Confirmaron La Condena A Guillermo Moreno Por El Cotillón Anti Clarín

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

CFP 4723/2012/TO1/CFC5
REGISTRO N° 979/19.4
//la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de

mayo del año dos mil diecinueve, se reúne la Sala IV
de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por
el doctor Mariano Hernán Borinsky como Presidente y
los doctores Juan Carlos Gemignani y Ana María
Figueroa como Vocales, asistidos por la Secretaria
actuante, a los efectos de resolver los recursos de
casación interpuestos a fs. 3722/3768, 3769/3815 vta.,
3816/3835, 3836/3839 vta. de la presente causa Nro.
CFP 3723/2012/TO1 del Registro de esta Sala,
caratulada: “MORENO, Guillermo y otros s/recurso de
casación”; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal nro. 5 de esta ciudad de Buenos Aires, en el
marco de la causa de referencia, con fecha 22 de
diciembre de 2017 resolvió, en cuanto aquí interesa:
“I. NO HACER LUGAR A LA EXCEPCIÓN DE FALTA
DE ACCIÓN, por no poder ser proseguida, formulada por
las defensas de Fabián Enrique Dragone y Mario
Guillermo Moreno, con sustento en que la querella,
Grupo Clarín S.A no puede ser considerada, por la
forma en que construyó su acusación, como el
particularmente ofendido de los delitos imputados
(artículo 339 inc. 2 y 358 a “contrario sensu” del
Código Procesal Penal de la Nación).
II. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del alegato
de la Querella en lo que se refiere al pedido de
absolución de Carlos Alberto Martínez, por falta de
motivación suficiente (arts. 123, 166 y ss. del Código
Procesal Penal de la Nación).
III. ABSOLVER LIBREMENTE Y SIN COSTAS a
CARLOS ALBERTO MARTINEZ, de las demás condiciones
obrantes en el encabezamiento, por no existir
acusación valida a su respecto (artículo 45 del Código
Penal de la Nación, 261, primer párrafo, del Código
Penal de la Nación, y artículo 402 del Código Procesal
Fecha de firma: 17/05/2019

Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: ANA MARÍA FIGUEROA, JUEZA DE CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL
Firmado(ante mi) por: MARIA JOSEFINA GUARDO, PROSECRETARIA DE CAMARA
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Penal de la Nación).
IV. NO HACER LUGAR a la extinción de la
acción penal por reparación integral del perjuicio,
solicitada por las defensas de Guillermo Rubén
Cosentino y Fabián Enrique Dragone, por no reunir los
imputados las condiciones objetivas para su
procedencia (artículo 59 inc. 6 del Código Penal).
V. CONDENAR –por mayoría- a MARIO GUILLERMO
MORENO, de las demás condiciones obrantes en el
encabezamiento, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE
PRISIÓN, CUYO CUMPLIMIENTO SE DEJA EN SUSPENSO,
INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA, Y COSTAS, por
considerarlo coautor penalmente responsable del delito
de peculado, cometido, entre los meses de septiembre
de 2011 y marzo de 2013, en perjuicio de la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires
(artículos 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y 261, primer
párrafo, del Código Penal de la Nación; artículos 530
y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
VI.- IMPONER a MARIO GUILLERMO MORENO, de
las demás condiciones obrantes en el encabezamiento,
el cumplimiento de la regla de conducta prevista en el
inc. 1° del artículo 27 bis del Código Penal.
VII. CONDENAR a FABIAN ENRIQUE DRAGONE, de
las demás condiciones obrantes en el encabezamiento, a
la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CUYO CUMPLIMIENTO SE
DEJA EN SUSPENSO, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA, Y
COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable del delito de peculado, cometido, entre
los meses de septiembre de 2011 y marzo de 2013, en
perjuicio de la Corporación del Mercado Central de
Buenos Aires (artículos 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y
261, primer párrafo, del Código Penal de la Nación;
artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la
Nación).
VIII.- IMPONER a FABIAN ENRIQUE DRAGONE, de

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IX. CONDENAR a GUILLERMO RUBÉN COSENTINO, de

las demás condiciones obrantes en el encabezamiento, a
la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CUYO CUMPLIMIENTO SE
DEJA EN SUSPENSO, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA, Y
COSTAS, por considerarlo coautor penalmente
responsable del delito de peculado, cometido, entre
los meses de septiembre de 2011 y marzo de 2013, en
perjuicio de la Corporación del Mercado Central de
Buenos Aires (artículos 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y
261, primer párrafo, del Código Penal de la Nación;
artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la
Nación).
X.- IMPONER a GUILLERMO RUBÉN COSENTINO, de
XI. NO HACER LUGAR al pedido de suspensión
del juicio a prueba formulado por la defensa de
Guillermo Rubén Cosentino, en orden a lo dispuesto en
los puntos V, VII y IX.
XII. ORDENAR la reposición al estado
anterior a la comisión del delito, disponiendo la
restitución de la suma de dinero detraída por los
imputados Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique
Dragone y Guillermo Rubén Cosentino, de manera
individual o solidaria, más los intereses devengados
(artículos 29, inciso 1°, del Código Penal y 403,
tercer párrafo, del Código Procesal Penal de la
Nación)”. -confr. fs. 3377/3720-.
II. Que contra esa decisión, interpusieron
recurso de casación las defensas particulares de
Guillermo Raúl Cosentino, representado por los Dres.
Carlos Beraldi y Ary Rubén Llernovoy y Fabián Enrique
Dragone, con el patrocinio de los Dres. Hernán Del
Gainzo y Fernando Pinto; asimismo, interpuso el
remedio casatorio la parte querellante, representada
por el Dr. Hugo Wortman Jofré.
Por su parte, Mario Guillermo Moreno,
asistido técnicamente por el Dr. Alejandro Rúa

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interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad,
siendo concedido sólo el primero de ellos.
En cuanto al resto, la totalidad de los
recursos fueron concedidos por el a quo a fs.
3840/3840 vta. y mantenidos en esta instancia a fs.
3852, 3846/3850 vta. 3862/3863 vta. y 3845,
respectivamente.
III. 1. Recurso de los Dres. Carlos Alberto
Beraldi y Ary Rubén Llernovoy, asistiendo a Guillermo
Rubén Cosentino.
La defensa particular encarriló sus agravios
en ambos incisos del art. 456 del código de forma.
Así, luego de discurrir sobre la
admisibilidad del recurso y los hechos de la causa,
planteó como primer agravio la nulidad de todo lo
actuado por haberse violado la garantía de juez
natural.
Sobre el punto, señaló que se incumplieron
los artículos 1 y 37 del C.P.P.N. ya que el imputado
fue juzgado por un tribunal que no tenía competencia
para hacerlo.
Recordó que se imputó el delito de peculado,
previsto en el artículo 261 del C.P., por haber
utilizado de modo indebido, fondos de la Corporación
Mercado Central de la provincia de Buenos Aires, por
lo cual la acción de “sustraer” prevista en el tipo
penal se produjo en la localidad de Tapiales,
jurisdicción que excede la competencia del Tribunal
Oral.
A mayor abundamiento, explicó que bajo ese
criterio, la “apropiación” de los fondos públicos se
produjo en esa localidad y también allí se produjo el
ingreso de fondos a los terceros.
De tal suerte, según sostiene la defensa,
todos los pasos del iter criminis se habrían producido
en jurisdicción ajena a la del tribunal juzgador.
Aclaró que el fondo de la cuestión no fue
resuelto ni por esta Sala IV de la Cámara Federal de
Casación Penal, ni por la Corte Suprema de Justicia de

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la Nación, que declararon inadmisibles los recursos

interpuestos al respecto.
Siguiendo con sus agravios, los defensores
señalaron la inexistencia de una acusación válida, por
cuanto a su entender, la querella desplegó una
actividad procesal manifiestamente arbitraria, en
violación a los principios del debido proceso.
Recordó el comportamiento procesal de la
parte durante todo el proceso y cuestionó, en
concreto, la validez del alegato final, por haber
violado el principio de motivación que exige la ley
procesal (art. 69 del C.P.P.N.).
Al respecto, señaló la defensa que dicho acto
era nulo en su totalidad, dado que la acusación contra
Cosentino se basó en un supuesto “pacto de silencio”
que no quiso quebrar, cuando en realidad tal pacto no
existió.
Explicaron los defensores que su representado
no guardó silencio en ninguna etapa del proceso, ya
que la asistencia técnica realizó una gran cantidad de
presentaciones e incluso respondió las preguntas
formuladas por el tribunal oral.
Agregaron que aportó datos de importancia
respecto del circuito administrativo que se desarrolló
para la adquisición del material con la leyenda
“Clarín miente”.
Así, consideraron que la acusación se basa en
una exégesis contradictoria, puesto que la querella
benefició en su interpretación a Carlos Martínez que
era superior de Cosentino y consideró que éste último
debía responder por las actividades ilícitas de quien
era en realidad el responsable del manejo del dinero.
Por otro lado, plantearon la invalidez de
todo lo actuado a partir de la excusación del juez
Hergott. Según lo manifestado en el recurso, luego de
que las partes formularan su alegato, se informó por
secretaría que el juez Hergott se había inhibido de
actuar en el expediente por dos razones, la primera,
por la imposibilidad de deliberar son sus colegas y la

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segunda, por una serie de notas publicadas en el
diario Clarín.
Ante dicha presentación, los colegas del Dr.
Hergott dispusieron aceptar su inhibición y
conformaron el tribunal con el Dr. Martínez Sobrino.
La defensa consideró que se verificó para el
caso un supuesto de nulidad, por cuanto hubo una
ausencia de deliberación respecto de las decisiones
trascendentales del proceso, para lo cual
transcribieron parte de las manifestaciones vertidas
por el Dr. Hergott, quien puso de relieve la
imposibilidad de adoptar decisiones de modo
consensuado con sus colegas.
Asimismo, los defensores señalaron que lo
ocurrido constituía una violación de la garantía del
juez natural, en tanto ingresó al proceso un juez que
sólo podía hacerlo por motivos de salud de un
magistrado por razones de desavenencias personales
entre los miembros del tribunal, alterando la
composición originaria del mismo.
Sobre este punto además, consideró que la
querella había actuado de modo extrajudicial,
presionando al magistrado para apartarlo de la causa
ya que cualquier veredicto que éste hubiese emitido,
habría quedado bajo sospecha de parcialidad.
Luego de ello, y a los fines de plantear sus
agravios bajo el inciso 1º del artículo 456 del
C.P.P.N., la defensa relató los hechos probados en la
causa y, sobre esta base, planteó la atipicidad de los
sucesos ya que en definitiva, la suma de fondos
asignados a la compra del material publicitario era
para contrarrestar los efectos nocivos de la
información publicada por el diario Clarín.
Asimismo, el monto de las erogaciones -unos
diez mil pesos mensuales promedio- eran exiguos si se
los comparaba con la totalidad del presupuesto que
manejaba el Mercado Central.
Recordaron que también se respetaron en lo
que respecta al movimiento de dinero, todos los

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procedimientos de control para la realización de

dichas erogaciones, de modo que Cosentino no puede ser
reprochado por la conducta de peculado en la medida
que respondió a las instrucciones emanadas del
Directorio.
Continuando con sus cuestionamientos, los
defensores alegaron la existencia de múltiples causas
de justificación que eliminan el injusto reprochado.
Así, consideraron que la adquisición de los
elementos de propaganda, fue una reacción que tuvo por
exclusivo objetivo, contrarrestar los efectos
perjudiciales de una nota del diario Clarín contra el
Mercado Central.
Según expresó la defensa, en la conducta del
imputado se verifican todas las exigencias previstas
por el ordenamiento para la configuración de la
legítima defensa, ya que existió una agresión injusta
de parte de Clarín, se recurrió a un medio racional y
pacífico para repeler la agresión y existió una
proporción entre la agresión y la defensa.
También planteó un eventual estado de
necesidad justificante, dado que la conducta adoptada
se llevó adelante con miras a salvaguardar el
patrimonio de la Corporación del Mercado Central que
se encontraba en riesgo a partir de las publicaciones
del diario Clarín.
Consideraron los defensores que podría
haberse producido un legítimo ejercicio de un derecho
previsto en la ley o el cumplimiento de un deber, ya
que actuó con la exclusiva voluntad de repeler una
agresión ilegítima, evitar daños mayores y cumplir con
los deberes a su cargo.
Se introdujo también la posibilidad de un
eventual exceso en las causales de justificación, lo
cual vendría dado por la desmedida respuesta brindada
a la agresión sufrida por la Corporación del Mercado
Central, lo cual, se agravia la defensa, no fue
tratado por el tribunal.
Los cuestionamientos al fallo continuaron

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desde el plano de la culpabilidad, ya que consideraron
que el autor debe tener plena consciencia del delito
al momento de su ejecución, lo cual en este caso no
ocurrió.
Como fundamento de dicha postura, la defensa
particular consideró que los pagos para la adquisición
del material publicitario fue realizado a través de
los carriles administrativos y de modo público, lo que
llevaría a considerar la conducta dentro de un error
invencible.
De modo subsidiario, entendieron los letrados
que si se considerase que el error fue en todo caso
vencible, quedaría subsistente una conducta culposa
que, en el caso concreto del peculado, no está
prevista por nuestro ordenamiento legal en el artículo
261 del Código Penal, sin perjuicio de la eventual
multa que pudiese corresponder por imperio del
artículo 262 del C.P.
Acto seguido, introdujo la propuesta de
reparación integral del perjuicio en los términos del
artículo 59 inc. 6 del C.P. (según ley 27.147) ya que
el imputado se ofreció a abonar la suma que se
sustrajo por el delito de peculado.
Consideró que no es exigible para la
procedencia del instituto que el damnificado dé su
consentimiento y que la ley 27.147 se encuentra en
plena operatividad, y cuestionó el rechazo que el
tribunal realizara del planteo.
En ese sentido, tildó de arbitraria la
resolución del a quo y señaló los motivos por los
cuales correspondía la procedencia de la figura,
haciendo especial énfasis en que la querella habilitó
dicha posibilidad a un coimputado.
Hizo reserva del caso federal.
2. Recurso del Dr. Alejandro Rúa, letrado de
Mario Guillermo Moreno.
El letrado particular encarriló sus agravios
en ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N.
Así, luego de discurrir sobre la

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admisibilidad del recurso y recordar los antecedentes

de la causa, objetó la materialidad de la conducta.
Para ello, recordó que su defendido no tenía
ningún cargo por el cual se le hubiese conferido la
administración, percepción o custodia alguna de caudal
o efectos de la Corporación del Mercado Central.
Agregó que en el debate se probó que las
compras cuestionadas se llevaron a cabo, y que fueron
abonadas, con dinero de la Corporación del Mercado
Central de Buenos Aires, por lo cual la ajenidad de
Moreno con dichos sucesos resulta evidente.
Consideró como dogmática y arbitraria la
afirmación del tribunal respecto de que los
funcionarios que tenían a su cargo la función de
administrar, percibir o custodiar los fondos, lo
hubieran hecho por fuera de los fines conferidos por
las autoridades competentes.
Siguió con su defensa argumentando que la
difusión del mensaje “Clarín Miente” se encuentra
amparado por la garantía constitucional de la libertad
de expresión, reconocida en múltiples tratados de
derechos humanos citados por el recurrente.
A su entender, la actividad de los imputados
sólo “motorizaba el debate” y de ningún modo impedía
que el diario Clarín mintiera y lo que se hacía en
realidad era que cuando éste publicaba algo, se lo
confrontaba.
Explicó que la Corporación del Mercado
Central tenía que administrar el conflicto suscitado
con Clarín de un modo democrático y enmarcado en la
libre expresión, dejando de lado las posturas -también
expresadas en el seno de la corporación- que
pretendían avanzar de modo violento contra el medio de
comunicación.
Asimismo, y en relación a su defendido,
recalcó que no hubo delito de peculado, ya que éste
tiende a proteger el normal, correcto y eficiente
funcionamiento del aspecto patrimonial de la
administración pública y evitar el quebranto de la

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confianza depositada en el funcionario.
Indicó que no hubo ningún desvío ni
sustracción, y que el destino que se le dio al dinero
correspondía en los términos legales.
Siguió con su agravio atacando la sentencia
del tribunal en lo que respecta a los fondos aportados
por la Secretaría de Comercio, los cuales consideró se
destinaron, en su totalidad a los fines debidos, con
total ajenidad a la campaña de publicidad contra
Clarín.
Por otro lado atacó la decisión del tribunal
de establecer una coautoría funcional que supone una
división o distribución del trabajo para llevar
adelante la empresa delictiva.
Se dolió de que el a quo considerara a Moreno
como autor cuando durante el trámite del expediente se
corroboró que los fondos utilizados para la
adquisición de los elementos de propaganda eran de la
Corporación Mercado Central, sobre los cuales el
imputado no tenía ningún tipo den poder de decisión.
La defensa cuestionó también el monto de la
sanción impuesta por cuanto la inhabilitación perpetua
dictada por el tribunal, por un lado se excedía de lo
solicitado por el acusador privado y, por el otro,
constituía una sanción inconstitucional.
Sobre el primero de los puntos, explicó que
si bien la querella solicitó la inhabilitación de
Moreno, lo hizo con un pedido de tiempo determinado y
no perpetuo como dispuso el tribunal.
En segundo orden y respecto de la
inconstitucionalidad de la sanción, sostuvo que es
violatoria de los principios de culpabilidad, de la
división de poderes, del mandato resocializador del
artículo 18, del principio de estricta legalidad y de
la prohibición de imponer penas crueles, inhumanas y
degradantes.
Finalmente, a modo de cierre de su recurso,
la defensa planteó que debía sopesarse a opinión
desincriminatoria del Ministerio Público Fiscal y

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solicitó que la exención de responsabilidad que el

querellante le brindó al imputado Martínez le sea
extendida a sus consortes de causa.
Del mismo modo, consideró que ante la
circunscripción de los hechos motivo de reproche, el
interés de la querella se había desvanecido y por
tanto, no podía formular una acusación válida, planteo
que fue desestimado de modo arbitrario por el tribunal
a quo aún cuando el mismo órgano sentenciante
reconoció como arbitraria la acusación de la querella.
3. Recurso de los Dres. Hernán Domingo Del
Gaizo y Fernando Enrique Pinto, defensores de Fabián
Enrique Dragone.
Los defensores particulares encarrilaron sus
agravios en ambos incisos del artículo 456 del
C.P.P.N.
Así, luego de resaltar la procedencia del
remedio, introdujeron como primer motivo de agravio,
la arbitrariedad del rechazo al planteo de falta de
acción el cual tachó contradictorio.
Según los recurrentes, al haberse consolidado
los hechos motivo de reproche en base a la prueba
producida durante el debate, se advirtió que la
construcción de la acusación como particularmente
ofendido no podía proseguir, ya que si el damnificado
por el hecho fue la Corporación del Mercado Central,
el grupo Clarín no tenía un interés legítimo en el
resultado del proceso.
En esa dirección, se agravió de que el
tribunal hubiese argumentado que el planteo resultaba
extemporáneo por haber sido introducido en la
oportunidad prevista en el artículo 393 del C.P.P.N.,
cuando en realidad debió haber sido planteado previo a
la fijación de la audiencia en los términos de
artículo 358 del mismo digesto.
De tal suerte, habiendo querellado Clarín por
los delitos de peculado e incitación a la violencia
colectiva, al haber recaído sentencia condenatoria

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sólo por el primero, Clarín no cuenta con un interés y
la decisión del tribunal de no tratar el agravio por
considerarlo extemporáneo constituye un excesivo rigor
formal.
La defensa continuó con su recurso
agraviándose en los términos del inciso 1º del
artículo 456 del C.P.P.N. por la incorrecta aplicación
del instituto de la reparación integral del daño
previsto en el artículo 59 inc. 6 del Código Penal.
Sobre el punto, explicaron los defensores que
Dragone ofreció tres alternativas para compensar los
montos que se le atribuyeron como sustraídos a la
Corporación del Mercado Central -que no fue convocada
para expedirse al respecto-, no obstante lo cual, el
tribunal oral rechazó el planteo.
A mayor abundamiento, señalaron que en su
resolución, el a quo le agregó a la norma excepciones
que ella no prevé, concretamente, que al tratarse de
un delito cometido por funcionarios públicos en fraude
al erario, no podía proceder.
Siguiendo con sus agravios, objetó la falta
de fundamentación de la condena. Así, consideró
vulnerado el artículo 123 del C.P.P.N., por cuanto los
sentenciantes consideraron probados dos ejes de
responsabilidad que no fueron probados en el debate.
Por un lado, se tuvo por cierto que Dragone
participó en las reuniones en las que se decidió la
compra de material de propaganda en su carácter de
Vicepresidente de la Corporación Mercado Central y,
por el otro, que suscribió documentos cuando en
realidad no reconoció como suyas las firmas que se le
atribuyen.
Así las cosas, la defensa consideró que estos
dos elementos no pueden fundar la condena y solicitó
la absolución de su defendido.
Se agraviaron también los recurrentes de la
aplicación de la pena de inhabilitación por cuanto fue
superior a la solicitada por la querella.
Según expresaron en su recurso, al imputado

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Dragone se le impuso una pena de inhabilitación

absoluta y perpetua, cuando el querellante solicitó
que esta fuera por el término de diez años de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 inc. 1
del CP., por lo que correspondería anular el
pronunciamiento y devolver los actuados para que sea
el tribunal el que fije pena.
Con similares fundamentos, los defensores se
agraviaron de la imposición de una sanción pecuniaria
no solicitada por la acusación, ya que se condenó a
los imputados a la restitución de las sumas de dinero
sustraídas.
De los términos del recurso, surge que la
resolución vulneraría el artículo 123 del C.P.P.N.,
puesto que nadie intentó la acción civil ni tampoco se
convocó a la Corporación del Mercado Central de Buenos
Aires como damnificado. Del mismo modo, aclararon que
Clarín no formuló pretensión resarcitoria ni en su
favor ni de un tercero.
En razón de ello, solicitaron la anulación
del punto dispositivo que dispone la sanción civil a
los imputados.
Finalmente, los letrados hicieron reserva del
caso federal.
3. Recurso del Dr. Hugo Wortman Jofré,
representante de la parte querellante.
El acusador privado encauzó sus agravios en
el inciso 2º del artículo 456 del C.P.P.N.
Luego de fundar la procedencia del remedio,
se agravió de la posición adoptada por el tribunal
respecto de la acusación que la parte realizó por el
delito de incitación a la violencia colectiva.
Según expresó la querella, el tribunal se
limitó a tratar las conductas de los imputados
vinculadas a la compra del material “anti-clarín” y
omitió analizar el concurso real que había entre el
delito de peculado y el de incitación a la violencia
colectiva por el cual se acusó.
En suma, consideraron que el Tribunal omitió

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el tratamiento del primer hecho por el cual la parte
había acusado y afectó la congruencia del resolutorio
en tanto tomó los dos sucesos como un concurso ideal y
no real, como fuera solicitado.
IV. Que en la oportunidad que otorgan los
arts. 465 y 466 del código adjetivo se presentó la
defensa del imputado Dragone, ocasión en la que amplió
los argumentos vertidos en su recurso (ver fs.
3964/3973 vta.).
Asimismo, consideró que la parte querellante
carecía de facultad recursiva en razón de la pena
pretendida, ya que no se verifica la exigencia del
artículo 458 inc. 2º y 460 del C.P.P.N.
Por otro lado, consideraron que el delito de
incitación a la violencia colectiva fue oportunamente
descartado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal y que no correspondía
dictar absolución por este delito por cuanto se
trataba de un mismo hecho con diversas calificaciones
legales.
Cuestionaron también el recurso de la
querella por carecer de motivación y señalaron las
razones por las cuales, a su entender, no procede la
imputación de dicho delito.
V. Que en la etapa prevista en los arts.
465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., presentaron
breves notas la defensa de Fabián Enrique Dragone (fs.
3993/3994 vta.), y la parte querellante (ver fs.
3995/4018 vta.).
Celebrada la audiencia de informes prevista
por la normativa referida, de lo que se dejó
constancia a fs. 4019, la causa quedó en condiciones
de ser resuelta. Efectuado el sorteo de ley para que
los señores jueces emitan su voto, resultó el
siguiente orden sucesivo de votación: doctores Juan
Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Ana María
Figueroa.
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

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I. Que los recursos de casación interpuestos

contra las condenas de Moreno, Cosentino y Dragone son
formalmente admisibles, toda vez que la sentencia
recurrida es de aquellas definitivas previstas en el
art. 457 del C.P.P.N., las partes recurrentes se
encuentran legitimadas para impugnarla -art. 459 del
C.P.P.N.-, los planteos esgrimidos encuadran dentro de
los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y
se han cumplido los requisitos de temporaneidad y
fundamentación requeridos por el art. 463 del citado
código ritual.
En cuanto al recurso de la parte querellante
cabe apuntar, en respuesta al planteo introducido por
la defensa de Dragone en término de oficina, que si
bien no desconozco que en el caso se ha fijado
audiencia en los términos del artículo 465 bis del
C.P.P.N., es pertinente aclarar que por el juego
armónico de los arts. 444, 457 y 465, dicha etapa
procesal comporta un juicio provisorio sobre la
admisibilidad formal del recurso, pero en ningún modo
definitivo; motivo por el cual me veo habilitado a
reexaminar dicha cuestión.
Lo expuesto encuentra respaldo en las
palabras de Fernando De la Rúa al expresar que “La
concesión del recurso por el Tribunal a quo constituye
una etapa inevitable del juicio de casación. Sin ella,
no hay posibilidad de que el conocimiento del asunto
llegue al tribunal de casación. Esa resolución, sin
embargo, no es definitiva, y este último, si considera
que el recurso es formalmente improcedente y ha sido
mal concedido, podrá desecharlo sin pronunciarse sobre
el fondo (art. 444) en cualquier momento, ya sea antes
o después de la audiencia para informar o en el mismo
momento de dictar sentencia” (De la Rúa, Fernando, “La
casación penal. El recurso de casación en el nuevo
Código Procesal Penal de la Nación”, Buenos Aires,
Depalma, 1994, pág. 239 y ss).
Ahora bien, con relación a la admisibilidad
formal del recurso de casación articulado por la

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querella en contra de la sentencia condenatoria
aludida, cabe recordar que el legislador estableció
límites a la actividad impugnativa del acusador.
En efecto, el art. 458, inc. 2° del C.P.P.N.,
faculta a dicha parte a interponer recurso de casación
en contra de una sentencia condenatoria en aquellos
casos en que se haya impuesto una pena privativa de
libertad inferior a la mitad de la requerida; extremo
que no se verificaría en el caso de autos respecto de
Dragone.
No obstante ello, al adentrarse en el
análisis del acta de debate, surge que la querella
solicitó respecto de Mario Guillermo Moreno, la
imposición de una pena de seis (6) años de prisión,
por considerarlo coautor penalmente responsable de los
delitos previstos en los arts. 212 y 261 del Código
Penal.
Así pues, visto que el tribunal emitió
condena por un monto sancionatorio que lo ubica dentro
de los parámetros del artículo 458 del C.P.P.N., el
recurso resulta formalmente admisible.
II. Sorteado el test de admisibilidad y a los
fines de adentrarme en el análisis de las cuestiones
traídas a estudio del tribunal, habré de recordar la
plataforma fáctica que el tribunal tuvo por probada y
que sirvió como sustento de la condena.
Según el a quo “[s]e encuentra debidamente
probado que Mario Guillermo Moreno, Carlos Alberto
Martínez, Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén
Cosentino, en forma conjunta y organizada, realizaron
las maniobras que detallaremos seguidamente, y a
través de ellas sustrajeron dinero perteneciente a la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires.
Que se encuentra acreditado que Mario
Guillermo Moreno en su carácter de Secretario a cargo
de la Secretaría de Comercio Interior y, conforme lo
dispuesto por el artículo 3° del Decreto 1597/2006, a
cargo de realizar el seguimiento de las políticas que
desarrollaba la Corporación del Mercado Central de

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Buenos Aires; asistía los días jueves a dicha sede a

fin de participar de las reuniones que allí se
desarrollaban.
Que se encuentra probado que a dichas
reuniones asistía Carlos Alberto Martínez, en su
carácter de Presidente de la Corporación del Mercado
Central de Buenos Aires, Fabián Enrique Dragone, en su
carácter de Vicepresidente de la Corporación del
Mercado Central de Buenos Aires, y Guillermo Rubén
Cosentino en carácter de Gerente General de la
Que en las referidas reuniones, las cuales
conforme se probó en el debate se realizaban los días
jueves por ser el día que Moreno podía asistir, de
donde se infiere que aquellas estaban supeditadas en
cuanto a su oportunidad a la disponibilidad y voluntad
de este, extrayéndose de aquí el papel relevante de
Moreno respecto de los otros imputados, por lo que su
calificación como “uno más” aludida por alguno de los
testigos en el debate debe ser rechazada, pues su
figura era, cuando menos “primus inter pares”.
Que se encuentra probado que en dichas
reuniones se discutió y acordó la compra de material
de propaganda -con dinero de propiedad del estado-
impresos con la leyenda “Clarín Miente” y “Clarín
Miente - Comunidad del Mercado Central”.
Lo expuesto se encuentra probado a través de
los dichos de los testigos Néstor Horacio Lombardi,
Miguel Antonio Jobe, y Gastón Alfredo Laigle, quienes
declararon en el debate, como así también a través de
lo relatado por los imputados Mario Guillermo Moreno,
Carlos Alberto Martínez y Guillermo Rubén Cosentino,
al prestar declaración en los términos del artículo
380 del Código Procesal Penal de la Nación.
En ese sentido, el testigo Néstor Horacio
Lombardi señaló: “Que todos los jueves él participaba
de las reuniones de Directorio”, y ante la pregunta
sobre si el secretario Moreno participaba de esas
reuniones, manifestó que sí, y que: “recuerda una

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publicación donde se habla del mal estado en que
estaba el Mercado. Que no se trató como una cuestión
del directorio, sino que se habló de la cuestión de la
información que había llegado y que había trascendido
del estado en que encontraba el Mercado. Sí, eso sí,
hubo charla, hubo diálogo del tema… con la gente que
conformaba el directorio. Sí, con la gente que iba al
directorio, el directorio, era ampliado. …Entonces el
tema obviamente se discutía, obviamente, porque era el
comentario y el tema del día. … Que se decide, yo no
puedo decir que se decide porque, ya le digo, no era,
el directorio no tomó una medida orgánica de
directorio, no es que hay un acta de directorio…, era
una de esas cosas, como la charla informal. No de la
actividad del directorio. Que si tienen que
especificar se charlaba fuera de temario, que esa
sería la definición correcta… Que después, la
discusión fue muy ampliada porque había varias
posturas relacionadas con cómo tratar de revertir esta
noticia. Que había distintas posiciones, de cómo
tratar ese tema. Pero obviamente, puede dar fe de
esto, que fue parte de la discusión en ese momento del
directorio. Fuera del directorio normal, el tema se
trató…” (…) “que en realidad todas eran ampliadas, que
no había una reunión de directorio chiquitita, la
reunión de los días jueves era ampliada, estaban los
tres directores, el Secretario de Comercio y estaba la
gente que interactúa en el Mercado”,…“se trató varias
veces, no es que fue una sola reunión. Eran reuniones
informales pero de las cuales se tomaban decisiones
importantes y nosotros no teníamos peso para incidir
en estas decisiones, casi no nos escuchaban. Y ahí
arranca todo el despliegue del merchandising con la
leyenda “Clarín Miente”, al igual que otras campañas
para salir de la crisis interna. En la reunión viene
la molestia digamos del sector de los operadores por
el tema de esa publicación, y es ahí donde,…en la
exacerbación de que no se vende y de que la cosa esta
mal, empiezan a aparecer, entre, si me perdonan y

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disculpando las mujeres, “vamos y los cagamos a

trompadas”, o y esto es in crescendo, es decir,
cualquiera que empieza a meter un poquito de leña todo
ayuda”. Sobre cuál había sido la postura del
Secretario Moreno al respecto, el testigo manifestó:
“…es público y notorio que el hombre siempre fomentó
ese tipo de cuestiones. Todos lo vemos, hasta su pelea
con Magnetto y demás…”, decía que la publicidad era
negativa y que lo único que hacía era atacarlo a él y
al Mercado.
En esa misma línea, el testigo Miguel
Antonio Jobe al declarar en la audiencia de debate
dijo refiriéndose a las reuniones que tenían los días
jueves el Mercado Central “…que eran privadas, porque
no lo dejaban ingresar, estaban el señor Moreno, el
señor Martínez, el señor Cosentino, y a veces dejaban
ingresar al señor Dragone, que era otro director, que
a veces tenían que hacer pasillo, tanto Dragone como
él, antes de ingresar a la reunión ampliada, no
siempre participaban los dos directores restantes de
la Corporación”.
Asimismo, el testigo Gastón Alfredo Laigle
al ser preguntado en la audiencia de debate sobre qué
sectores de la Corporación, o del Mercado, podían
haber empezado la campaña en contra de la noticia que
había aparecido en Clarín, respondió: “había reuniones
de Directorio que se hacían periódicamente, eran
reuniones ampliadas, cuando fue esa noticia no
participaba de las reuniones, eran reuniones que
llevaba a cabo el Directorio del Mercado formal -el
Directorio de la Corporación-, Guillermo Moreno como
Secretario de Comercio quien estaba en representación
del estado mandante, y distintos sectores de la
Comunidad del Mercado Central,… eran reuniones que se
hacían todos los jueves, empezaban a la mañana y se
extendían hasta las once, once y media de la mañana.
Era una cuestión casi religiosa, se hacían todo el
tiempo y en ese marco se trataba el tema de la campaña
contra Clarín….Que nunca escuchó a nadie decir que no,

