El sujeto activo y la clase del tipo penal en el delito

de feminicidio ante el Acuerdo Plenario N° 001-

2016/CJ-116
Iván Pedro GUEVARA VÁSQUEZ*

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El autor explica las razones por las que el sujeto activo del delito de feminicidio solo puede ser,
exclusivamente, el de género masculino. Asimismo, estudia los problemas de autoría y participación
en este ilícito, sosteniendo que puede configurarse como un delito especial impropio o como un delito
común propio, según exista o no una relación conyugal o convivencial entre el autor y la víctima, lo
que determina la aplicación de la teoría de infracción del deber o del dominio del hecho,
respectivamente.

Marco normativo

Código Penal: arts. 23-25 y 108-B.

Código Civil: art. 326.

Palabras clave: Feminicidio/ Sujeto agente/ Teoría del dominio del hecho/ Teoría de la infracción del
deber/ Delito común propio/ Delito especial impropio

Fecha de envío: 29/01/2018

Fecha de aprobación: 05/02/2018

I. Introducción

Uno de los temas álgidos en el tipo penal de feminicidio, regulado en el artículo 108-B del Código
Penal, es sin duda el rubro del sujeto agente y la naturaleza o clase del delito en mención. En doctrina
nacional y comparada suelen haber discrepancias naturales entre los autores, los que esgrimen sus
correspondientes posiciones dogmáticas usualmente sin hacer precisamente muchas concesiones
a la posición contraria. De esa manera, algunos afirmaban que el autor feminicida podía ser cualquier
persona; esto es, tanto el varón como la mujer; y otros sostenían que sujeto agente solamente podía
serlo el hombre1. Algo similar ocurría con la naturaleza del tipo penal de feminicidio, en la medida en
que se afirmaba, por un lado, su carácter de tipo común cometido en agravio de la mujer, en su
condición de tal, al tratarse de un delito contra la vida humana, y, por el otro, su carácter de tipo
especial por ser realizado por un sujeto específico, como es el varón biológico.

Tales problemáticas han sido abordadas, precisamente por el reciente Acuerdo Plenario N° 001-
2016/CJ-116, que trata sobre los alcances típicos del delito de feminicidio.

II. La doctrina legal involucrada sobre el sujeto activo

El Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, de fecha 12 de junio de 2017, publicado con fecha 17 de

octubre de 2017, ha establecido en la parte decisoria, como doctrina legal, los criterios expuestos en
los fundamentos jurídicos 32 a 75. Habiendo sido deseable que se fijen determinadas reglas
jurisprudenciales −como en un principio aconteció para con los intentos de la sistematización de la
jurisprudencia peruana y la fijación de un subsistema de precedentes judiciales y de doctrina
jurisprudencial vinculante− centraremos, nuestro estudio, en primer lugar, en el sujeto activo del
delito de feminicidio, no sin antes dejar de reflexionar sobre la ubicación o el rol de la jurisprudencia
y la doctrina en el sistema de fuentes del Derecho, en la órbita del sistema jurídico romano-germánico
que nos rige a la fecha.

1. La ubicación de la jurisprudencia y la doctrina en el sistema de fuentes

En materia de sistema de fuentes del Derecho se tiene, que desde el punto de vista formal, el orden
de jerarquía es liderado por la legislación, habida cuenta de que la ley ocupa principalísimo orden en
el sistema jurídico romano-germánico, imprimiendo su huella sobre todo en el Derecho Penal, en
donde clásicamente viene a ser la fuente única.

La jurisprudencia y la doctrina ocupan, respecto a la legislación, un nivel secundario, al punto que es

célebre la frase de Julius von Kirchmann cuando dijo que dos o tres palabras rectificadoras del
legislador convierten bibliotecas enteras en basura.

Sin embargo, desde un punto de vista material, en nuestro sistema continental, la legislación no
resulta ser la principal fuente, como tampoco la jurisprudencia lo es, sino la doctrina, porque es en
los fértiles campos de las ideas en donde podemos ver las creaciones y recreaciones doctrinarias,
planteadas mucho antes que su recepción legislativa y su consideración a nivel jurisprudencial. Para
citar, baste el caso de la teoría de la tutela judicial efectiva formulada por el alemán Wilhelm
Windscheid en el año 1856, y receptada en el Código Procesal Civil peruano en el año 1994.

En ese sentido, no nos puede llamar la atención o extrañar que un acuerdo plenario de la Corte
Suprema nacional recoja lo que hace ya cierto tiempo un sector doctrinario lo tenía muy claro: en el
delito de feminicidio sujeto activo solamente puede ser el hombre, o mejor dicho, el varón biológico,
y no así la mujer biológica.

En esa medida, se tiene que rescatando el nivel material de las fuentes del Derecho, cuando la
jurisprudencia destaca determinadas creaciones, recreaciones o posiciones doctrinarias, lo que hace
no es sino, en condiciones normales, legitimar el planteamiento más logrado o más idóneo en los
dominios de la doctrina2. Ello es posible porque en el sistema jurídico continental se destaca
sobremanera la elaboración y reelaboración conceptual. En ese sentido, desde un punto de vista
sustancial, es la doctrina la fuente máxima del sistema, la madre, la matriz; y no así la legislación, al
receptar esta las creaciones y recreaciones doctrinarias.

