pro-
blemática das regras de direito (Ciência Jurídica ou Jurispru-
dência) e à problemática dos valóres jurídicos (Política Jurídica).
Põe-se aqui uma questão que requer exame todo especial.
Em geral, os autores que concordam em discriminar no direito
os tres citados elementos (fato, valor e norma), são levados a
considerar cada um desses fatôres isoladamente, transformando-os
em objetos de três ciências distintas. À primeira vista, poder-se-ia
tirar tal conclusão, como ocorre nas doutrinas que considero "tri-
dimensionais abstratas", mas com sacrifício da unidade existente
na experiência Jurídica.
Seria mais cômodo dizer, com efeito, que a Sociologia Jurídica
cuida do direito como fato e a Ciência do Direito dêle se ocupa
como norma, se não surgisse, imediatamente, a dificuldade lógica
de conceituar-se uma Ciência Jurídica cujos juízos ou proposições
não estejam referidos sempre a dado sistema de normas, ou seja,
a normas consideradas jurídicas e que, como tais, envolvem uma
referência necessária a dadas situações de fato e a dada ordem
de valôres consagrados positivamente no ordenamento vigente. O
mesmo se diga da Sociologia Jurídica, a qual seria apenas Sociologia
se o fato social, objeto de sua indagação, não envolvesse uma ne-
cessária referência a normas e valôres de natureza jurídica 10.
10. Coincidindo com êsse meu ponto de vista, v. RECASÉNS
Tratcuio General de Fi108of ia deZ Derecho, 1959. págs. 160-164.
o DIREITO COMO EXPERlltNCIA 59
Em suma, a minha tese é a de que fato, valor e norma são
dimensões essenciais do direito, o qual é, dêsse modo, insuscetível
de ser partido em fatias, sob pena de comprometer-se a natureza
especificamente jurídica da pesquisa.
Não basta descobrir no direito três elementos, ou fatôres, nem
mesmo considerá-los "dimensões" distintas de uma única reali-
dade, porque a tridimensionalidade jurídica pode assumir feições
diversas, desde um tipo estático e abstrato a um outro dinâmico e
concreto. Ao primeiro tipo pertencem as doutrinas que decompõem
a experiência do direito, por abstração, nos t rês campos ou facetas
acima discriminados, destinando-se cada um dêles a uma Ciência
diversa: a norma seria o objeto da Jurisprudência Dogmática ou,
conforme a terminologia anglo-saxônia, da Jurisprudência Analí-
tica; o fato seria estudado pela Sociologia ou Psicologia Jurídica,
etc.; e, por fim, o valor do Direito seria objeto da Teoria da
Justiça ou Axiologia Jurídica e, no plano empírico e imediato, da
Política do Direito.
Em contraposição a essa discriminação abstrata, penso que
qualquer conhecimento do direito é necessàriamente tridimensio-
nal, e que, em cada ciência particular, o que se verifica é a orien-
tação do estudo em função de um dos três elementos apontados,
distinguindo-se pelo sentido de seu desenvolvimento respectivo, de
conformidade com o sentido vetorial de cada tipo fundame.ntal de
pesquisa, a saber:
Fato ~ Valor ~ Norma (vigência)
Valor ~ Norma ~ Fato (eficácia)
Norma ~ Fato ~ Valor (fundamento)
Cabe notar que essa compreensão dialética dos elementos que
compõem a experiência jurídica resulta da natureza dialética do
próprio direito, como realidade 'ou fato histórico-cultural, con~
soante terei oportunidade de esclarecer em diversos tópicos dêste
livro!l. Tudo que o homem constitui, valendo-se de dados da
natureza, para satisfazer a certos fins) adquire existência objetiva,
não podendo êsse tipo de realidade ser concebido ou interpretado
sem se levar em conta a concretitude ou a complementariedade
dos elementos que o integram. O mesmo ocorre no caso do direito.
Trata-se, como se vê, de uma unidade de processo, podendo e
devendo cada um dos momentos da experiência jurídica ser objeto
de estudo, em correlação ou implicação com os demais, já que
nenhum dêles poderia ter "qualificação jurídica" erradicado ou
abstraído que fôsse daquela totalidade a que pertence.
SICHES,
11. v., especialmente, os Ensaios VII e VIII.
60 MIGUEL REALE
Assim sendo, embora o direito seja sempre uma ordenação
1wrmatíva da realidade social segumdo certos valôres, ou, o que
vem a dar no mesmo, umareaUdaàe social normativamente orde-
nada em função de experiências a$iológicas, é possível considerá-lo
objeto de três ordens fundamentais de estudos, das quais a Ciência
do Direito, a Política do Direito e a Sociologia Jurídica são as
expressões mais relevantes.
Não se trata, evidentemente, de uma solução eclética, como
poderia parecer aos menos avisados . ou aos críticos superficiais,
mas de uma solução que se caracteriza exatamente pelo supera-
mento de posições abstratas ou transistemáticas, tanto assim que
culmina num normativismo jurídico concreto, no qual fatos e va-
lôres se implicam dialeticamente.
Há duas verdades correlatas a serem preservadas. De um
lado, torna-se necessário firmar que os pontos de vista do sociólogo
ou do filósofo não podem coincidir com o do jurista, sob pena de
tudo se comprometer numa unidade amorfa e indiferençada.
Por outro lado, se a tridimensional idade é da essência mesma
do direito, compreendido como experiência social e histórica, aquê-
les três pontos de vista distintos sôbre o direito não podem fazer
abstração de uma qualidade intrínseca à própria juridicidade, mas,
ao contrário, devem determiná-la e expressá-la de modos diversos,
segundo as três direções de pesquisa acima apontadas.
§ 5. Firmados tais pressupostos, procuremos verificar, em
linhas gerais, como é que, na compreensão dialética do direito, se
apresenta cada um de seus momentos ou fatôres, a fim de deter-
minarmos o objeto de cada uma das disciplinas juridicas funda-
mentais, bem como . das exigências metodológicas que lhes cor-
respondem.
É inegável que, do ponto de vista da pesquisa de caráter cien-
tífico, é o momento regulativo ou normativo da experiência jurídica
aquêle que tem sido alvo de estudos mais ordenados e objetivos,
oferecendo um cabedal de categorias conceituais e de processos
técnico-lingüísticos do mais alto alcance, apesar das divergências
e contrastes que a sua vivência e aplicação suscitam no decorrer
da história. Êsse é o aspecto sôbre o qual o jurista concentra a
sua atenção, a tal ponto que, se há exagêro na identificação do
direito à regula juris, baldadas e infrutíferas têm sido tôdas as
tentativas de esvaziar a Jurisprudência de sua essencial normati-
vidade.