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de los distintos sectores del Mercado representados en
esas reuniones, en ningún momento hubo una oposición,
así que entiende que había consenso. Que le parece que
no era algo particular sino era algo generalizado como
un consenso”.
Por su parte Carlos Alberto Martínez dijo “…
concretamente lo que aquí se está investigando el tema
de la publicidad “Clarín miente”, que cuando hacían
las reuniones los días jueves, estaban involucrados
muchísimos sectores, el Mercado está compuesto por
muchas Cooperativas, donde tienen un cierto dominio
político y de trabajo, después están las Cámaras de
Operadores, los changadores, los operadores, los
sindicatos, que todo el mundo opinaba, y decía sus
ideas, … que de dinero no se hablaba, pero sí de las
acciones, que como era un tema que no fue solo en el
Mercado Central, sino que era del organismo del
estado, eso ya venía de antes, se mencionó en un
montón de actos, inclusive ellos se hacen cargo de lo
que se hizo en el Mercado Central, pero después no es
que ellos hacían para repartir a todo el
GobiernoNacional, merchandising y demás. Que ellos
hicieron lo que hicieron desde el Mercado Central,…que
ellos como directores estaban sentados, tanto el
gerente general, como Dragone, y cree honestamente que
no todos estaban de acuerdo en tomar ese tipo de
decisiones, pero al que no le gustaba se tenía que ir
y es muy difícil”. Preguntado respecto a las reuniones
de 40 personas que mencionó “¿qué rol tenía el
Secretario de Comercio en esas reuniones?, manifestó
“que era uno más, que el escuchaba, que es un hombre
muy amplio… Que hay muchos que permanentemente se
querían congraciar y tiraban un montón de ideas y
demás, con las que ellos a veces estaban de acuerdo y
a veces no, que él estaba presente pero no afirmaba
que tenía que hacer cada uno, sino que muchos tiraban
ideas”…“que las reuniones que había posteriores o
anteriores a estas, en las decisiones que se iban a
tomar en el mercado, pero ante todo, en la parte

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administrativa, se hacían con el Secretario de

Comercio, él, el vicepresidente, a veces el Director
de Ciudad con los que tenían muy buena relación, y el
Gerente General; que hablaban de las problemáticas del
Mercado, que estaba faltando, que pasaba, que cuando
iban adentro se hablaba de todo el tema “Clarín
Miente” y demás. Que no sabe si se tomaba la decisión
directa de vamos a hacer esto, lo que si es que la
leyenda estaba, la orden estaba, y hacían, a algunos
se le ocurría una cosa, a otros otra, como por ejemplo
las calcomanías, los llaveros, y después se llevaba a
cabo. Que era por consenso general lo que se hacía, o
un llavero o una media, o demás”… “que cuando las
cosas llegaban, como por ejemplo cajas de llaveros,
gorras, llegaban y lo canalizaban todo por los
gremios, estos tenían su lugar y lo canalizaban por
ahí, que ellos no lo repartían ni siquiera adentro,
porque lo hacían los changadores, y demás, y sabe que
muchos delegados de muchos organismos del estado, ya
sea alguien que dependía del Ministerio de Economía
donde había también carteles o del INDEC, se los
llevaban ellos y lo repartían directamente o en la
secretaría, o en el INDEC, que ellos se quedaban con
algunas cosas que ni siquiera las veían, ni las
repartían, si lo repartía los sindicatos, los
changadores, algunos operadores, pero si se llevaban
todos los organismos…”.
Guillermo Rubén Cosentino señaló “...la
reunión de los jueves, el directorio ampliado como le
pusieron como título, a las que concurría el
Secretario de Comercio, se convocaba a todas las
organizaciones,…Que en esas reuniones empezó a surgir
el reclamo hacia lo que fue la nota de Clarín en
relación al mercado sucio, y un poco el tema precios,
que uno no puede ser ajeno a que Clarín mantenía una
disputa ya desde el año 2008, desde el primer gobierno
de la doctora Fernández de Kirchner, esa disputa
escalaba por diferentes lugar y en el mercado se
expresaba un poco a través de los precios,…Que los

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puesteros manifestaban que los que levantan los
precios eran los supermercados, que las tensiones no
desembocaran en ningún tipo de acción violenta o no,…
Que muchas veces no solo en el diario clarín, en otros
medios de comunicación, se hablaba del tema y no se lo
conoce, uno veía que había mala información más allá
de la pelea que mencionaba, porque las fuentes que
deberían requerir no manejaban o no querían manejarla
tal cual era.
Y continuó diciendo Cosentino que, “eso se
transformó, luego de esa nota, que ese conjunto de
organizaciones que representaba la comunidad del
mercado, expresa la necesidad de una respuesta
pública, estaban todos de acuerdo porque a todos
lesiona, que digan que estaba caro, como que estaba
sucio el mercado, también para la venta en la calle.
Que se veía en el consumo, entonces en el consenso
general que se genera en esas reuniones, aparecen las
ideas y los artículos, biromes y llaveros, que
aparecían los jueves a mostrarlos y los distribuirían,
como lo distribuían”.
Preguntado que fue en relación al consenso
del gasto o campaña de “Clarín miente” y, en relación
a lo que manifestó Martínez al declarar -“que no
estaba de acuerdo”- sobre si recuerda algo, manifestó
que: “recuerda el disenso de Lombardi sobre la forma,
que Martínez puede haber disentido de la forma, no
recuerda en que reunión lo expresó, pero en charlas
particulares le dijo que podrían haber hecho otra
cosa, pero se respetaba el consenso de la mesa,
Martínez respetaba el consenso de la mesa”. Preguntado
sobre su opinión respecto de los dichos de Martínez en
relación a que la campaña venía dada de la
superioridad, manifestó “su superioridad era él, y que
salió de la mesa de consenso, que no sabe qué quiso
decir con eso, que se encaminó la campaña, y se dio en
los inicios de la pelea Clarín con el Gobierno, y
“calzó” justo con un conjunto de acciones políticas
entre unos y otros, y ellos estaban ahí con una meta

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clara que era lo que les imponía la comunidad del

mercado”, y que “su superioridad era el directorio, la
campaña se decidía en la mesa de consenso.
Preguntado sobre quien decidía que comprar y
como se compraba, manifestó “se reproducía lo que los
operadores llevaban, si llevaban llaveros, remeras y
gorras, se hacía eso, se ponían de acuerdo el
directorio y decían que la administración se ocupe de
esto, la administración buscaba los proveedores, la
misma gente de la mesa decía pregúntale a este o a
otro, y luego se generaba el proceso de compra. Que
los afiches directamente los hicieron y se pegaron”.
Preguntado sobre quien se ocupó del dinero
que salió para las compras, dijo: “el departamento de
compras, una vez que se decía que hacer, él le decía
al jefe de compras que se decidió hacer tal cosa y que
se fije adonde lo podía conseguir, él se fijaría, o
puede ser que decía, “fíjate que tal operador hizo
llaveros, pregúntale queproveedores tiene” y después
contrástalo con otro que te pueda hacer lo mismo. Que
el que se encargó de comprar fue el gerente de
compras, cree que en esa época era Patricio Rearte,
que no tiene idea si la búsqueda de los proveedores la
delegó en alguien, que no sabe si controló
personalmente, no lo sabe, él tenía su departamento,
su gente”.
Preguntado sobre a quién se le ocurrió el
Zeppelin, manifestó que “no lo recuerda, que por ahí
fue en la mesa que se habló del Zeppelin, que recuerda
que se le colgó un cartel al barco que fue a Angola,
un barco que se consolidó en el Mercado, la
consolidación de la carga del barco que iba para
Angola se hizo en el Mercado, en algún deposito
logístico no recuerda en cual, que recuerda la foto de
la bandera de la popa del barco “de clarín miente”,
pero no sabe a quién se le ocurrió ponerlo ahí, muchas
de esas ideas salieron de la mesa de los jueves, pero
no recuerda de quien.”
Sobre el diseño de la frase “Clarín miente”,

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si existió un debate, dijo el testigo no recordarlo, y
que "sobre lo que llevaban los operadores se miraba el
contenido, pero la frase que siempre se respetaba era
“Clarín Miente”, pero no había una cuestión de
limitación. Que lo que limitaba era el espacio de lo
que se podía poner, pero siempre era “Clarín Miente”,
por el impacto, era una frase cortita”…“lo que se
dispuso, en la mesa de los jueves, fue “vamos a hacer
tres mil remeras” o “llaveros”, y luego ellos
precisaron, que sabe que se definió hacer tantas
remeras y tantos llaveros, que la administración se
encargó de buscar presupuestos, puede ser que lo buscó
Patricio Rearte, él es el jefe, no recuerda”.
Que conforme lo expuesto, no quedan dudas
acerca de la existencia de las reuniones que se
desarrollaban los días jueves en la sede del Mercado
Central, que los cuatro imputados participaban de las
mismas, y que fue allí donde se decidió la compra de
los elementos con la leyenda impresa “Clarín Miente” y
“Clarín Miente – Comunidad del Mercado Central”.
Que se encuentra acreditado, a través de la
documentación reservada en Secretaría y el
reconocimiento prestado por los testigos en el debate,
que dichas compras se llevaron a cabo, y que fueron
abonadas con dinero de la Corporación del Mercado
Central de Bs. As. a través de la cuenta Corriente
1010/0 del Banco Provincia, en la mayoría de los
casos, y en otros, con dinero en efectivo.
En ese sentido, obran reservadas en
secretaría las órdenes de pago con sus
correspondientes facturas, que dan cuenta de las
compras acordadas y realizadaslas que detallaremos
seguidamente:
Orden de pago Nro. 015852, de fecha
16/09/11, a través de la cual Carlos Alberto Martínez,
en carácter de Presidente de la CMCBA autoriza el pago
de la suma de quince mil seiscientos dieciséis pesos
($ 15.616.-) a la firma “Servicios Textiles” de Mario
Grella, firmada asimismo por Guillermo Rubén

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Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-00000074 de fecha

14/09/11 de la firma “Servicios Textiles” de Mario
Grella, firmada al dorso por Guillermo Rubén
Cosentino.
de la suma de trece mil seiscientos sesenta y cuatro
pesos ($ 13.664.-), a la firma “Servicios Textiles” de
Mario Grella; y Factura “C” nro. 0002-00000075 de
fecha 15/09/11 firmada por Guillermo Rubén Cosentino.
Orden de pago Nro. 019842, de fecha 9/11/12,
a través de la cual Carlos Alberto Martínez, en
carácter de Presidente de la CMCBA autoriza el pago de
la suma de dieciséis mil trescientos noventa y
seispesos con ochenta centavos ($ 16.396,80) a la
firma “Servicios Textiles” de Mario Grella, firmada
asimismo por Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “C”
nro. 0002-00000081, de fecha 08/11/12.
de la suma de cuatro mil trescientos noventa y dos
pesos ($ 4.392), a la firma “Servicios Textiles” de
Mario Grella, firmada asimismo por Guillermo Rubén
Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-00000102, de fecha
20/11/12, firmada por Guillermo Rubén Cosentino.
de la suma de doce mil ochocientos ochenta y tres
pesos con veinte centavos ($ 12.883,20.-) a la firma
“Servicios Textiles” de Mario Grella, firmada asimismo
por Guillermo Rubén Cosentino; y Facturas “C” nro.
0002-00000124, de fecha 06/02/13, y “C” nro. 0002-
00000127, de fecha 08/02/13, firmadas por Guillermo
Rubén Cosentino.
Orden de pago Nro. 020960 de fecha 14/03/13,

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la suma de ocho mil novecientos setenta y nueve pesos
con veinte centavos ($ 8.979,20) a la firma “Servicios
Textiles” de Mario Grella, firmada asimismo por
Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-
00000151 de fecha 01/03/13, firmada por Guillermo
Rubén Cosentino.
de la suma de diez mil setecientos treinta y seis
pesos ($ 10.736.-) a la firma “Servicios Textiles” de
Mario Grella, firmada asimismo por Guillermo
RubénCosentino; y Facturas “C” nro. 0002-00000113 de
fecha 13/12/12, y “C” nro. 0002-00000115 de fecha
de la suma de cinco mil trescientos sesenta y ocho ($
5.368) a la firma “Servicios Textiles” de Mario
Grella, firmada asimismo por Guillermo Rubén
Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-00000111, de fecha
de la suma de siete mil quinientos quince pesos con
veinte centavos ($ 7.515,20) a la firma “servicios
textiles” de Mario Grella, firmada asimismo por
Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-
00000110, de fecha 29/11/12, firmada por Guillermo
Rubén Cosentino.
de la suma de dieciocho mil cuatrocientos treinta y
seis pesos con cincuenta y tres centavos ($ 18.436,53)
a la firma “Artesanías RZ” de Rosario Zungri, firmada

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asimismo por Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “B”

nro. 0001-00000071, de fecha 13/09/11, firmada por
Guillermo Rubén Cosentino.
de la suma de dieciocho mil ciento noventa y seis
pesos con cincuenta y tres centavos ($ 18.196,53) a la
firma “Artesanías Rz” de Rosario Zungri, firmada
asimismo por Guillermo Rubén Cosentino; y factura “B”
Orden de pago Nro. 015908 de fecha 28/09/11,
la suma de dieciocho mil ciento noventa y seis pesos
con cincuenta y tres centavos ($ 18.196,53) a la firma
“Artesanías RZ” de Rosario Zungri, firmada asimismo
por Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “B” nro.
0001-00000073, de fecha 15/09/11, firmada por
de la suma de siete mil ciento cincuenta y siete pesos
con seis centavos ($ 7.157,06) a la firma “Aurea
Imaging S.R.L.”, firmada asimismo por Guillermo Rubén
Cosentino; y la factura “B” Nro. 00000052, de fecha
de la suma de tres mil novecientos setenta pesos con
cuarenta y tres centavos ($ 3.970,43) a la firma
“Aurea Imaging S.R.L.”; y la factura “B” nro.
00000055, de fecha 19/10/11, firmada por Guillermo
Rubén Cosentino.

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de la suma de quince mil ochocientos veintisiete pesos
con catorce centavos ($ 15.827,14), a la firma “BA
Zeppelin S.R.L.”, firmada asimismo por Guillermo Rubén
Cosentino; y Facturas “B” nro. 00000002, de fecha
04/05/12, “B” nro. 00000003, de fecha 04/05/12, “B”
nro. 00000004, de fecha 04/05/12, firmadas todas ellas
por Guillermo Rubén Cosentino.
de la suma de cinco mil setecientos ochenta y cuatro
pesos con setenta y cinco centavos ($ 5.784,75) a la
firma “Globo Center” de Mónica I. Grebsky, firmada
asimismo por Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “B”
Fabián Enrique Dragone.
a Fabián Enrique Dragone de las sumas de cuatrocientos
ochenta pesos ($ 480) y un mil novecientos sesenta
pesos ($ 1960), entre otras, en concepto de devolución
de gastos, y factura “C” nro. 0001-00002873, de fecha
26/01/12, en concepto de “4 remeras” de la firma
“S.O.S. Publicidad” de Salvador O. Salvadores”, y
Factura nro. 0002-00001207 de fecha 11/04/12, en
concepto de “2000 Bolígrafos Grafica” de la firma “One
Express” Regalos Empresariales de Sergio A. Milgram,
ambas facturas firmadas por Fabián Enrique Dragone.
Que dichas órdenes de pago, con sus
respectivas facturas, dan cuenta de los objetos
comprados, los proveedores, las sumas de dinero
abonadas, y el medio de pago utilizado, debe
destacarse que todas las ordenes fueron autorizadas
por Carlos Alberto Martínez y todas las facturas
rubricadas por Guillermo Rubén Cosentino, a excepción
de las dos últimas que lo fueron por Fabián enrique
Dragone.

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Que sin perjuicio de dicha prueba

documental, en el transcurso del debate declararon los
testigos Salvador O. Salvadores, Sergio Adrián
Milgram, Mónica Inés Grebsky, Marcelo Cascales, Mario
Grella, Miguel Ángel Grella y José Antonio Zungri,
quienes reconocieron las facturas por ellos
suscriptas, como así también los imputados Carlos
Alberto Martínez y Guillermo Rubén Cosentino, quienes
reconocieron no solo sus firmas allí insertas, sino
también que habían sido abonadas con dinero
perteneciente a la Corporación del Mercado Central de
Bs. As., desde la cuenta que la entidad tenía en el
Banco de la Provincia de Bs. As.
En tal sentido declaró el testigo Salvador
O. Salvadores, quien dijo tener un negocio familiar
“SOS publicidad”, que recordaba haber realizado un
trabajo para el Mercado Central, que creía que
específicamente eran “cuatro” remeras, estampadas con
la leyenda “Clarín Miente”, y que emitió una factura;
y exhibidas que le fueron las facturas C N° 0001-
00002873 y C N° 0001-00002937, las reconoció.
Asimismo, el testigo Sergio Adrián Milgram
señaló que, tiene un comercio “One Express”, y que
recordaba haber realizado un trabajo para la
Corporación del Mercado Central, cree que en el año
2012, que fueron 2000 bolígrafos o más, 1000 o 2000,
que decían “Clarín miente”, que se pagó en efectivo; y
exhibida que le fue la factura C n° 0002-000001207 de
la empresa “One Express” de fecha 11 de abril de 2012,
la reconoció y manifestó que era su letra.
La testigo Mónica Inés Grebsky señaló que es
dueña de un local de venta de globos, que hizo un
trabajo para el Mercado Central, les vendió globos con
la leyenda “Clarín miente”, y exhibida que le fue la
Factura B n° 0001-00002400, la testigo reconoció la
misma como de su comercio.
El testigo Marcelo Cascales, manifestó ser
socio gerente de las firmas “BA Zeppelin” y “Aurea
Imagine S.R.L.”, que se dedican a fabricar globos

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gigantes -esferas o zeppelín-, que recordaba haber
realizado un trabajo para el Mercado Central, un
zeppelín blanco que decía Clarín miente en rojo, y
exhibidas que le fueron las órdenes de pago nros.
016117, 016305 y 18211, con sus respectivos recibos y
facturas, manifestó: “…el recibo n° 0001-00000098, es
un recibo oficial, confeccionado con su letra, hecho
al Mercado Central por $ 4000, que está recibiendo un
valor del Banco Provincia por $ 3970 … Que cuando dice
valor se refiere a un cheque del Banco Provincia. Que
está la factura B n° 00000055, donde se factura un
Zeppelin…, que la leyenda si es su letra, en el recibo
se ve bien que es su firma.... Que la factura B n°
00000052, se factura un Zeppelin… y la carga del gas
helio…. Que en total se facturaron dos globos y cuatro
cargas. Que en base a la facturación le vendió al
mercado central dos globos y cuatro cargas”.
El testigo Mario Grella declaró que se
dedicaba a hacer servicios de estampados, tenía una
empresa “Servicios Textiles”, que hizo un trabajo para
el Mercado Central de estampas de gorras y remeras que
decían Clarín Miente, y sin perjuicio de que no
reconoció la totalidad de las facturas que le fueron
exhibidas, ni la totalidad de las firmas allí insertas
–sobre lo cual nos explayaremos más adelante-,
reconoció haber hecho, aproximadamente 2000 remeras y
unas 3000 gorras, que hizo tres facturas por ese
trabajo, que se las pagaron algunas en efectivo, y
otras con un cheque del Banco Provincia sucursal
Mercado Central a nombre de Mario Grella.
El testigo Miguel Ángel Grella señaló que la
firma Servicios Textiles, era el nombre de fantasía de
la empresa de su hermano Mario Grella, y reconció tres
de las facturas que le fueron exhibidas facturas n°
0002-00000081, 0002-00000075 y 0002-00000074, por el
nombre de la imprenta “Pucará” y por la letra de su
hermano.
El testigo José Antonio Zungri declaró que
su padre Rosario Zungri, quien falleció el 12 de abril

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de 2014, tenía una fábrica de llaveros “Artesanías

RZ”, y recordaba que había hecho un trabajo para el
Mercado Central, si no se equivocaballaveros con la
leyenda Clarín Miente, y exhibidas que le fueron las
facturas nro. 0001-00000073, 0001- 00000071 y 0001-
00000072, las reconoció y manifestó que es la letra de
su padre.
Que asimismo los imputados Calor Alberto
Martínez y Guillermo Rubén Cosentino señalaron en
oportunidad de prestar declaración, en los términos
del artículo 380 del Código Procesal Penal de la
Nación, que todos esos pagos se habían realizado con
dinero de la Corporación del Mercado Central de Buenos
Aires.
En ese sentido Carlos Alberto Martínez
cuando había sido preguntado sobre con el origen con
el que se compraron los elementos detallados en las
facturas ates descriptas y que tanto los imputados
como los diversos testigos refirieron como el
“cotillón” respondió que habían sido adquiridos: “…con
el dinero del Mercado, las facturas que aparecieron y
que están fueron compradas. Que los fondos eran del
Mercado, es decir que las facturas que están, no las
va a desmentir, porque eran fondos del mercado y se
compraron. Explica que estos eran fondos de los
operadores, de las empresas de logística, de todo lo
que se recaudaba del mercado, entraba una cuenta en el
Banco Provincia y ellos de ahí compraban o pagaban esa
publicidad, donde no se decía la publicidad, donde se
hicieron las que están acá en esta causa, obviamente
si se confeccionaron y se hicieron en el Mercado, …que
él no tiene ninguna factura ni cheque firmado, que lo
único que firmaba como presidente eran las órdenes de
compra, que eran un montón de papeles, de cuando se
hacía todo el procedimiento administrativo, que le
llegaban a él, pero eran, desde la tinta que
compraban, los uniformes de mantenimiento, y que había
mucha de las cosas que él ni siquiera las controlaba,
solo las firmaba, que dentro de lo que es las facturas

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ellos tenían la facultad para hacer publicidad, que se
puede cuestionar si estaba bien o si estaba mal
lapublicidad de Clarín, pero en ese caso, en esa
reunión que pedía la comunidad que se llamaba del
Mercado Central, que eran todos los operadores y
demás, con la plata de ellos, ellos querían que hagan
esa publicidad de Clarín Miente.…Que eso pasa toda la
parte administrativa y lo maneja toda la parte
administrativa del mercado y después le llega, a
último momento, al director o al gerente o a él… que
entra toda la plata a la cuenta del Banco Provincia…
Que toda la plata entraba allí,… a la cuenta del Banco
Provincia,…Que luego si ellos tenían que pagar una
factura, la parte administrativa pagaba factura de la
plata que había en esa cuenta del Banco Provincia”.
Agregó Martínez que el dinero que venía de
la Secretaría de Comercio también iba a esa cuenta del
banco de la provincia de Buenos Aires.
Sobre esta cuestión, Cosentino había dicho
que: “en ese contexto, la propia mesa de Directorio
establece que el mercado iba a hacer también una
erogación con fondos propios a la compra de
determinados artículos, remeras, gorros, evidentemente
eso fue con fondos propios. Que viendo la recaudación
que maneja el Mercado, eso era un monto mínimo,
sobretodo viendo el lapso de tiempo, pero estaba
dentro de las atribuciones del Directorio y de la
Corporación…”.
Y preguntado sobre cuantas erogaciones se
hicieron sobre la decisión del cotillón, manifestó que
“las que están acá, que las firmas son suyas, que
firmó las facturas, firmaba las órdenes de compra en
el transito normal en el circuito administrativo, y
eventualmente, tanto Martínez o el firmaban los
cheques, puede haber cheques firmados por él con algún
integrante de la administración, algún jefe de
departamento o el tesorero, puede estar su firma o la
de Martínez, en general lo que más firmaban eran
ellos, si Martínez no estaba firmaba él se cubrían,

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que en el caso particular no recuerda si Martínezfirmó

cheques, si hay alguno firmado Martínez lo vio y habrá
certificado o no su firma, en el caso de sus firmas
las que vio son todas suyas, no hay firmas apócrifas”.
Que conforme lo expuesto, se encuentra
acreditado que los imputados en autos, Moreno,
Martínez, Cosentino y Dragone, de manera conjunta y
organizada decidieron realizar la compra del material
que figura en las facturas transcriptas –remeras,
gorras, cartel, biromenes, globos, llaveros, y
zeppelíns, con la leyenda “Clarín Miente” y “Clarín
Miente – Comunidad del Mercado Central”, por la suma
de ciento ochenta y cinco mil quinientos cincuenta y
nueve pesos con treinta y siete centavos ($
185.559,37.-), utilizando para ello dinero de la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, a
través de la cuenta n° 1010/00 que poseía en el Banco
de la Provincia de Buenos Aires, y en algunos casos
con dinero en efectivo.
Qué asimismo, avala lo expuesto la pericia
contable llevada a cabo por el Cuerpo de Peritos
Contadores Oficiales de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, que se incorporó como prueba al debate,
de la cual surge que “En cuanto al “origen de los
fondos” con los cuales se abonaron las facturas
detalladas, de las órdenes de pago 1 a 16 antes
detalladas, surge que las mismas fueron canceladas por
la CMCBA a través de la Cuenta Corriente Nro. 1010/00
del Banco Provincia de Buenos Aires (111020199).
Asimismo de la orden de pago 17 surge que los gastos
de publicidad… cuyo reintegro solicita el
Vicepresidente de la CMCBA, Sr. Fabián Dragone…fueron
pagados con los “fondos a rendir” que el Sr. Dragone
retirara durante enero, febrero y marzo de 2012”.
Que asimismo se ha probado a través de la
prueba producida en el debate y la prueba incorporada
al mismo, y no se encuentra controvertido, que
elementos con la leyenda “Clarín Miente” y “Clarín
Miente - Comunidad Mercado Central” fueron exhibidos

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tanto en el interior de la sede de la Corporación del
Mercado Central de Bs. As., como fuera de este.
Que ello se encuentra debidamente acreditado
a través de los dichos de los testigos Patricia
Bullrich, Damián Cassino, Ricardo Gil Lavedra, Néstor
Horacio Lombardi, Silvana Miryam Giudici, Miguel
Antonio Jobe, Rodolfo Fabián Zeta, Gastón Alfredo
Laigle, Federico Pinedo, Marta Gabriela Michetti,
Eduardo Pablo Amadeo y Juan Francisco Casanas, como
así también, de los dichos de los imputados que
declararon en el debate, y de las fotografías y
filmaciones que obran reservadas en Secretaría.
Que asimismo se encuentra debidamente
acreditado que el imputado Mario Guillermo Moreno, en
su carácter de Secretario de Comercio Interior,
exhibió globos con la leyenda “Clarín miente –
Comunidad del Mercado Central” en oportunidad en que
se encontraba en un avión dirigiéndose a la República
de Angola; alfajores y globos con la leyenda “Clarín
Miente – Comunidad del Mercado Central” en su despacho
ubicado en la Secretaría de Comercio Interior; y
globos con la leyenda “Clarín Miente – Comunidad del
Mercado Central” en la Apertura de las Sesiones
Ordinarias del Congreso de La Nación del 01/03/2012 y
01/01/2013.
Así, quedó probado que en la sede del
Mercado Central se exhibía un cartel con la frase
“Clarín Miente - Comunidad Mercado Central” en su
fachada principal.
Que dos ambulancias del Centro Médico Dr.
Ramón Carrillo ubicado en la sede del Mercado Central,
exhibían carteles con la frase “Clarín miente”.
Así también se ha acreditado que en la
fachada del INDEC (Instituto Nacional de Estadística
ycensos), se hallaba colgado un cartel con la leyenda
“Clarín Miente – Comunidad del INDEC”.
En ese sentido en la audiencia de debate la
testigo Patricia Bullrich, señaló que: “no tuvo el
gusto de ir a Angola con el ex secretario de comercio

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donde se podía ver en televisión todo el merchandising

que había en contra de clarín, pero sufrió una
situación particular que le parece importante
plantearla, porque además quedo retratada en todos los
medios de comunicación, que fue un día que para el
país es un día importante, un día donde hay un respeto
y una seriedad institucional, fue un primero de marzo
en donde la … la ex presidenta de la nación Cristina
Fernández de Kirchner, fue a inaugurar las sesiones
ordinarias del congreso de la nación argentina y el
Secretario de Comercio desde uno de los balcones
comenzó a tirar volantes y globos grandes blancos que
decían “Clarín miente”.…Que había permanentemente
consignas, globos que tiraban a los diputados
opositores, había volantes, había todo tipo de
propaganda, pero recuerda, para ser exacta, los
volantes y el globo que le cayó encima, que está en
muchas fotos del país.…Que en otra oportunidad, cuando
fue el cierre de la resolución 125, … sucedió algo
similar donde en el momento en que ella hablaba, …
también en ese momento hubo … merchandising contra
Clarín, … Que ese fue otro momento específico donde lo
vio, y en muchos otros momentos que, quizás, no tiene
las fechas precisas, pero en muchas sesiones donde se
discutían distintas leyes, donde había distintas
opiniones, se encontraban este tipo de elementos. Pero
le quiero puntualizar esos dos, el día del cierre de
la 125 en la cámara de diputados de la nación; y un
primero de marzo, que no recuerda en este momento el
año, donde le cayó encima un globo que decía “Clarín
Miente”, un globo blanco, tirado y arrojado
directamente por el ex secretario de comercio de la
nación”, y exhibida que le fue la documentación
incorporada a fojas 1833, manifestó que: “recuerda los
alfajores, los globos, carteles, gigantografías, …”.
Asimismo el testigo Cassino señaló: “Que vio
una bandera colgada en el Mercado Central, en una
oportunidad que se dirigía a Ezeiza, y vio fotografías
pegadas adentro del Mercado que decían “Clarín

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miente”, y que también conoce fuera del Mercado
Central, que fue una campaña muy intensa…. Que conoce
más hechos puntuales, que cuando se armó una asamblea
legislativa que se exhibían globos contra Clarín, en
una misión a Angola vio medias, eso lo vio en los
medios, donde decía “Clarín miente”, cartelería
pública a montones,….”, y exhibidas que le fueron las
fotografías reservadas en Secretaría, preguntado sobre
si reconoce alguna de esas imágenes vinculadas a los
hechos que relatara, manifestó que “sí, que son los
objetos que ha visto en la vía pública.”.
El testigo Ricardo Gil Lavedra señaló como
“un hecho público y notorio. La existencia de leyendas
de “Clarín miente” o “Clarín…”, la cadena nacional,
creo que era del desánimo y del odio…”, y en ese
sentido aclaró que en el INDEC, haba visto
personalmente una gran gigantografía. También
coincidió con lo dicho por la testigo Patricia
Bullrich en cuanto a que había visto en la apertura de
sesiones del Congreso, “…tiraban volantes y globos…”,
y acotó que esas escenas habían aparecido en medios
televisivos para la visión de “…todo el pueblo
argentino…” Señalo que aquellos medios también
informaban sobre las misiones comerciales al exterior
encabezadas por “…el secretario Moreno, en los cuales
era apreciable también la existencia de los globos…”
preciso que “..otros diputados, en ese momento del
oficialismo, le habían exhibido biromes que tenían la
inscripción de “Clarín miente” Señalo el testigo que
creía que esos eran hechos públicos y notorios en la
medida que eran reflejados, amplia y generosamente, en
todos los medios de comunicación, y desde
lasdeclaraciones de los funcionarios.…, y agregó que
“… muchas veces en la Ciudad de Buenos Aires aparecían
los carteles con las fotos de los periodistas, y con
diatribas, como “Clarín miente” a patadas, por
supuesto”.
Luego agregó, que había visto “…desde afuera
del Mercado Central, una gigantografía de “Clarín

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miente”…”, y ante la visión de las fojas 1556 y 1833,

el testigo manifestó que se trataba de un palco del
Congreso, que puede ser en una de las aperturas de
sesiones, que en las aperturas de sesiones, tiraron
muchos globos y volantitos sobre las bancas…”. Recordó
que “…cuando se había tratado un proyecto de ley
relativo a la eventual expropiación o de Papel Prensa,
“… había sesiones en las cuales los diputados de
Frente Para la Victoria, tenían carteles colgados, ahí
en la banca, que decían “Clarín miente””. Finalizo
diciendo que eran “…hechos públicos…que había tenido
muchos de esos elementos en la mano y visto los
globos, que caían sobre las bancas.”.
Que en similar sentido declaró la testigo
Silvana Miryam Giudici quien señaló que: “no recuerda
exactamente la fecha, pero entre mayo y agosto del año
2011, participó en algunos proyectos de declaración,
uno presentado por las diputadas Bertol y Patricia
Bullrich sobre la existencia de una ambulancia dentro
del Mercado Central con ploteos o imágenes que decían
“clarín miente”, precisó además que “…la exhibición de
merchandising era muy frecuente en el recinto de
diputados, algunos diputados, entonces oficialismo,
exhibían, distintos elementos desde gorritos a
volantes, carteles con leyenda con esa misma gráfica,
y también apareció un cartel muy imponente en las
paredes del INDEC que decía clarín miente, y también
había distintos elementos de cotillón en las marchas,
eran muy frecuentes en las marcha del oficialismo,
incluso hubo un zeppelín con eso, y puntualmente
elsecretario lo exhibía, y esto es de público
conocimiento porque están las fotos de registros
periodísticos de esa época. Incluso en un viaje a
Angola, cree que era, una misión comercial al exterior
se llevó este tipo de elementos, y hay registros
fotográficos de eso, era de público conocimiento…”
tras tener ante sí las fotografías de fojas 1556 y
1833, preciso que había sido diputada “…desde el año
2003 al 2011, y vio muchas veces material con esa

#28781454#234817802#20190517155540538
gráfica…pero muchas veces han tenido, incluso
arrojadas desde la galería, tacos de volantes
completos que se tiraban sobre sus cabezas que decían
eso. ….Que no sabe quiénes eran los autores, no
estaban con firma y apellido los afiches como tampoco
tenía firma y apellido el cotillón, pero claramente
respondían a una estrategia del secretario moreno que
lo que intentaba era imponer una visión sobre
determinados medios de comunicación y esa visión era:
minar la credibilidad de los medios y a la vez acusar
y perseguir a todos los dirigentes que sostenían que
la libertad de expresión es un derecho en nuestra
constitución…”.
Debe señalarse que en similares términos,
conforme lo previsto en el artículo 250 del CPPN, han
declararon los testigos, entonces diputados
nacionales, Federico Pinedo, Gabriela Michetti,
Eduardo Pablo Amadeo y Juan Francisco Casañas.
Que asimismo se ha probado a través de la
prueba producida en el debate y la prueba incorporada
al mismo, y no se encuentra controvertido, que
elementos con la leyenda “Clarín Miente” y “Clarín
Miente - Comunidad Mercado Central” fueron exhibidos
tanto en el interior de la sede de la Corporación del
Mercado Central de Bs. As., como fuera de este.
Que asimismo se encuentra debidamente
acreditado que el imputado Mario Guillermo Moreno, en
su carácter de Secretario de Comercio Interior,
exhibió globos con la leyenda “Clarín miente –
Comunidad del Mercado Central” en oportunidad en que
se encontraba en un avión dirigiéndose a la República
de Angola; alfajores y globos con la leyenda “Clarín
Miente – Comunidad del Mercado Central” en su despacho
ubicado en la Secretaría de Comercio Interior; y
globos con la leyenda “Clarín Miente – Comunidad del
Mercado Central” en la Apertura de las Sesiones
Ordinarias del Congreso de La Nación del 01/03/2012 y
01/01/2013.
Así, quedó probado que en la sede del