2. La problemática de la fórmula gramatical “el que”

Uno de los motivos de la confusión doctrinaria anterior a la expedición del Acuerdo Plenario N° 001-
2016/CJ-116, fue precisamente el hecho de la interpretación del ámbito referido al sujeto activo,
limitada a su alcance literal, pues la partícula gramatical “el que”, efectivamente, puede ser
interpretada de modo mecánico, por decirlo de alguna manera, como en efecto lo fue por parte de
ciertos autores nacionales del Derecho Penal; esto es, en uso del método de interpretación legal de
carácter gramático-literal tal partícula fue entendida restringida a su formulación lingüística, por la
que se comprendió que, al no haber una consignación expresa de sujeto cualificado, el sujeto activo
resultaba siendo común.

En consecuencia, la locución pronominal “el que” fue interpretado –por un sector doctrinario que
incluso tuvo espacios en ponencias ante plenarios de la Corte Suprema o exhibe un destacado
volumen de ventas de libros orgánicos o individuales– en el sentido de sujeto agente común, de
sujeto activo no cualificado. Lo que a primera vista parecía un razonamiento limpio, correcto –pues
en una lógica de razón a contrario, el sujeto especial debía existir si y solo si fuese consignado
expresamente– no lo era, habida cuenta de que fue efectuado en olvido de los planos de
comprensión de los objetos y cosas materia de estudio; así como pasó por alto, soslayando, el
contenido particular del tipo penal en cuestión; esto es, del delito de feminicidio.

3. Los planos de comprensión implicados

Todo fenómeno de la realidad, el Derecho Penal y los elementos o instituciones contenidos en la

disciplina punitiva son susceptibles de ser interpretados en dos planos, como son el nivel formal y el
nivel sustancial de análisis.

3.1 El nivel formal.- Se encuentra relacionado directamente, con la formulación lógico-gramatical

del enunciado típico, en el extremo referido al sujeto activo, en lo específico de la partícula gramatical
“el que”; esto es, hay una estricta correspondencia entre lo que expresan los elementos descriptivos
del tipo penal y el contenido normativo regulado.

Por ejemplo, el delito de homicidio básico o el de estafa puede ser cometido por cualquier persona
humana; vale decir, literalmente por cualquier ser humano, sin distinción de ninguna naturaleza,
importando la mayoría de edad básicamente para aspectos de imputabilidad penal.

En esa medida, el que la norma jurídico penal considere la partícula gramatical “el que”, coincide
efectivamente con el hecho de que ese “el que” es cualquier persona, sin carácter cualificado alguno;
es decir, no se trata de funcionario, servidor público, etc., o lo que es lo mismo, no se añade a la
partícula gramatical en referencia nada adicional, ninguna condición, cualidad o calidad en especial,
más que su solo sentido de sujeto agente o activo de carácter común.

3.2 El nivel sustancial.- Cuando no se aprecia una correspondencia directa entre los elementos
descriptivos y el contenido típico de la norma, el análisis formal no es el indicado, al no reflejar la
finalidad de la regulación normativa en particular. No se detecta el reflejo respectivo, o no hay la
referida correspondencia, precisamente, por determinada particularidad que se observa en el
contenido regulado por la norma.

En el caso en especial del delito de feminicidio, por el contenido normativo recogido en el artículo
108-B del Código Penal peruano al tipificarse al crimen feminicida bajo los términos “el que mata a
una mujer por su condición de tal”, queda evidenciado que estamos ante un delito de supremacía de
género, por el cual podemos advertir dos situaciones: en primer lugar, la idea de que se trata es el
género, como aquella cualidad de distinción biológica natural entre los seres humanos, por la cual
estos se dividen, en jerga científica, entre machos y hembras (varones y mujeres en jerga
convencional)3 que desde características físicas de diferenciación de obvios aspectos genéticos
reflejados en el fenotipo respectivo se realizan en coexistencia en sociedad con un reforzamiento
cultural por el cual los varones y mujeres son instruidos con un referente impositivo para que vistan
y se comporten de determinada manera (cortes de pelo, maquillaje, etc.).

En segundo lugar, dentro de la existencia del género se destaca una supremacía, por la cual el varón
humano se asume superior que la mujer biológica, en todo orden de cosas y planos de la vida,
remitiendo su supremacía incluso a fuentes religiosas o bíblicas, en donde el hombre imprime su
huella en la historia de la mano de la poligamia oficial y el patriarcado político del pater familias.
Supremacía que no reconoce precisamente más límite que el animus necandi; esto es, el dolo de
matar, ante cualquier motivo: un plato frío servido después que el varón llega de trabajar, mayor
remuneración mensual o más éxito material de la mujer, etc.

4. La doctrina previa

Dentro del grupo de quienes han postulado antes de la expedición del Acuerdo Plenario N° 001-
2016-CJ-116 que el sujeto agente del delito de feminicidio puede ser solamente el varón biológico
se encuentra aquella posición, en doctrina nacional, por la que “en cuanto al sujeto activo, es
cualquier persona, necesariamente varón, que realiza la acción feminicida encontrándose en
cualquiera de los contextos que establece la ley penal para este delito” (Castillo Aparicio, 2014, p.
77).

También nuestra posición ha coincidido con la opinión de otorgarle al varón la autoría exclusiva del
delito de feminicidio. Así, hemos sostenido que respecto al sujeto activo, este es necesariamente un
hombre, un varón, al destacarse a la mujer como sujeto pasivo del feminicidio. Tal destacamiento
excluye, a su vez, la posibilidad que otra mujer sea sujeto activo en el feminicidio, como es el caso
que se puede presentar en los supuestos de homicidios cometidos en el seno de parejas
sentimentales de lesbianas. El tenor literal del artículo 108-B del Código Penal es lo suficientemente
claro al respecto: “[s]erá reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que
mata a una mujer por su condición de tal (…)”. En una interpretación gramatical y teleológica, el
único sujeto activo en el feminicidio viene a ser un hombre, un varón, precisamente por la visión de
los intereses de género que inspira la teleología del feminicidio (Guevara Vásquez, 2013, p. 155).