A Jurisprudência ou Ciência do Direito é dialética e concre-
tamente normativa, assim como o jurista, como tal, só pode pensar
S1lb specie regulativa, subordinando fatos e valorações à medida
integrante que se cohtém nas regras de direito . Cada norma jurí-
dica, considerada em si mesma, constitui uma integração racional
de fatos e valôres, tal como se aperfeiçoa graças à mediação do
ti n l HI.; I TO ('0:\10 EX P Bl:lI~NCL\ (il
llodcl', o qual lhe assegura vlgencia .n as conjunturas espácio-tem-
porais. (~uando o poder social ou o poder estatal, em virtude de
seu ato decisório, aperfeiçoa o nascimento de uma norma costu-
meira ou legal, uma certa ordem de valôres resulta consagrada,
tomando-se obrigatória : a norma não é, assim, um "objeto ideal",
mas uma realidade cultural, inseparável das circunstâncias de fato
e do complexo de estimativas que condicionam o seu surgir e o
seu desenvolvimento, a sua vigência e, à luz desta, a sua eficácia.
A norma juridica não pode, porém, ser pensada como um
im'entál'io de atos passados: a sua destinação é reger atos futuros,
o que demonstra não poder ser estudada segundo os padrões das
ciências .naturais. Não disciplina, de outro lado, os fatos futuros
como um esquema estático: ela não pode deixar de sofrer o impacto
de novos e imprevistos eventos e valôres, cuja superveniência
implica uma nova compreensão normativa, liberta do formalismo
que caracterizou a Jurisprudência conceitual.
Não cabe aqui estudar o que denomino nrn'mativismo jurídico
concreto 12, correspondente à concepção tridimensional especifica e
concreta, mas as considerações acima bastam para demonstrar
em que sentido considero normativa a Ciência do Direito: sua
( normatividade não a converte em uma Lógica Juridica formal,
porque envolve permanente referência aos fatos e valôres de que
pro mana, assim como aos fatos e valôres a que '. tende. Esta colo-
cação do problema é fecunda, a meu ver, em conseqüências prá-
ticas. notadamente no que se refere à interpretação e à aplicação
)
do direito,C'omo a seu tempo se verá.
~ § 6. Pois bem, se a Ciência Jurídica é normativa, como di-
'~
reção dominante e essencial da pesquisa, já a Sociologia Jurídica
~ se desenvolve no sentido do fato jurídico, ou, pnr melhor dizer, ela
é dominada pelo elemento de eficácia ou de. efetividade do direito
, ("faticidade do direito") . O sociólogo do direito não pode analisar
um fa to qualquer como sendo jurídico a não ser mediante refe-
rências a valôres e a regras : se assim não fôsse, o seu estudo seria
"
-I
j
1
sociológico, e não sociológico-jurídico.
Para o sociólogo do direito, com efeito, o punctum salicns do
processo dialético da positividade jurídica é representado, não pelo
elemento regulativo, mas sim pelo factum da conduta, cuja com-
!
~
preensão reclama, todavia, a referência aos outros dois fatôres, a
~ fim de que se possa falar em fato especificamente jur'ídico, e não
I
I
em fato genericamente social: é a tridimensionalidade que explica
e legitima a autonomia de uma Sociologia Jurídica no âmbito da
Sociologia Geral.
Quando se afirma que a Sociologia Jurídica tem por objeto o
estudo do direito como fato social, ou segl,lndo os efetivos compor-
12. Cf. infra, o Ensaio intitulado VII sôbre a vida e a gênese dos modelos
jurídicos (págs. 187 e se gs.) , bem como o meu livro Teoria Tridimensional
1 do Dimito, cito
 62 MIGUEL l!EALE
tamentos coletivos, não se está dizendo outra coisa, mas sem clara
consciência teorética.. Com efeito, um fato social só pode ser con-
siderado jurídico por apresentar algo de especifico: a especificidade
do · factum, juridicum decorre de sua qualificação normativa, .de
nexos de imputabilidade, e de sua correspondência a interêsse e
valôres, que .se reconhecem merecedores de garantia específica.
Se se fizesse total abstração dêsses "elementos de r eferência".
perder-se-ia a nota específica da juridicídade.
Não é, pnis, certo dizer que ao sociólogo só interessa a efeti-
vidade ou a eficácia do direito) v. g., o direito como conduta empi-
ricamente observável : a eficácia, por mais que seja dominante na
compreensão do sociólogo, envolve uma correlação necessária com
a vigência (qualidade técnico-formal da norma jurídica) e com o
fundamento (qualidade axiológica da norma jurídica) 13.
Não se trata, porém, de simples questão de grau - embora
evidentemente haja uma diferença também quantitativa - , mas
antes de uma diferença ' de momentos na captação do processo de
positivação jurídica, ou de ((realizabilidade normativa de valóres)}.
Embora nosso estudo não tenha, por ora, em vista senão fixar
as notas caracterizadoras de cada tipo de pesquisa científico-posi-
tiva do direito, vale a pena salientar que a Sociologia Jurídica
não é uma "ciência natural" como poderia parecer à vista de seu
prevalecente interêsse pelo elemento fático. O fato de que cuida o
sociólogo do ' direito é, porém, um fato cuja qualificação jurídica
implica essencial referência a uma ordem de valôres e de normas.
A meu ver, aliás, a Sociologia já é de per si uma ciência his-
tórico-cultural, e, "como tal, compreensiva (e não causal-explicativa)
o que se torna ainda . mais evidente quando se estuda qualquer das
Sociologias especiais, '" como a do dir eito, da arte ou da economia,
cujos objetos são. produtos históricos, realidades constituídas pelo
trabalho cria,dor da espécie humana.
Se, como veremos mais pormenorizadamente, em ensaio pró-
prio, a Jurisprudência é uma ciência "compreensivo-normativa" 14,
13. :f:sse plexo de referibilidades normativas é reconhecido expressa-
mente por G. GURV1TCH quando diz que a Sociologia Jurídica procede a
partir de esquemas simbólicos jurídicos prefixados, como direito organizado,
procedimentos e sanções, até chegar a símbolos jurídicos prôpriamente ditos,
como regras flexíveis e direito espontâneo. (Cf. Introduction à la Sociologie
du Droit, Paris, págs.47 e segs.). É exatamente em virtude dessas e de
outras conexões entre Jurisprudência e Sociologia Jurídica que, como ve-
remos, ambas se subordinam a uma mesma Teoria Geral do Direito, de
cujo âmbito deriva, por especificação, a Teoria Dogmática do Direito (cf.
infra, págs. 88. e .s egs.J.