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Mercado Central se exhibía un cartel con la frase

“Clarín Miente - Comunidad Mercado Central” en su
fachada principal.
Que dos ambulancias del Centro Médico Dr.
Ramón Carrillo ubicado en la sede del Mercado Central,
exhibían carteles con la frase “Clarín miente”.
Así también se ha acreditado que en la
fachada del INDEC (Instituto Nacional de Estadística y
censos), se hallaba colgado un cartel con la leyenda
“Clarín Miente – Comunidad del INDEC”.
En ese sentido en la audiencia de debate la
testigo Patricia Bullrich, señaló que: “no tuvo el
gusto de ir a Angola con el ex secretario de comercio
donde se podía ver en televisión todo el merchandising
que había en contra de clarín, pero sufrió una
situación particular que le parece importante
plantearla, porque además quedo retratada en todos los
medios de comunicación, que fue un día que para el
país es un día importante, un día donde hay un respeto
y una seriedad institucional, fue un primero de marzo
en donde la … la ex presidenta de la nación Cristina
Fernández de Kirchner, fue a inaugurar las sesiones
ordinarias del congreso de la nación argentina y el
Secretario de Comercio desde uno de los balcones
comenzó a tirar volantes y globos grandes blancos que
decían “Clarín miente”.…Que había permanentemente
consignas, globos que tiraban a los diputados
opositores, había volantes, había todo tipo de
propaganda, pero recuerda, para ser exacta, los
volantes y el globo que le cayó encima, que está en
muchas fotos del país.…Que en otra oportunidad, cuando
fue el cierre de la resolución 125, … sucedió algo
similar donde en el momento en que ella hablaba, …
también en ese momento hubo … merchandising contra
Clarín, … Que ese fue otro momento específico donde lo
vio, y en muchos otros momentos que, quizás, no tiene
las fechas precisas, pero en muchas sesiones donde se
discutían distintas leyes, donde había distintas
opiniones, se encontraban este tipo de elementos. Pero

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le quiero puntualizar esos dos, el día del cierre de
la 125 en la cámara de diputados de la nación; y un
primero de marzo, que no recuerda en este momento el
año, donde le cayó encima un globo que decía “Clarín
Miente”, un globo blanco, tirado y arrojado
directamente por el ex secretario de comercio de la
nación”, y exhibida que le fue la documentación
incorporada a fojas 1833, manifestó que: “recuerda los
alfajores, los globos, carteles, gigantografías, …”.
Asimismo el testigo Cassino señaló: “Que vio
una bandera colgada en el Mercado Central, en una
oportunidad que se dirigía a Ezeiza, y vio fotografías
pegadas adentro del Mercado que decían “Clarín
miente”, y que también conoce fuera del Mercado
Central, que fue una campaña muy intensa…. Que conoce
más hechos puntuales, que cuando se armó una asamblea
legislativa que se exhibían globos contra Clarín, en
una misión a Angola vio medias, eso lo vio en los
medios, donde decía “Clarín miente”, cartelería
pública a montones,….”, y exhibidas que le fueron las
fotografías reservadas en Secretaría, preguntado sobre
si reconoce alguna de esas imágenes vinculadas a los
hechos que relatara, manifestó que “sí, que son los
objetos que ha visto en la vía pública.”.
El testigo Ricardo Gil Lavedra señaló como
“un hecho público y notorio. La existencia de leyendas
de “Clarín miente” o “Clarín…”, la cadena nacional,
creo que era del desánimo y del odio…”, y en ese
sentido aclaró que en el INDEC, haba visto
personalmente una gran gigantografía. También
coincidió con lo dicho por la testigo Patricia
Bullrich en cuanto a que había visto en la apertura de
sesiones del Congreso, “…tiraban volantes y globos…”,
y acotó que esas escenas habían aparecido en medios
televisivos para la visión de “…todo el pueblo
argentino…” Señalo que aquellos medios también
informaban sobre las misiones comerciales al exterior
encabezadas por “…el secretario Moreno, en los cuales
era apreciable también la existencia de los globos…”

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preciso que “..otros diputados, en ese momento del

oficialismo, le habían exhibido biromes que tenían la
inscripción de “Clarín miente” Señalo el testigo que
creía que esos eran hechos públicos y notorios en la
medida que eran reflejados, amplia y generosamente, en
todos los medios de comunicación, y desde las
declaraciones de los funcionarios.…, y agregó que “…
muchas veces en la Ciudad de Buenos Aires aparecían
los carteles con las fotos de los periodistas, y con
diatribas, como “Clarín miente” a patadas, por
supuesto”.
Luego agregó, que había visto “…desde afuera
del Mercado Central, una gigantografía de “Clarín
miente”…”, y ante la visión de las fojas 1556 y 1833,
el testigo manifestó que se trataba de un palco del
Congreso, que puede ser en una de las aperturas de
sesiones, que en las aperturas de sesiones, tiraron
muchos globos y volantitos sobre las bancas…”. Recordó
que “…cuando se había tratado un proyecto de ley
relativo a la eventual expropiación o de Papel Prensa,
“… había sesiones en las cuales los diputados de
Frente Para la Victoria, tenían carteles colgados, ahí
en la banca, que decían “Clarín miente””. Finalizo
diciendo que eran “…hechos públicos…que había tenido
muchos de esos elementos en la mano y visto los
globos, que caían sobre las bancas.”.
Que en similar sentido declaró la testigo
Silvana Miryam Giudici quien señaló que: “no recuerda
exactamente la fecha, pero entre mayo y agosto del año
2011, participó en algunos proyectos de declaración,
uno presentado por las diputadas Bertol y Patricia
Bullrich sobre la existencia de una ambulancia dentro
del Mercado Central con ploteos o imágenes que decían
“clarín miente”, precisó además que “…la exhibición de
merchandising era muy frecuente en el recinto de
diputados, algunos diputados, entonces oficialismo,
exhibían, distintos elementos desde gorritos a
volantes, carteles con leyenda con esa misma gráfica,
y también apareció un cartel muy imponente en las

#28781454#234817802#20190517155540538
paredes del INDEC que decía clarín miente, y también
había distintos elementos de cotillón en las marchas,
eran muy frecuentes en las marcha del oficialismo,
incluso hubo un zeppelín con eso, y puntualmente el
secretario lo exhibía, y esto es de público
conocimiento porque están las fotos de registros
periodísticos de esa época. Incluso en un viaje a
Angola, cree que era, una misión comercial al exterior
se llevó este tipo de elementos, y hay registros
fotográficos de eso, era de público conocimiento…”
tras tener ante sí las fotografías de fojas 1556 y
1833, preciso que había sido diputada “…desde el año
2003 al 2011, y vio muchas veces material con esa
gráfica…pero muchas veces han tenido, incluso
arrojadas desde la galería, tacos de volantes
completos que se tiraban sobre sus cabezas que decían
eso. ….Que no sabe quiénes eran los autores, no
estaban con firma y apellido los afiches como tampoco
tenía firma y apellido el cotillón, pero claramente
respondían a una estrategia del secretario moreno que
lo que intentaba era imponer una visión sobre
determinados medios de comunicación y esa visión era:
minar la credibilidad de los medios y a la vez acusar
y perseguir a todos los dirigentes que sostenían que
la libertad de expresión es un derecho en nuestra
constitución…” (ver fs. 3677vta./3690).
Para acreditar dichos sucesos, se tuvieron en
cuanta los dichos de los testigos Néstor Horacio
Lombardi, Miguel Antonio Jobe, Gastón Alfredo Laigle,
Patricia Bullrich, Damián Cassino, Ricardo Gil
Lavedra, Néstor Horacio Lombardi, Silvana Miryam
Giudici, Rodolfo Fabián Zeta, Gastón Alfredo Laigle,
Federico Pinedo, Marta Gabriela Michetti, Eduardo
Pablo Amadeo y Juan Francisco Casanas, entre otros,
quienes declararon en el debate (ver fs. 3110/3371).
Del mismo modo, se recurrió a las
manifestaciones vertidas por los imputados Mario
Guillermo Moreno, Carlos Alberto Martínez y Guillermo
Rubén Cosentino, al prestar declaración en los

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CFP 4723/2012/TO1/CFC5
términos del artículo 380 del Código Procesal Penal de

la Nación.
III. Ahora bien, sentados los hechos que
motivan la sentencia, habré de adentrarme en el
análisis de los agravios traídos a estudio.
A tales fines, se ordenarán los distintos
planteos efectuados por las defensas, de modo de
tratar primero, aquellos que buscan se decrete la
nulidad de las actuaciones.
1.Planteo de nulidad por violación al
principio de juez natural. La incompetencia del
tribunal.
La defensa del imputado Cosentino tachó de
nulo el proceso por cuanto se violaron los artículos 1
y 37 del C.P.P.N. en tanto el imputado fue juzgado por
un tribunal que no tenía competencia para hacerlo.
Según expresó la defensa, los sucesos aquí
ventilados acaecieron, en su totalidad, en un
territorio ajeno a la jurisdicción del a quo y al
momento de introducir la cuestión por ante el tribunal
oral, ésta fue descartada sin mayores argumentos.
Ahora bien, en primer lugar, debe señalarse
que el Código Procesal Penal de la Nación no prevé en
su articulado la sanción de nulidad por incompetencia
territorial, como sí lo hace para la hipótesis de la
materia.
Ello tiene para el caso una preponderancia
clave, dado que aun si asistiese razón a la defensa en
su planteo, ello no derivaría en sanción procesal
alguna.
No obstante, habrá de darse respuesta
integral al planteo defensista, para lo cual considero
pertinente recordar que, a los fines de resolver los
conflictos de competencia en materia penal hay que
tener en cuenta, entre otras cosas, las circunstancias
especiales de la causa (Fallos 330:3623).
Así, es menester rememorar que las presentes
actuaciones se iniciaron en virtud de la remisión
efectuada por el entonces titular del Juzgado Federal

#28781454#234817802#20190517155540538
en lo Criminal y Correccional nro. 2 de Morón para la
investigación en esta ciudad de Buenos Aires de la
exhibición del denominado “cotillón anti-Clarín” que
se realizó en el Congreso Nacional, en un viaje
oficial a Angola, en un despacho de la Oficina de la
Secretaría de Comercio, y el INDEC, entre otros
lugares.
El hecho descripto fue eje de la primigenia
intervención del titular del Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal nro. 11 quien rechazó
la competencia asignada.
Trabada la cuestión, los autos fueron
elevados a la Cámara Federal de Apelaciones de San
Martín, la cual, a fs. 406/406 vta. dispuso que debía
ser el Dr. Bonadío quien continuara con el trámite del
expediente.
Ahora bien, se agravia la defensa de que este
criterio nunca fue revisado, es decir, desde que
aquella alzada dispusiera la competencia territorial
de la justicia federal porteña y a pesar de los
cuestionamientos vertidos, se avanzó hasta la condena
de los imputados en la ciudad de Buenos Aires.
Ante este cuadro de situación y más allá de
la disquisición en torno a estos elementos, considero
que resulta de aplicación el criterio sentado por
nuestro más alto tribunal por el cual se priorizan en
la resolución de conflictos de competencia, razones de
economía procesal y mejor administración de justicia
(Fallos 328:3963 y 330:3623, entre otros).
En efecto, aun cuando el devenir de la
investigación estableció que la conducta típica en la
que podrían haber incurrido los imputados era la de
peculado, la realidad es que fue en la ciudad de
Buenos Aires donde se efectuó su exhibición y por ende
-teniendo en cuenta que la querella siempre insistió e
incluso lo hace en esta instancia sobre la posible
comisión del delito de incitación a la violencia- no
deriva en violación alguna a la garantía de ser
juzgado por un juez natural.

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Por el contrario, decretar una incompetencia

en el estado avanzado en el que se encontraban las
actuaciones podría haber derivado en una dilación que
se vislumbraba claramente perjudicial para el éxito
del proceso.
De tal modo, se trató de un avance oficioso
ajustado a derecho, en la medida que los magistrados
intervinientes en autos evitaron enfrascarse en
planteos que lucen más, como un intento de retrasar
dicho avance en base a un excesivo rigor formal, que
la búsqueda de la estricta y correcta aplicación de la
ley.
Es que conforme lo sostuviera en los autos
nro. 36-38/13 “Cirigliano, Sergio y otros s/ recurso
de casación” Reg. 1240/13 resuelta el 11 de julio de
2013; la consagración puntual del principio de
oficialidad, según el cual la persecución penal,
entendida ésta en sentido amplio, esto es, no sólo
como actividad de la fiscalía, sino también como
actividad del tribunal; se realiza de oficio, o sea,
constituye una “obligación del Estado“. (Cfr. Roxin,
Claus, Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, 2.000,
pag. 83).
En razón de ello, propongo al acuerdo el
rechazo del agravio.
2.Planteo de nulidad por defectos en la
acusación. Falta de acción para querellarse.
Las defensas fueron contestes en cuestionar
la decisión del tribunal de rechazar la excepción de
falta de acción interpuesta contra la parte
querellante por considerarla extemporánea.
En concreto, el a quo sostuvo que “…la
excepción de falta de acción introducida por la
defensa del imputado Fabián Enrique Dragone en la
oportunidad del artículo 393 del Código Procesal Penal
de la Nación, resulta extemporánea.
En efecto, el ordenamiento procesal con
relación a las excepciones reguladas en el artículo
339 y siguientes, establece no sólo distintos momentos

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para que las partes las formulen, sino también una
limitación temporal; y esta es, antes de fijada la
audiencia de debate.
De ahí, es que entendemos, que dicha
facultad ha precluído con anterioridad al 10 de
febrero del corriente año, fecha en que se difiriera
el inicio de la audiencia oral y pública para el día
21 de marzo siguiente (ver decreto de fs. 2747/2749),
teniendo en consideración el límite temporal
establecido por la literalidad del artículo 358 del
Código Procesal Penal de la Nación.
No obstante, coincidimos con la opinión de
un sector de la doctrina, en cuanto que, la aparente
preclusión no resulta tan terminante, pues puede
ocurrir que sobrevenga una nueva circunstancia que la
torne admisible pero lo cierto es que, más allá de las
argumentaciones efectuadas por la defensa del imputado
Dragone en tal sentido, no nos encontramos frente a
dicha excepcionalidad.
En efecto, el señor letrado defensor doctor
Del Gaizo nos recordó, que la falta de acción
interpuesta en ocasión de su alegato surgió de la
lectura de un expediente civil incorporado al debate
como prueba; es decir, los argumentos para formularla,
y por ello no regía la limitación del artículo 358 del
Código Procesal Penal de la Nación invocada por el
querellante, siendo en consecuencia oportuna su
presentación.
Más allá de la oportunidad procesal prevista
por el ordenamiento adjetivo para el ingreso por
lectura de la prueba documental al debate (artículo
392 del Código Procesal Penal de la Nación), no se
puede soslayar que las constancias que obran en el
expediente FSM 12067597/2012, caratulado “Arte Gráfica
Editorial Argentina SA c/ CMCBA y otros s/daños y
perjuicios” del registro del Juzgado Federal en lo
Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San
Martín, no se presentan como sobrevinientes a la
oportunidad del citado artículo 358, ni tampoco

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desconocidas por la parte que así las invoca, ya que

justamente dichas actuaciones fueron ofrecidas para su
ingreso al plenario por esa misma Defensa en el curso
del plazo previsto por el artículo 354 del Código
Procesal Penal de la Nación, y luego, aceptadas por el
Tribunal el día 5 de diciembre de 2016, por lo que mal
puede invocarse que sean novedosas (ver proveído de
fs. 2702/2703).
Por lo tanto y teniendo en cuenta lo
reseñado, entendemos que la petición efectuada por la
defensa en el debate afecta de manera ostensible el
“principio de preclusión” el cual ha sido consagrado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
fallo “Mattei, Ángel” ( fallos 272:188) al afirmar que
“…El principio de progresividad, por razones de
seguridad jurídica, impide que el juicio se
retrotraiga a etapas ya superadas, pues es axiomático
que los actos procesales precluyen cuando se han
cumplido con observancia de las formas que la ley
establece…, el respeto debido a la dignidad del hombre
y al derecho de toda persona a liberarse del estado de
sospecha que importa la acusación, mediante una
sentencia que determine su situación frente a la ley
penal, poniendo fin a la incertidumbre y restricción
de la libertad que importa el enjuiciamiento penal…”.
En este mismo orden de ideas se ha expedido
el máximo Tribunal al afirmar que “…La preclusión
cumple una función reconocida en todas las etapas del
proceso al consolidar los resultados de los distintos
actos y permitir su avance sin retrocesos; ello ocurre
a medida que las diversas cuestiones, tanto
sustantivas como procesales, que se sustancian durante
el trámite de la causa son resueltas y finiquitadas, y
ella asegura la fijeza de los actos procesales
cumplidos y el avance del juicio hasta su terminación”
(v. “Rivarola, Ricardo Horacio ”, CSJN Fallos: 327,
1532)”.
Cabe recalcar que, el instituto de la
preclusión se vincula no sólo al aspecto temporal

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-etapas del procedimiento- sino también a un aspecto
material -que es en definitiva lo que se resuelve.
Si esto no fuera así considerado, todos los
casos podrían reproducirse constantemente ante todos
los magistrados que interviniesen en las diversas
etapas, hasta lograr, quien las opusiera, un fallo
favorable que, por lógica, generalmente sería
desfavorable para la contraparte quien, a su vez,
podría reinsertar infinitamente la cuestión y el
proceso se tornaria una serie de “corsie recorsi” que
no tendría fin” (ver fs. 3666vta./3670 vta.).
Ahora bien, sentado el planteo de las
defensas y la respuesta del tribunal debe recordarse
que en virtud del fallo Casal (Fallos 329:318), esta
Cámara Federal de Casación Penal se encuentra obligada
a “[…] agotar el esfuerzo por revisar todo lo que
pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo
revisable”.
De tal suerte y más allá de la oportunidad en
que se interpuso la excepción, entiendo que el planteo
no puede prosperar. En efecto, cabe recordar en cuanto
a la actuación en soledad de la querella, que el
artículo 82 del C.P.P.N. le otorgó derecho o
legitimación para querellar a “…Toda persona con
capacidad civil particularmente ofendida por un delito
de acción pública…”, y es en virtud de dicho carácter
que se la facultó para impulsar la acción, aportar
elementos de convicción como así también para
interponer recursos en los términos y alcances fijados
por el Código de rito (cfr arts. 84, 90, 174, 180,
311, 337, 339, 340, 346, 347, 348, 352, 354, 355, 357,
358, 359, 374, 376, 389, 393, 460 del C.P.P.N.).
Asimismo, el otorgamiento de dichas
atribuciones concuerdan con el derecho a la
jurisdicción consagrado implícitamente en el artículo
18 de la C.N., cuyo alcance tiene por finalidad la
posibilidad de ocurrir ante algún órgano
jurisdiccional con el objetivo de que procure justicia
y la obtención de una sentencia útil relativa a los

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derechos de los litigantes (Fallos: 199:617, 305:2150,

entre otros).
Ante este cuadro de situación, no puede
pasarse por alto que el bien jurídico protegido por el
delito por el cual los imputados fueron a la postre
condenados, no puede obstar el interés concreto que el
acusador privado ostentó desde el inicio de las
actuaciones.
Es que una vez constituido como parte
querellante, se da por sentado que el interés existe,
y que ello le permite avanzar en las distintas etapas
hasta llegar al juicio por un hecho en concreto -que
por cierto no fue en sí cuestionado- que luego puede
ser mudado en su calificación por los jueces por
imperio del principio iura novit curia.
Así, por otro lado, lo dispone el artículo
401 del C.P.P.N. y el límite a esta facultad es la
posible afectación a la congruencia, lo cual aquí no
se ha planteado por las partes ni tampoco advertido
por el tribunal, por lo cual, el agravio no puede
prosperar.
En tal dirección, y en palabras de nuestro
más alto tribunal la correlación que debe existir
entre los términos en que quedó formulada la acusación
y el contenido de la sentencia, excluye el aspecto
vinculado con la subsunción típica.
De modo que no podemos caer en la paradoja de
pensar que la adopción por parte de los magistrados de
una determinada calificación legal -cuyo bien jurídico
protegido se diferencia del interés del querellante-
tornaría ineficaz la acusación por la cual justamente
se le permite emitir pronunciamiento, ya que el
razonamiento encierra en sí mismo el huevo de la
serpiente.
Lo contrario, podría derivar en lo que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación alertó en el
fallo Santillán al sostener que al privar al
particular querellante, a quien la ley le reconoce el
derecho a formular acusación en juicio penal, de un

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pronunciamiento útil relativo a sus derechos, dejaría
a aquél vacuo de contenido (ver cons. 15).
Por estos mismos argumentos entiendo que
tampoco deben prosperar las críticas a la acusación
como acto en sí, la cual fue tachada de arbitraria por
la defensa.
En primer lugar, se debe recordar que la
nulidad en solo beneficio de la ley, no tiene cabida
en nuestro sistema y que el régimen de las nulidades
resultan un remedio excepcional y de aplicación
restrictiva (Fallos 321:929; 298:312, entre muchos),
regido por los principios de especificidad,
conservación y trascendencia.
Así pues, las citas realizadas por los
recurrentes en relación a la nulidad parcial decretada
por el tribunal respecto del alegato final de la
querella, se limitó al caso de Martínez, puesto que a
pesar de haberse acreditado su participación en los
hechos, se optó por no formular acusación.
Fue esta parte de la acusación entonces la
que llevó al tribunal a nulificarla y dictar la
absolución de Martínez, aun cuando la prueba reunida
lo colocaba en una posición comprometida con la
proceso.
Por lo demás, el razonamiento del tribunal ha
sido el correcto y debe ser homologado. En efecto, no
se advierten vicios que permitan descalificar el resto
de la acusación en tanto se advierte que se encuentran
más que precisadas las circunstancias fácticas
-tiempo, modo y lugar- y los roles que les
correspondían a cada uno de los imputados.
Así, entiendo que el derecho de defensa en
juicio de los aquí imputados no se ha visto
menoscabado y es por ello que propongo al acuerdo el
rechazo del agravio.
3.Planteo de nulidad del debate por la
incorrecta integración del tribunal.
La defensa de Cosentino introdujo el planteo
de nulidad referido, y solicitó se declarase la

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invalidez de todo lo actuado a partir de la excusación

-y posterior apartamiento- del juez Hergott, por
considerar que se había vulnerado la garantía del juez
natural.
Ahora bien, a los fines de poner en contexto
el agravio, vale recordar cómo se sucedieron los
episodios que culminaron con la conformación del
tribunal de los miembros que firmaron la sentencia.
Así pues, surge del acta de debate que el día
29 de agosto de 2017, “…siendo las 10:10 horas, el
señor Presidente solicita se informe por Secretaría la
integración del Tribunal, y de la presencia de los
jueces, informándosele que se encuentra presente el
doctor Martínez Sobrino, designado juez sustituto, no
encontrándose presente el doctor Oscar Alberto
Hergott, integrante del Tribunal. Acto seguido el
señor Presidente solicita se informe por Secretaría
sobre si existe alguna explicación por parte del Juez
Hergott sobre su ausencia en la sala de audiencias, a
lo que se le informa que se desconoce. Acto seguido el
señor Presidente solicita se informe si hay alguna
presentación por escrito por parte del juez Hergott, a
lo que se le informa que en el día de ayer el doctor
Oscar Alberto Hergott presentó por escrito su
inhibición para seguir integrando el Tribunal en el
presente proceso. Acto seguido el señor Presidente
informa a las partes que él y la doctora Palliotti se
inhibieron de resolver el pedido del juez Hergott
preservando para ello, claro está, el principio de
imparcialidad, y por tal motivo se solicitó en las
últimas horas del día de ayer la integración del
tribunal, mediante oficio a la Cámara Federal de
Casación Penal que ingresó en las primeras horas
hábiles del día de la fecha, y en la inteligencia de
que dicho trámite no tenía por qué interrumpir las
alternativas del proceso, y entonces bien se podía
continuar con el debate. Acto seguido el señor
Presidente manifiesta que se le informa por secretaría
que el Juez Oscar Alberto Hergott estaría por ingresar

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a la sala. (…) Acto seguido el señor Presidente
solicita se informe por Secretaría la fecha y hora en
que se recibió dicha presentación, informándosele que
del correspondiente cargo surge -28 de agosto de 2017,
11:15 horas-. (…) En la fecha señalada, martes 5 de
septiembre, siendo las 10:20 horas, el señor
Presidente manifiesta que conforme lo resuelto por el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 3, que fuera
notificado a la totalidad de las partes por cédula
electrónica, se incorpora en calidad de juez pleno el
doctor Martínez Sobrino” (ver fs. 3284vta./3288).
Sobre esta base fáctica, el día 4 de
septiembre de 2017 se dispuso hacer saber a las partes
que “…este tribunal queda conformado con el doctor
José Valentín Martínez Sobrino, quien fuera designado
por la Cámara Federal de Casación Penal para
intervenir como juez sustituto en las presentes
actuaciones” (cfr. fs. 3068).
La integración del tribunal en dichos
términos, se basó en la resolución dictada por el
Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal
nro. 3, el día 1 de septiembre de 2017, por la cual se
hizo lugar a la inhibición de los Dres. Paliotti y
Obligado para expedirse respecto de igual pedido -al
que también se hizo lugar- formulado por el Dr. Oscar
Hergott.
Ahora bien, más allá de la lógica
desprolijidad de la situación planteada y que fuera
puesta de resalto en la resolución mencionada,
considero que la nulidad introducida por la defensa no
puede prosperar.
A tales fines, tengo en cuenta que la
aceptación de la inhibición del juez Hergott en pleno
desarrollo del juicio oral, resultó en definitiva, la
solución menos lesiva para la totalidad de los
intereses en juego.
En efecto, la previsión de incorporar a un
cuarto juez al debate, no sólo puede darse para los
supuestos del artículo 365 del C.P.P.N. si, en casos

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como el presente, se verifican causales que impidan la

continuidad de alguno de los tres magistrados
titulares.
Su texto es, en definitiva, enunciativo,
puesto que son infinitas las posibles vicisitudes
humanas por las que se pueden atravesar en juicios que
duran en muchos casos hasta años en culminarse.
No puede dejar de señalarse, una vez más, que
el caso concreto sin dudas excede lo que se espera de
un magistrado y resulta reprobable, no obstante
considero que la situación se ha visto subsanada con
la intervención del cuarto juez cuya incorporación al
inicio del debate, insisto, evidencia una previsión
que, en definitiva, conjuró una situación aún más
grave como podría haber sido la anulación del juicio.
En definitiva, dado que no se ha verificado
un perjuicio concreto a ninguna de las partes y toda
vez que no puede dictarse una nulidad por el sólo
beneficio de la ley, el agravio debe ser rechazado.
IV. Descartadas las nulidades planteadas por
las defensas, me adentraré en el análisis de las
cuestiones relativas a la construcción de
responsabilidad que el tribunal realizó en base a la
prueba reunida, para lo cual se efectuará un análisis
individual de la situación de cada uno de los
imputados.
Previo a ello, el tribunal realizó un
análisis global de la responsabilidad atribuida,
recordando que “…ha quedado certeramente demostrado
que Mario Guillermo Moreno, Carlos Alberto Martínez,
Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino,
sustrajeron fondos pertenecientes al Estado Nacional
(…), cuya disposición les fue confiada en razón de sus
cargos, teniendo el pleno conocimiento e intención
final de que se configurara de ese modo.
Que en ese sentido debemos mencionar que en
el momento de los hechos Mario Guillermo Moreno se
encontraba a cargo de la Secretaría de Comercio
Interior, Carlos Alberto Martínez era el Presidente de

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la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires,
Fabián Enrique Dragone estaba a cargo de la
vicepresidencia de dicho ente, y Guillermo Rubén
Cosentino, era el Gerente General de dicha
Corporación.
Ahora bien, para concretar la maniobra
descripta, cada uno de los imputados realizó un
aporte, toda vez que de las constancias relatadas se
encuentra acreditado que entre los cuatro existió una
división funcional de tareas a los efectos de alcanzar
el resultado previsto y querido por todos ellos.
En ese sentido, ha quedado acreditado en
autos que Mario Guillermo Moreno, Carlos Alberto
Martínez, Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén
Cosentino, participaban de las reuniones que se
realizaban los días jueves en la sede de la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, en
las cuales se debatió y decidió la compra de los
elementos ya detallados por lo que después se dirá.
Que ello da cuenta que los cuatro imputados
idearon un plan, y conforme la función que cada uno de
ellos detentaba dentro del organismo “Mercado
Central”, se llevó a cabo el resultado” (ver fs.
3690/3690 vta.) .
1.Situación de Mario Guillermo Moreno
La defensa se agravió por cuanto a su
entender, Moreno no tenía ningún cargo por el cual se
le hubiese conferido la administración, percepción o
custodia alguna de caudal o efectos de la Corporación
del Mercado Central y destacó la ajenidad de Moreno
con la Corporación aludida.
También tachó de dogmática y arbitraria la
asignación de responsabilidad.
En concreto, explicó el tribunal respecto de
este imputado, que de acuerdo al Decreto 1597 del 7 de
noviembre de 2016, le correspondía “…realizar el
seguimiento de las políticas que desarrolle la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, y su
correspondencia con las políticas públicas

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implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional,

teniendo a su cargo la relación con las demás
jurisdicciones que integran la misma”.
Que atento a sus funciones, como ya vimos,
asistía una vez por semana a la sede del Mercado –
específicamente los días jueves- oportunidad en la que
participaba activamente de las reuniones que allí se
realizan.
Y asimismo, a través de las resoluciones,
que seguidamente detallaremos, disponía el envió de
dinero desde la Secretaría de Comercio Interior a su
cargo hacia la Corporación del Mercado Central de Bs.
As., dinero que, conforme quedó acreditado, era
depositado en la cuenta corriente n° 1010/0 del Banco
Provincia, la misma que se empleó para pagar el
material en cuestión.
*Resolución de la Secretaría de Comercio
Interior Nº 292 de fecha 13/08/2010 suscripta por
Guillermo Moreno, por la cual la SCI transfiere la
suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000) para el
acondicionamiento del edificio predio ferial “La
Pirámide”.
Interior N° 71 de fecha 1/05/2011 suscripta por
Guillermo Moreno, mediante la cual se aprueba el
aporte económico de ciento cincuenta y un mil
ochocientos sesenta y cinco pesos ($ 151.865) para el
desarrollo de un estudio a ser realizado por el INDEC
sobre el sistema de comercialización de frutas y
verduras en el gran Buenos Aires y su relación con la
corporación del Mercado Central en el marco de las
actividades de promoción que desarrolla la COMAFRU.
Moreno por la cual se aprueba transferir la suma de
dos millones doscientos veintieis mil trescientos
sesenta pesos con sesenta centavos ($2.226.360,60)
para saldar erogaciones incurridas debido a la misión
comercial de la República Popular de Angola, la

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implementación del Convenio Colectivo de Trabajo N°
927/07, la consolidación para el personal que accede
al beneficio jubilatorio, y la realización de trabajos
sobre sectores de red cloacal y desagües.
Moreno, por la cual se aprueba un aporte económico a
la CMCBA por la suma de un millón doscientos cuarenta
y dos mil novecientos setenta pesos ($1.242.970) para
la implementación del convenio colectivo de trabajo
por beneficio jubilatorio, y gastos inherentes al pago
de retroactivos por recategorización.
Moreno, por la cual se transfiere a la CMCBA la suma
de tres millones de pesos ($3.000.000) por beneficio
jubilatorio, horas extras, retiros voluntarios, y para
el desarrollo de una radio.
Que conforme se detalló, el nombrado Moreno
suscribió todas las resoluciones transcriptas, siendo
el único facultado, y en consecuencia responsable, del
envío de dinero de la Secretaría a su cargo a la
Que dichas circunstancias, la presencia de
Moreno en las reuniones en las que se decidió la
compra del material en cuestión, sumado a las
facultades que éste detentaba conforme a su cargo, y
su carácter de superior jerárquico en el ámbito de la
Corporación del Mercado Central, son demostrativas de
su autoría en los hechos imputados, en orden a la
sustracción de dinero perteneciente a dicho ente.
Que sin perjuicio de que no exista en autos
una prueba directa que permita afirmar que el dinero
enviado por Moreno, a través de la Secretaría a su
cargo, fue efectivamente el usado para los pagos del
material objeto de la imputación, en orden a su
fungibilidad y a la ausencia de registros, existe una
suma de indicios, como ser, las fechas en que se
giraron esas remesas de dinero en contraposición a las

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fechas en las que se efectuaron los pagos, la

circunstancia de que el nombrado Moreno haya exhibido
dicho material en diversas ocasiones, por ejemplo en
su despacho de la Secretaría de Comercio Interior, en
el Congreso de la Nación en oportunidad de la Apertura
de Sesiones, en un avión en ocasión de un viaje
oficial a la República de Angola, todas ellas que
permiten concluir que se usó dinero proveniente de la
Secretaría de Comercio Interior a cargo de Mario
Guillermo Moreno para la compra del material objeto de
la maniobra.
Que en relación a ello, no es posible
soslayar que, mediante la Resolución N° 115 de la SCI
se aprobo la transferencia de una importante suma de
dinero para saldar erogaciones incurridas debido al
viaje comercial a la República Popular de Angola
(ocurrido en los meses de marzo y mayo de 2012),
siendo éste precisamente uno de los lugares dónde
Moreno exhibió globos con la leyenda “Clarín Miente -
Comunidad del Mercado Central”.
Que en ese sentido se debe mencionar que
conforme surge del detalle de las órdenes de pago, la
firma “Globo Center” le había vendido al Mercado
Central, un mes antes, en Febrero de 2012, la cantidad
de 5000 globos.
Pero aun si el dinero sustraído lo hubiera
sido con exclusividad de lo recaudado por el Mercado
Central en concepto de cobro de canones o cualquier
otro, no cambiaría su carácter de público y ello
teniendo en cuenta la condición de ente público de
aquel y lo establecido en los artículos 1° y 5° del
Decreto Ley 7310/67 ratificado por la ley 17.422 y 12
y 13 de su estatuto. (ver fs. 3691/3692 vta.).
Pues bien, entiendo que los agravios vertidos
respecto de la asignación de responsabilidad
atribuidos no pueden prosperar.
En efecto, en materia de apreciación de la
prueba, la doctrina de la arbitrariedad no admite que
la mera discrepancia con la decisión del tribunal