5. La correcta interpretación del sujeto feminicida

La partícula gramatical “el que”, aparentemente indicaba que lo correcto era hacer un análisis del
tipo objetivo a nivel de un plano formal, toda vez que, desde un punto de vista literal, el “el que”
significaría precisamente que cualquiera podía cometer el delito de feminicidio. La idea de un sujeto
activo común no parecía descabellada, sino todo lo contrario; esto es, lógica y racional.

Sin embargo, lo que a simple vista podía entenderse como un delito de feminicidio con sujeto activo
común no lo era exactamente así, habida cuenta de que no es el plano formal el indicado para darle
solución a la problemática del sujeto agente en el delito de feminicidio, pues no se aprecia una
estricta correspondencia entre lo que expresan los elementos descriptivos del tipo penal y el
contenido normativo regulado.

No cualquiera puede cometer el delito de feminicidio al estar implicada la noción de los motivos de
género, en lo específico de la idea de supremacía de género. El plano formal sería el indicado si no
hubiese un contenido típico que hace mención a la visión de género cuando refiere una conducta de
homicidio en agravio de la mujer en su condición de tal, por su naturaleza de mujer, de sexo
femenino. Al no haber solamente un género sexual, sino dos, la visión de género, o los motivos de
género son traducidos como intereses de género; esto es, de un género –de los dos– en perjuicio
de otro género.

El contenido normativo regulado en el delito de feminicidio peruano, previsto en el artículo 108-B del
Código Penal, tiene sentido en una visión de género, que implica a su vez sexos contrapuestos,
entre los cuales el sexo femenino resulta ser el agraviado con la acción o conducta del sujeto agente.
El agravio, en su dimensión típica, no es cualquier ofensa –al bien jurídico vida humana
independiente– entre particulares, sin distinción de género.

El Acuerdo Plenario N° 001-2016 en referencia, acierta parcialmente en las razones de la restricción

del ámbito del sujeto activo, en el entendido de que solamente se admite como agente al hombre, al
varón; ello lo hace cuando desarrolla su razonamiento en los fundamentos jurídicos 32 y 33 bajo el
siguiente tenor:

“32. Sujeto activo.- El sujeto activo en los delitos comunes tiene una misma presentación en el
Código Penal. En general, el sujeto activo es identificable, por el uso de la locución pronominal ‘el
que’ y designa a la persona que puede realizar el tipo penal. En los delitos de homicidio se sigue
igualmente el mismo estilo gramatical. Ahora bien, por la descripción general de las conductas
homicidas, no existe duda alguna que con esta locución pronominal se alude, como sujeto activo,
tanto al hombre como a la mujer. Cuando en el Código Penal se quiere circunscribir la condición de
agente a sujetos cualificados o específicos (delitos especiales), se les menciona expresamente. Es
el caso del delito de auto aborto o de aborto con abuso profesional, en donde los sujetos activos son
‘la mujer’ o ‘el médico’ respectivamente.

33. Sin embargo, este convencionalismo lingüístico no es del todo claro para delimitar al sujeto activo
en el delito de feminicidio. En el tipo penal vigente, el sujeto activo es también identificable con la
locución pronominal “el que”. De manera que una interpretación literal y aislada de este elemento del
tipo objetivo, podría conducir a la conclusión errada que no interesaría si el agente que causa la
muerte de la mujer sea hombre o mujer. Pero la estructura misma del tipo, conduce a una lectura
restringida. Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la
muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo que
es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su
género, que cause la muerte. Así las cosas, solo un hombre podría actuar contra la mujer,
produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye entonces que
una mujer sea sujeto activo”.

Lo que en otras palabras es el rescatar el plano sustancial de análisis por sobre el plano formal,
quedaba claro, como ahora, que el varón biológico es el único capaz de ser sujeto activo en el delito
de feminicidio, así como la mujer biológica es la única capaz de ser sujeto pasivo del crimen
feminicida. El contenido mismo regulado en el artículo 108-B del Código Penal peruano brindaba el
suficiente material típico para apreciar un determinado conflicto entre los géneros, expresado a
través de la supremacía de género del varón. En este sentido, la parte más importante, por encima
de las formas lingüísticas asentadas en la locución pronominal “el que”, era sin duda el contenido
principal regulado en el feminicidio peruano, que aludía a una visión de género como factor
explicativo del delito.

En esa medida, no encajaba la idea de que otra mujer sea la autora del delito de feminicidio; esto
es, que una mujer provoque la muerte intencional de otra mujer bajo los alcances de una visión de
género, expresada en la frase “en su condición de tal”. O mejor dicho, bajo una estructura de lógica
formal y dialéctica básica, era impensable que una mujer sea autora feminicida en agravio de otra
mujer, porque sencillamente la visión de los intereses de género y el ámbito de los géneros
contrapuestos en el conflicto descubierto por el crimen excluía absolutamente esa posibilidad por lo
absurdo de la idea, por incurrirse en una contradicción en los términos.

En ese sentido, se recomienda en los autores e intérpretes de la ley penal una mejor preparación en
la disciplina de la lógica y la filosofía, pues estas se constituyen en herramientas indispensables para
darle una debida solución a los problemas dogmáticos que se puedan presentar, aunque el método
de una “libre investigación científica” con su “lluvia de ideas” pueda tener alguna utilidad cognitiva en
el hecho de buscar siempre nuevos caminos en la interpretación.