14. Cf. infra, págs. 111 e segs. Cf., outrossim, F ilosofia do Direito,
4.' ed., cit ., págs. 227 e segs. Sôbre as relações entre Jurisprudência e
Sociologia Jurídica, sob o prisma desta disQiplina, v. ANGEL SANCHEZ DE LA
TORRE - Sociologia deZ Derecho, Madri, 1965, págs. 17 e segs.; e EVÁRISTO
DE MORAIS FILHO - O Problema de uma Sociologia de Direito, Rio, 1950.
O DIREITO COMO EXPERJeNCIA 63
a Sociologia Jurídica deve ser situada entre as clencias "puramente
compreensivas", visto como as leis que determina, como "conexões
de sentido", não desempenham uma função regulativa, não se des-
tinam a reger atos futuros, em virtude da opção feita pela obriga-
toriedade de "certo sentido".
§ 7. Ê deveras significativo, - como demonstração do esva-
ziamento axiológico a que o naturalismo do século XIX submeteu
as ciências sociais - , o fato de se ter perdido a noção de que o
direito pode e deve ser estudado cientificamente também sob o
prisma do valor: tal ordem de estudos corresponde à Política do
Direito.
Frise-se, desde logo, que não me refiro à Filosofia Política,
enquanto referida ao direito, mas sim a uma pesquisa de natureza
empírico-positiva, que se situa no mesmo plano da Jurisprudência
e da Sociologia Jurídica. Pode-se dizer, aliás, que a Política do
Direito representa a conexão entre a Ciência Política e a Ciência
do Direito, como penso ter demonstrado em estudo sôbre as formas
do conhecimento político, constante de minha T eoria do Direito e
do Estado. É na Política do Direito, que se analisam as "conveniên-
cias axiológicas", em função das quais o poder é levado a optar,
por exemplo, por um determinado projeto de lei, eliminando da
esfera da normatividade jurídica tôdas as outras soluções propostas.
A necessidade de reexaminar a problemática da Política Jurídica,
como uma ciência centrada na "prudência das valorações concre-
tas", parece-me cada vez mais evidente, diante das funções do
Estado que, no plano legislativo, assumem caráter eminentemente
técnico 15.
O cultor da Política do Direito ou Política Legislativa, que
procura a vivÊmcia dos valôres nas conjunturas e contingências
espácio-temporais, a fim de eleger a regra de direito mais oportuna
e necessária, em função dos interêsses atuais da comunidade, põe
a nota tónica no momento da valoração. O legislador ou o teórico
da Política do Direito não analisa, porém, valôres no plano trans-
cendental, mas, sim, valorações na órbita empírico-positiva, rea-
lizando um trabalho de aferição de diretivas axiológicas em função
do possível político.
Com isto se previne o equívoco de pensar que seja sempre de
caráter filosófico-jurídico tôda e qualquer consideração do fato ju-
r ídico sob prisma axiológico. Uma coísa é o estudo dos valôres
como "condições transcendentais" da experiência jurídica (plano
15. Sôbre a Política. do Dire ito, no seu duplo aspecto deontOlógicO e
técnico, v. o estudo de ROUlllER às págs. 150 e segs. de Travaux de la Semaine
lnternat i onale de Droit, P aris. 1954. Para maiores esclarecimentos v. MIGUEL
REALE, T eoria do Direito e do Estado, 2.' ed., S ão P a ulo, 1960, págs. 335 e scgs.
64 MIGUEL REALE
de pesquisa do filósofo do direito); outra coisa é a indagação das
valorações atuais, ou seja, da vivência psicológico-social de valôres
na condicionalidade empírica em que o legislador deve se colocar
como intérprete das aspirações coletivas (plano de pesquisa do
político do direito).
Os problemas da Política do Direito, como se depreende do
exposto, correspondem, principalmente, aos formulados de lege te-
renda, assim como a Ciência do Direito se desenvolve sobretudo de
lege lata) pela interpretação, construção e sistematização das re-
gras jurídicas vigentes, sem que esta complexa tarefa seja confinada
à mera análise da linguagem do legislador.
A tarefa da Política do Direito, ponto de interseção do saber
jurídico com o saber político, tem sido, infelizmente, excluída da
cogitação científica, tornando-se cada vez mais necessário resta-
belecer uma tradição de estudos que uma concepção positivista de-
masiado estreita pensou poder substituir pelas Sociologias Jurídica
e Política. Estas, na realidade, fornecem dados e elementos com
os quais, em conexão com outros fatôres de ordem psicológica,
econômica, etc., o legislador deve orientar-se no ato da emanação
da regra jurídica, segundo exigências axiológicas de prudência, de
oportunidade e de conveniência, tais como se configuram nas di-
versas conjunturas históricas e mesológicas.
O que motivou o descrédito da antiga Teoria da Legislação, nos
moldes das obras clássicas de Bentham ou de Filangieri, foi o seu
caráter abstrato iluminístico 'Ou moralizante, dada a carência de
conhecimentos psicológicos, sociológicos e econômicos sôbre os fatos
condicionadores da ação legislativa, como, por exemplo, sôbre a
opinião pública, as ideologias, os grupos de pressão, bem como a
falta do sentido de síntese que deve possuir quem, no plano da
praxis, não cuida genericamente dos valôres, mas, sim, da proble-
mática dos meios e dos fins, no âmbito de uma determinada con-
vivência e nas coordenadas de uma singular situação histórica.
Se, como escrevi alhures, 'o fim é, no fundo, o valor enquanto
reconhecido racionalmente como motivo de conduta, a Política do
Direito assinala o momento teleológico que prepara e exige a opção
por determinada solução legislativa, com exclusão ou preterição de
outras vias possíveis, o que tudo implica o estudo objetivo da cor-
relação entre os meios idôneos e os fins reclamados pela coleti-
vidade.
Não há, pois, como confundir o plano filosófico do valor, visto
com condicionalidade transcendental da experiência ética em sua
universalidade, com o plano científico-positivo das condicionalidades
empíricas, a que se subordinam processos concretos de valoraç'ão,
o que quer dizer, de conexões teleológicas que tecem a trama da
positividade jurídica,
o rH/:EITO COMO r-;XPEfll(;N CIA 6:)
III
LóGICA JURíDICA E LóGICA JURíDICA FORMAL
§ 8. Dir-se-ia que, nos quadros de uma compreensão do
direito como experiência, não resta lugar para a Lógica Jurídica
formal. l'\ão procede tal conclusão.