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pueda traslucirse en una nulidad en los términos del
artículo 123 del C.P.P.N.
Es por ello que, advertido de la cita
realizada, no puedo más que considerar que el tribunal
brindó de modo fundado las razones por las cuales
correspondía atribuir a Guillermo Moreno su
participación en el hecho.
Nótese que los agravios se dirigen a
cuestiones que tuvieron acabada respuesta por parte
del a quo, como ser el destino que tuvieron los fondos
enviados por la Secretaría de Comercio al Mercado
Central y su vinculación directa con los hecho que
aquí se juzgan.
Por lo demás, no se advierten defectos
lógicos o vicios que permitan descalificarlo como acto
jurisdiccional válido lo cual me lleva a considerar
que el agravio en este sentido, debe ser rechazado,
sin perjuicio de que más adelante se profundizará el
análisis en orden al aporte realizado por Moreno al
suceso motivo de reproche.
2. Situación de Guillermo Cosentino
A los fines de dar respuesta a los planteos
de la defensa, es dable recordar primeramente que los
hechos, propiamente dichos y la asignación de
responsabilidad no fueron concretamente cuestionados
por la defensa de Cosentino.
Según el tribunal, “…se probó que Guillermo
Rubén Cosentino en su carácter de Gerente General del
Mercado Central aprobó el pago del material que surge
de las siguientes órdenes de pago: Nro. 015852 y la
factura correspondiente a la misma; Nro. 019842; Nro.
019991 y la factura correspondiente; Nro. 020737 y la
factura correspondiente; Nro. 020960 y la factura
correspondiente; Nro. 020531 y la factura

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correspondiente; Nro. 018211 y las facturas

correspondientes; Nro. 018475; y suscribió las
facturas correspondientes a las órdenes de pago Nro.
015881, Nro. 015864 y Nro. 016305 (confr. fs. 3692
vta.).
Puesto que los agravios de los defensores de
Cosentino, han cuestionado principalmente
circunstancias atinentes a la incorrecta aplicación de
la ley sustantiva, estos serán tratados más adelante,
al momento de analizar la relevancia jurídica de la
conducta atribuida.
3. Situación de Fabián Enrique Dragone
En el particular, la defensa se agravió de
que el tribunal consideró probado que Dragone
participó en las reuniones en las que se decidió la
compra de material de propaganda en su carácter de
Vicepresidente de la Corporación Mercado Central y,
por el otro, que suscribió documentos cuando en
realidad no reconoció como suyas las firmas que se le
atribuyen.
Según el tribunal, “Fabián Enrique Dragone
en su carácter de Vicepresidente de la CMCBA, firmó la
factura correspondiente a la orden de pago Nro.
018475, y en relación a la Nro. 018513, en la cual
figura como proveedor, solicitó la devolución de
dinero por la compra de remeras, folletos, y
bolígrafos, cuyas facturas suscribió.
Que ello también acredita la responsabilidad
que le cabe al nombrado Dragone en los hechos que se
le imputan, toda vez que son demostrativos de su
acuerdo con el plan común y dan cuenta de la función
específica a él asignada.
Que lo expuesto evidencia lo sostenido en
relación a que cada uno de los imputados, a partir de
un plan común llevó a cabo parte de la maniobra, y/o
realizó un aporte para que se lleve a cabo el
resultado querido por todos.” (cfr. fs. 3693/3693
vta.)
Ahora bien, la acreditación de los elementos

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que la defensa cuestiona, se han visto suficientemente
respaldados por la prueba reseñada.
El desconocimiento de parte de Dragone de la
firma que se le atribuye en las facturas objeto de
estudio, exceden en definitiva el tema a decidir en el
sub-examine y son motivo de pesquisa en otra causa.
Por otro lado, su presencia en las reuniones
referidas, se encuentra acreditada en base a gran
cantidad de testimonios que han sido recolectados
durante el debate. Verbigracia, las declaraciones de
Néstor Horacio Lombardi, Miguel Antonio Jobe, y Gastón
Alfredo Laigle, sin perjuicio de lo dicho también los
imputados Mario Guillermo Moreno, Carlos Alberto
Martínez y Guillermo Rubén Cosentino.
En razón de ello, entiendo que la atribución
de responsabilidad efectuada por el tribunal respecto
de Dragone ha sido ajustada a las constancias de la
causa y el producido del debate, por lo cual, el
agravio debe ser rechazado.
V. En cuanto a las objeciones vertidas en el
plano de la errónea aplicación de la ley sustantiva,
habré de realizar también un análisis separado de la
cuestión a los fines de facilitar su comprensión.
1. Sobre la relevancia jurídica de los hechos
El tribunal consideró que los hechos
acreditados en la causa -haber utilizado recursos del
erario para la compra de los elementos por fuera de
los fines que le fueran establecidos por las
autoridades competentes-, resultan constitutivos del
delito de peculado, previsto y reprimido en el
artículo 261, primera parte, del Código Penal.
Para dar mayor sustento a sus expresiones, el
tribunal recalcó que “…el verbo sustraer, pretende una
maniobra mediante la cual se quiera separar o apartar
de la esfera de custodia de la administración pública
los caudales confiados; en consecuencia, la operación
en cuestión comprende, en sí misma, una conducta
disvaliosa que afectó el normal funcionamiento de la
administración pública, toda vez colocó los bienes

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fuera del ámbito en donde se encontraban previamente,

más allá de cual haya sido el destino real de éstos”
(ver fs. 3698 vta.).
A mayor abundamiento sostuvieron que “[e]n
relación a la faz objetiva que requiere la estructura
del precepto legal en cuestión, advertimos que se
encuentran satisfechos todos sus elementos típicos.
En primer término, el delito indicado
requiere como condición del sujeto activo su calidad
de funcionario público.
Corresponde afirmar que, tal como se ha
tenido por acreditado, los procesados Mario Guillermo
Moreno, Carlos Alberto Martínez, Fabián Enrique
Dragone y Guillermo Rubén Cosentino llevaron adelante
la conducta que se les reprocha en el marco de sus
calidades de Secretario de Comercio Interior de la
Nación, el primero de ellos, y Presidente,
Vicepresidente y Gerente General de la Corporación del
Mercado Central de Buenos Aires, los restantes,
respectivamente, encontrándose comprendidos en
consecuencia dentro de los parámetros fijados por el
artículo 77 del Código Penal.
En este orden de ideas, afirmamos que todos
los imputados reunían, al momento de los hechos, la
condición de funcionarios públicos requerida por la
figura penal en trato.
Concretamente, teniendo en cuenta lo
expuesto, la calidad de funcionario público de los
cuatro imputados, se verifica en virtud de la relación
funcional que los unía con el bien jurídico protegido,
con los deberes que les correspondían al efecto, con
las obligaciones de cuidado asumidas y con la
posibilidad directa de poder afectarlos. Esto es así,
ya que el verbo sustraer, pretende una maniobra
mediante la cual se quiera separar o apartar de la
esfera de custodia de la administración pública los
caudales confiados; en consecuencia, la operación en
cuestión comprende, en sí misma, una conducta
disvaliosa que afectó el normal funcionamiento de la

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administración pública, toda vez colocó los bienes
más allá de cual haya sido el destino real de éstos.”
(cfr. fs. 3699 vta./3700).
(…)
En ese sentido debemos reiterar que Mario
Guillermo Moreno en el momento de los hechos objeto
del presente proceso, era Secretario de Comercio
Interior de la Nación Argentina, y que asimismo, por
Decreto 1597/2006 tenía a su cargo el seguimiento de
las políticas que desarrolle la Corporación del
Mercado Central de Bs. As.
Por otro lado, Martínez y Dragone eran,
respectivamente, Presidente y Vicepresidente de la
Corporación del Mercado Central y por ello también
tenían a su cargo la administración de dicho ente
(cfr. art. 4 decreto ley 7310/67 y artículos 2, 6, 7 y
8 del estatuto ratificado por ley 17.422).
Por su parte, Guillermo Cosentino ostentaba
el cargo de Gerente General de dicho ente, teniendo
específicamente a su cargo el área de administración
del Mercado Central.
La segunda característica que se pretende
del sujeto activo, es la vinculación especial
preexistente que debe mantener con los fondos; esto
es, la facultad de que se los confiaran para su
administración, percepción o custodia en razón de su
cargo.
En relación a este requisito, ha quedado
debidamente demostrado que el dinero se encontraba
bajo custodia de los imputados en razón de los cargos
que estos ocupaban y con motivo de las funciones que
ellos les requerían.
En tercer término, otro elemento típico que
se debe analizar, es el carácter de fondos públicos de
los caudales que fueran afectados.
En ese sentido, se ha dicho que “son
caudales o efectos”, en el concepto del artículo 261
del Código Penal, los que pertenecen en propiedad al

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estado: Fisco Nacional, Provincial o Municipal (C.

Nac. Fed., sala Crim. y Corr. 23/88/1963, ED 7-548).
Debemos señalar que se acreditó en el debate y se
encuentra individualizado en el acápite
correspondiente, que el dinero sustraído por los
imputados a fin de comprar el material propagandístico
provino de la Cuenta Corriente N° 1010/00 que el
Mercado Central poseía en el Banco de la Provincia de
Buenos Aires.
Respecto a la naturaleza jurídica de la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires,
entendemos que no cabe duda alguna sobre su calidad de
institución de carácter público y perteneciente al
Estado.
Que en relación a ello, corresponde señalar
los antecedentes de creación de la Corporación del
Mercado Central de Buenos Aires.
Por Decreto Ley 7310/67 (ratificado por ley
17.422 del 5 de septiembre de 1967) se ratifica el
convenio por el cual se crea la Corporación del
Mercado Central y su Estatuto.
En su artículo 1° establece: “Crease la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires que
funcionará como entidad pública interestadual, con
capacidad de derecho público y privado”…El art. 3
expresa: “La Corporación tendrá por objeto proyectar,
construir y administrar un Mercado Central destinado a
la concentración de frutos y productos alimenticios
provenientes del país y del extranjero y la
conservación, empaque, almacenamiento y tipificación
de los mismos para su comercialización y distribución
al consumo interno, así como para su exportación.
También podrá promover y fomentar la creación de un
centro anexo de industrialización de dichos
productos”.
Y en el artículo 5° se establece el capital
de la corporación, refiriendo que: “El capital inicial
de la Corporación estará constituido por un fondo de…
que por partes iguales integrarán la Nacion, la

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Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires…”
Por su parte el art. 6 establece que las
actividades del Mercado Central estarán exentas de
impuestos, tasas y contribuciones.
El Estatuto, por su parte, en el art. 12
establece la forma en que se constituirá el capital de
la Corporación; “…a) El fondo inicial de hasta…que por
partes iguales integrarán la Nación, la Provincia y la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; b) las
donaciones y legados que acepte; c) los fondos de
reserva que cree el organismo con el producto de sus
operaciones; d) los bienes muebles o inmuebles que…le
transfieran el Estado Nacional, la Provincia de Buenos
Aires, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y
la provincia y municipios transfieran a la
Corporación; e) Los bienes muebles o inmuebles que
adquiera la Corporación”.
Y el art. 13 de dicho Estatuto especifica
los recursos, siendo estos: “…a) el producido de los
derechos, tasas, tarifas, arrendamientos, cánones,
derechos de concesión y toda retribución o
contribución que determine la Corporación; b) las
donaciones y legados que acepte; c) los intereses
devengados por las operaciones que realice; d) los
fondos por crédito obtenido en el país, en el
extranjero o de organismos internacionales; e) el
producto de las multas que aplique”.
Seguidamente mediante Decreto 1597/2006 se
estableció que “dada la función económica y social que
dicha Corporación desempeña, resulta conveniente
asignar al Señor Secretario de Comercio Interior del
MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, en atención a la
especificidad de sus cometidos….a realizar el
seguimiento de las políticas que desarrolle la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, y su
correspondencia con las políticas públicas
implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional,
teniendo a su cargo la relación con las demás

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jurisdicciones que integran la misma”.

Asimismo, en atención a los planteos
efectuados por las defensas en relación a dicho
elemento –carácter del dinero sustraído-, debemos
señalar que los mismos no encuentran sustento factico
en base a los argumentos que seguidamente se
expondrán.
En primer lugar, como ya dijimos, el origen
del dinero sustraído por los imputados no se encuentra
controvertido. Se trató de una suma de dinero
-específicamente $ 185.559,37.- depositada en la
cuenta N° 1010/00 del Banco de la Provincia de Buenos
Aires.
Que asimismo se acreditó que, en esa cuenta
se encontraba depositado dinero producto del
funcionamiento interno del Mercado, como así también,
dinero que como ya señalamos era remitido por el
imputado Moreno en su carácter de Secretario de
Comercio Interior Que debemos precisar que es
irrelevante lo señalado por las defensas en relación a
la imposibilidad de afirmar que el dinero utilizado
haya sido el proveniente de la Secretaría de Comercio,
ello sin perjuicio de lo ya señalado en orden a su
fungibilidad y a la ausencia de registros que
efectivamente permitan discriminar el destino de cada
suma de dinero girada por la SCI, y a la certeza de
que, conforme a la suma de indicios recabados en el
debate, este fue utilizado con esos fines.
Y volviendo al planteo de las defensas,
consideramos que es irrelevante, toda vez que la
totalidad del dinero que se encontraba en la Cuenta
Corriente N° 1010/00 del Banco de la Provincia de
Buenos Aires, en orden a las características propias
de la Corporación del Mercado Central se trataba sin
ningún margen de dudas de dinero público (cf. arts. 1°
y 5° del decreto Ley 7310/67 ratificado por Ley
17.422, y 12 y 13 de su estatuto –aprobado por
aquellas normas).
En ese sentido, los “caudales o efectos” que

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constituyen el objeto material del peculado deben
pertenecer a la administración pública, ya sea
nacional, provincial o municipal (teoría de la
pertenencia), es decir, deben ser públicos (cfr.
Carrera, Daniel P., “Peculado”, segunda edición
actualizada, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2005,
pág. 129 y sigtes.; Creus, Carlos, op. cit., pág. 328;
Donna, Edgardo Alberto, op. cit., págs. 319/320;
Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal-Parte
Especial”, Abeledo Perrot, 1987, pág. 855, entre
otros).
En razón de todo lo expuesto, entendemos que
el dinero sustraído por los imputados, se trata de
dinero con carácter de bien público.
En este sentido, concurre en el sub judice
el elemento previsto en el tipo de peculado relativo a
la sustracción de caudales públicos.
Esto es así y ya se ha dicho, ya que el
verbo sustraer, en el sentido que se lo viene
utilizando, pretende una maniobra mediante la cual se
quiera separar o apartar de la esfera de custodia de
la administración pública los caudales confiados; en
consecuencia, la operación en cuestión comprende, en
sí misma, una conducta disvaliosa que pone en riesgo
el normal funcionamiento de la administración pública,
toda vez que genera un estado de incertidumbre sobre
el destino de los bienes que los coloca, certeramente,
más allá de cual haya sido el destino real de éstos.
Como ya vimos, el instante de la sustracción
constituye el momento consumativo del peculado, sin
que tenga relevancia típica la posterior devolución
del dinero malversado.
A lo expuesto se agrega, que la figura del
artículo 261 primera parte del Código Penal, no exige
como elemento típico un perjuicio patrimonial real
-diferenciándose de la acción de apoderamiento del
hurto o de la apropiación en la defraudación por
retención indebida, que si exigen un resultado de

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lesión-, sino que requiere, únicamente, que el

correcto desenvolvimiento de la administración pública
se encuentre ante un riesgo concreto de ser afectado.
Por ello, no debe verificarse un “animus
domini” por parte del sujeto activo dirigido a
disponer del bien a título de dueño y, tampoco, es
necesario comprobar la búsqueda de un beneficio
lucrativo en su comportamiento, sino sólo determinar
que el buen desenvolvimiento de la Administración
Central se ha puesto en riesgo.
En este supuesto en análisis, dicho
requisito se efectiviza, como momento consumativo del
acontecimiento, mediante el libramiento de los cheques
a nombre de las empresas proveedoras de los materiales
adquiridos, como así también mediante la disposición
del dinero en efectivo en el caso del pago efectuado
al señor Dragone en concepto de reembolso, es decir,
que la relación causal material entre la acción del
agente y el resultado disvalioso en el peculado, se
concreta instantáneamente.
Por lo tanto, entendemos que éste es un
delito de resultado de peligro en orden al bien
jurídico institucional que protege y se consuma con la
efectiva puesta en riesgo del correcto funcionamiento
de la Administración Pública por parte del autor.
(…)
En este caso en estudio, las maniobras
desarrolladas por los imputados elevaron los límites
del riesgo permitido por la norma y provocaron un
peligro cierto y real para el normal funcionamiento de
la administración pública, que, posteriormente, se
concretó en el resultado, mediante la compra de los
elementos ya detallados -por fuera de los fines
estipulados por la norma- con el motivo de apartar los
fondos del ámbito que en principio se encontraban.
En cuanto a la faz subjetiva del delito de
peculado, la norma pretende como elemento cognoscitivo
del dolo, tanto el conocimiento del carácter de los
bienes, como así también, la situación funcional que

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vincula a éstos con el sujeto activo. Asimismo, como
componente volitivo, se debe comprobar la intención de
separar el bien del ámbito administrativo.
En esta inteligencia, consideramos que se
encuentra debidamente acreditada la configuración de
estos dos requisitos por parte de los imputados ya que
todos ellos tenían conocimiento del carácter público
de los bienes y de la relación funcional que los unía
a ellos, circunstancia que queda harta comprobada, en
primer lugar, en orden a la calidad de funcionarios
públicos que detentaban y a las obligaciones y deberes
inherentes a dichas funciones, y en segundo lugar, en
cuanto a que debieron suscribir ellos mismos la
documentación necesaria para lograr la disposición.
En ese sentido reiteramos, Moreno suscribió
las resoluciones por medio de las cuales se
dispusieron los giros de dinero de la SCI al Mercado
Central, Martínez firmó autorizando la totalidad de
los pagos, Cosentino autorizó pagos y suscribió muchas
de las facturas, y Dragone suscribió facturas y
solicitó el rembolso de dinero.
Que los imputados conocían certeramente el
carácter público de los fondos que estaban bajo la
órbita de su custodia y tuvieron la voluntad final de
apartarlos de la esfera de la administración central
(ver fs. 3698/3703).
Ahora bien, luego de efectuar esta reseña,
entiendo que más allá de las objeciones vertidas por
las defensas respecto de la calificación legal
adoptada, no se advierte yerro en la aplicación de la
ley o causal alguna de arbitrariedad que amerite la
revocación en esta sede.
En efecto, se encuentra acreditado de modo
fehaciente el desvío realizado por los imputados de
las sumas detalladas, el camino que el dinero recorrió
y los diversos funcionarios que aprobaron dichas
erogaciones, elementos fundamentales de la figura del
peculado.
La extensa explicación brindada por el

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tribunal, aparece como motivación suficiente de la

sentencia y la elección de la figura típica de mentas.
Sin perjuicio de ello, es en este acápite
donde considero pertinente tratar los agravios
vertidos por la defensa de Guillermo Cosentino en
relación a la existencia de diversas causales de
exclusión del delito desde una óptica finalista, tanto
desde el plano de la justificación como de la
exculpación.
Es dable resaltar que el planteo no es
novedoso y ya fue debidamente tratado por el tribunal.
Al respecto, el a quo sostuvo que “…sin perjuicio de
todo lo expuesto corresponde dar respuesta al planteo
efectuado por el abogado defensor de Guillermo Rubén
Cosentino en orden a que su asistido habría actuado
bajo un supuesto de error de prohibición, considerando
que, el mismo, podría ser directo o indirecto, puesto
que pudo haber actuado sobre el alcance de una norma o
sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación.
Asimismo, sostuvo el letrado que el error
con el que actuó Guillermo Rubén Cosentino, fue
inevitable, en virtud de dos circunstancias: la
primera de ellas se apoyó sobre la idea de que, si el
propio Ministerio Público Fiscal, a lo largo de todo
el procedimiento, entendió que no había delito,
efectuar una imputación en ese sentido, respecto de su
asistido, resultaría descabellado.
Como segunda circunstancia, explicó el
letrado que otro elemento que le permitiría fundar el
error de prohibición alegado, podría ser el hecho de
que Cosentino, cumplía órdenes de Martínez, quien se
desempeñaba como presidente del Mercado Central. Así,
explicó que si no hubiese existido una orden de pago,
su asistido no hubiese podido firmar facturas, porque
éstas no hubieran ingresado al circuito.
Consideró que, cuando aún por vía de
hipótesis, se entendiese que ello no es así, se podría
tratar el supuesto de un error evitable indirecto que

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conduciría a la misma solución y que, ese tipo de
error, por ser tributario, o por conformarse a
partirde lo que se llama “teoría de los elementos
negativos del tipo”, debe ser solucionado como un
error de tipo.
Finalmente, explicó que, por todos los
argumentos referidos, no ha existido ningún
comportamiento reprochable, que no hay posibilidad
alguna de colocar en cabeza de su asistido una acción
típica, antijurídica y culpable.
Ahora bien, llegado el momento de brindar el
adecuado tratamiento a los planteos efectuados por las
partes, más allá de las consideraciones que efectuamos
con anterioridad, relativas a la calificación legal
que le cabe a los imputados, explicaremos los motivos
por los cuales no procede ninguno de los supuestos de
error de prohibición pretendidos por las defensas.
Como es sabido, el solo hecho de que una
persona haya actuado de modo típico y antijurídico, no
es causal suficiente para justificar su punición. Pues
bien, es necesario el autor/presunto autor, al momento
del hecho, haya tenido la posibilidad de determinarse
de otro modo, es decir, en función a lo debido
jurídicamente.
Dentro del análisis de la teoría del delito,
ese requisito es abordado en el estamento
correspondiente a la culpabilidad. Los supuestos que
la excluyen/la disminuyen se encuentran vinculados, en
parte, con cuestiones de capacidad de culpabilidad, la
que puede ser valorada ante la ausencia de
determinadas causas de exclusión (diversos supuestos
de inimputabilidad) Sin embargo, aún en aquellos casos
en donde el autor disponga, según su constitución
psíquica, de la capacidad de comprender lo ilícito del
hecho puede existir la posibilidad que, en el caso
concreto, esa comprensión quede imposibilitada por
otras razones que deriven de su trayectoria vital o de
otras circunstancias externas (cfr. Stratenwert
Günter, Derecho Penal Parte General I, Hammurabi,

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Buenos Aires, 2016, pág. 295).

Entonces bien, a los efectos de determinar
el conocimiento de la prohibición, es menester
delimitar qué es lo que el autor debe saber a tales
efectos. Lógicamente, se suele exigir una valoración
general correspondiente al mundo intelectual del autor
y no una comprensión de tipo técnico-jurídica.
Dicho esto, nos encontramos frente a un
error de prohibición, en aquellos supuestos en donde,
el autor, carece de la conciencia del ilícito, pese a
tener conocimiento respecto de la situación fáctica
que fundamenta dicho ilícito. El error puede ser
directo, en aquellos supuestos en donde el autor
carece de conocimiento de la norma trasgredida, o
bien, indirecto y se produce cuando, el autor, sabe
que su comportamiento contraría la norma de conducta,
pero supone (erróneamente) que concurre una causa de
justificación que es inexistente, o confunde el
alcance de una que existente.
Si el error de prohibición (cualquier sea)
es inevitable, el autor se encontraba privado de la
posibilidad de orientarse a derecho y, por tanto, se
excluye la culpabilidad. Si se trata de un error
evitable, la culpabilidad podría ser atenuada y con
ello, también la pena.
Ahora bien, a los fines de analizar si los
imputados, actuaron bajo un error de prohibición,
primero corresponde determinar la evitabilidad
delmismo a partir de una serie de parámetros que son
comúnmente utilizados para tales efectos.
Con relación a ello, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia, se han barajado diversas
fórmulas, que incluso fueron motivo de diversas
críticas, como por ejemplo: “que el autor hubiera
podido conocer” lo ilícito del hecho “en caso de haber
hecho el esfuerzo de conciencia que le era exigible”
(…) la exigencia de que el hombre “en todo aquello que
tenga pensado hacer” ha de “tomar conciencia de si
ello está en armonía con las proposiciones del deber

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jurídico” y de “eliminar” las dudas “mediante la
reflexión o procurándose información, etc.“ (Cfr. Ob.
cit, pág. 305).
Ahora bien, sin ánimo de establecer una
única fórmula que fuera capaz de solucionar todos los
casos, lo que haremos es determinar que, en este
supuesto traído a estudio por el señor letrado
defensor del imputado Cosentino, nunca hubiese podido
ampararse bajo un supuesto como el que fuera
pretendido.
Tal tarea, será llevada a cabo a partir de
diferentes presupuestos, cuya existencia, determinará
en qué casos, siquiera puede estimarse que concurre
motivo suficiente para cerciorarse que, el
comportamiento del autor, sea conforme a derecho.
El primero de ellos radica en que el autor
hubiera sabido o al menos, considerado como posible,
que su conducta se hallara regulada por disposiciones
jurídicas.
Pues entendemos que, en virtud de la
preparación del imputado, de sus condiciones socio-
culturales y de su experiencia laboral; nos resulta
imposible pensar que Guillermo Rubén Cosentino, no
haya tenido siquiera la conciencia eventual del
ilícito cometido en ese momento, que aquí se leimputa;
y lo mismo ocurre con el resto de los imputados.
Menos aún, si tenemos en cuenta la calidad
de funcionario público que todos ellos detentaban, que
los pone en una especial relación con el bien jurídico
puesto en peligro, volviendo cada vez más remota la
posibilidad de que no se hayan representado que su
accionar se encontraba prohibido por el derecho.
Sumado a lo dicho anteriormente, existe una
regla general, a los fines de determinar la
posibilidad de comprensión del carácter ilícito del
hecho por parte del autor, que consiste en que este
sea consciente de infringir normas sociales
elementales/fundamentales.
En tal sentido, reflexionar sobre la figura

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que fuera propuesta por el defensor en beneficio de su

asistido, nos pone en la difícil tarea de tener que
suponer que una persona que cumple funciones de
Gerente General en el Mercado Central, se encontraba,
al momento de los hechos, incapacitado para saber
cuándo infringía normas sociales elementales, lo que
sería imposible de sostener por varios motivos.
En primer lugar, por el cargo que el
imputado ostentaba al momento de los hechos dentro del
Mercado Central. Es inverosímil sostener que un
Gerente General con la experiencia de Cosentino, no
pueda reconocer la ilicitud de la norma, sino todo lo
contrario. En segundo lugar, la impresión personal que
el imputado ha causado para con este tribunal, ya sea
durante el transcurso del juicio o bien, atendiendo a
su participación a lo largo de todo el proceso, han
sido lo suficientemente ilustrativos para demostrar
que el imputado carece de cualquier tipo de
incapacidad para reconocer la ilicitud de
algunaconducta. Ahora bien, podrían existir otros
casos en donde el autor, pese a haber sufrido un error
de prohibición (ej. cuando realmente no haya tenido
siquiera la representación potencial de la
prohibición) igualmente hubiese tenido la posibilidad
de orientarse conforme a derecho. Justamente, se trata
de los supuestos en donde, es tan palmaria la
existencia de una regulación jurídica y, sólo por
extrema indiferencia, se dejó de percibir esa
posibilidad.
En este punto, la práctica plantea
exigencias notablemente elevadas a los fines de hacer
valer el error de prohibición, puesto que se trata la
ignorancia de reglas jurídicas vinculadas
habitualmente con el ejercicio de determinadas
profesiones, cuya existencia, no puede ser ignorada si
presta al menos, una mínima atención.
Así, se entiende que solo se exonera al
autor cuando, “a pesar de haber hecho un esfuerzo de
conciencia que quepa exigirle según las circunstancias

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del caso, su personalidad, así como su ámbito vital y
profesional, él no pudo llegar a comprender lo ilícito
de su obrar”. Se dice que debe “emplear todos sus
capacidades intelectuales de cognición y todas sus
representaciones valorativo-morales cuando se trata de
formarse un juicio acerca de la conformidad o
contrariedad a derecho de un determinado
comportamiento” (cfr. Ob. cit. pág. 308).
Bajo estos parámetros, menos aún procede el
error de prohibición que fuera pretendido respecto del
imputado Cosentino, puesto que, aún si aquel hubiese
tenido una duda respecto de la existencia de la
prohibición (por la causal que sea); tendría que
haberse procurado los conocimientos necesarios que le
permitan desempeñarse conforme a derecho.
Justamente, emplear todas sus capacidades a
la hora de llevar a cabo su labor cotidiana, implica,
en algunos casos, detenerse y procurar asesoramiento.
Pues, eso es lo que se espera de una persona que se
desempeña como Gerente General en una entidad del
Estado. Aun cuando el imputado, se viera tentado a
sostener la inexistencia de una duda al momento de
proceder (supóngase, porque el autor actuó con
seguridad de que lo hacía lícitamente), la exigencia
referida subsiste, puesto que, de lo contrario,
estaríamos premiando la indiferencia absoluta. (ver
fs. 3703vta./3706 vta.)
Pues bien, se desprende de la cita efectuada
de los fundamentos del tribunal que el planteo de la
defensa tuvo acabada respuesta por parte del a quo. No
obstante ello, trataré la cuestión, a los fines de
brindar las razones que me llevan también, desde mi
óptica funcionalista sistémica al rechazo de los
cuestionamientos y que haré extensivo al resto de los
imputados que plantearon agravios semejantes.
Explica Lesch que estos motivos expuestos por
la defensa, son aquellos cuya admisión puede
dificultar la existencia de un riesgo prohibido.
Sobre el punto, explica y critica, que se

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trata de una “…separación entre el ―tipo― abstracto, y

la concreta ―antijuridicidad―, esto es, con la
diferenciación que propusiera Armin Kauffmann entre
una norma abstracta y una norma concreta, según la
cual un comportamiento es prohibido abstractamente o
“en sí“, pero en el caso concreto ―excepcionalmente―
permitido” (ver Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de
delito -Las ideas fundamentales de una revisión
funcional-”; traducción efectuada por el suscripto,
Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p.287-288 ).
De tal suerte “…Una división sistemática
entre la pregunta por el riesgo no permitido, y por la
presencia de una ―causa de justificación- sería
entonces solamente admisible a priori, si en cada caso
se valoraran los diferentes fenómenos como si se
tratara de ―niveles de valor― independientes, o sea,
si se pudiera comprobar una diferencia cualitativa
entre lo específicamente prohibido en el denominado
―ámbito del tipo―, y lo específicamente prohibido en
el denominado ―ámbito de la antijuridicidad―. Una
diferencia cualitativa será afirmada – como ya hemos
visto – si un riesgo permitido en el ―ámbito del tipo―
ya de manera abstracta ―sin tener en cuenta el
contexto― ―por si mismo no decepciona―, esto es, no
fundamenta ninguna ―perturbación social― (esto es,
ninguna ―ostentosidad social― o ―intolerabilidad
social―), mientras que un riesgo prohibido luego
permitido por una ―causa de justificación― ―en sí―
presenta una ―perturbación social― (esto es, una
―ostentosidad social― o ―intolerabilidad social― ),
que solo en la situación concreta , o sea, bajo la
consideración del contexto social ―excepcionalmente
puede ser tolerada” (Lesch. Op. citada pag. 288).
En definitiva, “…no es posible definir el
riesgo prohibido de un comportamiento a priori sin
recurso a un determinado contexto social del
comportamiento, y del mismo modo que con el contexto,
el riesgo se caracteriza a través de la persona que
actúa, a través de la existencia de un permiso de la

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víctima o a través de todas aquellas circunstancias
que indiquen la adecuación al rol del comportamiento
del autor (prohibición de regreso), que adviertan la
responsabilidad de la propia víctima (comportamiento a
riesgo propio), o de las que surja el derecho a una
legítima confianza, y también deben ser consideradas
todas las circunstancias que corresponden en el tipo a
las denominadas ―causas de justificación―”.
Dicho esto, no queda más que analizar si el
contexto de actuación en el que los imputados
desplegaron su conducta resulta efectivamente pasible
de ser considerado dentro del riesgo permitido. La
respuesta, tal como adelanté es negativa ya que nos
encontramos frente al juzgamiento de delitos cometidos
por funcionarios públicos.
Tengo dicho sobre el punto, que la calidad de
funcionario público del autor de un delito no
cualifica especialmente un hecho que hubiere podido
ser cometido por un particular, transformándolo en una
especie de los denominados “delicta propia”; sino que
directamente el hecho merece ser considerado -y
valorado para su imputación- como hecho funcionarial,
esto es, no como hecho que reclama la intervención de
un funcionario, sino como hecho de infracción a la
institución funcionarial (Ver mi voto en causa
“Luera” de esta Sala IV CFCP resuelta el 12/03/15,
nro. 647/15, Reg. N°325).
Sobre este contexto de actuación entonces,
deviene completamente inverosímil considerar que el
Estado, como institución, pudo haber sido objeto de
una “agresión ilegítima” y menos aun cuando se trata
de un particular que además, se encuentra amparado en
su actividad por el artículo 14 de la Constitución
Nacional.
No puedo sino recordar que la posición de
funcionario público implica una expectativa social muy
superior a la que espera de cualquier ciudadano. Así
lo imponen las leyes mediante una gran cantidad de
normas que le exigen una serie de conductas en

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diversos planos que van desde la obligación de

denunciar un delito hasta presentar su declaración
jurada de bienes. Y ello es así puesto que los
funcionarios públicos sólo existen para seguridad y
fomento de los ciudadanos en organizaciones estatales
republicanas.
Este dato no es menor, el Estado es la máxima
expresión de la libertad de organización, entendida
como principio básico de la actividad humana, la cual
debe ser realizada bajo la premisa fundamental de no
lesionar al otro, o en su forma de aforismo latino
“neminem laede”.
En razón de ello la actividad ilícita del
funcionario es una infracción institucional.
Nótese que al asumir el rol de funcionario
público, el ciudadano pasa por una serie de ritos
(designación, jura, asunción, etc.) que evidencian un
componente volitivo muy profundo y sobre los cuales se
cimienta también su visión de responsabilidad, la de
un verdadero “servidor público”.
No es casualidad que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación trazara una línea divisoria
entre el “ciudadano privado” y el funcionario público
asignándole en el caso concreto a este último, una
protección jurídica atenuada frente a la prensa
(Fallos 310:508).
De tal suerte, la libertad de expresión no
puede ser amparo del funcionario público que mediante
vías de hecho busca “repeler” la “agresión” de un
particular, cuando en realidad es totalmente al revés.
La jurisprudencia de nuestro más alto
tribunal es especialmente prolífica en lo que respecta
a la relación entre la libertad de prensa y la
actividad del funcionario público (Fallos 306:1892;
331:1530 320:1272; 327:943; entre muchos otros) y, sin
embargo, ninguno de los estándares fijados por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación para resolver
los conflictos fue seguido por los miembros del Estado
en el caso concreto que nos ocupa.