Por cierto, la misma lógica de interpretación se aplica para los delitos de lesión por motivo de género
en agravio de la mujer, pues –como lo afirmamos en anteriores trabajos teóricos– en los supuestos
en donde la mujer es lesionada por razones de género, el sujeto activo viene a ser el varón, en su
dimensión biológica, propiamente dicha (Guevara Vásquez, 2017, p. 134).

6. De lege ferenda

Una vez visto el tema del sujeto activo en el delito de feminicidio y la solución por su alcance
restringido y en aplicación del plano sustancial de análisis, asalta no pocas veces la idea de la
reforma legal del contenido típico del artículo 108-B del texto penal sustantivo, en lo específico de la
referencia al sujeto agente, en el sentido de que se debería, de acuerdo con la línea argumentativa
asumida por el acuerdo in comento −y planteada por nosotros− y por un considerable sector de la
doctrina peruana, de modificar el tenor del referido artículo haciendo explícita la mención del varón
biológico como sujeto activo del delito de feminicidio.
Así se pueden ensayar propuestas de cambio normativo como tener por descripción típica para el
tipo base de feminicidio el siguiente: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
quince años el varón que mata a una mujer por su condición de tal (…)”. A primera vista, con tal
precisión típica las cosas estarían absolutamente claras, pues se estaría consignando específica y
puntualmente el género masculino del sujeto activo. Mas no necesariamente es así, pues no es la
forma lo principal en la estructura del feminicidio.

En realidad, la teleología del feminicidio hace que la precisión del sexo del sujeto agente sea una
labor secundaria, aunque posible de darse primero como proyecto de ley, y luego como modificación
normativa del referido artículo 108-B. El carácter no fundamental del cambio legal, al respecto, se
puede apreciar mejor desde una posición completamente opuesta a la previsión expresa del sexo
masculino del sujeto activo en el feminicidio; es decir, si una norma del futuro introdujese un cambio
normativo en el sentido de hacer figurar a la mujer como sujeto agente del crimen feminicida, tal
modificación legal sería irrelevante por afectación al principio de legalidad en el contexto de un
Estado constitucional de derecho o, en otros términos, inconstitucional, pues con ese cambio en la
norma jurídico-penal se estaría negando el núcleo mismo del feminicidio: los motivos e intereses de
género.

La eliminación del elemento de tendencia interna trascendente, consistente en la cuestión de los

conflictos de género sintetizada en la supremacía de género del varón respecto a la mujer biológica,
hace que se vacíe completamente el contenido principal del tipo penal de feminicidio, tornándolo
como todo menos como feminicidio, pues podría significar que estamos ya sea ante un homicidio
simple o ante uno calificado.

Sin los motivos de género por supremacía del varón, la muerte de una mujer por manos de un hombre
no debería ser concebida como feminicidio, ni menos aún como un “mujericidio”, sino lisa y
llanamente como homicidio circunstanciado si hay alguna calificante, como codicia, alevosía o
ferocidad por ejemplo, o no circunstanciado cuando no hay ninguna de las calificantes constitutivas
propias del asesinato. Y si una mujer mata a otra mujer, con mayor razón.

Pensar lo contrario, implicaría que toda muerte de una mujer debería de ser calificado como un
feminicidio, sin importar que el sujeto activo sea hombre o mujer. Pensar lo contrario, implicaría que,
en sentido contrario, toda muerte de un varón debería de reclamar una tipificación específica, con
una denominación de “hombricidio” o “masculinicidio”, lo cual deviene en un sinsentido, pues el
feminicidio alude a una cuestión de género femenino constreñido, subestimado, amenazado en
líneas generales por un sistema social patriarcal, en donde, por lo general, los núcleos del poder
económico y político son de los varones.

En ese sentido, se puede apreciar que, más allá de la urgencia de un cambio normativo, lo más
importante a la fecha es tener en claro el rasgo central o el eje medular que orienta al delito de
feminicidio, y a partir de ello hacer una correcta labor hermenéutica.

7. Los que están en la otra orilla

Dentro de un sector de la doctrina nacional opuesta a la solución del sujeto activo específico en el
feminicidio (decantado en el varón biológico), se encuentran algunos exponentes que niegan la
exclusividad del varón como sujeto agente, algunos de los cuales citan a su vez a otros autores de
mayor tiempo e historia en el parnaso jurídico literario para apoyar su posición, basando
principalmente su análisis en la literalidad de la norma jurídico-penal; esto es, en el plano formal del
asunto materia de análisis.

Así se tiene que algunos sostienen que, respecto al sujeto activo, se ha restringido la comisión solo
al hombre. Pero esta restricción se ha hecho forzando una interpretación y recurriendo a una
calificación que hace tiempo viene rechazando la doctrina (Vílchez Chinchayán & Bayona Flores,
2017, p. 41).

Asimismo, se observa otra fundamentación en similar línea cuando se afirma que:

[S]i los estereotipos y roles son prefijados por la estructura patriarcal de nuestra sociedad, nada
impide a que se pueda considerar como sujeto activo a cualquier persona (sea varón o no) que
asuma esos roles prefijados que coadyuve o consolide la concepción que existe una relación de
subordinación e inferioridad de la mujer, conforme ha destacado Salinas Siccha, aunque el tipo penal
no precisa el sexo del agente, consideramos que también puede cometer feminicidio una mujer en
contra de otra, cuando la primera actúa motivada por razones de discriminación en un contexto de
violencia de género y que según la construcción de la fórmula legislativa del 108-B, que inicia la
redacción con la frase “el que”, se debe concluir sin mayores precisiones que se trata de un delito
común, es decir, cualquiera puede ser autor de este delito, aun cuando en sus orígenes se podía
entender como autor a un varón. (Tello Villanueva, 2017, pp. 53-54)

Tales planteamientos, lejos de pertenecer a una doctrina unánime o mayoritaria, pertenecen al

ámbito de las problematizaciones de alternatividad que se formularon en los intentos de comprensión
dogmática del delito de feminicidio, en lo específico de su versión peruana recogida en el artículo
108-B del Código Penal; pero con determinadas falencias a nivel dominio de las categorías generales
implicadas como son los análisis del tipo penal en los planos de forma y de fondo, y a partir de allí la
falta de una debida comprensión del tipo objetivo y del tipo subjetivo en el delito de feminicidio.