É evidente que, pôstoo problema da experiência do direito
no centro da Epistemologia J uridica, não há como confundir a
Lógica Jurídica com a Lógica Juridica formal, mesmo porque a
norma de direito, como expressão de um processo histórico-cultu-
ral, não pode ser rec'.uzida a uma simples proposição lógica, elimi-
nando-se o seu conteúdo fático-axiológico. Como se verá, uma
coisa é fazer-se abstração dêste conteúdo para indagar-se da estru-
tura IógÍC'o-formal ele uma regra de direito; outra coisa é confundi-la,
sumàriamente, com os seus valôres proposicionais ou lógico-sintá-
ticos.
Antes, porém, de tecer breves considerações sôbre esta ma-
téria, duas observações desde logo se impõem. Em primeiro lugar,
seria fonte de graves err os conceber-se a Lógica Jurídica como
um dos ramos ela Filosofia do Direito, sem se levar em conta a
distinção dos planos de pesquisa, reiteradas vêzes assinalada neste
estudo, o transcendental e o empiric'o-positivo. Em função da
Epistemologia Jurídica, - entendida como especificação da Ontog-
noseologia ou Lógica transcendental, ou seja, como teoria das
primordiais condições lógicas da Jurisprudência -, é que se põe
a Lógica Jurídica no plano da ciência positiva. Quando se falar,
por conseguinte, em Lógica Jurídica deverá entender-se a expressão
no sentido de um campo de investigação situado integralmente no
âmbito da Teoria Geral do Direito e da experiência jurídica, cujos
fundamentos ou pressupostos ontognoseológicos nos são dados, to-
davia, pela Lógica-Jurídica transcendental, que melhor será deno-
minar, pura e simplesmente, Epistemologia Jurídica (cf. figura
de pág, 56).
É claro que nem sempre será possível traçar uma nítida linha
divisória entre a Epistemologia Jurídica e a Lógica Juridica, mas
tal fato .não deve causar estranheza, máxime se se partir da conside-
ração, a meu ver fundamental, de que o conhecimento é um "pro-
cessus", que se desenvolve a partir das já apontadas "condições
transcendentais de possibilidade", visando a determinar, através de
objetivações e especificações racionais progressivas, a· integralidade
da experiência, correspondente a cada "ontologia regional", cons-
tituindo-se, assim, os diversos r amos em que se discrimina e nã'O
cessa de se discriminar o saber positivo. ~e processo de objeti-
vação cognoscitiva, correspondente ao conjunto . ou sistema das
 66 MIGUEL REALE
"ciências particulares", realiza-se graças às duas formas primor-
diais de objetivação cognoscitiva, - pertinentes, respectivamente,
às condições formais e às condições subjetivo-objetivas do conhe-
cimento - , que são a Lógica formal e a Metodologia.
Trata-se de duas esferas de investigações distintas, embora es-
sencialmente correlatas, devendo-se evitar a denominação de "Ló-
gica aplicada" às vêzes dada à Metodologia, para não pensá-la em
têrmos de mera aplicação subordinada e segunda de estruturas ló-
gico-formais, quando o certo é que ela, não obstante a sua necessária
adequação às formas lógicas, desenvolve-se de maneira autônoma,
constituindo as suas próprias estruturas e instrumentos de pesquisa
em função do conteúdo peculiar a cada campo de experiência
possível. Poder-se-ia talvez invocar a antiga denominação de Ló-
gica material, com os devidos cuidados e ressalvas, apenas para
tornar claro qual é o âmbito de "objetivação cognoscitiva" re-
presentado pela· Lógica como ciência positiva, em seu conjunto.
Por aí se vê que, por via de conseqüência, a Lógica Jurídica
deve abranger tanto os aspectos formais como os funcionais da
experiência jurídica, sendo estas duas ordens de pesquisa subordi-
nadas ao prévio estudo epistemológico sôbre as suas condições
transcendentais de p'Ossibilidade.
Além dessa observação, quanto à ubiquação dos estudos ló-
gico-jurídicos, cabe ainda ponderar que a Lógica Jurídica não pode
ser estudada apenas em função da Jurisprudência, pois o seu estudo
se impõe com referência a tôdas as formas de conhecimento da
experiência jurídica, havendo aspectos diversos a considerar sob o
prisma sociológico, histórico ou dogmático. As investigações ló-
gico-jurídicas possuem por certo maior relêvo na órbita da Ciência
do Direito,- e sob êsse ângulo elas têm-se desenvolvido quase que
exclusivamente-, mas isto não deve induzir os cultores da Lógica
Jurídica anão tomar conhecimento das exigências peculiares, por
exemplo, à Sociologia Jurídica. A ponderação ora feita corres-
ponde, aliás, à já apontada necessidade de alargar-se o conceito de
Teoria Geral do Direito, assunto que melhor será analisado no
Ensaio IV dêste livro, de modo a não ficar circunscrita às investi-
gações que se operam nos quadrantes exclusivos da Jurisprudência.
§ 9. Ainda reina a maior discrepância entre os cultores da
Lógica Jurídica no co.ncernente à extensão de seu objeto ou aos
seus títulos de "ciência autônoma". Parece-me ainda arriscado,
a esta altura de pesquisas que se desenvolvem em ritmo acelerado,
dentro. e fo.ra dos domínios da Lógica Simbólica, pretender delimitar
co.m rigor o. campo. próprio da Lógica Jurídica, mas não me parece
haver dúvida quanto. à necessidade de se lhe conferir uma tarefa
mais ampla do. que a de elaborar meros cálculos proposicionais,
que podem satisfazer aos lógico.s puros, mas têm alcance relativo
o DIREITO COMO EXPERIÊNCiA 67
para o jurista chamado. a interpretar e aplicar as normas jurídicas
numa experiência concreta 16.
Não que eu repute de somenos o papel da Lógica Jurídica
formal, pois, com a consideração da norma jurídica co.mo um bem
ou objeto cultural de sl~porte ideal (uma pro.posição normativa,
graças à qual se fixa e se comunica um de~'Cr ser de conduta) co
ipso se reconhece a necessidade de estudar-se a forma ou a estru-
tura lógica do direito, de per si, como um de seus aspectos funda-
mentais: o que me parece inadmissível é tão.-somente julgar que a
Lógica Jurídica se exaura na pesquisa de seus elemento.s lógico-lin-
gÜÍstico.S 17.