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En conclusión, a todos nos es impuesto como
corolario del institucionalmente reconocido ejercicio
de libertad, responder de ese ejercicio toda vez que
nuestra organización, por defectuosa, comprometa
lesionando derechos de terceros; pero cuando esa
organización pertenece al ámbito institucional de
quien tiene asignada la obligación de seguridad
exterior e interior, es la infracción a esa obligación
central la fundante de imputación de los defectos
organizativos.
La elección seguida por los imputados para
reaccionar frente a lo que consideraron una “agresión”
no puede más que considerarse defectuosa y por tanto,
deberán responder por ella.
2.Sobre la coautoría funcional
Las defensas también se agraviaron respecto
del grado de participación asignado, para lo cual
cuestionaron que el tribunal hubiese considerado que
se trató de una coautoría funcional.
Es dable recordar que el tribunal señaló que
“…cada uno de los imputados, a partir de un plan común
llevó a cabo parte de la maniobra, y/o realizó un
aporte para que se lleve a cabo el resultado querido
por todos. Que sin perjuicio que el actuar de los
imputados encuadra en la denominada “coautoría
funcional”, la cual es sabido, supone una división o
distribución del trabajo en la que todos tienen
"dominio funcional" del hecho pero individualmente
solamente realizan una parte del núcleo típico,
debemos destacar la mayor responsabilidad que le cabe
a Mario Guillermo Moreno, en orden a la jerarquía que
ostentaba conforme a su cargo, y al interés personal
evidenciado en el marco del debate, en relación a la
difusión de la frase “Clarín Miente”.
Sin embargo las distintas contribuciones
deben considerarse, por tanto, como un todo, y el
resultado total debe atribuirse a cada coautor,
independientemente de la entidad material de su
intervención (ver fs. 3693/3692 vta.).

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Continuando con su razonamiento, los jueces

trajeron a colación a Roxin para lo que recordaron que
“…en base a los criterios materiales de imputación,
los delitos de dominio y los delitos de infracción de
deber (v. Autoría y domino del hecho en Derecho Penal.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales.
Barcelona 1998, págs. 335/430).
En los primeros, la responsabilidad penal se
reprocha en referencia al domino normativo del riesgo
de poder afectar a terceros mediante la administración
defectuosa del propio ámbito de organización y de
ámbitos ajenos cuya gestión se ha asumido.
A los segundos, la responsabilidad penal se
atribuye por el incumplimiento de deberes positivos
que emanan de las instituciones nucleares de la
sociedad.
Jakobs también realiza una diferenciación al
respecto y concibe a los delitos de dominio, como
infracción de competencias en virtud de la
organización y, a los delitos de infracción de deber,
como quebrantamiento de competencias institucionales
(v. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y
teorías de la imputación”. Segunda Edición alemana.
Madrid, 1995).
En lo que respecta al caso en estudio, para
efectuar un reproche penal a un agente por el delito
de peculado, no sólo se necesita que el sujeto activo
posea la calidad de funcionario público, sino, además,
que mantenga un vínculo funcional con los caudales de
la Administración Pública.
En consecuencia, este último elemento
mencionado es un requisito fundamental del tipo, cuya
acreditación es necesaria para subsumir una conducta
en la norma penal del artículo 261, primera parte, del
Código Penal, y poder precisar fehacientemente el
marco de imputación por autoría a las personas que
posean los bienes públicos por razón de su cargo.
A lo dicho, agrega Jakobs que, tanto en los
delitos de organización como en los de infracción de

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deber el concepto clave para atribuir la pertenencia
del suceso al interviniente es el de competencia y no
el dominio causal en la producción del resultado, pues
en alguna medida todos los intervinientes punibles
dominan el hecho (v. La normativización del Derecho
Penal en el ejemplo de la participación”. En modernas
tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la
criminología. Madrid, 2001, pp. 619-642).
En efecto, siguiendo estos lineamientos
teóricos, el peculado es un delito de características
especiales y de infracción de deber relacionado a
instituciones positivizadas.
Por ello, los imputados Mario Guillermo
Moreno, Carlos Alberto Martínez, Fabián Enrique
Dragone y Guillermo Rubén Cosentino, en virtud de la
competencia de la que habían sido investidos, poseían
desde un principio el dominio causal del suceso y
estaban sujetos a una relación institucional con los
bienes públicos que le fueron confiados en razón de
sus cargos, motivo por el cual, contaban con ese
vínculo funcional, siendo portadores del deber
positivo de custodiarlos, como así también, de
afectarlos en el caso que correspondiera.
Esa situación, comprueba las posibilidades
reales de vulnerar y/o quebrantar sus deberes
funcionales e institucionales, a los efectos de
imputarles la autoría de este delito en los términos
del artículo 45 del Código Penal. (ver fs. 3694/3695).
Adelanto desde ya que comparto el
razonamiento seguido por el tribunal, para lo cual
formalizaré algunas precisiones que habrá de dar mayor
sustento a la razón del título de imputación fundante
de la responsabilidad de los condenados en autos.
Ya he sostenido, al referirme al contexto de
actuación en que los imputados desplegaron sus
conductas delictivas la importancia de su calidad de
funcionarios públicos para calificar el hecho.
De este modo, y conforme lo vengo sosteniendo
desde mis primeras intervenciones en esta Cámara, los

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aportes de los imputados al hecho principal se trata

de prestaciones que resultan merecedoras de la
imputación penal plena, esto es, de la asociación de
los hechos a los responsables en calidad de autores.
Así pues, la imputación efectuada por los
sentenciantes no merece reproche alguno. Es que en el
contexto de actuación, la conducta de quien diseña o
configura ordenando, se comporta emprendiendo “…una
conducta cuya continuación en una realización del tipo
no ha de entenderse como puro arbitrio del sujeto que
ejecuta, sino como inherente al comportamiento
anterior, dicho de otro modo, su ejecución debe
significar que no sólo ese comportamiento inicial,
sino también el comportamiento de continuación
realizado por el ulterior actuante, son asunto del
autor y, en ese sentido, deben serle atribuídos”
(Jakobs, Günther: “El ocaso del dominio del hecho”,
manuscrito, pág. 7).
Se trata de una “empresa” abordada mediante
un trabajo repartido, en el que la vinculación entre
los aportes de diseñadores y ejecutores deviene, para
los primeros, en su influencia en la configuración del
hecho, y para los segundos, en que su ejecución
constituye efectivamente el cumplimiento con el plan
previamente configurado; y con ello ambos expresan que
el hecho en su conjunto les pertenece.
De este modo, no puede prosperar tampoco el
agravio de la defensa de Moreno, relativo a que no
manejaba directamente los fondos de la Corporación del
Mercado Central, ya que como se ha visto, el tribunal
fundó debidamente la participación del mencionado en
los desvíos delictivos.
Es que “[e]l suceso que acontece
positivamente es dominado por los ejecutores
exactamente en aquella medida en la que lo configuren,
y no lo dominan en la medida en que esté previamente
configurado por parte de los demás intervinientes”
(Jakobs, Günther: “El ocaso del dominio del hecho”,
pág. 12); pero todos habrán de responder, y con

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fundamento en que sus prestaciones expresan la una
pertenecer a la otra, y todas, en el mismo contexto,
conforman expresión conjunta de la infracción
normativa.
Por todo lo expuesto, considero que el grado
de participación asignado por el tribunal ha sido
ajustado a la normativa vigente y por tanto, el
agravio de las defensas debe ser rechazado.
3.Sobre las sanciones impuestas por el
tribunal
Las defensas cuestionaron las sanciones
impuestas por el tribunal, dirigiendo sus críticas,
principalmente, contra la inhabilitación perpetua.
Como fundamento de su decisión, el a quo
sostuvo que “…a los fines de establecer las
consecuencias del ilícito culpable, recurriremos a
buscar el mayor equilibrio existente entre dos
objetivos valiosos pero antagónicos: la mayor
precisión y justicia en el caso en concreto y la
búsqueda paralela de la previsibilidad de la pena
estatal; estando obligados a echar manos sobre
criterios exactos divididos en dos facetas, la primera
relacionada al hecho y la segunda relacionada al
autor.
En cuanto a la base fáctica, se halla
delimitada por el grado de culpabilidad siendo éste
una frontera que va a demarcar la magnitud y las
secuelas del delito. La culpabilidad, en cuanto
reprochabilidad del hecho antijurídico, hace
referencia a los presupuestos sin los cuales no es
posible responder al ilícito con una pena.
Así, la culpabilidad también expresa la
mayor o menor posibilidad de motivación conforme a la
norma, y ello la vuelve un concepto graduable. La
culpabilidad tiene carácter constitutivo al determina
si se aplica o no una pena, en tanto para graduar la
pena, resulta decisiva la medida de esta culpabilidad.
O sea, que la cantidad y calidad de la pena
será conforme a la mensura de su responsabilidad

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personal por el hecho endilgado, en el cual deberá

regir como elemento rector para tal evento el
principio de proporcionalidad, asimismo, ampliándose a
su magnitud y contrastando sus límites.
Utilizando la objetividad brindada por el
legislador en el primer inciso del artículo 41 del
Código Penal, o sea todo lo respectivo con el hecho
endilgado, vamos a tener en cuenta la naturaleza de la
acción y los medios que se emplearon en ella para su
ejecución, como así también la extensión del daño en
el bien jurídico tutelado.
Pero esta extensión del daño la consideramos
como afectación al bien jurídico puramente objetiva,
sin un criterio cuantificador, o sea, dada la
naturaleza compleja del injusto, este problema
prácticamente no tiene relevancia, porque los
componentes subjetivos de aquel, siempre indicarían
grados de intensidad lesiva, aún en el caso de ser
objetivamente equivalente a una lesión.
En cuanto a las cuestiones relacionadas con
el autor, las pautas mensurativas -no taxativas-del
mencionado artículo 41 del Código de fondo, nos
demuestran cierta flexibilidad y apertura que hace
necesario cerrarlas en este acto.
A tales efectos, resulta de utilidad lo
resuelto por la jurisprudencia en relación a este
punto, a saber: “… en cuanto a que el alcance de las
expresiones “las costumbres y la conducta precedente
del autor” y “demás antecedentes y condiciones
personales”, abarcadas como pautas mensurativas de la
pena, en el inc. 2° del art. 41 del C.P., no habilitan
la consideración de los antecedentes condenatorios
como agravantes, toda vez que deben ser interpretadas
restrictivamente y de manera compatible con los
principios de culpabilidad por el hecho y de
prohibición de la persecución penal múltiple,
consagrados en la Constitución Nacional (art. 18) y
los Tratados de Derechos Humanos incorporados a
ella…”(“De Candido”, 23/7/08 Sala IV, “Guercio”,

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31/8/08, Sala IV, entre otros).
(…)
Se ha determinado, que los imputados son
coautores de un delito contra la administración
pública: sustraer caudales o efectos cuya
administración, percepción o custodia le haya sido
confiada por razón de su cargo. Por ende, para este
caso y en relación a la pena privativa de la libertad,
queda establecido el marco penal mediante una escala
que va de dos a diez años de prisión.
Pasaremos entonces a enumerar y valorar las
circunstancias a ser tomadas en cuenta a los fines de
la determinación de las sanciones a imponer a Moreno,
Dragone y Cosentino respecto del hecho por el que
fueran encontrados penalmente responsables En este
sentido, conviene señalar en primer lugar que conforme
el sistema legal que rige su individualización, la
pena debe ser decidida tomando en cuenta los factores
más arriba indicados. Es decir, que no sólo se habrá
de tomar en consideración la importancia del delito
para el orden jurídico vulnerado (contenido del
injusto) sino también la gravedad del reproche que al
autor debe hacérsele por aquel (contenido de la
culpabilidad).
En lo relativo a la naturaleza de la acción
atribuida, la maniobra ilícita desplegada se tradujo
en un perjuicio concreto para el fisco, al haber
sustraído fondos públicos, en perjuicio de la
Corporación del MCBA, por un monto total de ciento
ochenta y cinco mil quinientos cincuenta y nueve pesos
con treinta y siete centavos ($ 185.559,37).
Con respecto a la extensión del daño
producido por el hecho cometido, consideramos que más
allá [del] perjuicio ocasionado directamente a la
CMCBA, respecto del dinero que le fuera sustraído, el
mayor detrimento se ha reflejado contra la confianza
que la sociedad deposita en los funcionarios públicos.
Otro motivo que incide en la mensuración del
quantum punitivo a imponer, lo constituyen las

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espurias razones que impulsaron a los acusados a

delinquir la que por su condición de funcionarios
públicos, que administraban dinero público, debieron
hacerlo con la responsabilidad que sus cargos le
imponen, al alejarlos del estereotipo de autor con
inconvenientes para motivarse en la norma penal.
Luego de haber señalado aquellos parámetros
generales, enunciaremos las condiciones personales de
cada uno de los imputados y luego efectuaremos las
valoraciones pertinentes a cada uno de ellos, a los
fines de determinar la pena que le corresponde a cada
uno de ellos. Respecto a las condiciones personales de
Mario Guillermo Moreno, conforme a lo que resulta de
su informe socio-ambiental obrante a fs. 3/7 del
incidente de personalidad, y a las demás
circunstancias de público y notorio, se trata de una
persona de buen nivel socio-económico y cultural, con
vínculo familiar sostenido con su pareja y sus hijos.
Respecto de sus estudios, se desprende que
el nombrado obtuvo el título universitario de
Licenciado en Economía, egresado en el año 1985 en la
Universidad de la Empresa, estudios que fueron
perfeccionados en forma posterior, a través del curso
de una Maestría en Relaciones Internacionales en
FLACSO (Facultad Latinoamericana en Ciencias
Sociales).
Asimismo, respecto de su trayectoria en el
ejercicio de la función pública desde el año 1989 se
desempeñó en el Ministerio de Economía y, por un
período de dos años, se desempeñó en la Subsecretaría
de Producción de la Intendencia de la Ciudad de Buenos
Aires, durante parte del mandato del Intendente Carlos
Grosso. Luego, de estar dedicado por un período a la
actividad privada, en el año 2003 retomó la actividad
pública como Secretario de Comunicaciones y
seguidamente, desde el año 2005 hasta el 2 de
diciembre de 2013, se desempeñó como Secretario de
Comercio Interior. Finalmente, desde la fecha
mencionada hasta el 10 de diciembre de 2015 fue

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agregado económico en la Embajada Argentina en Roma,
Italia.
Respecto a las condiciones personales de
Fabián Enrique Dragone, conforme a lo que resulta de
su informe socio-ambiental obrante a fs. 3/6 y a las
demás circunstancias de público y notorio, se trata
también de una persona de buen nivel socio-económico y
cultural, con un vínculo familiar sostenido con su
esposa e hijos, habiendo finalizado sus estudios
secundarios.
Asimismo, en el año 2006 fue nombrado con el
cargo de Director en el Mercado Central, que ejerció
hasta el año 2009, momento en el cual fue electo como
Concejal en la localidad de Ezeiza y si bien su
período finalizó en el año 2013, continuó
desempeñándose en un segundo período luego de haber
sido reelecto.
Ahora bien, con relación a las condiciones
personales de Guillermo Rubén Cosentino, según surge
del informe socio-ambiental obrante a fs. 3/5 del
incidente de personalidad y a las demás circunstancias
de público y notorio, se trata también de una persona
de buen nivel socio-económico y cultural, con vínculo
familiar sostenido con su esposa e hijos, título
secundario completo y estudios terciarios finalizados,
habiendo egresado en el año 1991, como Profesor
Nacional de Historia en el Instituto “Joaquín V.
González”.
Asimismo, durante un corto período, se
desempeñó en la Municipalidad de Buenos Aires, hasta
el año 1996 en donde se dedicó en forma exclusiva a la
docencia. En el año 2003 ingresó a la Secretaria de
Comercio de la Nación y en el año 2004 dio clases de
capacitación en la Policía Federal Bonaerense. A
partir del 2008, fue designado Gerente General del
Mercado Central hasta el mes de enero del año 2015.
Ahora bien, bajo los parámetros que fueran
arriba señalados, pero particularmente en lo que
respecta a Mario Guillermo Moreno, estimamos que la

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conducta desplegada por aquel, debe ser examinada con

mayor rigurosidad que aquella desarrollada por el
resto de los co-imputados.
Los argumentos en donde se apoya lo dicho
anteriormente, radica no solo en la jerarquía
funcional que detentaba su cargo público al momento de
los hechos, sino también considerando que, el
“cotillón” que fuera comprado con el dinero sustraído
del erario público, fue utilizado con finalidad
político-partidaria, resultando ilustrativa su
ostentación pública para otros sucesos, en ámbitos
diferentes al Mercado Central.
De ese modo, si además de las circunstancias
referidas, tomamos en cuenta la trascendencia pública
que adquirieron los hechos motivo del presente juicio,
difundidas por el propio imputado Guillermo Moreno,
nos lleva a concluir que, el imputado en cuestión ha
demostrado un mayor desprecio por la custodia de los
fondos públicos.
Asimismo, como circunstancia atenuante,
valoramos la carencia de antecedentes penales (cfr.
fs. 14 y 15 del incidente de personalidad) y su buena
predisposición para la realización del juicio.
Frente a los parámetros y circunstancias
puestas de resalto, consideramos que la sanción a
imponer a Mario Guillermo Moreno deberá alejarse del
mínimo legal de dos años previsto, y en tal sentido
tenemos la convicción que un quantum de dos años (2) y
seis (6) meses de prisión, se presenta acorde,
razonable y adecuado para el caso, ya que refleja la
gravedad del hecho.
En este punto el Juez Daniel Horacio
Obligado introduce un criterio distinto respecto del
“quantum” punitivo correspondiente al acusado Mario
Guillermo Moreno y, al entender que la conducta
desplegada por éste y su propia responsabilidad no se
distancia lo suficiente de sus otros consortes de
causa, en tanto se desarrolló en un plano convergente,
asume como adecuado imponerle la pena de dos (2) años

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y tres (3) meses de prisión.
Por otro lado, con relación a los imputados
Guillermo Rubén Cosentino y Fabián Enrique Dragone,
entendemos que se debe ponderar como circunstancia
atenuante la calidad de primarios en relación al
delito (ver informes de fs. 11 y 12).
Con relación a la modalidad de ejecución de
las penas impuestas a los imputados, consideramos que
resulta adecuada y se ajusta a la experiencia
carcelaria que demuestra la inconveniencia de la
aplicación de penas privativas de la libertad de
cumplimiento efectivo, cuando éstas, son de corta
duración (art. 26 CP).
Asimismo, en miras al principio de
proporcionalidad que debe regir en toda decisión
judicial, atendiendo al bien jurídico protegido y las
circunstancias del hecho, no se justifica en el caso,
la imposición de una pena a cumplir, con los
inevitables efectos de aislamiento y estigmatización
que afectarían palmariamente y de manera irreparable,
la vida de los aquí imputados.
Por ello, entendemos que los fines de la
prevención especial positiva general y especial,
quedan satisfechos con la imposición de una condena en
suspenso, compatibles con la exigencia de justicia y
con el desarrollo de la persona.
En virtud de la modalidad de cumplimiento de
pena escogida, entendemos que corresponde imponerle a
Mario Guillermo Moreno, Guillermo Rubén Cosentino y
Fabián Enrique Dragone, las regla de conducta que se
encuentran previstas en el inc. 1° del art. 27 bis del
CP, que dispone fijar residencia y someterse al
control de un patronato, por el término equivalente a
la duración de la pena. Por último, y sin perjuicio de
que la querella solicitó la inhabilitación absoluta de
los imputados por tiempo determinado, atendiendo a lo
previsto expresamente por la ley –artículo 261 primer
párrafo del Código Penal-, corresponde imponer a Mario
Guillermo Moreno, Guillermo Rubén Cosentino y Fabián

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Enrique Dragone la inhabilitación absoluta perpetua,

destinada al desempeño de los imputados como empleados
o funcionarios públicos.
Por lo hasta aquí sostenido, se descarta la
presencia de causales de inculpabilidad,
justificación, o cualquier otra que obste a la
imposición de una sanción.
Artículos 40 y 41 del Código Penal y 399,
párrafo primero del Código Procesal Penal”. (ver fs.
3709 vta./3714vta).
Ahora bien, puesto a analizar los
cuestionamientos de las defensas, vale recordar que
la doctrina tiene dicho que “El derecho penal se
legitima formalmente mediante la aprobación conforme a
la Constitución de las leyes penales. La legitimación
material reside en que las leyes penales son
necesarias para el mantenimiento de la forma de la
sociedad y del Estado. No existe ningún contenido
genuino de las normas penales, sino que los contenidos
posibles se rigen por el respectivo contexto de la
regulación. Al contexto de la regulación pertenecen
las realidades de la vida social así como las normas –
especialmente las jurídico-constitucionales-.
La contribución que el Derecho penal presta
al mantenimiento de la configuración social estatal
reside en garantizar las normas. La garantía consiste
en que las expectativas imprescindibles para el
funcionamiento de la vida social, en la forma dada y
en la exigida legalmente, no se den por perdidas en
caso de que resulten defraudadas. Por eso –aun
contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir como
el bien jurídico a proteger la firmeza de las
expectativas normativas esenciales frente a la
decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene
el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en
práctica; este bien se denominará a partir de ahora
bien jurídico-penal […]” (confr. Günther Jakobs,
“Derecho Penal…”, 1995, págs. 44/45).
En línea con lo anterior, se ha hecho notar

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que “[l]a confirmación contrafáctica de la vigencia de
la norma es también, en cualquier caso, el único
efecto especial a que puede dar lugar a la pena en
relación con el suceso. Un sistema penal funcional,
orientado según el principio de la compensación de la
culpabilidad por el hecho y que con ello pretende ser
un genuino sistema jurídico penal, no puede entonces
establecerse con relación al contenido del deber, sino
sólo con relación al símbolo del deber mismo, esto es,
con relación a la expectativa de que determinadas
reglas elementales de relacionamiento sean
obligatorias. De ello se desprende que el injusto
penal no es materialmente -esto es, según su concepto-
ninguna ‘contradictoria oposición’ al comportamiento
que está establecido como contenido de la norma, esto
es, especialmente no es una lesión a un (objeto de)
bien jurídico, sino un ataque al deber mismo, una
protesta contra la obligatoriedad de la regla
simbolizada a través del deber, una demostración de
falta de consenso sobre la vigencia de la norma para
la situación de hecho. La ‘esencia del injusto
delictivo’ está -con las adecuadas palabras de
HÄLSCHNER- sólo en que, el hecho delictivo individual
se basa en una máxima general, generada en el arbitrio
del autor, y que el autor, en la realización del
hecho, ha colocado como la norma que regla y dirige su
manera de proceder, de manera que quiebra el dominio
del Derecho y coloca en su lugar, su arbitrio como el
válido y dominante” (confr. Heiko Harmut Lesch, “El
concepto de delito. Las ideas fundamentales de una
revisión funcional”, traducción de Juan Carlos
Gemignani, Editorial Marcial Pons, 2016, pág. 212 -el
resaltado me pertenece-).
En suma, considero que la extensión de la
reacción estatal en sede penal debe guardar perfecta
relación con el grado de perturbación que el agente ha
ocasionado al sistema normativo, esto es, con el nivel
de daño social provocado por la conducta lesiva,
puesto que con la pena se pretende reafirmar la

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vigencia de la norma transgredida, en tanto ésta es

receptora de la configuración social básica.
De allí que corresponda una mayor o menor
penalidad según mayor o menor resulte la decepción a
la expectativa de la sociedad provocada por la
infidelidad del justiciable al derecho penal en vigor.
En esa dirección, tuve oportunidad de
expresarme en los siguientes términos: “Ciertamente
tampoco habrá de quedar fuera de consideración en
orden a la legitimidad sustantiva la teoría del delito
sobre la que la resolución aparezca estructurada, así
como a las reglas procesales de interpretación;
debiendo reconocerse desde esos prismas de atención,
la definitiva derrota de aquellas teorías que en
exclusiva atención a la problemática causal, o a la
vertebración de responsabilidad desde cuestiones
puramente subjetivas, desproveen de fundamentos de
valoración social a las resoluciones jurisdiccionales,
y le quitan con ello su sentido jurídico.
Especialmente también, deberá tenerse presente que, la
función del derecho penal es la señalización de las
conductas que resultan socialmente inaceptables,
mediante la aplicación efectiva de la pena (Cfr.
Jakobs, Günther, Derecho Penal, Madrid, 1995, pág.
13)” (conforme mi voto en la causa Nro. 8.987 de la
Sala II de esta Cámara Federal de Casación de Penal,
Reg. Nro. 1.125/13, “Galeano, Juan José s/rec. de
casación”, rta. el 14 de agosto de 2013).
En sintonía con lo expuesto, no puedo sino
resaltar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha reconocido “[…] sin abrir juicio acerca de las
llamadas teorías o legitimaciones de la pena en la
doctrina jurídico penal, […] que en los últimos años
predomina la referencia a la prevención general
positiva, o sea, que la doctrina suele fundarla en el
reforzamiento de la confianza pública en el sistema.”
(cfr. In re: “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia
y otros s/ sustracción de menores de 10 años”; Fallos
332:1835, rta. el 11 de agosto de 2009, considerando

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12°).
En síntesis, los montos de sanción impuestos
a los acusados se ajustan a derecho; en particular a
los principios de proporcionalidad y humanidad de la
pena, cuya violación alegaron las defensas.
Ergo, las penas de prisión escogidas por el
tribunal colegiado de la instancia anterior deben ser
confirmadas.
Tampoco habrá de prosperar el planteo
relativo a la inhabilitación absoluta y perpetua
dictada respecto de los imputados.
Para sustentar esta postura, no está de más
señalar que es conteste la jurisprudencia y la
doctrina nacional en cuanto a que la inhabilitación
absoluta a la que se refiere el primer apartado del
art. 12 del C.P., lo es con los mismos alcances que la
pena de inhabilitación absoluta del art. 19 del C.P.
(cfr. Abel Fleming, Pablo López Viñals, Las Penas, 1º
ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, pag.
697 y ss.), importando la misma: la privación del
empleo o cargo público aun proveniente de elección
popular, si el condenado lo ejercía; la privación del
derecho electoral; la incapacidad para obtener cargos,
empleos y comisiones públicas; y la suspensión del
goce de jubilaciones, pensiones o retiros, civiles o
militares, cuyos importes serán recibidos por los
parientes con derecho a pensión y, en caso de no
tenerlos, el tribunal que imponga la pena resolverá
como se dispondrá de los mismos. Como se ve, nada se
dice con relación a la patria potestad y a la
administración de los bienes.
Así, analizando el caso de autos y si bien,
como he dicho, en reiteradas y a solicitud de los
recurrentes, he resuelto en favor de la declaración de
inconstitucionalidad de la segunda y tercera
disposición del artículo 12 del C.P. -en cuanto vedan
al recluso del ejercicio de la patria potestad y de la
administración y disposición de sus bienes-, en el
caso no se presentan dichas particularidades pues a

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los imputados se le ha impuesto como pena accesoria el

primer supuesto establecido en el artículo de cita,
esto es, la inhabilitación absoluta perpetua.
Por lo tanto, si bien la defensa alega
genéricamente que el art. 12 del C.P. es una pena
accesoria de resabios inquisitivos, contraria a la
concepción de sujeto de derecho y contraria a los
derechos humanos fundamentales inherentes a la
dignidad del ser humano, no ha logrado el recurrente
demostrar de qué manera la inhabilitación absoluta
declarada en el caso concreto -con los alcances más
beneficiosos para el condenado, delimitados por el
art. 19 del C.P.- contraría la Constitución Nacional o
conculca los derechos y garantías que amparan a su
defendido.
Así pues, entiendo que la solicitud es
manifiestamente improcedente, correspondiendo el
rechazo de la declaración de inconstitucionalidad
incoada por la defensa.
En segundo orden y respecto del agravio
vertido en orden a la violación de los principios
acusatorio y de defensa en juicio, he tenido
oportunidad de referirme en un caso análogo en la
causa nro. 1355/2013 del Registro de esta Sala IV,
caratulada: “Larrea Silvera, Ángel Leonardo s/recurso
de casación”, reg. 2981/14 rta. el 22/12/14.
Allí recordé que llevar a cabo un juicio de
subsunción penal más gravoso e imponer una pena
superior a la requerida por el acusador (en este caso
privado) al momento de completar la acusación (art.
393 del C.P.P.N) constituye una violación a la
imparcialidad del juzgador, el debido proceso legal y
la garantía de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).
Es que la acusación, como componente de una
de las formas esenciales del proceso, limita al órgano
jurisdiccional no sólo prohibiendo que se arribe a una
sentencia condenatoria alterando la base fáctica del
juicio sino también a la pretensión punitiva
delimitada en aquélla. Por ende, cualquier

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extralimitación en tal sentido, importa un ejercicio
jurisdiccional extra petita o ultra petita, afectando
el derecho de defensa en juicio.
Nótese que tal como lo ha establecido la
Corte Suprema de Justicia de la Nación debe
proscribirse todo “…avance de la jurisdicción por
sobre la propia actividad de los acusadores,
temperamento éste que se enfrenta claramente al modelo
de proceso penal abiertamente acusatorio elegido por
los constituyentes de 1853, en el que “las garantías
procesales que circundan la averiguación de la verdad
procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la
obtención de una verdad mínima en orden a los
presupuestos de una sanción, pero también garantizada,
gracias al carácter empírico y determinado de las
hipótesis acusatorias, por cánones de conocimiento
como la presunción de inocencia, la carga de la prueba
para la acusación, el principio in dubio pro reo, la
publicidad del procedimiento probatorio, el principio
de contradicción y el derecho de defensa mediante la
refutación de la acusación” (cfr. Ferrajoli, Luigi,
ob. Cit., pp. 540-541)” (cfr. CSJN, Fallos 333:1687,
voto del doctor Zaffaroni, el resaltado me pertenece).
En consonancia con ello, el Máximo Tribunal
tiene establecido que “…la función jurisdiccional que
compete al tribunal de juicio se halla limitada por
los términos del contradictorio, pues cualquier
ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por
la propia controversia jurídica atenta contra la
esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo
de enjuiciamiento penal; máxime si se tiene en cuenta
que en el logro del propósito de asegurar la
administración de justicia los jueces no deben estar
cegados al principio de supremacía constitucional para
que esa función sea plena y cabalmente eficaz (confr.
Doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros)…”
(confr. CSJN, Fallos: 330:2658, votos de los doctores
Lorenzetti y Zaffaroni en disidencia).
Por ello, “…toda vez que el derecho de

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defensa impone que la facultad de juzgar conferida por

el Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse
de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y
dado que la pretensión punitiva constituye una parte
esencial de ella […] cualquier intento por superar
aquella pretensión incurre en un ejercicio
jurisdiccional extra o ultra petitia…” (confr. CSJN,
votos de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni en
disidencia, Fallos: 330:2658).
Este principio, sin embargo, procede en los
casos en que el accionar del acusador se ajusta a los
parámetros legales, lo que en el particular, no se ha
verificado, por cuanto la querella ha realizado una
petición por debajo del estándar legal (ver en ese
sentido mi voto en causa nro. 1009/2013 de esta Sala
IV de la C.F.C.P. caratulada “García, Cristian Martín
s/ recurso de casación, Reg. 467/14, rta. el
28/03/2014).
Es que de la lectura del artículo 261 del
C.P., se advierte la claridad de la norma al respecto
“…[s]erá reprimido con reclusión o prisión de dos a
diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el
funcionario público que sustrajere caudales o efectos
cuya administración, percepción o custodia le haya
sido confiada por razón de su cargo” (la negrita me
pertenece).
De tal suerte, no puede, como pretende la
defensa, anularse algo que se encuentra ajustado a
derecho, por cuanto la imposibilidad de articular las
estrategias procesales no abarcan cuestiones de pleno
derecho como lo es la aplicación del artículo 261 del
Código Penal. Dicho en otras palabras, nunca puede ser
una “sorpresa” para el imputado que se aplique la ley
de modo correcto.
En presencia de este escenario, dado que se
han descartado los cuestionamiento a los antecedentes
fácticos que sustentaran la aplicación del artículo
261 del Código Penal y toda vez ha sido una correcta
aplicación de la ley sustantiva, el agravio de la

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defensa será rechazado.
4.Sobre la aplicación del artículo 59 inc. 6
del Código Penal
Las defensas solicitaron en varias
oportunidades durante la etapa de juicio y lo reiteran
hoy, la aplicación de la figura de la conciliación
introducida en el Código Penal a través de la ley
27.147.
Sobre la cuestión, tuve oportunidad de
expedirme Causa 25020, VILLALOBOS, Gabriela Paola y
otro de esta Sala IV, reg. 1119/17 rta. el 29/8/2017,
en donde recordé ciertas cuestiones que hacen a la
importancia de la manutención del derecho penal como
herramienta de estabilización de expectativas
sociales.
En efecto, toda vez que nos encontramos
frente a un injusto entendido como la infracción a la
norma, corresponde aclarar que la coexistencia social,
es decir, el tejido social, no puede ser considerado
un estado, en relación a su esencia matriz, pues una
sociedad no se constituye a través de la
inviolabilidad (o en el reconocimiento mutuo) de
derechos subjetivos sino que se construye mediante la
comunicación entre personas cuyos intereses, a
consecuencia de su continua exposición a distintas
esferas, resultan necesariamente expuestos a peligros.
En relación a estos riesgos constantes y, a
fin de que los contactos sociales puedan subsistir,
resulta necesario que el individuo pueda tener
confianza, esto es pueda proyectar su vida con la
esperanza de que no han de producirse de parte de los
demás, comportamientos arbitrariamente lesivos de las
condiciones sociales.
En este sentido, “Los sistemas sociales
institucionalizan expectativas estabilizadas
contrafácticamente, objetivas, generalizadas, según
las cuales el hombre puede orientarse, regirse, y que
entonces forman parte de las condiciones de la
coexistencia social (e incluidas en ellas: la