En ese sentido, no se trata de forzar una interpretación ante la locución pronominal “el que”, pues
eso significaría, en otras palabras, afirmar que no hay que ir más allá de la interpretación literal, y
que esta sería el único o mejor método de interpretación legal posible, lo que sin duda es un craso
error y constituye todo un despropósito.

Por otro lado, tampoco se trata de afirmar ligeramente que habría feminicidio por discriminación en
un contexto de violencia de género, y menos recurriendo a errores cometidos por autores con más
tiempo en el mercado de literatura jurídico-penal, pues la violencia de género, conceptualmente y
por definición de principio solamente, es posible bajo la idea de un conflicto intergénero; esto es,
entre los dos géneros existentes. No bajo un mismo género, que es el caso de un supuesto
“feminicidio” de mujer contra mujer.

Queda claro que en el caso de las personas transgénero, desde un punto de vista natural y asentado
en el principio de legalidad, no tendría por qué haber feminicidio cuando un hombre les diese muerte
voluntariamente al no haber una visión de género implicada; esto es, al no haber un conflicto
intergénero, pues, aparte de que solamente hay un género de por medio (el masculino), el sujeto
activo daría muerte al transexual muy probablemente por no ser mujer y por aparentar ser tal, a
manera de un “castigo”. En este caso, habría un asesinato por ferocidad, por la presencia de un
móvil fútil, por la falta de un móvil lógico o explicable según los estándares que se manejan en la
actualidad, lo que se conoce, en un sentido social, como “crimen de odio”, salvo que haya una
modificación en el Código Civil, en lo específico del artículo 326 sobre unión de hecho por ejemplo,
propiciada por un cambio de criterio a nivel constitucional, en cuyo caso la muerte del transexual de
manos de su pareja estable (varón) podría ser reconducida a un feminicidio, previas pericias
psicológicas que informen que efectivamente el transexual se asume mujer en todo orden de cosas
–incluida la reasignación de genitales– y la pareja estable asume que en verdad se encuentra ante
una mujer “hecha y derecha”.

III. La doctrina legal involucrada sobre la clase del tipo penal

Otro aspecto tratado en el Acuerdo Plenario N° 001-2016-CJ/116 es el referido a la clase de tipo

penal del delito de feminicidio; esto es, si es un tipo común o tipo especial.
El debate era pertinente desde el hecho que se asumía de modo mayoritario que el sujeto activo del
delito en cuestión era únicamente el varón, considerando que al fin de cuentas el tipo penal en su
descripción típica contempla la locución pronominal “el que”, que es equivalente a “quien”.

El fundamento jurídico 34 del aludido acuerdo plenario establece:

34. En este sentido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio
es un delito especial. Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón
a la persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser
interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento de carácter normativo que autorice
a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al
principio de legalidad.

Frente a ello, consideramos que se ha desarrollado parcialmente la naturaleza del delito de

feminicidio, al haberse establecido a nivel supremo, en forma lacónica, que este es un delito especial,
al ser solamente los varones quienes pueden realizar el tipo penal de feminicidio; pero sin haber
considerado el hecho que el feminicidio tiene dos grandes formas de manifestación: La primera,
cuando existe o haya existido una relación conyugal o de convivencia entre la víctima mujer y el
sujeto agente varón. La segunda, cuando no existe ni haya existido una relación conyugal o de
convivencia entre los mismos.

Eso es por un lado. Por el otro, tenemos la cuestión de la teoría aplicable; esto es, si es pertinente
aplicar la teoría del dominio del hecho o, en todo caso, la teoría de la infracción del deber.

1. El feminicidio como delito común impropio

Cuando entre la víctima y el sujeto activo no existe ni existió una relación conyugal o de convivencia,
la teoría aplicable sería la teoría del dominio del hecho, al no haber vínculo alguno entre los mismos
que permita apreciar la infracción de un deber extrapenal, resultando pertinente la aplicación de la
teoría del dominio fáctico en primer lugar por estar consignada, en líneas generales, a través del
artículo 23 del Código Penal, en lo específico del que realiza el hecho punible por medio de otro
(autoría mediata); y, en segundo lugar, porque no ha mediado ni ha habido un ex vínculo conyugal
ni convivencial entre sujeto activo y sujeto pasivo.

Sin embargo, al desprenderse el feminicidio peruano históricamente del parricidio, y al constituirse

éste como un tipo agravado respecto al homicidio básico (simple) no tiene el carácter de propio; esto
es, se trata de un tipo común impropio, más aún cuando además se puede apreciar que la locución
pronominal “el que” no coincide, en el plano sustancial de análisis, con el hecho de que el delito
pueda ser cometido por cualquier ser humano, con independencia de que sea varón o mujer.