Parece-me que, para se compreender, co.m o devido. rigor, o
objeto. de Lógica Jurídica formal torna-se necessário lembrar, con-
soante tenho salientado em meus escrito.S, - que to.do. o.bjeto cul-
tural é constituído de um suporte e de um significado, podendo
aquêle corresponder a um objeto ideal, como acontece no. caso das
normas jurídicas. Ao contrário do que geralmente se expõe no.s
domínios da Culturologia, nas pegadas dos ensinamentos de Ernst
Cassirer, - para quem o suporte de um bem cultural só pode ser
de ordem real ou psicológica - , penso que se deve admitir uma
terceira hipótese, da qual a norma jurídica é exemplo caracterís-
tico, isto é, a de bens culturais constituídos pela ligação ou ade-
rência de um significado axiológico a um suporte ideal.
16. Não são apenas os partidários de uma "Lógica do concreto", como.
p. ex., CHAIM PERELMAN (v. "Logique Formelle, Logique Juridique", em
Logique et Ana.lysB, 3, 1960, págs. 226 e 230) que não admitem possa a
Lógica Jurídica, enquanto Lógica formal, constituir uma ciência especial,
mas também logicistas como ULRICH KLUG, segundo o qual a Lógica Formal
seria "a Lógica rmra ou teorética,", e a Lógica Jurídica uma "Lógica prá-
tica". (Cf. Juristische Logik, 3.' ed., Berlim, Heidelberg, Nova-Iorque,
1966, pág. 7). Em sentido contrário: KALINOWSKI - "De la Specificité de
la Logique Juridique", em ATChives de Philosophie du Droft, t. XI. págs.
7 e segs. e E . GARcfA MAYNEZ - La Lógica del Raciocínio Jurídico.
México, 1964.
Quanto ao "alto custo teórico" de complicados algoritmos para resul-
tados de minguado alcance, também são coincidentes as reservas de alguns
especialistas da Lógica Jurídica e de jurisfilósofos. Cf., por exemplo. NOR-
BERTO BOBBlO - "Diritto e Logica", na Riv. lnternazionale di Filosofia dei
Diritio, 1962, I-lU, pág. 42 e GIUSEPPE LUMIA - 1l Diritto tra le Due Cul-
ture, Milão, 1966, pág. 134.
17. Sôbre essa compreensão da norma jurídica com um bem cultural
de suporte ideal, - ponto em que diVirjo de quantos só concebem a cultura
como formada de objetos de suporte natural, físico ou psíquico - . v.
minha Filosofia do Direito, cit., págs. 203 e seg., 272, 338, 499 e segs., onde
delimito o âmbito da Lógica Jurídica formal, reconhecendo não só a sua
autonomia como o seu significado primordial no campo dos estudos.
Só por equívoco pôde SíLVlO DE MACEDO declarar, em sua LÓ.'1ica Ju-
rídica, Maceió, 1966, pág. 138, que eu teria subestimado "o papel da Lógica
na explicação dos mecanismos da vida jurídica" . ..

68 MIGUEL REALE
Na realidade, tôda norma jurídica compõe-se de dois elemen-
tos: de uma proposição ou juízo lógico (o supedâneo ou veículo
através do qual se enuncia um dever ser) e da correlação fático-
-axiológica determinante dêsse enunciado, o que se verifica, aliás,
em tôdas as formas de atos normativos de conteúdo ético.
Que é que pode ser formalizado na "norma jltrídica." e quais
são os limites dessa formalização? Como situar, no plano elas
relações lógicas, a norma moral ou a norma juridica enquanto pro-
posições dotadas de sentido, às quais é inerente a vetoriaJielade de
um caminho a ser seguido? Eis aí problemas nucleares com que
se defrontam tanto a Semiótica Jurídica quanto a Deôntica Jurídica,
expressão relevante da Lógica Deôntica ou da Lógica Normativa,
talvez a esfera mais promissora das investigações lógico-formais
da experiência jurídica.
É evidente que a Lógica Jurídica formal não pode deixar de
fazer abstração do variável conteúdo axiológico das regras de direito,
assim como de sua mutável cond'icioJ1alidade fática) mas tem sido
fonte de graves equívocos identificar norma com proposiçâo nOT-
'mativa, como o faz, por exemplo, Georges Kalinowski, para quem
"a norma é uma regra de conduta que não é nem um imperativo,
nem um juízo de valor", mas apenas e tão-somente uma estrutura
proposicionalI8 • Não creio que, para a análise dos valores sintá-
ticos ou semânticos da linguagem do Direito (Scmiótica Jurídica),
ou para determinar as relações de inferência entre as normas de
direito 'ou a tipicidade dos "raciocínios normativos" (Deôntica J1L-
rídica) se deva imprescindivelmente reduzir a norma ao seu su-
porte proposicional, relegando-se para um estranho estudo "a-ló-
gico" ou "extra-lógico" a consideração dos problemas que mais
diretamente interessam ao jurista 19.
Por outro lado, se a Lógica Jurídica, sobretudo em sua ex-
pressão deôntica, pode trazer preciosas contribuições à determi-
naç.ão dos conceitos jurídicos, da estrutura da norma juridica, do
silogismo prático e dos nexos de inferência entre as proposições
normativas, em geral, bem como à elucidação das figuras de quali-
ficação jurídica e das condições indispensáveis à configuração do
direito como "sistema" e "ordenamento", - e, com isto, através de
técnicas mais aperfeiçoadas do pensamento lógico, possibilitar ao
cultor da Jurisprudência "uma penetração racional mais profunda
18. KALINOWSKI - Introduction à la Logique Juridique, Paris, 1965,
págs. 82 e segs.
19. Sôbre as funções da Semiótica e da Deôntica Jurídicas, já é
imensa a bibliografia. Para uma visão de conjunto, v., além da citada obra
de KALINOWSKI, as relacionadas por AMEDEO G. CONTE na Riv. lnt enUtzionale
di Filosofia del Diritto, 1961, págs. 119-144, e o volume XI dos Archives de
Philosophie du Droit dedicado ao assunto. Cf. infra, págs. 173 e scgs. e 209
e segs.
20. r. TAMMELO - Sketch for a Symbolú; Juristic Logic, 1955, pãgs.
304 e segs.
o DIREITO COMO f;XPEíl!ENCIA 69
na expenencia jurídica" 20 - , seria er rôneo alargar o seu objeto
além de seus limites naturais, convertendo-a em um abst rato suce-
dâ neo ela Teoria Geral do üireito ou da Epistemologia Jurídica.