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personalidad humana)[…]” (confr. Lesch, Heiko Hartmut:

“El concepto de delito -Las ideas fundamentales de una
revisión funcional-”; traducción efectuada por el
suscripto, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p.
206).
Así, en contra de la función de dirección del
comportamiento que la doctrina tradicional asigna a
las normas, éstas cumplen exclusivamente la función de
asegurar las expectativas sociales: “La norma de
derecho, asegura lo que se puede esperar, y qué
aspectos de los comportamientos defraudatorios no se
deben aprender y deben adaptarse a la norma, y
establece que las expectativas deben mantenerse firmes
incluso contra los hechos (contrafácticamente)”
(confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito
-Las ideas fundamentales de una revisión funcional-”;
traducción efectuada por el suscripto, Ed. Marcial
Pons; Buenos Aires; 2016; p. 206). Es decir, la
expectativa de comportamiento conforme a la norma debe
afirmarse vigente mediante la pena, aún frente a los
injustos cometidos.
En síntesis, las normas que dotan de
contenido al derecho penal no buscan dirigir un
comportamiento conforme a derecho, sino que el fin de
las mismas es proteger a los individuos frente al
fraude generado por la conducta, en cuanto que la
misma no resulta ser para el caso, la que hubiera
resultado pertinente. En este sentido, las normas
funcionan como patrones orientadores sobre la
organización de la conducta que se espera, y esa
organización presupone un consenso que dota de validez
a aquellas expectativas.
La consecuencia que se deriva de la
infracción a la norma es la búsqueda de la restitución
de las condiciones del derecho, y esa es la única
compensación material posible del daño para el ámbito
penal y que se realiza a través de la afirmación de la
culpabilidad del implicado.
En la evolución histórica ha habido una

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confusión, que resulta particularmente trascendente
para el tema de la presente causa. Se trata de la
confusión que deviene de considerar a la lesión a un
(objeto de) bien jurídico como elemento específico
para cualificar el hecho como injusto, tanto para el
derecho civil como para el derecho penal.
Recuérdese, que la “lesión jurídica civil”
consiste en una agresión a una esfera jurídica ajena,
a un especial o subjetivo derecho. En cambio, la
“lesión jurídica penal” se constituye como una lesión
al derecho objetivo, al derecho en sí.
El injusto penal, a diferencia del injusto
civil, debe ser restaurado en su ámbito funcional de
generalización a través del tratamiento del suceso
defraudatorio. En este sentido, la compensación del
delito implica la restitución de la vigencia de la
norma, mediante la aplicación de la pena compensatoria
de la culpabilidad que en el hecho exhiba el
responsable.
De lo expuesto se desprende entonces que “Un
sistema penal funcional, orientado según el principio
de la compensación de la culpabilidad por el hecho y
que con ello pretende ser un genuino sistema jurídico
penal, no puede entonces establecerse con relación al
contenido del deber, sino sólo con relación al símbolo
del deber mismo, esto es, con relación a la
expectativa de que determinadas reglas elementales de
relacionamiento sean obligatorias” (confr. Lesch,
Heiko Hartmut: “El concepto de delito -Las ideas
fundamentales de una revisión funcional-”; traducción
de Juan Carlos Gemignani, Ed. Marcial Pons; Buenos
Aires; 2016; p. 212).
Ahora bien, resulta pertinente recordar que
es doctrina del Alto Tribunal que “la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un
acto de suma gravedad institucional, pues las leyes
dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la
Carta Fundamental gozan de una presunción de
legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer

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dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente

cuando la repugnancia de la norma con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable”
(Fallos: 226:688; 242:73; 300:241; 1087; causa E. 73.
XXI, ‘Entel c/Municipalidad de Córdoba s/sumario’,
fallada el 8 de septiembre de 1987, entre otros). Por
otra parte, debe demostrarse de qué manera la
disposición contraría la Constitución Nacional
(C.S.J.N., Fallos: 253:362; 257:127; 308:1631; entre
otros). Sabido es que resulta ajeno al control
judicial el examen de la conveniencia o acierto del
criterio adoptado por el legislador en el ámbito
propio de sus atribuciones (Fallos 253:362, 257:127,
300:642, entre otros).
Es así que la potestad de incriminar
conductas y establecer penas, y soluciones
alternativas a las mismas, que el legislador
constituyente le otorgó al Congreso Nacional
constituye una facultad exclusiva y excluyente de
dicho órgano de gobierno y escapa, en principio, a la
revisión judicial, salvo casos de manifiesta y grosera
violación de principios constitucionales esenciales.
Entonces bien, a la luz de la postura
tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en punto a que los jueces se encuentran
facultados a declarar la inconstitucionalidad de
oficio cuando exista una grave afectación de los
derechos y garantías establecidos en la Ley
Fundamental (confr. 329:5903 y 332:1078, entre otros),
me encuentro forzado en el sub lite a analizar la
validez constitucional del instituto procesal que se
halla en juego en autos, el que se encuentra
contemplado en el artículo 59 inc. 6 del Código Penal.
Recuérdese, a los fines de resolver la
cuestión traída a estudio, que la norma que se
pretende aplicar al caso de autos, expresa que: “La
acción penal se extinguirá: […] 6) Por conciliación o
reparación integral del perjuicio, de conformidad con
lo previsto en las leyes procesales correspondientes”

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(cfr. art. 59 inc. 6 del C.P.).
De lo expuesto, corresponde señalar que, a mi
entender, el artículo mencionado es consecuencia de la
confusión, mencionada al comienzo de mi ponencia,
entre dos conceptos de injustos bien diferenciados: el
injusto civil y el injusto penal.
Esto pues, el injusto penal no conforma
ninguna lesión de un (objeto de) bien jurídico, sino
que constituye sólo una agresión al deber mismo.
El injusto penal, entonces, definido en el
sentido del principio de culpabilidad por el hecho,
como compensación de la perturbación social, no puede
ser legitimado sin la función social, y esa función
social, justamente por su condición de tal, no puede
ser objeto de tratamiento satisfactorio, con exclusiva
atención a la voluntad de las partes involucradas.
Más aún en este caso, en donde la gravedad de
los hechos y la existencia de dinero público en juego
no dejan margen para que sea motivo de negociación
privada.
Es decir, la norma puesta en tela de juicio
resulta inconstitucional puesto que prevé una
alternativa de resolución del conflicto exclusiva del
derecho civil, pretendiendo una aplicación analógica
para un caso de derecho penal.
Dicha pretensión parte de la errónea
interpretación de entender que la lesión jurídico
penal consiste en una agresión a una esfera jurídica
ajena la cual podría ser restituída mediante una
compensación material del daño, cuando lo que debería
derivarse de la infracción a la norma penal, a la
lesión de un derecho objetivo, es la restitución del
derecho en sí, el cual no puede ser reparado por un
simple acuerdo entre partes sino a través del
tratamiento del suceso defraudatorio, puesto que lo
que la compensación del delito reclama es la
restitución de la vigencia de la norma, a través de la
afirmación de la culpabilidad por el hecho.
Asimismo, téngase presente que los principios

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de legalidad procesal y de oficialidad, que rigen la

esencia misma de nuestro régimen procesal nacional,
resultan materialmente incompatibles con el instituto
que se pretende aplicar.
Todo lo dicho hasta aquí además, es aplicable
a la comisión de delitos que no involucran a
funcionarios públicos. En el caso particular, como ya
he explicado, el contexto de comisión del ilícito
resulta aún más gravoso y así debe ser tratado al
momento de valorar estas circunstancias.
De esta manera, dado que considero este
instituto incompatible con nuestro sistema penal,
postulo el rechazo del agravio defensista.
Considero pertinente tratar también en este
capítulo los cuestionamientos que buscan dejar sin
efecto la sanción civil impuesta por el tribunal a los
imputados.
Al respecto, vale recordar que el tribunal
aplicó la normativa prevista en los artículos los
arts. 29 del C.P. y 403, último párrafo, del Código
Procesal Penal de la Nación.
Según explicaron los sentenciantes el
artículo 29 “…no constituye un precepto legal que
procure ceñirse a una reparación de contenido
patrimonial sino que, por el contrario, permite que la
víctima –en este caso la Corporación del Mercado
Central de Buenos Aires- recupere aquello que nunca
debió haber perdido por el quehacer delictivo,
persiguiendo que el delito no rinda beneficios
indebidos a sus autores.
Nada obsta que la cuestión civil también
pueda ser iniciada por la Corporación del Mercado
Central de Buenos Aires u otros damnificados del hecho
ilícito sobre la base de la chance frustrada durante
el tiempo en que estuvo dicho monto sustraído bajo el
poder dispositivo o gastado por los condenados.
Pero en el presente caso lo que se busca es
que los responsables reintegren el dinero mal habido,
por lo cual fueron considerados responsables, a fin de

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que no se vean beneficiados por el hecho delictivo.
Pretender que el dinero sustraído sólo pueda
ser reintegrado una vez que se inicien acciones
civiles significa una interpretación errónea de la
ley, un dispendio jurisdiccional absurdo o la
tolerancia abstracta frente a conductas criminales que
han afectado el patrimonio estatal.
La devolución del dinero de los
contribuyentes no constituye una indemnización sujeta
a las reglas civiles y que podrá o no perseguir el
legitimado ante el perjuicio sufrido, sino una demanda
natural de sentido común, de obtención por la vía de
los bienes propios de los condenados y de acuerdo con
la voluntad del legislador expresada en el artículo 29
del Código Penal.
La pretensión de equiparar una consecuencia
directa de la condena que consiste en restablecer la
vigencia de la ley y el imperio de la justicia, nada
tiene de correlación con una supuesta reparación del
daño ocasionado por la ausencia de chance o de uso del
bien mueble dinero en poder de los delincuentes.
Si esto fuera así, es decir si la condena no
pudiera imponer que se reintegre lo mal habido, el
sistema legal sucumbe ante la impunidad de la
corrupción que socava las bases del sistema
constitucional.
Por consiguiente, el monto sustraído y su
adecuada actualización basada en estándares al uso,
debe servir de parámetro para la devolución del dinero
sustraído o la ejecución por esta sede penal en bienes
de los condenados” (ver fs. 3717/3717vta.).
Pues bien, a la luz de la cita transcripta y
conforme lo sostenido anteriormente al referirme a la
cuestión de la inhabilitación, entiendo que el agravio
no puede prosperar.
En efecto, las disposiciones del artículo 29
se tratan de mandatos que la ley impone al juzgador y
cuya aplicación no pueden quedar sujetas solamente a
la voluntad del acusador.

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Cuando la ley exige una sanción determinada

es el juez el que debe ejecutar dicho mandato a partir
de sus sentencias, siempre respetando los extremos
previstos por los artículos 123 y 404 inc. 2 del
C.P.P.N., es decir, realizando una derivación razonada
del derecho vigente.
Ello ha sido a mi entender cumplimientado en
el presente y por tanto, el agravio debe ser
rechazado.
Sin perjuicio de ello, no puedo dejar de
señalar la importancia de esta vía y los loables fines
que llevaron al tribunal a aplicarla.
Es que sólo mediante la aplicación de la pena
se establece, como pauta social de conducta, que matar
está prohibido, pero no sólo porque esa conducta esté
sindicada como prohibida en un código. Resulta en el
mejor de los casos una inadmisible ingenuidad
dieciochesca, pretender que conforma una pauta social
vigente, esto es, que un determinado modelo de
conducta efectivamente gobierna la vida social, sólo
porque está incorporado en el texto de una ley.
Recurriendo a la siempre didáctica
ejemplificación, si en una determinada sociedad, todos
los funcionarios públicos aumentan su patrimonio de
manera injustificada a partir del ingreso a la
función, y en ningún caso la justicia establece
mediante la aplicación de la pena que esa es una
conducta prohibida, entonces en esa sociedad
efectivamente no está prohibido para los funcionarios
públicos aumentar sus patrimonios de manera
injustificada durante el ejercicio de la función, a
pesar de que esa conducta esté prohibida en una ley
penal.
Inclusive resultaría socialmente consentido
que muchos ciudadanos de esa sociedad, desarrollen una
profunda vocación por ofrecer sus servicios al bien
común estatal, como medio legítimo de incrementar sus
patrimonios.
Es por ello que la aplicación de la sanción

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en su máxima expresión es la vía adecuada para
restablecer la vigencia de la norma que se ha negado.
En definitiva, la expresión de la obligación
estatal de garantizar la efectiva vigencia de la
tutela de los derechos ciudadanos, para el ámbito del
derecho penal, está constituída por el principio de
legalidad, que con vigencia constitucional y legal
expresa -art. 18 de la Constitución Nacional y 71 del
C. Penal- impone a los representantes del Estado
investigar y sancionar todo hecho punible, y a todos
los que eventualmente les pudiera corresponder
responsabilidad (confr. mi voto en el expediente
“Alsogaray, María Julia s /rec. de casación” -causa
Nro. 1253/2013-758/2013, Reg. Nro. 667/2014, rta. el
24 de abril 2014, entre muchos otros-).
Con estas consideraciones, habré de homologar
la decisión del tribunal en lo que respecta al agravio
presentado.
V. Finalmente, me adentraré en el análisis
del recurso de la parte querellante. El acusador
privado se agravió de la posición adoptada por el
tribunal respecto de la acusación que la parte realizó
por el delito de incitación a la violencia colectiva.
A su entender, el a quo omitió analizar el
concurso real que había entre el delito de peculado y
el de incitación a la violencia colectiva por el cual
se acusó.
Ahora bien, de la lectura del fallo y el
análisis que aquí se ha realizado de aquel, entiendo
que la construcción del tribunal respecto de la
calificación legal escogida se ha revelado como
ajustada a derecho.
En efecto, al estructurar el razonamiento de
la relevancia penal desde la óptica del peculado, el
tribunal estableció claramente cual era la
calificación legal a la cual correspondía ajustar los
hechos sin que se revele como una errónea aplicación
de la ley sustantiva.
De este modo, las impugnaciones del acusador

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se limitan a plantear su disconformidad con el

carácter delictual, que a su entender, cabe asignarle
al accionar de los encausados, sin que los argumentos
sostenidos en el remedio procesal impetrado denoten el
yerro en la aplicación de la ley o la arbitrariedad en
el razonamiento desarrollado.
El tribunal en definitiva, puede fundar
porqué ha elegido una calificación legal para el hecho
y motivarlo, lo cual se ha verificado en el presente,
pero no le puede ser exigido que fundamente porqué no
ha elegido otras o porqué corresponde descartarlas
siempre que su razonamiento no sea arbitrario, es
decir, que no pueda ser descalificado como acto
jurisdiccional válido.
Como he sostenido a lo largo del presente, la
sentencia puesta en crisis se ha ajustado a las
disposiciones de los artículos 123 y 404 inc. 2 del
C.P.P.N. y por lo tanto, corresponde el rechazo del
recurso.
Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:
1) RECHAZAR los recursos de casación
interpuestos a fs. 3722/3768, 3769/3815 vta.,
3816/3835, por la defensa de Guillermo Raúl Cosentino,
representado por los Dres. Carlos Beraldi y Ary Rubén
Llernovoy; Mario Guillermo Moreno, asistido
técnicamente por el Dr. Alejandro Rúa y Fabián Enrique
Dragone, con el patrocinio de los Dres. Hernán Del
Gainzo y Fernando Pinto, respectivamente, sin costas
en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del
C.P.P.N.).
2) RECHAZAR el recurso interpuesto a fs.
3836/3839 vta. por la parte querellante, representada
por el Dr. Hugo Wortman Jofré. Sin costas (arts. 470,
530 y 531 del C.P.P.N.).
3) TENER PRESENTE las reservas de caso
federal efectuadas por las partes.
Tal es mi voto.-
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky
dijo:

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I) Que las defensas de los imputados Mario
Guillermo Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guillermo
Rubén Cosentino interpusieron recursos de casación
contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017,
dictada respecto de sus asistidos en autos por el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 (en
adelante T.O.C.F. Nº 5).
En dicha ocasión el “a quo” condenó a Mario
Guillermo Moreno a la pena de 2 (dos) años y 6 (seis)
meses de prisión en suspenso, inhabilitación absoluta
perpetua y costas. Asimismo, condenó a Fabián Enrique
Dragone y Guillermo Rubén Cosentino a la pena de dos
años de prisión en suspenso, inhabilitación absoluta
perpetua y costas. Ello, por considerarlos coautores
penalmente responsables del delito de peculado,
cometido entre los meses de septiembre de 2011 y marzo
de 2013 en perjuicio de la Corporación del Mercado
Central de Buenos Aires (Arts. 19, 29, inc. 3, 40, 41,
45 y 261, primer párrafo, del C.P.).
Asimismo, el letrado representante de la
parte querellante, en representación del “Grupo Clarín
S.A.”, interpuso recurso de casación contra dicha
sentencia y solicitó la pena de 6 (seis) años de
prisión de cumplimiento efectivo para Mario Guillermo
Moreno, de 3 (tres) años y 6 (seis) meses de prisión
de cumplimiento efectivo para Fabián Enrique Dragone y
de 3 (tres) años de prisión para Guillermo Rubén
Cosentino. Ello, por los hechos por los que acusó a
los imputados, que calificó como constitutivos de los
delitos de peculado e incitación a la violencia
colectiva, ambos en concurso real (Arts. 55, 212 y
261, primer párrafo del C.P.).
Cabe señalar que Carlos Alberto Martínez fue
absuelto en la sentencia impugnada. Dicha decisión se
encuentra firme.
En tal contexto, la intervención de esta Sala
IV de la C.F.C.P. como tribunal revisor se encuentra
ceñida a los planteos concretos esgrimidos por las
partes recurrentes, a saber: defensas de Mario

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Guillermo Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guillermo

Rubén Cosentino y parte querellante en representación
de “Grupo Clarín S.A.”.
Los recursos de casación interpuestos por las
defensas de Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique
Dragone y Guillermo Rubén Cosentino resultan
formalmente admisibles, toda vez que la sentencia
recurrida es de aquéllas consideradas definitivas
(art. 457 del C.P.P.N.), las defensas de los imputados
se encuentran legitimadas para impugnarla (C.S.J.N.,
Fallos: 318:514, “Giroldi, Horacio David y otro s/
recurso de casación - causa n° 32/93” del 7/4/1995),
los planteos esgrimidos encuadran dentro de los
motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y se
han cumplido los requisitos de temporaneidad y de
fundamentación requeridos por el art. 463 del citado
código ritual.
Cabe recordar que en el debate la parte
querellante solicitó la condena de Mario Guillermo
Moreno a la pena de seis (6) años de prisión, y que el
nombrado fue condenado por el tribunal de juicio a la
pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión, por
lo que a su respecto se encuentra satisfecho el
requisito formal de admisibilidad previsto en el
citado art. 458, inc. 2, del C.P.P.N.
Además, el recurso de casación interpuesto
por la querella también resulta formalmente
admisible, puesto que en sus presentaciones recursivas
dicha parte ha invocado fundadamente la existencia de
una cuestión federal suficiente, que habilita esta
instancia, a saber: arbitrariedad en la valoración de
los hechos al descartar la calificación legal de los
mismos como constitutivos del delito de incitación a
la violencia colectiva, Art. 212 del C.P., por el cual
solicitó la condena de Mario Guillermo Moreno, Fabián
Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino.
Al respecto, cabe recordar que la legitimidad
subjetiva de la querella para recurrir en casación
surge del juego armónico de los arts. 458 y 460 del

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Código Procesal Penal de la Nación, el primero de los
cuales establece, en lo que aquí interesa, que “El
ministerio fiscal podrá recurrir, además de los autos
a que se refiere el artículo anterior: “2°) De la
sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una
pena privativa de libertad inferior a la mitad de la
requerida”. La norma aludida en segundo término
dispone que "La parte querellante podrá recurrir en
los mismos casos en que puede hacerlo el ministerio
fiscal”.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación estableció en el fallo “Juri” que “siempre que
se invoquen agravios de naturaleza federal que
habiliten la competencia de esta Corte, por vía
extraordinaria en el ámbito de la justicia penal
nacional conforme el ordenamiento procesal vigente,
estos deben ser tratados previamente por la Cámara
Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal
intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal
superior de la causa para la justicia nacional en
materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48”
(Fallos: 328:1108) (J. 26. XLI. Recurso de hecho
“Juri, Carlos Alberto s/ homicidio culposo” causa N°
1140C., rta. el 27/12/2006 y, en el mismo sentido, in
re “Di Nunzio”, rta. el 3/5/2005 y causa “Maldonado,
Gerardo Alfredo y Joquera, Sergio Gabriel s/Tenencia
ilegítima de estupefacientes con fines de
comercialización -causa N° 5845-“, M. 2867. XLI. RHE,
del 26/06/2007).
En consonancia con dicha doctrina, in re
“Valentini, Rubén y otros s/calumnias e injurias –
causa nº 4012—”, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sostuvo que en causas de naturaleza penal en
las que se pretende el examen de un agravio federal,
no es posible soslayar la intervención de esta Cámara
Federal de Casación Penal (causa V. 1097. XXXVIII,
rta. el 27/12/2005, cons.3º –con cita de Fallos:
328:1108 “Di Nunzio”—).
En el caso de autos, la parte querellante

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expresó argumentos suficientes para respaldar la

arbitrariedad alegada en sus presentaciones
recursivas, realizó un análisis del caso y señaló los
déficits de fundamentación de los que, a su entender,
el decisorio en estudio adolece. De esta manera, ha
invocado la existencia de una cuestión federal
debidamente fundada (arbitrariedad) que habilita esta
instancia (cfr. Fallos: 338:1021).
Por ello, el recurso de casación articulado
por la parte querellante resulta formalmente
admisible.
Previamente, corresponde recordar que,
conforme surge del requerimiento de elevación a juicio
de la querella de fs. 2593/2607 los representantes de
la querella imputaron “a Mario Guillermo Moreno el
haber incitado a la violencia colectiva y
consecuentemente haber perturbado el orden social,
aproximadamente el día 1 de enero de 2011 y el día 2
de diciembre de 2013, mediante la difusión –por
distintos medios- de frases de contenido hostil contra
su mandante, en el marco de distintos actos públicos y
en su propio despacho de la Secretaría de Comercio del
Ministerio de Economía y Finanzas públicas”.
En tal sentido señalaron que, “las frases
utilizadas por Mario Guillermo Moreno para tal fin
fueron, “Clarin miente” y “Clarin. Cadena Nacional del
Desánimo, Ocultamiento, Desinformación, Miedo”, y que,
en algunos casos fueron suscriptas por la “Comunidad
del Mercado Central” o por la “Comunidad del Indec”, y
que las difundió utilizando gigantografías, alfajores,
stickers, globos, barriletes, banderas, prendedores,
biromes, llaveros, gorros, remeras, folletos, botellas
de agua, zeppelins, helicópteros, ambulancias y
avionetas, con esas leyendas estampadas, dándoles
publicidad específicamente en las sedes del Instituto
Nacional de Estadística y Censo, y de la Corporación
del Mercado Central de Buenos Aires; en su despacho de
la Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía y
Finanzas Públicas de la Nación; en las ambulancias del

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Centro Médico del Dr. Ramón Carrillo, en una carrera
de la categoría “Procar 4000” en el Autódromo de
Buenos Aires; en distintos estadios de futbol; en los
viajes realizados por Mario Guillermo Moreno en su
carácter de Secretario de la Secretaría de Comercio
Interior a la República de Angola (en marzo y mayo de
2012), a la República Socialista de Vietnam (en
octubre y noviembre del año 2012), y a la Ciudad de
Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, en
oportunidad del arribo de la Fragata Libertad en enero
de 2013; en su concurrencia a la Apertura de las
Sesiones Ordinarias del Congreso de la Nación de
fechas 1° de marzo de 2012 y 1° de marzo de 2013, y en
su participación en la inauguración de una Unidad
Básica en el Barrio “Las Cañitas”, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en el mes de abril del año 2012”.
La querella refirió que para su accionar,
Mario Guillermo Moreno: “…ha creado una situación
objetiva tendiente a generar odio y persecución,
induciendo a actuar contra dicho grupo empresarial, ya
que otros funcionarios públicos –al igual que
agrupaciones políticas afines y ciudadanos en general-
han exhibido elementos con las mismas frases en
diversos sitios públicos. Para el despliegue de dicho
accionar Mario Guillermo Moreno contó con la
colaboración del directorio de la Corporación del
Mercado Central de Buenos Aires, integrado por el
Presidente Carlos Alberto Martínez, el Vicepresidente
Fabián Enrique Dragone, y el Gerente General Guillermo
Rubén Cosentino, quienes habrían utilizado recursos
del erario público para la adquisición del material de
propaganda contra dicho grupo empresarial, por la suma
185.559,37.-)” y que “tal material fue adquirido y
abonado directamente por dicha corporación, lo cual
dista del fin que les fue encomendado en esa entidad
interestadual como representantes del Gobierno
Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad

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Autónoma de Buenos Aires”.

La parte querellante afirmó que “se ha
establecido que los gastos que figuran en las órdenes
de pago que obran como documentación reservada y que a
continuación se detallan, que resultan firmadas por
los integrantes del directorio y el Gerente General de
la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires
fueron realizados para concretar el accionar antes
descripto: 1. Nro. 015852 de fecha 16/09/11 por medio
de la cual se abonó a la firma “Servicios Textiles” de
Mario Grella la factura “C”, nro. 0002-0000074 de
fecha 14/09/11, la suma de quince mil seiscientos
dieciséis pesos ($ 15.616) en concepto de “Campaña de
difusión y propaganda (Gorras, Cartel)”; 2. Nro.
015881, de fecha 23/09/11, a través de la cual se
abonó a la firma “Servicios Textiles” de Mario Grella
la factura “C” nro. 0002-0000075 de fecha 15/09/11, la
suma de trece mil seiscientos sesenta y cuatro pesos
($ 13.664) en concepto de “difusión y propaganda”; 3.
Nro. 091842, de fecha 28/11/12, por cuyo medio se
abonó a la firma “Servicios Textiles” de Mario Grella
la factura “C” nro. 0002-0000081, de fecha 08/11/12,
la suma de dieciséis mil trescientos noventa y seis
pesos con ochenta centavos ($ 16.396,80) en concepto
de “Gorras de Publicidad y Difusión”; 4. Nro. 019991,
de fecha 28/11/12, por medio de la cual se abonó a la
firma “Servicios Textiles” de Mario Grella, la factura
“C” nro. 002-0000081, de fecha 20/11/12, la suma de
dieciséis mil trescientos noventa y seis pesos con
ochenta centavos ($ 16396.80) en concepto de “Gorras
de Publicidad y Difusión”. 5. Nro. 020737, de fecha
22/02/13 por medio de la cual se abonó a la firma
“Servicios Textiles” de Mario Grella las facturas “C”
nro. 0002-000000124, de fecha 06/02/13, en concepto de
“Artículos de publicidad y Difusión” y nro. 0002-
00000127, de fecha, 08/02/13, en concepto de
“Artículos de publicidad y difusión”, la suma de doce
mil ochocientos ochenta y tres pesos con veinte
centavos ($ 12.883,20). 6. Nro. 020960 de fecha

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14/03/13, por la cual se abonó a la firma “Servicios
Textiles” de Mario Grella la factura “C” nro. 0002-
00000151 de fecha 01/03/13, la suma de ocho mil
novecientos setenta y nueve pesos con veinte centavos
($ 8979,20) en concepto de “indumentaria deportiva
estampadas”; 7. Nro. 020531, de fecha 24/01/13, por
medio de la cual se abonó a la firma “Servicios
Textiles” de Mario Grella las facturas “C” nro. 0002-
00000113 de fecha 13/12/12 en concepto de “remeras
impresas” y nro. 0002-00000115 de fecha 12/12/12 en
concepto de “remeras”, la suma de diez mil setecientos
treinta y seis pesos ($ 10736); 8. Nro. 020251, de
fecha 19/12/12, por medio de la cual se abonó a la
firma “Servicios Textiles” de Mario Grella la factura
“C” nro. 0002-00000111, de fecha 04/12/12, la suma de
cinco mil trescientos sesenta y ocho pesos ($ 5368),
en concepto de “indumentaria publicitaria”; 9. Nro.
020185, de fecha 12/12/12, por medio de la cual se
abonó a la firma “servicios textiles” de Mario Grella
la factura “C” nro. 0002-00000110, de fecha 29/11/12,
la suma de siete mil quinientos quince pesos con
veinte centavos ($ 7515,20) en concepto de “pecheras
de publicidad y propaganda (seguridad)”; 10. Nro.
abonó a la firma “Artesanías RZ” de Rosario Zungri, la
factura “B” nro. 0001-00000071, de fecha 13/09/11, la
suma de dieciocho mil cuatrocientos treinta y seis
pesos con cincuenta y tres centavos ($18.436,53) en
concepto de “Artículos Publicitarios”; 11. Nro.
abonó a la firma “Artesanías Rz” de Rosario Zungri, la
factura “B” nro. 0001-00000072, de fecha 14/09/11, la
suma de dieciocho mil ciento noventa y seis pesos con
cincuenta y tres centavos ($ 18.196,53) en concepto de
“Artículos Publicitarios”; 12. Nro. 015908 de fecha
28/09/11, por medio de la cual se abonó a la firma
“Artesanías RZ” de Rosario Zungri, la factura “B” nro.
0001-00000073, de fecha 15/09/11, la suma de dieciocho
mil ciento noventa y seis pesos con cincuenta y tres

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centavos ($ 18.196,53) en concepto de “Artículos

Publicitarios”. 13. Nro. 016117, de fecha 11/10/11,
por medio de la cual se abonó a la firma “Aurea
Imaging SRL – BA Zeppelín”, la factura “B” Nro.
0000052, de fecha 11/10/11, la suma de siete mil
ciento cincuenta y siete pesos con seis centavos ($
7157,06) en concepto de “Zeppelín 6.5m e inflado gas
helio 16 m3. Instalación”; 14. Nro. 016305, de fecha
02/11/11, por medio de la cual se abonó a la firma
“Aurea Imaging SRL– BA Zeppelin” la factura “B” nro.
00000055, de fecha 19/10/11, la suma de tres mil
novecientos setenta pesos con cuarenta y tres centavos
($ 3.970,43) en concepto de “inflado Zeppelín 6.5m,
Reparación”. 15. Nro. 018211, de fecha 28/05/12, por
medio de la cual se abonó a la firma “Aurea Imaging
SRL - BA Zeppelin” las facturas “B” nro. 0000002, de
fecha 04/05/12, en concepto de “Zeppelin 6.5m con
impresión en dos caras, Inflado gas helio 1-2-12”,
nro. 0000003, de fecha 04/05/12, en concepto de “carga
gas helio zeppelín 6.5m 18-3-12” y nro. 0000004, de
fecha 04/05/12, en concepto de “inflado gas helio
zeppelín 6.5m”, la suma de quince mil ochocientos
veintisiete pesos con catorce centavos ($ 15.827,14);
16. Nro. 018475, de fecha 27/06/12, por medio de la
cual abonó a la firma “Globo Center” de Mónica
Grebsky, la factura “B” nro. 0001-00002400, de fecha
15/12/12, al suma de cinco mil setecientos ochenta y
cuatro pesos con setenta y cinco centavos ($ 5784,75)
en concepto de “Globos 12’ imp 2 colores/ 2 caras,
soportes plásticos”; 17. Nro. 018513, de fecha
29/06/12, por medio de la cual se abonaron a Fabián
Enrique Dragone –Vicepresidente de la Corporación del
Mercado Central- en concepto de rendición de viáticos
y publicidad, la factura “C” nro. 0001-00002873, de
fecha 26/01/12, la suma de cuatrocientos ochenta pesos
($480), en concepto de “remeras” de la firma “SOS
Publicidad” de Salvador Salvadores, nro. 0002-00001207
de fecha 11/04/12, la suma de mil novecientos sesenta
pesos ($ 1960) en concepto de “Bolígrafos Grafica” de

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la firma “One Express Regalos Empresariales” de Sergio
Milgram.”.
Efectuada la precedente introducción, cabe
mencionar que los jueces no están obligados a seguir a
las partes en todas sus alegaciones sino sólo con
relación a aquéllas que resulten pertinentes y
conducentes para la solución del caso (Fallos:
295:970, 300:522, 306:2174, 310:2012, 310:1835,
326:2135, 327:525, 327:3157, 329:1951 y 329:3373 entre
muchos otros).
La defensa de Guillermo Rubén Cosentino
consideró que se vulneró en el caso la garantía del
juez natural.
A fin de fundar su postura, la recurrente
indicó que el “a quo” tuvo por acreditado que el hecho
aconteció en la provincia de Buenos Aires, razón por
la cual el T.O.C.F. Nro. 5 carece de competencia
territorial para juzgar los sucesos que se investigan
en estas actuaciones.
Al respecto, cabe recordar que dicho planteo
no resulta novedoso en el marco de las presentes
actuaciones. En efecto, con fecha 3 de julio de 2012
la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San
Martín, Pcia. de Buenos Aires, resolvió la contienda
negativa de competencia suscitada entre el Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de
Morón Nro. 2 y el Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal Nro. 11 de esta ciudad de Buenos
Aires, y asignó el conocimiento de las actuaciones al
nombrado en último término (Cfr. fs. 406/406vta.).
Posteriormente dicho planteo de incompetencia
fue reeditado por las defensas de los imputados
Guillermo Rubén Cosentino y Mario Guillermo Moreno,
oportunidad en la cual el “a quo” no hizo lugar a la
declinatoria de competencia en favor de la justicia
federal con jurisdicción en Morón, Pcia. de Buenos
Aires (Cfr. resolución del 10 de febrero de 2017, fs.
2747/2749). Dicha resolución fue recurrida en casación
y el recurso fue rechazado por inadmisible con fecha 8

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de marzo de 2017 por los jueces de la instancia

anterior. Interpuesta la queja correspondiente, esta
Alzada no le hizo lugar (Cfr. C.F.C.P, Sala IV, Reg.
230/17, Rta. 28/3/2017) y posteriormente se declaró
inadmisible el recurso extraordinario federal (Cfr.
C.F.C.P, Sala IV, Reg. 467/17, Rta. 8/5/2017),
resolución que adquirió firmeza al ser declarado
inadmisible el recurso de queja presentado ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Cfr. C.S.J.N.,
causa CFP 4723/2012/15/1/RH9 rta. 10/10/2017).
A ello cabe agregar que el Máximo Tribunal ha
afirmado que “Más allá de la calificación legal que en
definitiva corresponda asignar a los hechos motivo de
la contienda, a los fines de discernir la competencia,
debe tenerse en cuenta los distintos lugares donde
pudieron desarrollarse actos eventualmente relevantes
y la cuestión debe resolverse atendiendo a razones de
economía procesal y mejor administración de justicia”
(Cfr. C.S.J.N., CCC 045140/2013/1/CS00116/02/2016
Incidente Nº 1 “SCHWARTZ, HUGO DAMIAN Y OTROS
s/INCIDENTE DE INCOMPETENCIA”, Rta. 16/02/2016).
Así las cosas, la cuestión traída a estudio
fue zanjada oportunamente. Tampoco se advierte que la
recurrente haya esbozado nuevos argumentos que
habiliten un reexamen de la misma, ni que demuestren
la violación de la garantía de juez natural traída en
consideración. Por lo tanto, el planteo de nulidad por
violación de la garantía de juez natural no tendrá
recepción favorable.
Las defensas reeditaron el planteo de falta
de acción de la parte querellante en las presentes
actuaciones.
Inicialmente, la cuestión relativa a la
validez de la participación de la querella en
solitario (y sin impulso inicial de la acción penal
por el Ministerio Público Fiscal en las presentes
actuaciones), ya fue zanjada por el voto mayoritario
de esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal
(Cfr. fs. 551/560vta.; C.F.C.P., Sala IV, Reg.