2. El feminicidio como delito especial impropio

En cambio, cuando entre la víctima y el sujeto activo existe o haya existido una relación conyugal o
de convivencia, la teoría aplicable sería la teoría de la infracción del deber, y el feminicidio sería un
delito especial, por estar ante un sujeto activo específico o cualificado, como es la condición de tener
el sexo masculino para ser considerado sujeto agente del delito de feminicidio, el cual a su vez
infringe deberes de carácter extrapenal, cuando es el marido el que mata a su mujer en su condición
de tal; vale decir, por supremacía de género.

En este caso, el delito de feminicidio también es un delito de infracción de deber por la violación de
los preceptos de carácter institucional, habida cuenta de que el esposo vulnera con la acción
feminicida los deberes de asistencia mutua a los que se encuentra obligado para con su cónyuge
mujer por el hecho de haber contraído matrimonio civil. En este apartado, el feminicidio tiene puntos
de contacto con el parricidio, en la medida de la existencia de los deberes de índole extrapenal. En
ese sentido, cabe destacar una reciente ejecutoria suprema, la Casación N° 558-2016-Lambayeque,
de fecha 15 de enero de 2018, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, en lo específico de su fundamento decimocuarto:

En tanto el delito de parricidio implica la defraudación de un deber positivo, se está frente a un delito
especial y de infracción de deber. Siendo así, es de evaluar las reglas de autoría y participación
propuestas para los delitos de infracción de deber cuando se trata de aplicarlos a los delitos
especiales impropios.

El fundamento decimosexto de la referida casación también es ilustrativo en cuanto refiere que: “En
los delitos de infracción de un deber formalmente configurados como delitos especiales impropios,
en este caso el parricidio, la infracción de un deber institucional se establece como criterio de
agravación de la penalidad”.

Sobre los pilares que asisten a los delitos de infracción de deber el fundamento 9.6 de la casación
en mención se remite a lo indicado por nosotros en nuestra obra El parricidio. Entre la infracción del
deber y el feminicidio, en el sentido siguiente:

[L]o más importante en los delitos de infracción de deber reside en que la presencia o ausencia del
dominio del hecho no tiene trascendencia para efectos de distinción entre el autor o el partícipe,
puesto que el criterio para determinar la autoría en esta clase de delitos es verificar que se haya
dado cierta infracción de deber por parte del intraneus –que no es sino el sujeto activo cualificado
que reúne directamente la calidad o condición particular exigida por el tipo penal–, por lo que
el extraneus –que, al contrario del intraneus no reúne las cualidades exigidas por ley– que haya
colaborado con el intraneus de cualquier modo, con dominio o no, antes o durante la ejecución de
los hechos–, será partícipe de esta clase de delitos.

En consecuencia, bajo la luz de la teoría de la infracción del deber, cuando entre el sujeto agente y
la víctima del feminicidio exista o haya existido un vínculo conyugal o convivencial, el tipo penal se
manifiesta como un delito especial impropio, considerando también que el feminicidio peruano,
históricamente se desprende del parricidio, y al constituirse este como un tipo agravado respecto al
homicidio básico (simple) no tiene el carácter de propio, aunque esté dotado de autonomía típica.

3. El rol de la mujer que participa en la muerte de otra mujer en contextos de violencia de género

Al ser el sujeto activo del delito de feminicidio un sujeto cualificado, como es el caso del varón
biológico, la mujer que participa en la muerte provocada de otra mujer en contextos de violencia de
género, podría ser cómplice o, a lo sumo, instigadora del delito de feminicidio, pero no autora –tanto
respecto a la autoría directa como a la autoría mediata–, ni coautora.

La posibilidad dogmática de su consideración como cómplice o instigadora tiene un punto de partida

teorético en la aplicación de las reglas de la teoría del dominio del hecho, al no haber a la fecha
vínculo alguno de carácter conyugal o de convivencia propia (regulada por el artículo 326 del Código
Civil) entre mujeres. La aplicación de la tesis de la infracción del deber no resulta pertinente para la
mujer partícipe en el feminicidio, por la carencia de deberes de índole extrapenal o institucional, y en
tal sentido se abre el amplio abanico de manifestaciones fenomenológicas que caracterizan a la tesis
del dominio fáctico.

El punto de llegada lo encontramos a nivel legislativo, con la reciente reforma del artículo 25 del
Código Penal, específicamente por la adición de un tercer párrafo al mismo, por el que se establece
que “el cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”4.
La modificación del referido artículo 25 implica una apuesta por la unidad del título de imputación,
por lo que, dentro del contexto de la respectiva constitucionalidad de la norma, cualquier intervención
de la mujer, a título de cómplice primaria o secundaria, debe de ser conducida bajo la responsabilidad
penal por el delito de feminicidio en el plano no de autoría ni coautoría, sino de la complicidad.
Situación similar acontece para con la mujer instigadora del delito de feminicidio, en el sentido de
que si bien no ha habido una adición normativa semejante en el artículo 24 del texto penal sustantivo
–que regula la institución de la instigación–, bajo la teoría del dominio del hecho sería posible la
participación en calidad de instigadora de la mujer que determina intencionalmente a un varón a
cometer el delito de feminicidio. Es recién en este apartado en donde se vería claramente a la mujer
formada bajo los cánones rigurosos de un patriarcado y machismo decimonónicos actuar dentro de
los alcances del tipo penal del feminicidio; mas ciertamente jamás en calidad de autora o coautora.

IV. Conclusiones

1. Uno de los motivos de la confusión doctrinaria anterior a la expedición del Acuerdo Plenario N°
001-2016/CJ-116 es precisamente el hecho de la interpretación del ámbito referido al sujeto activo,
limitada a su alcance literal, pues la partícula gramatical “el que”, efectivamente, puede ser
interpretada de modo mecánico por decirlo de alguna manera, como en efecto lo fue por parte de
ciertos autores nacionales de Derecho Penal; esto es, en uso del método de interpretación legal de
carácter gramático-literal tal partícula fue entendida restringida a su formulación lingüística, por la
que se comprendió que, al no haber una consignación expresa de sujeto cualificado, el sujeto activo
resultaba siendo común.