A Lógica Jurídica encontra-se, em verdade, exposta a dois
riscos igualmente comprometedores, o de se estiolar em cálculos
proposicionais cada vez mais divorciados da vida do advogado ou
do juiz, ou, então, de converter-se em um conglomerado de noções
difusas, de mistma com categorias filosóficas e dogmático-jurídicas.
A Lógica Jurídica não pode ser um vaso adiMoro capaz de receber,
indiferentemente, tudo o que se queira pôr nela; e, se tem títulos
para ser mais do que mera aplicação da Lógica formal, a especifici-
dade de sua tarefa deve ser claramente delimitada no âmbito da
experiência jurídica, em correlação com os demais campos de
pesquisa do direito.
Pois bem, se as investigações até agora desenvolvidas nesse
setor já nos autorizam a reconhecer que elas não podem ficar
circunscritas à análise dos elementos lingüístico-formais, torna-se
imprescindível dar' mais clara razão da chamada "Lógica do con-
creto", que, se uns têm reputad'O a "substancial" ou a mais relevante,
por se referir à destinação prática da Jurisprudência, outros tim-
bram em relegá-Ia a uma posição acessória ou complementar, con-
ferindo-lhe, repito, uma paradoxal natureza "a-lógica" ou "ex-
tra-lógica" .
Antes de examinar êsse aspecto fundamental, não será demais
advertir que a Lógica Jurídica não pode ser um fim em si, no
sentido de converter-se em tarefa para lógicos puros, inteiramente
alheios à problemática do Direito, até porque, como nota Perelman,
mesmo "as análises e as formalizações que a Lógica Deôntica nos
apresenta, e que nos esclarecem sobre certos usos p·ossíveis dos
operadores deõnticos, aplicam-se a t odos os enunciados que com-
portam elementos prescritivos, e não apenas aos enunciados jurí-
dicos" 21. Embora considere que tal fato não exclui que a especi-
ficid ade da experiência jurídica comporte tratamentos lógicos pró-
prios, o certo é que não terá sentido falar-se em Lógica Jurídica
tão-somente em virtude de ser o material da análise extraído de
preceitos jurídicos e não ele preceitos morais "Ou religiosos. O que
assegul'a especificidade à Lógica Jurídica é o sentido vetorial a que
já me referi nas púginas anteriores como inerente à experiência
jurídica em seus nexos de atributividade.
Essa mesma ordem de considerações deve prevenir-nos contra
o exagêro 'Oposto ao do "neutralismo lógico", consistente, digamos
assim, na total "juridicizaçào" da Lógica Jurídica, privando-a de
seu caráter instru'tnental e propedéutico da Teoria Geral do Direito
21. C. PEIlELMAN - "TI,aisonnement Juridique et Logiquc Juricliquc",
em Archires de PhiIosophie rin Droit. 1966, t. XI. pág. 2. Cf.. Olltross;m.
do mesmo autor "Qu'es t-ce que la logique juridique?". no Jou/"nd eles Tri-
bu.nau,T, 9-3-968, págs. 161 e scgs.
70 MIGUEL REALlI:
ou da DogmátiCa Jurídica: ao ler certos autores, empolgados com
a "novidade" da Lógica Jurídica, estaria esta fadada a absorver em
si a atividade tôda do jurista, até agora desenvolvida nas esferas da
Dogmática Juridica ou da Ciência do Direito ...
Importa, por conseguinte, reconhecer que a tarefa própria da
LógiCa Jurídica não é a de penetrar no conteúdo da experiência
juridica, mas antes a de permitir condições mais técnicas e seguras
para que a Ciência do Direito possa fazê-lo e, ao fazê-lo, seja dado
ao jurista elaborar com mais rigor os princípios e as estruturas
que governam a experiência jurídica como sistema normativo, isto
é, a Dogmática Jurídica, consoante acepção dada a êste têrmo nos
parágrafos anteriores, o que melhor -será explanado no Ensaio VI.
IV
ANALíTICA E DIALETICA JURíDICAS
§ 10. Reconhecida, pois, a insuficiêncía da Lógica formal
para a compreensão da experiência jurídiCa, e não podendo esta
deixar de ser e studada com o possível rigor lógico, o delicado pro-
blema que se nos antolha é exatamente o de determinar o que se
deva entender por Lógica Jurídica concreta.
Em geral, verifica-se serem duas as questões que mais têm
preocupado os estudiosos, a da aplicação das normas aos casos con-
cretos, com · o prévio estudo de sua interpretação ou do processo
hermenêutica 22, - e a teoria do "discurso jurídico", notadamente dos
elementos lógicos ' que presidem à técnica de argumentação e de
,persuasão 23. - Como foi ponderado por Gurvitch, é necessário superar a pre-
Pois bem, se tais assuntos são inegàvelmente substanciais na
vida da Jurisprudência, penso que o seu estudo não exclui, mas
antes pressupõe o da nomogênese jurídica, isto é, a consideração dos
aspectos lógicos do ' direito in fieri sem o qual a práxis jurídica
J
quedaria sem sentido. Com razão Merleau-Ponty adverte que "o
que define O ' homem não é a capacidade de criar uma segunda
natureza, - econômica, social, cultural - , _além da natureza bio-
lógica, mas principalmente a de superar as estruturas criadas para
criar outras". Por isso, acrescenta o pensador francês, a dialética
da ordem humana é ambígua, pois "ela se manifesta, antes, pelas
22_ Nessa linha predominante de interêsse desenvolve-se, p. ex., o pen-
samento de E.GARCIA MAYl'o'EZ em suas três obras complementares (Lógica
deI Juicio Jurídico, Lógica deI Concepto Jurídico e Lógica deI Raciocínio
Jurídico, Mpxico, 1955, 1959 e 1964) assim como o de KARL ENGISCH (v.
nota 29, infra) ambos concilia ndo tais estudos com os de Lógica formal.
23. É o sentido predominante da obra de VIEHWEG, PERELMAN e ESSER. os
quais pràticamente reduzem a Lógica Jurídica. m.utatis mutandis, ao pensa-
mento tópico-retórico, ou seja, a uma "técnica de pensar por problemas".
como diz o primeiro (v. nota 29 infra) _
o DIREITO COMO EXPERIÊNCIA 71
estruturas sociais ou culturais que ela faz aparecer e nas quais se
aprisiona. Mas os seus objetos de uso e os seus objetos culturais
não seriam o que são se a atividade que os faz aparecer não tivesse
também o sentido de negá-los e de superá-los" 24.