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1276.14.4, rta. 24/6/14).
En esa oportunidad, los pretensos
querellantes habían interpuesto recurso de casación en
contra de la resolución que había dispuesto el archivo
de las actuaciones por ausencia de impulso inicial por
parte del representante del Ministerio Público Fiscal.
La mayoría de este tribunal (con integración
parcialmente distinta a la actual y con la disidencia
del suscripto) resolvió hacer lugar al recurso de
casación interpuesto, anular la resolución recurrida y
remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de
que dicte un nuevo pronunciamiento conforme a los
lineamientos expuestos (Reg. 1276.14.4, rta. 24/6/14
ya citado). Dicha resolución se encuentra firme al
haber sido rechazado el recurso de queja por
denegación del recurso extraordinario federal deducido
por la Sra. Fiscal General ante esta Cámara Federal de
Casación Penal (Cfr. C.S.J.N., CSJ 2033/2014/RH1
“Moreno, Mario Guillermo s/recurso de casación”, Rta.
1/12/15).
A su vez, con fecha 23 de diciembre de 2015
esta Sala IV (con la misma integración parcialmente
distinta de la actual) se volvió a pronunciar sobre
idéntica cuestión. En dicha ocasión destaqué que “la
cuestión traída a estudio ya fue resuelta en la
anterior intervención de esta Sala IV, en el sentido
opuesto al adoptado, ahora, por el a quo. En aquella
oportunidad esta Sala determinó, por mayoría, que en
el caso la investigación se encuentra habilitada por
la actuación en soledad de la querella (cfr. Reg.
1276/14, rta. 24/06/14). Por las razones expuestas,
adhiero a la solución propuesta por el doctor Juan
Carlos Gemignani, que ya cuenta con la adhesión del
doctor Gustavo M. Hornos”. Asimismo, el tribunal
resolvió “Hacer lugar al recurso de casación
interpuesto por los querellantes Dres. Alejandro Pérez
Chada y María Masanti, ANULAR la decisión recurrida,
APARTAR a la Sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y correccional Federal del

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conocimiento de la presente causa y estar a lo

resuelto a fs. 13/17vta. de esta incidencia,
declarando válido el decreto de fs. 600/601 y todos
los actos procesales dictados en consecuencia” (Cfr.
C.F.C.P., Sala IV, Reg. 2464/15, que se encuentra
firme).
Sin perjuicio de lo expuesto, la intervención
del suscripto en esta oportunidad ha sido determinada
por la resolución dictada por la Sala I de la C.F.C.P.
con fecha 16 de octubre de 2018, Reg. 1068/18, Cfr.
fs. 3954/3955.
En otro orden de ideas, la defensa de Dragone
cuestionó la decisión del “a quo” de no hacer lugar a
la excepción de falta de acción interpuesta.
Concretamente, consideró que el Tribunal Oral
no se encontraba habilitado para dictar una sentencia
condenatoria por el delito de peculado en perjuicio de
la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires,
cuando ello fue impulsado solamente por el “Grupo
Clarín S.A.”. Indicó que para rechazar su planteo el
tribunal se amparó en un excesivo rigor formal sin que
mediare acusación fiscal y sin atender a la correcta
legitimación de la empresa que acusó por un delito
cometido contra un ente estatal. Así, entendió que
antes de dictar la sentencia el tribunal debió
analizar si una empresa puede querellar por un delito
de peculado cometido contra un organismo del estado.
Al expedirse sobre el planteo, el tribunal de
la instancia anterior declaró que dicha excepción
resulta extemporánea (Cfr. fs. 3665) en virtud de lo
previsto por el Art. 339 y ss. del C.P.P.N.
De allí que los jueces de la instancia previa
entendieron que la facultad de plantear la excepción
de falta de acción “ha precluído con anterioridad al
10 de febrero del corriente año (2017), fecha en que
se difiriera el inicio de la audiencia oral y
pública…, teniendo en consideración el límite temporal
establecido por la literalidad del Art. 358 del Código
Procesal Penal de la Nación”.

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No obstante lo expuesto, los jueces
sentenciantes coincidieron en que dicha preclusión no
resulta terminante siempre y cuando sobrevenga una
nueva circunstancia que torne admisible la excepción
de falta de acción, situación que no observaron en el
caso. Ello, habida cuenta que en el supuesto en
estudio, la defensa de Dragone planteó la excepción
indicada en virtud de “la lectura de un expediente
civil incorporado al debate como prueba” y señaló que
“las constancias que obran en el expediente FSM
12067597/2012 caratulado “Arte Gráfica Editorial
Argentina SA c/CMCBA y otros s/daños y perjuicios” del
registro del Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y
Contencioso Administrativo de San Martín, no se
presentan como sobrevinientes a la oportunidad del
citado artículo 358, ni tampoco desconocidas por la
parte que así las invoca, ya que justamente dichas
actuaciones fueron ofrecidas para su ingreso al
plenario por esa misma defensa en el curso del plazo
previsto por el artículo 354 del Código Procesal Penal
de la Nación, y luego aceptadas por el Tribunal…”.
Así, en función del instituto de la
preclusión (Art. 339 inc. 2 y 358 a “contrario sensu”
del C.P.P.N.), los jueces rechazaron el planteo
efectuado por la defensa (Cfr. fs. 3665/3665vta.).
Al respecto, conforme lo sostuvo el “a quo”,
el expediente civil mencionado por la parte no
constituye una nueva circunstancia llevada al juicio
oral, toda vez que precisamente dicha causa civil ya
había sido ofrecida como prueba previo a la
celebración de la audiencia de debate, en la
oportunidad prevista por el Art. 354 del C.P.P.N.
Por lo demás, la impugnante, a fin de fundar
la excepción de falta de acción impetrada con
fundamento en la ausencia de interés del “Grupo Clarín
S.A.” para querellar en autos, citó los fallos de esta
C.F.C.P. “Pérez, Marcelo Oscar y otros s/recurso de
casación” (Sala III, Causa Nro. 389/13, Reg. 1619/13,
Rta. 12/09/13) y “San Felice, Osvaldo José s/recurso

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de casación” (Sala IV, Causa Nro. 6945/2016/1/CFC1,

Reg. 1289/17, Rta. 27/9/17).
Los precedentes mencionados se refieren a la
facultad de querellar del Colegio Público de Abogados
de Capital Federal (Causa “Pérez”) en un caso en que
se investiga una maniobra “en la que presuntamente
habría intervenido –entre otras- una persona simulando
tener otra identidad y careciendo de título de
abogado” y en el otro al accionista de una empresa
hotelera que denunció haber sido “arbitrariamente
descartado del proceso licitatorio para proveer del
servicio de hospedaje para tripulaciones de posta… de
una aerolínea pese a haber ofertado el mejor precio”
(Causa “Sanfelice”).
Como se observa, dichos fallos no guardan
relación de sustancial analogía con las presentes,
razón por la cual las soluciones que allí se adoptaron
no resultan de aplicación al caso de autos.
A su vez, las defensas se agraviaron por
considerar que la parte querellante no puede
constituirse como tal, habida cuenta que el delito por
el cual resultaron condenados los imputados es un
delito que afecta a la administración pública y no a
particulares como argumentaron que ocurre en autos.
Dicho agravio no habrá de prosperar teniendo
en cuenta que la acusación de la querella fue por los
hechos que la damnificaron y que surgen del
requerimiento de elevación a juicio de fs. 2593/2607 y
a fs. 3377vta./3380 que fueron individualizados en el
acápite I del presente.
En cuanto a la subsunción típica aplicable a
dichos hechos, en la oportunidad mencionada la
querella señaló que “En mérito de lo expuesto, y
teniendo en cuenta que lo provisional de la
calificación legal no impide su eventual modificación
al momento de acusar en el debate en tanto se respete
la plataforma fáctica, las conductas atribuidas a los
imputados encuadran –a juicio de esta parte- en los
tipos penales de incitación a la violencia colectiva –

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art. 212 del CP- y peculado –art. 261 CP-, en concurso
real –art. 55 CP- y deberán responder por ellos en
calidad de coautores –art. 45 CP-.”
A fin de resolver este tramo de la
impugnación, cabe indicar que el artículo 82 del
Código Procesal Penal de la Nación prescribe que “toda
persona con capacidad civil particularmente ofendida
por un delito de acción pública tendrá derecho a
constituirse en parte querellante”. Sobre el
particular, he sostenido que “la expresión
‘particularmente ofendido’ abarca tanto al titular del
bien jurídico que resulta lesionado por el obrar
investigado —sujeto pasivo del delito—, como así
también a quien resulte damnificado, por haber sufrido
un perjuicio real y concreto que lo habilita para
accionar” (cfr. causa Nº 11.439 “Macri, Mauricio
s/recurso de casación”, reg. nro. 286/12, rta.
14/03/12; causa nº CFP 12063/2012/1/CFC1 “De Jauregui,
Ignacio s/recurso de casación”, reg. nº 238/15.4, rta.
2/03/2015; causa nº CFP 13345/2012/1/CFC1 “Pretenso
Querellante: AFIP s/legajo de apelación”, reg. nº
774/2015.4, rta. 28/04/2015; causa CCC
66095/2013/1/1/CFC1 “Seidler, Aldo Emilio s/recurso de
casación”, reg. nro. 758/16.4, rta. 23/06/2016; causa
nº CPE 921/2012/3/CFC1 “Bossio, Diego s/recurso de
casación”, reg. nº 883/16.4, rta. 07/07/2016 y CFP
10703/2011/CFC1, caratulada: “ARTACHO, María Alejandra
s/recurso de casación”, reg. nº 1969, rta. 13/12/2018,
todas de esta Sala IV de la C.F.C.P., de aplicación en
lo pertinente al caso, entre muchas otras).
En ese orden de ideas, esta Cámara Federal de
Casación Penal ha establecido que “la invocación del
bien jurídico protegido para determinar la
legitimación procesal activa no resulta una pauta
definitoria, puesto que no se ha de excluir la
protección subsidiaria de otros bienes garantizados,
ya que siempre que se derive un perjuicio directo y
real, quien lo sufre se encuentra legitimado para
ejercer el rol de querellante […]. Son situaciones en

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las que existe una suerte de desprendimiento, por el

cual el sujeto pasivo típico no coincide con el
eventual “ofendido” o titular del bien jurídico
lesionado que se encuentra protegido por la norma
penal y, no obstante ello, está facultado para
constituirse en parte querellante” (cfr. causa nº
15.900, “B., G. M. y otros s/recurso de casación”,
reg. nº 923.4, rta. el 4/06/2013; causas CFP
12063/2012/1/CFC1, CFP 13345/2012/1/CFC1 y nº
6945/2016/1/CFC1 antes citadas; causa CFP
5400/2013/1/CFC1 “Pretenso Querellante: AFIP s/legajo
de apelación”, reg. nº 361/2015.4, rta. el 13/03/2015;
y causa nº 4171/2016/1/CFC1 “Echegaray Ricardo Daniel
s/recurso de casación”, reg. nº 815/17.4, rta.
29/6/17, todas de esta Sala IV de la C.F.C.P., entre
otras).
En virtud de ello, atento el concreto objeto
procesal materia de acusación en las presentes
actuaciones, que fue detallado en el presente acápite,
se demostró el interés legítimo de la querella,
pretensión acusatoria que fue reeditada en esta
instancia al interponer recurso de casación contra la
sentencia del “a quo” y en oportunidad de la audiencia
oral prevista en los Arts. 465 y 468 del C.P.P.N.
Por lo expuesto, se verifica en la causa una
acusación válida por quien se encuentra debidamente
constituido como parte querellante. Así, la
jurisdicción del tribunal de la instancia anterior se
encontraba debidamente habilitada y, en dicho
contexto, en función del principio de “iura novit
curia” calificó los hechos que constituían la
acusación de la querella –cuya plataforma fáctica se
mantuvo incólume- conforme del derecho que consideró
aplicable al caso.
Más aún, cabe indicar que el tribunal
compartió una de las calificaciones propuestas
oportunamente por la acusación (peculado, Art. 261,
primer párrafo del C.P.) en virtud de la plataforma
fáctica que se les atribuyó a los imputados en el

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correspondiente requerimiento de elevación a juicio y
durante la etapa de debate.
Por ello, no se hará lugar a este tramo de la
impugnación.
La defensa de Cosentino se quejó de la
integración del tribunal “a quo”. Consideró que
resultó inválido lo actuado al no haber existido
deliberación en decisiones trascendentales del
proceso. También entendió que resulta inválido lo
actuado a partir de la excusación y apartamiento del
juez Oscar Hergott. Así, evaluó que se violó en el
caso la garantía del juez natural.
En cuanto a la supuesta falta de deliberación
entre los tres jueces sobre diversas cuestiones, la
defensa efectuó su planteo en forma general y sin
individualizar en forma concreta en qué actos
procesales habría sido perjudicada por dicha
circunstancia. Más aún, de la transcripción de las
palabras del doctor Hergott que dicha parte efectúa
sobre la situación preexistente en el tribunal, surge
que no se ha podido establecer consenso “en cuestiones
meramente administrativas” (Cfr. fs. 3739/3740) y sin
hacer referencia a cuestiones de fondo.
Cabe recordar que la inhibición del doctor
Hergott para seguir entendiendo en las presentes fue
tratada por vía incidental; se hizo lugar a su
pretensión y se designó al juez sustituto, doctor
Martínez Sobrino, quien ya había sido designado como
cuarto juez de la causa.
En cuanto a la intervención del doctor
Martínez Sobrino en lugar del doctor Oscar Hergott en
la audiencia de debate, no puede soslayarse que la
garantía de juez natural (art. 18 de la C.N.) opera
como resguardo del derecho del imputado a un juicio
justo y ante un tribunal imparcial (art. 10 de
D.U.D.H., art. 26, II de D.A.D.H, art. 8.1 de la
C.A.D.H. y art. 14.1 del P.I.D.C. y P). Dicho derecho
se vio garantizado en la presente causa.
Asimismo, se designó como juez pleno a

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Martínez Sobrino, quien ya había sido nombrado cuarto

juez –nombramiento que ya había sido avalado por las
partes-, circunstancia que fue notificada con fecha 4
de septiembre de 2017 (Cfr. fs. 3068). Dicha
designación mantuvo en todo momento el fin último de
llevar a cabo el juicio oral y público, garantizó el
derecho que le asiste a toda persona a la que se le
sigue un proceso penal en su contra, a ser juzgado en
un plazo razonable y a definir su situación ante la
ley y la sociedad.
En su razón, ningún óbice legal se registró
en la intervención del juez Dr. José Martínez Sobrino
para integrar el Tribunal Oral en lo Criminal Federal
Nro. 5 de esta ciudad que juzgó los hechos traídos en
revisión, siendo de aplicación al caso, en lo
pertinente y aplicable, las consideraciones efectuadas
por el suscripto sobre el particular (C.F.C.P., Sala
IV, causas Nro. 14.116 “Bettolli, José Tadeo Luis y
otros s/ recurso de casación”, rta. 10/9/2013, Reg.
1649 y FMZ 96002460/2012/TO1/39/CFC13, caratulada:
“Ortuvia Salinas, Enrique Manuel y otros s/recurso de
casación”, Rta. 24/2/2017, Reg. 112/17, entre otras.).
Por ende, no resulta plausible hacer lugar a
la nulidad impetrada.
II) Analizadas las cuestiones de forma,
corresponde ingresar al estudio de los agravios de
fondo planteados por las partes.
Las partes no cuestionaron la acreditación de
la secuencia fáctica que integra los hechos objeto de
la acusación, con excepción de la defensa de Dragone
que destacó que el nombrado no reconoció como propias
las firmas en los documentos que se le atribuyen e
invocó el principio “in dubio pro reo” solicitando su
absolución.
En dicho sentido, cabe recordar que el “a
quo” tuvo por probado que “Mario Guillermo Moreno,
Carlos Alberto Martínez, Fabián Enrique Dragone y
Guillermo Rubén Cosentino, en forma conjunta y
organizada, realizaron las maniobras que detallaremos

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seguidamente, y a través de ellas sustrajeron dinero
perteneciente a la Corporación del Mercado Central de
Buenos Aires” (Cfr. fs. 3677vta.).
En particular, los jueces sentenciantes
tuvieron por acreditado que “Mario Guillermo Moreno en
su carácter de Secretario a cargo de la Secretaría de
Comercio Interior y, conforme lo dispuesto por el
artículo 3° del Decreto 1597/2006, a cargo de realizar
el seguimiento de las políticas que desarrollaba la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires;
asistía los días jueves a dicha sede a fin de
participar de las reuniones que allí se desarrollaban”
(Cfr. fs. 3677vta.).
También tuvieron por demostrado que “a
dichas reuniones asistía Carlos Alberto Martínez, en
su carácter de Presidente de la Corporación del
Mercado Central de Buenos Aires, Fabián Enrique
Dragone, en su carácter de Vicepresidente de la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, y
Guillermo Rubén Cosentino en carácter de Gerente
General de la Corporación del Mercado Central de
Buenos Aires. Que en las referidas reuniones, las
cuales conforme se probó en el debate se realizaban
los días jueves por ser el día que Moreno podía
asistir, de donde se infiere que aquellas estaban
supeditadas en cuanto a su oportunidad a la
disponibilidad y voluntad de este, extrayéndose de
aquí el papel relevante de Moreno respecto de los
otros imputados, por lo que su calificación como úno
más´ aludida por alguno de los testigos en el debate
debe ser rechazada, pues su figura era, cuando menos
´primus inter pares´. Que se encuentra probado que en
dichas reuniones se discutió y acordó la compra de
material de propaganda -con dinero de propiedad del
estado- impresos con la leyenda Ćlarín Miente´ y
Ćlarín Miente - Comunidad del Mercado Central´” (Cfr.
fs. 3677vta./3678).
Cabe indicar que en oportunidad de formular
su alegato, la parte querellante consideró, con

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fundamento en “las pautas mensurativas de los arts. 26

y 41 del C.P., especialmente su actitud posterior al
delito y el rol desempeñado…” que “…no hay necesidad
preventiva de punición y de allí que no exista
merecimiento de una pena en el accionar de Martínez”,
quien al momento de los hechos se desempeñaba como
presidente de la Corporación del Mercado Central de
Buenos Aires. Por dichas razones, solicitó la
absolución de Carlos Alberto Martínez” (Cfr. fs.
3547vta. y 3549).
Al respecto, el tribunal de la instancia
anterior consideró que “las razones expuestas por el
letrado apoderado de la parte querellante no cumplen
con la logicidad y fundamentación suficiente para
considerar válida su pretensión; ya que a tenor de los
argumentos esgrimidos, ella se presenta arbitraria y
no constituye una derivación razonada del derecho
vigente en función, no sólo de las constancias
comprobadas en el debate, sino… de los argumentos que
justamente esa parte ha venido sosteniendo…” (Cfr. fs.
3669vta./3670). Por ello, resolvió “anular
parcialmente el alegato de la parte querellante por
falta de motivación suficiente (artículos 123, 166 y
ss., del Código Procesal Penal de la Nación); y en
consecuencia, no existiendo una acusación válida
respecto de Carlos Alberto Martínez, dictaremos su
absolución (artículo 45 del Código Penal de la Nación,
261, primer párrafo, del Código Penal de la Nación, y
artículo 402 del Código Procesal Penal de la Nación)”
–Cfr. fs.3670vta. y punto dispositivo III de la
sentencia impugnada.
Los motivos en los que el “a quo” fundó la
declaración de nulidad parcial del alegato de la
querella no resultan extensivos a la totalidad del
acto referido (tal como solicitaron las defensas),
toda vez que dicha nulidad radicó, precisamente en la
ausencia de acusación por parte de la querella en lo
que respecta a Martínez.
Sin perjuicio de la absolución de Martínez

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(por los motivos expuestos), se tuvo por probado que
al momento de los hechos Mario Guillermo Moreno se
encontraba a cargo de la Secretaría de Comercio
Interior, Fabián Enrique Dragone estaba a cargo de la
vicepresidencia de la Corporación del Mercado Central
de Buenos Aires y Guillermo Rubén Cosentino era el
Gerente General de dicha Corporación.
A fin de tener por debidamente acreditados
los hechos descriptos, el “a quo” analizó las
declaraciones testimoniales prestadas por Horacio
Lombardi, Miguel Antonio Jobe, Gastón Alfredo Laigle,
Salvador O. Salvadores, Sergio Adrián Milgram, Mónica
Inés Grebsky, Marcelo Cascales, Mario Grella, Miguel
Ángel Grella y José Antonio Zungri, quienes declararon
en el debate.
Los jueces de la instancia precedente también
consideraron las manifestaciones de los testigos
Patricia Bullrich, Damián Cassino, Ricardo Gil
Lavedra, Néstor Horacio Lombardi, Silvana Miryam
Giudici, Miguel Antonio Jobe, Rodolfo Fabián Zeta,
Gastón Alfredo Laigle, Federico Pinedo, Marta Gabriela
Michetti, Eduardo Pablo Amadeo y Juan Francisco
Casanas (Cfr. fs. 3687vta. y ss).
Asimismo, el tribunal evaluó la prueba
documental reservada en Secretaría (las órdenes de
pago con sus correspondientes facturas detalladas a
fs. 3682/3684vta.), así como por la pericia contable
de fs. 2864/2869, agregada al debate oral a fs.
3200vta. referenciada en la sentencia a fs.
3687/3687vta. y el resto de la prueba y de las
fotografías y filmaciones agregadas a la audiencia
oral a fs. 3199vta./3202.
En base a ello, se tuvo por demostrado en el
debate que Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique
Dragone y Guillermo Rubén Cosentino participaron de
las reuniones que se realizaban los días jueves en la
sede de la Corporación del Mercado Central de Buenos
Aires en las cuales se discutió y decidió la compra de
diversos elementos, que figuran en las facturas

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aportadas como prueba a la audiencia oral y

oportunamente reservadas en secretaría (remeras,
gorras, carteles, biromes, globos, llaveros y
zeppelins, con las leyendas “Clarín Miente” y “Clarín
Miente – Comunidad del Mercado Central), por la suma
185.559,37) que sustrajeron, al utilizar para ello
dinero de dicha corporación, a través de la cuenta
nro. 1010/0 que poseía en el Banco de la provincia de
Buenos Aires, y en algunos casos dinero en efectivo.
Las defensas de los imputados también
cuestionaron que los jueces de la instancia previa
enmarcaron en el delito de peculado (Art. 261, primer
párrafo del C.P.) a los hechos que se les atribuyen a
Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique Dragone y
El tribunal “a quo” optó por la calificación
legal de peculado toda vez que, como se indicó en la
sentencia, la conducta de haber utilizado recursos del
erario público para la compra de los elementos por
fuera de los fines que habían sido establecidos por
las autoridades competentes se condice con la acción
típica que requiere dicho delito. Se señaló que el
verbo sustraer “pretende una maniobra mediante la cual
se quiera separar o apartar de la esfera de custodia
de la administración pública los caudales confiados;
en consecuencia, la operación en cuestión comprende,
en sí misma, una conducta disvaliosa que afectó el
normal funcionamiento de la administración pública,
toda vez colocó los bienes fuera del ámbito en donde
se encontraban previamente, más allá de cual haya sido
el destino real de éstos… el instante de la
sustracción constituye el momento consumativo del
peculado, sin que tenga relevancia típica el destino
final de los bienes malversados” (Cfr. fs. 3698vta.).
En función de lo expuesto por el “a quo”,
cabe mencionar que los tipos penales legislados en los
artículos que componen el Capítulo VII del Título XI

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del Código Penal, titulado “delitos contra la
administración pública” se “bifurcan en una doble
dimensión: por una parte, constituyen una infracción
del deber de probidad de los funcionarios en el manejo
de los fondos públicos, que por razón de sus cargos
les están confiados, y por otra, implican una lesión
de los intereses patrimoniales del Estado…” (Cfr.
Buompadre, Jorge E. “Malversación de caudales
públicos”, publicado en “Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial”, tomo 10, Artículos 237/274. Parte
Especial, dirección David Baigún y Eugenio Raúl
Zaffaroni, coordinación Marco Antonio Terragni,
Hammurabi, 1ª edición, Buenos Aires, 2010, págs.
645/656).
La acción típica descripta en el art. 261,
primer párrafo del C.P., consiste en “sustraer
caudales o efectos públicos cuya administración,
percepción o custodia le ha sido confiada a un
funcionario público por razón de su cargo…” (Cfr.
Buompadre, ob. cit., págs. 645/656).
En ese sentido, también se ha dicho que el
verbo típico sustraer “remite a la idea de que el
objeto debe ser separado o apartado de la esfera de la
administración pública en la que legalmente se
encuentra. Implica poner el bien fuera del alcance de
la custodia en que fue colocado. Es importante tener
en cuenta que la sustracción no implica meramente un
cambio de destino dentro de la administración, se
exige que el bien sea extraído de ese ámbito…. Lo
relevante es que se aparta, separa o extrae, sin
perjuicio de la existencia o no de una finalidad en
particular –de apoderamiento, apropiación incluso de
restitución- que exceda la mera vulneración del
vínculo administrativo en cuestión, y sin resultar
necesario para la configuración típica que el sujeto
activo se haya enriquecido personalmente a través de
dicha sustracción” (Cfr. DÁlessio, Andrés José;
Divito, Mauro A. “Código Penal de la Nación. Comentado

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y Anotado”. Ed. La Ley, Tomo II, Buenos Aires, 2011,

pág. 1298).
Otros autores señalan que la acción típica
del delito de peculado consiste en “sustraer, lo cual
significa extraer o quitar los bienes de la tenencia
en la esfera administrativa en que ellos han sido
colocados por las leyes, reglamentos u órdenes
legítimas” (Cfr. Creus, Carlos y Buompadre, Jorge
Eduardo, “Derecho Penal, Parte especial 2., 7ª edición
actualizada y ampliada”. Ed. Astrea, Bs. As., 2007,
pág. 314). Por su parte, Donna define el término con
la idea de “separar o apartar los bienes de la esfera
de la actividad patrimonial de la administración
pública” (Donna, Edgardo A. “Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo III, Segunda edición actualizada”. Ed.
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2012, pág. 320).
Así, como lo sostuvo el tribunal, en el “sub
examine” se satisfizo el verbo típico requerido por la
figura que prevé el delito de peculado.
En cuanto a la faz objetiva que requiere la
estructura del tipo penal, el “a quo” recordó que el
delito indicado requiere como condición del sujeto
activo su calidad de funcionario público. En efecto,
el delito de peculado “…sólo puede cometerse en la
medida que la entrega en confianza de los bienes al
funcionario público haya sido en razón de su cargo”.
El “sujeto activo sólo puede ser un funcionario
público a quien se le ha confiado la administración,
percepción o custodia de caudales o efectos públicos.”
(Cfr. Buompadre, ob. cit., pág. 645/656).
El carácter de funcionario público de los
imputados se encuentra acreditado respecto de los
condenados en autos.
En dicho orden de ideas, no resulta
controvertido por las partes que Mario Guillermo
Moreno como Secretario de Comercio Interior de la
Nación y conforme el Decreto Nro. 1597/2006 del Poder
Ejecutivo Nacional tenía a su cargo el seguimiento de
las políticas que desarrollaba la Corporación del

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Mercado Central de Buenos Aires. En cuanto a Fabián
Enrique Dragone como Vicepresidente de la Corporación
del Mercado Central de Buenos Aires tenía a su cargo
la administración de dicho ente (cfr. art. 4 decreto
ley 7310/67 y artículos 2, 6, 7 y 8 del estatuto
ratificado por ley 17.422). Respecto a Guillermo
Rubén Cosentino, como Gerente General de la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires tenía
específicamente a su cargo el área de administración
de ese mercado.
Por dicha razón los nombrados Moreno, Dragone
y Cosentino se encuentran incluidos en los extremos
previstos por el Art. 77, 4to. párrafo del C.P. en
tanto se define al funcionario y empleado público como
“todo aquél que participa accidental o permanentemente
del ejercicio de funciones públicas, sea por elección
popular o por nombramiento de autoridad competente”.
El “a quo” también tuvo por debidamente
acreditada la vinculación especial preexistente que
los imputados mantenían con los fondos objeto del
delito toda vez que, en función de sus cargos, el
dinero se encontraba bajo su custodia.
Al respecto, “la administración, percepción
y custodia de los (caudales y efectos) es el
presupuesto de la conducta delictual” (Cfr. Breglia
Arias, Omar, Gauna, Omar R. “Código Penal y leyes
complementarias. Comentado, Anotado y Concordado. 6ª
edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 757).
En ese sentido, cabe recordar que “el tipo
penal requiere una doble característica en el sujeto,
ya que no basta que se trate de un funcionario público
si no se encuentra en una especial relación funcional
con el bien en cuestión. Se trata del funcionario
público al que le ha sido confiada, en razón de su
cargo, la administración, percepción o custodia del
bien” (Cfr. DÁlessio, Divito, ob. cit., pág. 1297).
Por otra parte, “los caudales o efectos son
aquéllos que pertenecen en propiedad al Estado: fisco
nacional, provincial o municipal” (Breglia Arias, ob.

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cit., pág. 757).