2. La locución pronominal “el que” fue interpretada –por un sector doctrinario que incluso tuvo
espacios en ponencias ante plenarios de la Corte Suprema o exhibe un destacado volumen de
ventas de libros orgánicos o individuales– en el sentido de sujeto agente común, de sujeto activo no
cualificado. Lo que a primera vista parecía un razonamiento limpio, correcto –pues en una lógica de
razón a contrario, el sujeto especial debía existir si y solo si fuese consignado expresamente– no lo
era, habida cuenta de que fue efectuado en olvido de los planos de comprensión de los objetos y
cosas materia de estudio; así como pasó por alto, soslayando, el contenido particular del tipo penal
en cuestión; esto es, del delito de feminicidio.

3. En el caso en especial del delito de feminicidio, por el contenido normativo recogido en el artículo
108-B del Código Penal peruano al tipificarse al crimen feminicida bajo los términos “el que mata a
una mujer por su condición de tal” queda evidenciado de que estamos ante un delito de supremacía
de género, por el cual podemos advertir dos situaciones: en primer lugar, la idea de que se trata es
el género, como aquella cualidad de distinción biológica natural entre los seres humanos, por la cual
estos se dividen, en jerga científica, entre machos y hembras (varones y mujeres en jerga
convencional) que desde características físicas de diferenciación de obvios aspectos genéticos
reflejados en el fenotipo respectivo se realizan en coexistencia en sociedad con un reforzamiento
cultural por el cual los varones y mujeres son instruidos con un referente impositivo para que vistan
y se comporten de determinada manera (cortes de pelo, maquillaje, etc.). En segundo lugar, dentro
de la existencia del género se destaca una supremacía, por la cual el varón humano se asume
superior que la mujer biológica en todo orden de cosas y planos de la vida, remitiendo su supremacía
incluso a fuentes religiosas o bíblicas, en donde el hombre imprime su huella en la historia de la
mano de la poligamia oficial y el patriarcado político del pater familias. Supremacía que no reconoce
precisamente más límite que el animus necandi; esto es, el dolo de matar, ante cualquier motivo: un
plato frío servido después que el varón llega de trabajar, mayor remuneración mensual o más éxito
material de la mujer, etc.

4. No cualquiera puede cometer el delito de feminicidio al estar implicada la noción de los motivos
de género, en lo específico, de la idea de supremacía de género. El plano formal sería el indicado si
no hubiese un contenido típico que hace mención a la visión de género cuando hace mención a una
conducta de homicidio en agravio de la mujer en su condición de tal, por su naturaleza de mujer, de
sexo femenino. Al no haber solamente un género sexual, sino dos, la visión de género, o los motivos
de género son traducidos como intereses de género; esto es, de un género –de los dos– en perjuicio
de otro género.

5. El varón biológico, es el único capaz de ser sujeto activo en el delito de feminicidio, así como la
mujer biológica es la única capaz de ser sujeto pasivo del crimen feminicida. El contenido mismo
regulado en el artículo 108-B del Código Penal peruano brindaba el suficiente material típico para
apreciar un determinado conflicto entre los géneros, expresado a través de la supremacía de género
del varón. En este sentido, la parte más importante, por encima de las formas lingüísticas asentadas
en la locución pronominal “el que”, era sin duda el contenido principal regulado en el feminicidio
peruano, que aludía a una visión de género como factor explicativo del delito.

6. La misma lógica de interpretación se aplica para los delitos de lesión por motivo de género en
agravio de la mujer, pues en los supuestos en donde la mujer es lesionada por razones de género,
el sujeto activo viene a ser el varón, en su dimensión biológica, propiamente dicha

7. La teleología del feminicidio hace que la precisión del sexo del sujeto agente sea una labor
secundaria, aunque posible de darse primero como proyecto de ley, y luego como modificación
normativa del referido artículo 108-B. El carácter no fundamental del cambio legal al respecto se
puede apreciar mejor desde una posición completamente opuesta a la previsión expresa del sexo
masculino del sujeto activo en el feminicidio; es decir, si una norma del futuro introdujese un cambio
normativo en el sentido de hacer figurar a la mujer como sujeto agente del crimen feminicida, tal
modificación legal sería irrelevante por afectación al principio de legalidad en el contexto de un
Estado constitucional de derecho, o, en otros términos, inconstitucional, pues con ese cambio en la
norma jurídico penal se estaría negando el núcleo mismo del feminicidio: los motivos e intereses de
género.

8. Sin los motivos de género por supremacía del varón, la muerte de una mujer por manos de un
hombre no debería ser concebida como feminicidio, ni menos aún como un “mujericidio”, sino lisa y
llanamente como homicidio circunstanciado si hay alguna calificante, como codicia, alevosía o
ferocidad por ejemplo, o no circunstanciado cuando no hay ninguna de las calificantes constitutivas
propias del asesinato. Y si una mujer mata a otra mujer, con mayor razón.

9. Más allá de la urgencia de un cambio normativo, lo más importante a la fecha es tener en claro el
rasgo central o el eje medular que orienta al delito de feminicidio, y a partir de ello hacer una correcta
labor hermenéutica.