Já se vê que, no meu entender, a chamada Lógica do concreto
não pode, por sua vez, reduzir-se a uma teoria da argumentação ou
do discurso persuasivo, sendo esta antes uma conseqüência da
dialeticidade da experiência jurídica, em correlação com a qual
deve ser pãsto também o problema da Lógica Jurídica formal, pelos
motivos a seguir aduzidos.
Não só, por conseguinte, não me parece plausível a alternativa
que, vez por outra, se levanta entre a "Lógica Jurídica do concreto"
e a "Lógica Jurídica formal", como se fôsse imperioso optar por
uma delas, mas é imprescindível rever-se o conceito da primeira,
que tem sido vista como Lógica material (a Sachlogik de Karl
Engisch, p. ex.) como Tópica (Viehweg) como Lógica do razoável
(Recaséns Siches) como Teoria da Argumentação o-u Retórica (Pe-
relman) etc., quando importa penetrar mais a fundo no problema,
a partir da razão pela qual o lógico não pode deixar de levar em
conta as "exigências axiológicas" e as "estruturas fáticas" da reali-
dade jurídica, isto é, da natureza dialética e problemática da expe~
riência jurídica.
Analítica Jurídica e Dialética Jurídica constituem, a meu ver,
as duas partes fundamentais da Lógica Jurídica, correspondendo,
respectivamente, à "razão analítica" e à "razão dialética" que,
como tem sido justamente observado em outros planos das ciências
culturais, como nos da Sociologia e da Antropologia, longe de se
contraporem, se exigem e se completam 25.
venção existente em certos círculos quanto à compreensão, não
apenas filosófica, mas também científica dos fenômenos culturais
em têrmos d-ialétícos, sem os preconceitos e reservas talvez resul~
t antes da carga ideológica unida à dialética de tipo hegeliano ou
marxista 26. Tal prevenção tenderá a desaparecer, penso eu, por
24_ M. MERLEAU-PONTY - La Structure dou Comportement, 5.' ed., cit.,
págs. 189 e sego
25. Nesse sentido, v_, especialmente GEORGES GURVITCH - Dialect-ique
et Sociologie, Paris, 1962 e CLAUDE LÉVI-STRAUSS - La Pensée Sauvage, cit.,
págs. 324 e segs.; ANGEL SANCHEZ DE LA TORRE - Sociologia dei Derecho, cit.,
págs. 242 e segs.; MORRIS R. CoHEN - Reason and Law, 1950, Pa88im.
26. Essa prevenção ideológica é transparente, por exemplo, na resposta
dada por T. VIBHWEG à pergunta do A1'chive8 de Philo8CYphie du D1'Oit sôbre
a aplicabilidade, em Lógica Jurídica, da "Dialética", no sentido moderno
hegeliano e marxista dessa palavra: "não é utilizável do ponto de vista
jurídico senão quando se aceita a concepção do mundo que ela pressupõe"
(Rev. cit., t. XI, pág. 209). :É pena, aliás, ' que o referido questionário tenha
se limitado a indagar apenas da contribuição de um tipo de dialética, a
h egeliano-marxista.
72 MIGUEL REALE
duas razões: primeiro, ao reconhecer-se que a dialética hegeliana
ou marxista não é senão uma das dialéticas possíveis e a menos
adequada, a meu ver, à compreensão da experiência jurídica ; e,
em segundo lugar, se se levar em conta que também nos domínios
das Ciências positivas eminentes cientistas e filósofos da Ciência,
como Niels Bohr, Louis de Broglie, Philipp Frank, Gaston Bache-
lard e F. Gonseth, sentem a necessidade de recorrer a um nôvo tipo
de dialética, a de complementariedade, para explicar problemas in-
suscetíveis de solução em têrmos de Lógica axiomática 27.
Felizmente, parece que mesmo entre filósofos do Direito e
juristas já vai se dissipando essa resistência à compreensão dialética,
cuja importância não escapou à sensibilidade de Michel VilIey ao
escrever: "Ao lado da Lógica formal, que ocupa um lugar evidente
em nossa vida jurídica presente, pedimos que se preste atenção a
esta Lógica dialética, que nos parece preencher de fato a função
mais substancial" 28.
Não devemos, porém, pensar que tal papel de relêvo só esteja
reservado à dialética tópica ou retórica, no sentido aristotélico da
palavra, de inegável alcance no tocante à t eoria da argumentação
prática, demonstTativa ou peTsuasiva 29, pois, como me parece re-
sultar dos estudos reunidos neste livro, aquêle tipo de dialética, no
fundo, não r epresenta senão um dos aspectos da dialética da com-
plementariedade ou de implicação-polaridade aplicada à experiência
jurídica, vista necessàriamente como experiência fático-axiológico-
·normativa.
Se, em verdade, a experiência jurídica não fôsse em si mesma
dialética , não seria possível interpretá-la dialéticamente, a não ser
que o processo dialético se reduzisse a uma construção artificial e
27. Para uma vIsao do estado atual dos estudos dia léticos nos quadros
la Ciência pos itiva e da Filosofia contemporânea, e a respectiva bibliografia,
'. meu t rabalho "Ontognoseologia, Fenomenologia e Reflexão Critico-His-
órica", separata da Revista Brasileira de Filosofia, 1962, fasc. 62, § 4, págs.
176-185. Cf. GASTON BACHELARD - L e Nouvel Esprit Scientifique, Paris,
1.9G6, 9.' ed. e MERLEAU-PONTY - Le Visible et l'Invi,sible. PaJ'is, 19tH. sobre-
udo págs. 124-130 sôbre a "dialética sem síntese". Quanto à aplicação de
'di alética de complementariedade", no Direito, v. infra, Ensaio VII, § 6.· e
<:nsaio VIII.
28. MICHEL VILLEY - Al'chives, cit., t. XI, pág. XV.
29. Cf. entre outros, CHAIM PERELMAN - Justice et Raison, Bruxelas,
963; Études Philosophiques, Bruxelas, 1965; T. VIEHWEG - Topik und
furisprudenz, Mônaco, 3.' ed., 1965 (trad. italiana citada, Milã o, 1962); KARL
~NGISCH - Introdução ao Pe1Ulamento Jurídico, trad. de J . Baptista Machado,
, isboa, 1964; LogiscJw Studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg, 2.' ed.,
960; GARciA MAYNEZ - Lógica deZ Raciocínio Jurídico , ci t .; J. ESSER -
'rincipio y Norma, trad. esp., Barcelona, 1961. Sôbre a nova R etórica, V.