10. Se ha desarrollado parcialmente la naturaleza del delito de feminicidio, al haberse establecido a

nivel supremo, en forma lacónica, que este es un delito especial, al ser solamente los varones
quienes pueden realizar el tipo penal de feminicidio; pero sin haber considerado el hecho que el
feminicidio tiene dos grandes formas de manifestación: La primera, cuando existe o haya existido
una relación conyugal o de convivencia entre la víctima mujer y el sujeto agente varón. La segunda,
cuando no existe ni haya existido una relación conyugal o de convivencia entre los mismos.

11. Cuando entre la víctima y el sujeto activo no existe ni existió una relación conyugal o de
convivencia, la teoría aplicable sería la teoría del dominio del hecho, al no haber vínculo alguno
entre los mismos que permita apreciar la infracción de un deber extrapenal, resultando pertinente la
aplicación de la teoría del dominio fáctico en primer lugar por estar consignada, en líneas generales,
a través del artículo 23 del Código Penal, en lo específico del que realiza el hecho punible por medio
de otro (autoría mediata); y, en segundo lugar, porque no ha mediado ni ha habido un exvinculo
conyugal ni convivencial entre sujeto activo y sujeto pasivo.

12. Cuando entre la víctima y el sujeto activo existe o haya existido una relación conyugal o de
convivencia, la teoría aplicable sería la teoría de la infracción del deber, y el feminicidio sería un
delito especial, por estar ante un sujeto activo específico o cualificado, como es la condición de tener
el sexo masculino para ser considerado sujeto agente del delito de feminicidio, el cual a su vez
infringe deberes de carácter extrapenal, cuando es el marido el que mata a su mujer en su condición
de tal; vale decir, por supremacía de género. En este caso, el delito de feminicidio también es un
delito de infracción de deber por la violación de los preceptos de carácter institucional, habida cuenta
que el esposo vulnera con la acción feminicida los deberes de asistencia mutua a los que se
encuentra obligado para con su cónyuge mujer por el hecho de haber contraído matrimonio civil. En
este apartado, el feminicidio tiene puntos de contacto con el parricidio, en la medida de la existencia
de los deberes de índole extrapenal.

13. Al ser el sujeto activo del delito de feminicidio un sujeto cualificado, como es el caso del varón
biológico, la mujer que participa en la muerte provocada de otra mujer en contextos de violencia de
género, podría ser cómplice o, a lo sumo, instigadora del delito de feminicidio, pero no autora –tanto
respecto a la autoría directa como a la autoría mediata–, ni coautora.

Referencias

Castillo Aparicio, J. E. (2014). El delito de feminicidio. Análisis doctrinal y comentarios a la Ley

Nº 30068. (1ª ed.). Lima: Normas Jurídicas.

Guevara Vásquez, I. P. (2017). A propósito de los delitos de lesión por motivos de género en agravio
de la mujer. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. (99), pp. 131-143.

Guevara Vásquez, I. P. (2013). Tópica jurídico-penal. Selección de tópicos de filosofía jurídico-penal

y Derecho Penal peruano. (1ª ed.). Lima: Ideas Solución.

Tello Villanueva, J. C. Alcances sobre el Acuerdo Plenario N° 1-2016/CJ-11: análisis de algunos

aspectos problemáticos sobre el delito de feminicidio. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. (102), pp.
43-56.

Vílchez Chinchayán, R. & Bayona Flores, M. El Derecho Penal, la impresión social, el feminicidio y
su autor. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. (102), pp. 35-42.

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho. Maestro en Filosofía e

Investigación. Docente asociado de la Academia de la Magistratura. Docente universitario. Ex juez
superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

1 En cuestión de planteamiento de tesis o teorías jurídicas no se trata de formularlas sin mayor

sustento o con base en un intuicionismo carente de la debida y necesaria racionalidad. El plantearlas
está sujeto a un contexto científico-filosófico que implica el uso del método científico jurídico del
análisis y la síntesis respectiva, por el cual se descompone el objeto de estudio para descubrir sus
elementos o componentes esenciales, y se vuelve a reunirlos en unos resultados de mayor nivel de
esclarecimiento de los hechos; así como la respectiva argumentación de

estructura lógico-silogística básica constituida por las premisas y su consecuente conclusión, el

dominio de las categorías y principios generales del Derecho, la teoría del Derecho y la filosofía
jurídica correspondiente, desde las parcelas de la filosofía general y sus cuestionamientos
tradicionales y totalizadores, con manejo de material teórico-doctrinario y del sistema de fuentes del
Derecho, en consideración del sistema jurídico continental que nos rige a la fecha, en lo pertinente;
esto es, no se trata de “plantear por plantear” una teoría o posición jurídico-doctrinaria, sino de
hacerlo cuando hay en verdad viabilidad en cierta medida al momento de su implementación.

2 En condiciones no normales sería cuando determinados intereses –no precisamente académicos–

entronizan ciertos planteamientos doctrinarios proclives desde a generar lagunas graves de
impunidad hasta convertirse en instrumentos de injusticia y opresión de las libertades humanas
fundamentales.

3 En materia de género sexual humano, solamente existen dos sexos, como son el género masculino
y el género femenino. No hay lugar para un tercer sexo en realidad, lo que no niega por cierto los
problemas que se pueden presentar por disforia de género; esto es, de identidad de género –distinta
a la orientación sexual homosexual que puede no presentar disforia en el caso de los llamados gay
masculinos–. Pero de allí a la existencia de un tercer sexo hay una gran distancia, lo que no quita
que se han de mostrar gestos y actos de comprensión, justicia y compasión hacia quienes presentan
tales disforias.

4 El artículo 25 del Código Penal fue modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1351,
publicado con fecha 7 de enero de 2017.

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