~. PERELMAN e L. OLBRECHTS-TYTECA - Traité de Z'Argumenta t ion, Bru-
:elas, 1958. Quanto à "Lógica del razo1Wble", de L. RECAS~NS SrcHEs, V.
{ueva F'ilosofía de la I nterpretación deZ Derecho, México, 1956.
o DJr.EITO COMO EXPERIÊNCIA 73
cerebrina, qua ndo, na realidade a argumentação ou a tópica jurídicas
chegam a resultados "plausíveis" , "prováveis", "razoáveis" ou "con-
vincentes", como pretendem os que subordinam tais processos a um
tratamento lógico adequado, exatament e porque êles encontram
correspondência na est rutura da práxis juridica, ou, como diz Vit-
todo Frosini, porque se verifica "uma correspondência Ísomórfica
entre a expericllcia vivida e a consciência reflexa" 30.
§ 11. A redução, que aqui se faz, da Lógica do concreto ou
da Tópica jurídica aos têrmos de uma Dialética Jurídica não exclui,
tal como já foi observado, mas antes exige uma Analítica Jurídica,
palavra com a qual designo os estudos semióticos e deônticos rela-
tivos à expericncia juridica.
A êsse propósito, cabem algumas observações prelimina res,
para dar a r azão peIa qual a razão analítica e a razão dialética se
exigem e se completam no âmbito da Jurisprudência.
Como melhor será analisado nos Ensaios sôbre a "Dogmática
Juridica" e o "Normativismo jurídico concreto", a experiência ex-
pressa-se, histôl'icamente, a través de sucessivas e contínu as aobje-
tit'ações normativas", as quais compõem o equilíbrio possível e ra-
zoável de asoluções nonnativo.s" que, de conformidade com as di-
versas mutações e conjunturas históricas, integram em unidade
dinâ mica as exigências fáticas e a:riológico8, próprias de uma socie- .
dade que, consoante se tem dito com sabedoria, precisa ser estável,
mas não pode ser estática.
Apreciando êsse aspecto da experiência histórica, diz Claude
Lévi-Strauss que a razão dialética, que é sempre constituinte, cor-
responde aos perpétuos esforços que a razão analítica deve fazer
para reforma r-se, se pretender dar conta da linguagem, da sociedade
e do pensamento, de tal sorte que a distinção entre elas não se
funda senão sôbre o afastamento temporário que separa a razão
analítica da inteligência da vida 31.
No desenvolvimen to dessa função constituinte, o papel da razão
cliah;tica, segundo Lévi-Strauss, é pôr as ciências humanas na
posse ele uma realidade que t ão-somente ela é capaz de lhes for-
necer, consistindo, porém, o esfôrço propriamente científico em
decompó-Ia e depois recompô-Ia, seguindo um outro plano: de
certo modo tôda a razão é dialética, aparecendo como a razão ana-
lítica em marcha 32.
Embora foc alizando o problema dialético sob outro prisma,
parece-me que, efetivamente, o processo dialético atinge sucessivos
30. V. FROSINI - La Slndlum deZ Dirit to, Clt., pàg. 36.
31. LÉvI-S TnA uss - L a Pens(;e S(!Uvage, págs. 325 e 326.
32. Ibidem, págs. 331 c scgs.
 74 MIGUEL REALE

estágios de objetivação (digamos assim) que representam formas,

ou melhor, ({estruturas objetivadas" ou ({sistema de significações", Ensaio IV
inseparáveis geneticamente do processo constituinte, mas que podem
e devem ser objeto de "decomposição e recomposição" pela razão
analítica, tal como, em se tratando da experiência jurídica, é feito
sob ângulos diversos, pela Lógica Jurídica formal e pela Dogmática
Jurídica, na medida e enquanto ambas se destinam a captar, sob
ângulos diversos, o sentido de uma experiência humana estadeada
em um "sistema normativo" ou "ordenamento jurídico".
É graças a essa correlação entre a "estrutura da práxis" e 'Os
seus "modos de compreensão" que, repito, a Analítica Jurídica e FILOSOFIA JURíDICA, TEORIA GERAL DO
a Dialética Jurídica se desenvolvem em uníssono, não passando de DIREITO E DOGMÁTICA JURíDICA
produto inteIectualístico a antinomia que entre uma e outra se
queira suscitar 33.
SUMÁRIO: I - A Filosofia Jurídica e o papel da Jurisprudência
- A crise do Direito. II - Ontognoseologia e Epistemologia
Jurídicas. IH - A Teoria Geral do Direito como teoria positiva
de tôdas as formas de experiência jurídica.

A FILOSOFIA JURíDICA E O PAPEL DA JURISPRUD:ê:NCIA

- A CRISE DO DIREITO

§ I. Tôda pretensão de apresentar a Ciência do Direito in-

dependente de quaisquer pressupostos filosóficos, ou os subentende
inadvertidamente, ou se resolve num equívoco agnosticismo filosó-
fico que já equivale a uma contraditória tomada de posição espe-
culativa.
Essa ponderação vem-me à mente sempre que se cuida de traçar
uma linha demarcatória rígida entre a Filosofia do Direito e a Teo-
ria Geral do Direito, concebendo-se esta como algo de pleno e vá-
lido em si e por si, com total abstração, não só dos vaIôres metafí·
sicos ou da cosmovisão que cada jurisfilósofo necessàriamente pos-
sui, mas também dos principios condicionadores de qualquer tipo
de conhecimento dotado de rigor e de certeza.
É nesse equÍvoco que me parece incidir, por exemplo, Werner
Goldschmidt, ao distinguir entre uma "Filosofia do Direito Maior"
e uma "Filosofia do Direito Menor", coincidente esta com a Teoria
Geral do Direito, identificada, por sinal, com a modalidade abstrata
de "teoria tridimensional do direito" por êle exposta, a qual, a seu
ver, representaria a única "teoria tridimensional" válida ... 1

33. No Ensaio VII, sobretudo no § 6.", e no Ensaio VIII, examinarei, 1. Cf. WERNER GoLDSCHMIDT - "Das SeinsolJen in der juristischen Welt
de maneira mais direta, a experiência jurídica à luz da "dialética de comple- gemass der trialischer Theorie", em Archiv tür Rechts und Bozialphilosophie,
111entariedade". 1965, págs. 148 e segs.; "A teoria tridimensional do mundo jurídico", Revista