Así, también se demostró el carácter de
“públicos” de los fondos en cuestión, habida cuenta
que dicho dinero -específicamente $ 185.559,37.-
provino de la Cuenta Corriente N° 1010/0 que el
Mercado Central poseía en el Banco de la Provincia de
Buenos Aires.
Lo expuesto se encuentra debidamente
acreditado a partir de la pericia contable de fs.
2864/2869, agregada al debate oral a fs. 3200vta.
referenciada en la sentencia a fs. 3687 y 3687vta., de
la que se desprende que “el origen de los fondos con
los cuales se abonaron las facturas detalladas, de las
órdenes de pago 1 a 16 antes detalladas, surge que las
mismas fueron canceladas por la CMCBA a través de la
cuenta corriente Nro. 1010/0 del Banco de la Provincia
de Buenos Aires (111020199)” (Cfr. fs. 2868vta.),
En esa dirección, cabe señalar que, atento el
bien jurídico tutelado por el tipo penal en análisis –
esto es, el correcto funcionamiento de la
administración pública-, no exige un monto mínimo para
su configuración.
En este orden de ideas, “en el delito de
peculado puede haber lesión patrimonial, pero ésta es
ajena a la esencia del delito. Su materialidad radica
en quebrantar la seguridad legal que la Administración
pública ha establecido para preservar los caudales
públicos. Basta con comprometer fondos del Estado,
porque con ello ya pierden su condición de disponibles
sólo por actos de autoridad” (Cfr. Breglia Arias, ob.
cit., pág. 756).
En la sentencia impugnada se citaron los
antecedentes de creación de la Corporación del Mercado
Central de Buenos Aires y consiguientemente se evaluó
su calidad de institución de carácter público y
perteneciente al estado de la Corporación del Mercado
Central de Buenos Aires (Cfr. fs. 3700 y ss).
Conforme todo lo hasta aquí plasmado, los
magistrados de la instancia previa consideraron

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fundadamente que “las maniobras desarrolladas por los
imputados elevaron los límites del riesgo permitido
por la norma y provocaron un peligro cierto y real
para el normal funcionamiento de la administración
pública, que, posteriormente, se concretó en el
resultado, mediante la compra de los elementos ya
detallados -por fuera de los fines estipulados por la
norma- con el motivo de apartar los fondos del ámbito
que en principio se encontraban” (Cfr. fs. 3703).
Con relación a la faz subjetiva del delito de
peculado analizado, el dolo “consiste en el
conocimiento del carácter de los bienes y la situación
funcional que los vincula con el sujeto, y la voluntad
de separar el objeto del ámbito administrativo” (Cfr.
DÀlessio, Divito, ob. cit., pág. 1299).
En la misma línea de pensamiento,
“Subjetivamente, el delito de peculado es doloso,
abarcando el dolo el conocimiento del carácter público
de los bienes y de la existencia de una relación
funcional con ellos, y la voluntad de separarlos de la
esfera de custodia en la que se encuentran.” (Cfr.
Buompadre, ob. cit., pág. 645/656).
A su vez, “es indiferente a los fines de la
configuración típica la existencia de una intención de
beneficiar o perjudicar. No se requiere en tal sentido
el ánimo de defraudar ni propósito adicional alguno”
(Cfr. Tazza, Alejandro, “Código Penal de la Nación
Argentina Comentado. Parte Especial.” Tomo III, Santa
Fe, Rubinzal- Culzoni, 2018, pág. 265).
En definitiva, en la sentencia recurrida se
indicó que “se encuentra debidamente acreditada la
configuración de estos dos requisitos por parte de los
imputados ya que todos ellos tenían conocimiento del
carácter público de los bienes y de la relación
funcional que los unía a ellos, circunstancia que
queda harta comprobada, en primer lugar, en orden a la
calidad de funcionarios públicos que detentaban y a
las obligaciones y deberes inherentes a dichas
funciones, y en segundo lugar, en cuanto a que

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debieron suscribir ellos mismos la documentación

necesaria para lograr la disposición” (Cfr. fs. 3703).
En efecto, tal como quedó demostrado en
autos, Moreno suscribió las resoluciones a través de
las cuales se dispusieron las transferencias de dinero
de la secretaría a su cargo a la Corporación del
Mercado Central de Buenos Aires, mientras que
Cosentino autorizó los pagos correspondientes y
suscribió diversas facturas; y Dragone suscribió
facturas y solicitó el reembolso de dinero. Ello
expresa el conocimiento del carácter de los fondos que
estaban a su cargo, y la voluntad de desviarlos de la
esfera de la administración tal como requiere la
figura prevista y reprimida por el Art. 261, primer
párrafo del C.P.
En tal sentido, se demostró en autos que se
consumó el tipo penal en estudio en la medida en que
se comprobó la sustracción del dinero proveniente del
erario público a través de maniobras que involucraron
el libramiento de diversos cheques y órdenes de pago a
nombre de las empresas proveedoras de los materiales
adquiridos, para fines distintos a los permitidos.
Por ello, tal como se dijo en la resolución
recurrida, la relación causal material entre la acción
del agente y el resultado disvalioso en el peculado se
concretó instantáneamente con la efectiva puesta en
riesgo del correcto funcionamiento de la
administración pública por parte de los autores.
Con lo expuesto, se advierte que en la
resolución recurrida, en contra de lo afirmado por las
defensas, se encuadraron debidamente los hechos motivo
de investigación en autos en el delito de peculado que
prevé el Art. 261 primer párrafo del C.P.
Las críticas que plantea la defensa tan sólo
revelan su disconformidad con lo expuesto por el “a
quo” sobre el particular, por lo que corresponde el
rechazo de los agravios planteados al respecto.
La sentencia impugnada en lo que respecta a
la calificación legal de los hechos como delito de

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peculado (Art. 261, primer párrafo del C.P.) resulta
ajustada a derecho, por lo que no corresponde
descalificarla como acto jurisdiccional válido.
Las defensas cuestionaron la responsabilidad
y el grado de participación en los hechos en análisis
que se les endilgó a sus representados.
Concretamente, en cuanto al rol de Mario
Guillermo Moreno, el tribunal citó el Decreto P.E.N.
Nro. 1597 del 7 de noviembre de 2006, conforme el cual
el nombrado debía “realizar el seguimiento de las
políticas que desarrolle la Corporación del Mercado
Central de Buenos Aires, y su correspondencia con las
políticas públicas implementadas por el Poder
Ejecutivo Nacional, teniendo a su cargo la relación
con las demás jurisdicciones que integran la misma” y
mencionó que en virtud de dichas funciones asistía los
días jueves a la sede del Mercado, ocasión en la cual
participaba activamente de las reuniones que allí
tenía lugar.
En ese orden de ideas, los jueces del “a quo”
aludieron a las resoluciones de la Secretaría de
Comercio Interior Nro. 282 de fecha 13/08/2010, la
Nro. 71 de fecha 1/5/2011, la Nro. 115 de fecha
1/11/2012, la Nro. 58 de fecha 12/06/2013 y la Nro.
125 de fecha 26/11/2013, todas suscriptas por Mario
Guillermo Moreno, mediante las cuales se transfirieron
diversas sumas de dinero a la Corporación del Mercado
Central de Buenos Aires, siendo el único facultado y
en consecuencia responsable de dicho traspaso (Cfr.
fs. 3691/3691vta.).
Consecuentemente, se tuvo por debidamente
acreditado –y no fue cuestionado por las partes- que
Mario Guillermo Moreno dispuso el envío de diferentes
sumas de dinero desde la Secretaría de Comercio
Interior –que se encontraba a su cargo- hacia la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, el
que se depositaba en la cuenta corriente Nro. 1010/0
del Banco Provincia de Buenos Aires. Asimismo, el “a
quo” tuvo por probado que esa cuenta se utilizó para

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pagar el material de cotillón “Anti-Clarín”, material

cuya existencia también se demostró a través de las
fotografías y filmaciones agregados al debate –
circunstancia que tampoco discutieron las partes-.
Conforme lo expuesto, se demostró la
presencia de Mario Guillermo Moreno en las reuniones
en el Mercado Central de Buenos Aires en las que se
decidió la compra del material de cotillón, el cargo
jerárquico que ocupaba el nombrado en la época en que
éste se adquirió, las remesas de pesos dispuestas por
él en favor de la Corporación del Mercado Central de
Buenos Aires, así como las consiguientes fechas en que
se recibió el dinero en la cuenta corriente de dicha
corporación y las fechas en que se adquirió el
material de cotillón.
A lo plasmado se aúna que se probó en autos
que Mario Guillermo Moreno exhibió dicho material en
distintas ocasiones (en su despacho de la Secretaría
de Comercio Interior, en el Congreso de la Nación y en
un avión en ocasión de un viaje oficial a la República
de Angola –entre marzo y mayo de 2012-).
En cuanto al viaje a la República de Angola,
mediante la Resolución Nro. 115 de la Secretaría de
Comercio Interior citada, se especifica que la
transferencia de la suma de dos millones doscientos
veintiséis mil trescientos sesenta pesos con sesenta
centavos ($ 2.226.360,60) estaba destinada, entre
otros motivos, a “saldar erogaciones incurridas debido
a la misión comercial de la República Popular de
Angola…” (Cfr. fs. 3691vta.). En esa oportunidad,
conforme se demostró en la audiencia de debate, Mario
Guillermo Moreno exhibió globos con la leyenda “Clarín
Miente –Comunidad del Mercado Central”. También debe
señalarse que un mes antes de dicho viaje (febrero de
2012) la empresa “Globo Center” vendió al Mercado
Central la cantidad de 5000 globos.
Con relación a Fabián Enrique Dragone, el
tribunal tuvo por acreditado que, en su rol de
vicepresidente de la Corporación Mercado Central,

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autorizó el pago de la totalidad del material
comprado, conforme las órdenes de pago Nros. 015852,
015881, 019842, 019991, 020737, 020960, 020531,
020251, 020185, 015864, 015887, 015908, 015117,
016305, 018211, 018475 y 018513 -agregadas como prueba
al debate oral a fs. 3199vta./3202-.
En cuanto a las alegaciones formuladas por la
defensa de Dragone, quien no reconoció su firma en
alguno de los documentos que se le atribuyen, en
virtud de lo plasmado y atento el análisis efectuado
por el tribunal de juicio de la totalidad de las
probanzas agregadas al debate oral, sus afirmaciones
no resultan atendibles y se contraponen con el amplio
plexo probatorio obrante en autos.
De ahí que no pueda seguirse a la defensa de
Fabián Enrique Dragone en la arbitrariedad que
plantea. Ello es así, toda vez que, como fue expuesto,
la conclusión a la que se arribó en la sentencia a su
respecto resulta ser el fruto de una valoración amplia
y crítica del conjunto del material probatorio reunido
en la encuesta, que descarta la arbitrariedad y que se
condice con la solución del tribunal.
Respecto a Guillermo Rubén Cosentino, se tuvo
por demostrado que, en su carácter de gerente del
Mercado Central de Buenos Aires, aprobó el pago del
material que surge de diversas órdenes de pago
individualizadas por el “a quo” y agregadas como
prueba al debate oral a fs. 3199vta./3202 (Nros.
015852 –y su correspondiente factura-, 019842, 019991
–y su correspondiente factura-, 020737 –y su
correspondiente factura-, 020960 –y su correspondiente
factura-, 020531 –y su correspondiente factura-,
020251 –y su correspondiente factura-, 020185 –y su
correspondiente factura-, 015887 –y su correspondiente
factura-. 015908 –y su correspondiente factura-,
016117 –y su correspondiente factura-, 018211 –y su
correspondiente factura-, 018475. Y que suscribió las
facturas correspondientes a las órdenes de pago
015881, 015864 y 016305 (Cfr. fs. 3692vta./3693).

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En consecuencia, los jueces sentenciantes

destacaron la mayor responsabilidad que le asignaron a
Mario Guillermo Moreno en orden a la jerarquía que el
nombrado ostentaba conforme su cargo. Señalaron que
Dragone y Cosentino acordaron “junto a Mario Guillermo
Moreno la compra del material en cuestión y su pago
con dinero del Mercado Central” y que “participaron
activa y directamente en su compra, conforme se
detalló al individualizar cada orden de pago” (Cfr.
fs. 3692vta.).
En la resolución impugnada se consideró que
“la actividad de sustracción descripta, se adecua a un
maniobra que, por si sola, pone en riesgo los caudales
públicos percibidos y confiados para su custodia, sin
perjuicio del destino real que finalmente se les haya
dado a éstos, afectando, de esta forma, el erario
público” (Cfr. fs. 3694).
En función de lo analizado, el examen
realizado en la sentencia impugnada con respecto a la
responsabilidad de los imputados y su concreta
participación en los hechos, resulta ajustado a
derecho y a las concretas circunstancias de la causa,
por lo que no se hará lugar al agravio defensista
impetrado.
Las defensas se quejaron de que el tribunal
consideró que en el caso se verificó un supuesto de
coautoría funcional entre los imputados.
El “a quo” tuvo por acreditada una coautoría
funcional de la que formaron parte Mario Guillermo
Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén
Cosentino y concluyó que cada uno de ellos realizó un
aporte individual al plan común. En dicho sentido
evaluó, en función de la prueba agregada al debate
oral –analizada “supra”-, que entre ellos existió una
división funcional de tareas con el objeto de alcanzar
el resultado previsto y querido por todos los
nombrados.
Consecuentemente, el “a quo” entendió que el
actuar de los imputados encuadra en un supuesto de

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coautoría funcional que supone una división del
trabajo en la que todos tienen dominio funcional del
hecho pero individualmente sólo realizan una parte del
núcleo típico.
El tribunal "a quo" ha fundado adecuadamente
que los aportes individuales de los condenados
implicaron segmentos concatenados de una maniobra en
común, cuya implementación requería el accionar de
cada uno de aquéllos en su respectiva área de
competencia funcional, determinada por los roles que
detentaban en forma individual, ya sea como parte de
la estructura del Mercado Central de Buenos Aires o
como funcionario de la Secretaría de Comercio
Interior.
En ese sentido, el tribunal de juicio indicó
que los imputados Mario Guillermo Moreno, Fabián
Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino, “en
virtud de la competencia de la que habían sido
investidos, poseían desde un principio el dominio
causal del suceso y estaban sujetos a una relación
institucional con los bienes públicos que les fueron
confiados en razón de sus cargos, motivo por el cual,
contaban con ese vínculo funcional, siendo portadores
del deber positivo de custodiarlos, como así también,
de afectarlos en el caso que correspondiera”.
Así las cosas, en la sentencia impugnada se
desarrolló pormenorizadamente la actuación que
funcionalmente le cupo a cada uno de los imputados en
el marco del funcionamiento del Mercado Central y de
la Secretaría de Comercio Interior, y se explicaron
las razones que llevaron a sostener que los actos
(individuales y en su conjunto) llevados a cabo por
los imputados resultaron perjudiciales para los
intereses económicos que debían proteger.
Las recurrentes atacaron esta
conceptualización de los hechos mediante diversos
argumentos vinculados a la acreditación de la
participación de sus asistidos en los hechos
investigados en autos, sin lograr conmover la fuerza

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convictiva del análisis efectuado al respecto por el

Tribunal "a quo".
Por ello, debe rechazarse este tramo de la
impugnación.
Las defensas también plantearon agravios
vinculados a la existencia en autos de causas de
justificación (legítimo ejercicio de un derecho,
legítima defensa, estado de necesidad y exceso en la
legítima defensa) y de exclusión de la culpabilidad
(error de prohibición).
Sobre el particular, cabe indicar que el “a
quo” fundó debidamente la responsabilidad de los
imputados en autos, descartando con fundamentos
suficientes que en el caso se configuren supuestos que
excluyan la antijuridicidad de la conducta y la
culpabilidad de Moreno, Dragone y Cosentino en los
hechos que se les endilgan.
Así, las partes no lograron demostrar la
existencia de arbitrariedad ni de errónea aplicación
de la ley sustantiva que invocan en sustento de su
recurso.
Con respecto a la existencia del legítimo
ejercicio de un derecho, los magistrados de la
anterior instancia señalaron que para que se verifique
dicha causal de exclusión de la antijuridicidad, el
derecho ejercido debe ser legítimo, es decir, debe
encontrarse dentro de los límites previstos en el
ordenamiento jurídico, extremo que entendieron que no
se verifica en el sub lite respecto de la conducta
atribuida a los imputados, siendo que ésta consiste en
la sustracción de dinero perteneciente al Estado
Nacional. El mismo argumento puede formularse para
sostener que no se verifica en autos un supuesto de
legítima defensa o de exceso en las causas de
justificación que ameriten la aplicación del Art.35
del Código Penal.
En el plano de la culpabilidad, con
referencia al error de prohibición en que habrían
incurrido los imputados, no resulta atendible –ni la

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defensa lo logra demostrar con sus aseveraciones- que
funcionarios públicos a cargo de la administración y
del manejo de fondos también públicos hayan
desconocido el carácter contrario a derecho del
destino que asignaron a los bienes objeto de la
presente causa.
En efecto, la naturaleza de los hechos por
los cuales Moreno, Dragone y Cosentino fueron
encontrados penalmente responsables no se encuentran
vinculados con el legítimo ejercicio del derecho a la
libertad de expresión, sino que configuran una
afectación del erario público que afecta al bien
jurídico protegido, esto es, la administración
pública.
Por ello, los jueces de la anterior instancia
dijeron fundadamente que no concurre en la especie
ninguna circunstancia que indique la existencia de una
causa de justificación sobre el comportamiento
desplegado por los imputados, como tampoco se verifica
ninguna situación que afirme la inculpabilidad de los
acusados en autos.
En consecuencia, corresponde rechazar los
agravios relativos a la existencia en autos de causas
de justificación y eximentes de culpabilidad.
III) La parte querellante también interpuso
recurso de casación en contra de la sentencia
impugnada.
Concretamente, la parte querellante se
agravió por considerar que el tribunal de la instancia
anterior omitió analizar los hechos materia de
investigación en las presentes como constitutivos del
delito de incitación a la violencia colectiva (Art.
212 del C.P.), el que consideró que concurre de forma
real con el delito de peculado (Art. 261, primer
párrafo del C.P.), por el que los imputados fueron
condenados. Sostuvo que el “a quo” trató a ambos
hechos como un concurso ideal de delitos, pese a que
esa parte querellante consideró que se trata de un
concurso real, circunstancia que –según sostuvo-

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afecta el principio de congruencia.

Durante la audiencia de informes llevada a
cabo ante esta instancia a tenor de lo previsto en los
arts. 465 y 468 del C.P.P.N., la querella reiteró sus
agravios y solicitó la condena en esta instancia de
Guillermo Rubén Cosentino a la pena solicitada por
dicha parte en el debate, a saber: 6 (seis) años de
prisión efectiva para Mario Guillermo Moreno, 3 (tres)
años y 6 (seis) meses de prisión efectiva para Fabián
Enrique Dragone y 3 (tres) años de prisión para
Guillermo Rubén Cosentino (Cfr. fs. 3550, 4018 vta. y
4019) por considerarlos autores penalmente
responsables del delito de incitación a la violencia,
el que consideró que concurre realmente con el delito
de peculado por el que fueron condenados los imputados
en la sentencia impugnada (Arts. 55, 212 y 261, primer
párrafo del C.P.).
Al descartar la configuración en el “sub
examine” del delito de incitación a la violencia
colectiva, el tribunal de la instancia anterior
sostuvo que “el significado del verbo que sirve de
núcleo a la figura del artículo 212 del Código Penal
es el de ‘estimular para que se haga algo, pudiendo
ser entendido, también, como acuciar o impeler,
vocablos que llevan consigo una idea de mayor acción
material’ (cfr. Cantaro, Alejandro S. “Incitación a la
violencia” en Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl,
Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, T. 9, Hammurabi, Buenos
Aires, p. 470). Es decir, la figura penal en la que la
querella pretende que sea subsumida la conducta de los
imputados requiere de la estimulación a actuar”,
circunstancia que consideró fundadamente que no se
verifica en el caso de autos a partir del análisis de
los hechos acreditados en el presente proceso.
A su vez, el “a quo” destacó que la
incitación debe ser pública y destinada a un grupo
indeterminado de personas. Entendió la violencia

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colectiva como violencia en general, es decir fuerza
física que puede ser configurativa de algún delito o
no. En esa dirección, recordó que “Creus, en su obra
“Derecho Penal. Parte Especial”. Ed. Astrea 1988 T 2
pág. 125, la define como una incitación a la violencia
grupal. Y el uso de la violencia colectiva debe recaer
sobre un grupo de personas o instituciones”. El
tribunal de juicio sostuvo que en cuanto a las
personas, el grupo debe tener algún tipo de
características comunes, que permitan su
individualización, y cuando refiere a instituciones,
están incluidas todas las personas de existencia ideal
del artículo 145 del Código Civil, y las personas
jurídicas extranjeras.
Asimismo, los magistrados de la instancia
anterior consideraron que “la pretensión de que se
condene a quienes viertan sus opiniones en relación a
la veracidad o no de las publicaciones de los medios
de comunicación, resulta contraria a la garantía
constitucional de la libre expresión, siempre y cuando
que, como en el presente caso, dichas manifestaciones
no configuren delito”.
En ese sentido, los jueces destacaron que el
límite correcto para resolver la problemática que
pudiera presentarse entre el derecho a la libertad de
expresión y el delito de incitación a la violencia
colectiva lo constituye el peligro cierto e inminente,
sobre lo que “se ha dicho que ‘Tal doctrina conlleva
por lo general la incitación a multitudes y/o la
defensa de ideas subversivas dirigidas al público en
general. Esta teoría tiene en cuenta el peligro
efectivo que plantean las circunstancias’ (Alejandro
Cantaro. “Delitos contra el Orden Público”. Pág.
472)”. Señalaron que, sin embargo, la mera
impopularidad de las ideas o su impacto alarmante no
son suficientes para la configuración de este delito,
si no se advierte en la emisión de las palabras la
creación de un peligro cierto de causar actos de
violencia, además de la intención de incitar a cometer

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actos ilícitos.
El tribunal de la instancia anterior sostuvo
que en el caso, la exhibición de elementos con la
frase “Clarín Miente”, no reviste las características
requeridas por el tipo penal de incitación a la
violencia colectiva (Art. 212 del C.P.) propiciado,
conforme a los requisitos que aquél exige para su
configuración (Cfr. fs. 3708vta./3709), por lo que no
consideraron aplicable al “sub lite” dicho delito.
Lo expuesto por el tribunal de juicio sobre
el particular resulta ajustado a derecho y a las
concretas circunstancias de la causa. En efecto, el “a
quo” subsumió correctamente los hechos objeto de
imputación en el delito de peculado (Art. 261, primer
párrafo del C.P.), conforme lo expuesto “supra”, y
descartó la configuración en autos del delito de
incitación a la violencia colectiva (Art. 212 del
C.P.), sobre la base de un análisis completo e
integral de las constancias probatorias a la luz del
tipo penal aludido.
Conforme lo afirmaron las defensas en sus
presentaciones recursivas y en la audiencia celebrada
en esta instancia a tenor de lo dispuesto en los Arts.
465 y 468 del C.P.P.N., se advierte que los hechos
atribuidos a Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique
Dragone y Guillermo Rubén Cosentino no satisfacen los
requisitos del tipo penal de incitación a la violencia
colectiva (previsto en el art. 212 del C.P.).
Ello, toda vez que, en atención a las
particulares circunstancias que se dilucidaron en
autos, el tenor de las manifestaciones vertidas y la
naturaleza de los objetos involucrados en las
presentes (cotillón y globos, entre otros), los
sucesos que la querella les atribuye a los imputados
no pueden considerarse actos de violencia ni excluidos
del ámbito de protección del derecho a la libertad de
expresión. Por ende, los hechos investigados no
encuentran adecuación típica en dicho artículo 212 del
código penal.

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Cabe señalar que “incita a la violencia
quien estimula a actuar, en este caso, contra grupos
de personas o instituciones” (DÁlessio, Andrés José;
Divito, Mauro. “Código Penal de la Nación. Comentado y
anotado”. Tomo II. Buenos Aires, La Ley, 2011, 2°
edición. pág. 1060), siempre que concurra “un peligro
claro y presente de producción de violencia
colectiva”. Por el contrario, “las manifestaciones de
imputado proclives al uso de la violencia, no
constituyen el delito de incitación del art. 212 del
Cód. Penal. La incitación tiene que ser pública…”
(Breglia Arias, Omar; Gauna, Omar R. “Código Penal y
leyes complementarias. Comentado anotado y
concordado”. Tomo 2. Buenos Aires, Editorial Astrea,
2007, 6° Edición, pág. 544).
Por su parte, la querella no ha logrado
demostrar ante esta instancia la arbitrariedad de la
sentencia impugnada en cuanto descartó la figura de
“incitación a la violencia” respecto de los hechos
imputados a Moreno, Dragone y Cosentino. Ello, toda
vez que los magistrados sentenciantes han analizado la
totalidad de los hechos objeto de imputación y, en
virtud del principio “iura novit curia”, han escogido
y fundamentado la calificación legal asignada a los
hechos en base a un análisis suficiente de las
constancias de la causa.
La querella tampoco ha evidenciado que el
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
citado en su presentación ante esta Alzada (“Ríos y
otros vs. Venezuela”, del 28/1/2009) guarde relación
de sustancial analogía con los supuestos fácticos que
se juzgan en la presente causa.
Ello así pues los presupuestos fácticos que
se investigaron en el aludido fallo “Ríos y otros vs.
Venezuela” se refieren a “diversas amenazas, actos de
hostigamiento y agresiones verbales y físicas,
incluidos lesiones con disparos de armas de fuego y
atentados y (…) atentados a las instalaciones del
canal de televisión RCTV, entre los años 2001 y 2004”,

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hechos que resultan distintos de los que se verifican

en el caso de autos.
A su vez, cabe recordar que la doctrina de la
arbitrariedad posee un carácter estrictamente
excepcional y exige, por tanto, que medie un
apartamiento inequívoco de las normas que rigen el
caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos
295:140, 329:2206 y sus citas; 330:133, entre otros),
circunstancia que no se verifica en el “sub examine”
respecto de este tramo de la impugnación.
Por ello, la sentencia impugnada resulta
ajustada a derecho en tanto descartó la configuración
en autos del delito de incitación a la violencia
colectiva (Art. 212 del C.P.), por lo que no
corresponde su descalificación como acto
jurisdiccional válido, como pretende la parte
querellante.
En definitiva, atento todo lo expuesto, resta
por tratar el estado de duda (art. 3 del C.P.P.N.)
alegado por la defensa. En ese sentido, corresponde
realizar una serie de precisiones en virtud del
carácter predominantemente subjetivo que encierra la
duda y, de ahí, las posibles opiniones encontradas que
pueden o suelen verificarse sobre un mismo cuadro
probatorio. Este principio, directamente ligado con el
estado de inocencia del que goza toda persona a la que
se le dirige una imputación penal (art. 18 de la C.N,
8.2 de la C.A.D.H y 14.2 del P.I.D.C.P.) exige que la
sentencia condenatoria sólo puede ser el resultado de
la convicción a la que llegue el tribunal fuera de
toda duda sobre los hechos, las circunstancias que los
vincula y la intervención de los imputados. Cualquier
incertidumbre en la convicción del juez sobre la
cuestión a la que es llamado a fallar, debe ser
ineludiblemente resuelta a favor de los nombrados.
Por ende, la falta de certeza o las
dubitaciones que tornen aplicable el principio “favor
rei” para dar solución al conflicto penal deben
encontrarse ancladas en el análisis conjunto de todos

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y cada uno de los elementos de juicio incorporados al
legajo para desarrollar la tarea intelectual que debe
seguir el órgano jurisdiccional respetando los
principios que la rigen. En otras palabras, la duda o
falta de certeza debe ser el resultado del juicio de
valor integral del plexo probatorio. De adverso, no
puede ser el producto de puras subjetividades ni del
estudio aislado de determinados componentes que
integran el universo probatorio.
En consecuencia, la reconstrucción histórica
del hecho efectuada por el tribunal “a quo”, así como
la atribución de responsabilidad y la calificación
legal impuesta por los jueces sentenciantes,
constituyen una conclusión fundada que deriva de un
análisis lógico, integral y crítico de la totalidad
del material probatorio reunido en la encuesta. Por
ello puede afirmarse, con el grado de certeza
apodíctica que requiere todo pronunciamiento
condenatorio, la participación de Mario Guillermo
Moreno, Fabian Enrique Dragone y Guillermo Rubén
Cosentino en los hechos que se les atribuyen y la
consiguiente tipificación de los hechos en el delito
de peculado (Art. 261, primer párrafo del C.P.). De
esta manera, corresponde el rechazo de los agravios
esgrimidos por las defensas y la convalidación de la
sentencia condenatoria.
IV) Corresponde analizar en este acápite las
sanciones a imponer y otras cuestiones planteadas.
Cabe analizar el monto de las penas de
prisión en suspenso que finalmente recayeron sobre los
imputados.
Al respecto, cabe recordar que la parte
querellante, en oportunidad de la audiencia celebrada
en esta instancia y al presentar breves notas conforme
lo previsto por los Arts. 465, último párrafo y 468
del Código Procesal Penal de la Nación –Cfr. fs.
4018vta. y 4019-, solicitó la condena de los imputados
Guillermo Rubén Cosentino a la pena oportunamente

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solicitada al formular su alegato durante el debate

oral, a saber: 6 (seis) años de prisión efectiva para
Mario Guillermo Moreno, 3 (tres) años y 6 (seis) meses
de prisión efectiva para Fabián Enrique Dragone y 3
(tres) años de prisión para Guillermo Rubén Cosentino,
por considerarlos coautores penalmente responsables de
los delitos de peculado e incitación a la violencia,
en concurso real –Arts. 55, 212 y 261, primer párrafo,
del C.P.- (Cfr. fs. 3550). Dicha calificación legal
resulta en una escala penal de tres (3) a dieciséis
(16) años de prisión.
El “a quo” resolvió condenar a Mario
Guillermo Moreno a la pena de dos (2) años y seis (6)
meses de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en
suspenso y a Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén
Cosentino a la pena de dos (2) años de prisión, cuyo
cumplimiento se dejó en suspenso, por considerarlos
coautores penalmente responsables del delito de
peculado –escala penal de dos (2) a diez (10) años de
prisión, cfr. art. 261 del C.P.- (puntos dispositivos
V, VII y IX). A su vez, descartó la configuración en
autos del delito de incitación a la violencia
colectiva, por el que la querella también había
acusado a los nombrados (cuya escala penal es de tres
(3) a seis (6) años de prisión, Cfr. Art. 212 del
C.P.), conclusión que comparte el suscripto, como fue
expuesto en el acápite anterior.
Sobre el particular, en la sentencia se han
evaluado debidamente las pautas que llevaron al
tribunal a fijar las penas indicadas, toda vez que la
motivación expuesta para determinarlas ha sido válida
y suficiente a los fines de sustentar las penas que
fueron fijadas, y que resultaron razonables en
referencia a la escala penal prevista para el delito
por el que fueron condenados los encausados.
Ello, toda vez que, tal como he señalado en
diversas oportunidades, la individualización de la
pena es la fijación por el juez de las consecuencias
jurídicas de un delito según la clase, gravedad y

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forma de ejecución de aquéllas, escogiendo entre la
pluralidad de posibilidades previstas legalmente, por
lo cual este arbitrio se encuentra condicionado. Está
vinculado jurídicamente, constituyendo sus límites la
culpabilidad -que también es su fundamento- y los
principios establecidos por el artículo 41 del Código
Penal; es decir el grado de injusto.
Ahora bien, las mencionadas directrices no se
pueden definir dogmáticamente de modo de llegar a un
criterio totalmente objetivo y casi mecánico, ya que
tal ponderación debe ser realizada en base a variables
que no pueden ser matemáticamente tabuladas desde que
nos hallamos ante un derecho penal de acto, que
incluye un juicio de reprobación jurídica, sin contar
con que el fondo de la tarea judicial, al menos en su
modelo ideal, impone al juez el dificilísimo esfuerzo
humano, que en modo alguno puede ser suplido por una
cuantificación determinada (Cfr. C.F.C.P., Sala IV,
Causas causa Nro. 9618/2001/TO1/CFC6 “MELLER, Sergio
E. y otros s/recurso de casación” Reg. 1504, Rta.
24/10/2018 y FCB 46301/2016/TO1/CFC1, “GRAMAJO, Edgar
Javier s/recurso de casación”; Reg. 207, Rta.
27/02/19, de aplicación al caso en lo pertinente,
entre muchas otras).
Sobre el significado de aquellos parámetros
fijados legalmente para la cuantificación de la pena,
cabe aclarar que si bien los referidos en el primer
inciso del artículo 41 no se refieren directamente a
la peligrosidad del autor, no pueden catalogarse de
meramente objetivas, toda vez que en ellas existe una
referencia a la mayor o menor culpabilidad del autor
que aparece como pauta fundamental de
individualización
De manera que la enumeración efectuada en el
código de fondo es puramente enunciativa y
explicativa, y no excluye ninguno de los elementos
referentes a la persona o al hecho dignos de ser
considerados y que representen la mayor o menor
gravedad del delito cometido.

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Concretamente, en lo relativo a la naturaleza

de la acción atribuida, los jueces sentenciantes
dijeron que “la maniobra ilícita desplegada se tradujo
en un perjuicio concreto para el fisco, al haber
sustraído fondos públicos, en perjuicio de la
Corporación del MCBA, por un monto total de ciento
ochenta y cinco mil quinientos cincuenta y nueve pesos
con treinta y siete centavos ($ 185.559,37)” (Cfr. fs.
3712).
Con respecto a la extensión del daño, en la
sentencia se evaluó que “más allá perjuicio ocasionado
directamente a la CMCBA, respecto del dinero que le
fuera sustraído, el mayor detrimento se ha reflejado
contra la confianza que la sociedad deposita en los
funcionarios públicos” (Cfr. fs. 3712).
El “a quo” mención las “espurias razones que
impulsaron a los acusados a delinquir la que por su
condición de funcionarios públicos, que administraban
dinero público, debieron hacerlo con la
responsabilidad que sus cargos le imponen, al
alejarlos del estereotipo de autor con inconvenientes
para motivarse en la norma penal” (Cfr. fs. 3712).
En cuanto a las circunstancias personales de
Mario Guillermo Moreno, los jueces entendieron que “se
trata de una persona de buen nivel socio-económico y
cultural, con vínculo familiar sostenido con su pareja
y sus hijos. Respecto de sus estudios, se desprende
que el nombrado obtuvo el título universitario de
Licenciado en Economía, egresado en el año 1985 en la
Universidad de la Empresa, estudios que fueron
perfeccionados en forma posterior, a través del curso
de una Maestría en Relaciones Internacionales en
FLASCO (Facultad Latinoamericana en Ciencias
Sociales)” (Cfr. fs. 3712vta.). También evaluaron su
”trayectoria en el ejercicio de la función pública
desde el año 1989 se desempeñó en el Ministerio de
Economía y, por un período de dos años, se desempeñó
en la Subsecretaría de Producción de la Intendencia de
la Ciudad de Buenos Aires… en el año 2003 retomó la

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actividad pública como Secretario de Comunicaciones y
seguidamente, desde el año 2005 hasta el 2 de
diciembre de 2013, se desempeñó como Secretario de
Comercio Interior…” (Cfr. fs. 3712vta.).
Específicamente, en lo que atañe a Mario
Guillermo Moreno, los jueces del “a quo” estimaron que
“la conducta desplegada por aquel, debe ser examinada
con mayor rigurosidad que aquella desarrollada por el
resto de los co-imputados. Los argumentos en donde se
apoya lo dicho anteriormente, radica no solo en la
jerarquía funcional que detentaba su cargo público al
momento de los hechos, sino también considerando que,
el “cotillón” que fuera comprado con el dinero
sustraído del erario público, fue utilizado con
finalidad político-partidaria, resultando ilustrativa
su ostentación pública para otros sucesos, en ámbitos
diferentes al Mercado Central. De ese modo, si además
de las circunstancias referidas, tomamos en cuenta la
trascendencia pública que adquirieron los hechos
motivo del presente juicio, difundidas por el propio
imputado Guillermo Moreno, nos lleva a concluir que,
el imputado en cuestión ha demostrado un mayor
desprecio por la custodia de los fondos públicos”
También en lo que respecta a Moreno, como
circunstancia atenuante, los jueces de la instancia
previa valoraron la carencia de antecedentes penales
“y su buena predisposición para la realización del
juicio” (Cfr. fs. 3713vta.).
Por lo dicho, la mayoría del tribunal
consideró que “la sanción a imponer a Mario Guillermo
Moreno deberá alejarse del mínimo legal de dos años
previsto” (por el Art. 261, primer párrafo del C.P.)
Por otro lado, respecto a las condiciones
personales de Fabián Enrique Dragone, los magistrados
refirieron que “se trata también de una persona de
buen nivel socio-económico y cultural, con un vínculo
familiar sostenido con su esposa e hijos, habiendo

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finalizado sus estudios secundarios. Asimismo, en el

año 2006 fue nombrado con el cargo de Director en el
Mercado Central, que ejerció hasta el año 2009,
momento en el cual fue electo como Concejal en la
localidad de Ezeiza…” (Cfr. fs. 3713).
Con relación a las condiciones personales de
Guillermo Rubén Cosentino, los jueces expresaron que
“se trata también de una persona de buen nivel socio-
económico y cultural, con vínculo familiar sostenido
con su esposa e hijos, título secundario completo y
estudios terciarios finalizados, habiendo egresado en
el año 1991, como Profesor Nacional de Historia en el
Instituto “Joaquín V. González”. Asimismo, durante un
corto período, se desempeñó en la Municipalidad de
Buenos Aires, hasta el año 1996 en donde se dedicó en
forma exclusiva a la docencia. En el año 2003 ingresó
a la Secretaria de Comercio de la Nación y en el año
2004 dio clases de capacitación en la Policía Federal
Bonaerense. A partir del 2008, fue designado Gerente
General del Mercado Central hasta el mes de enero del
año 2015” (Cfr. fs. 3713).
Por ello, con relación a los imputados
Guillermo Rubén Cosentino y Fabián Enrique Dragone,
los jueces entendieron que “se debe ponderar como
circunstancia atenuante la calidad de primarios en
relación al delito” y no encontraron circunstancias
agravantes para valorar, razón por la cual
consideraron que “la sanción a imponer no debe
alejarse del mínimo legal de dos años previsto” (por
el art. 261, primer párrafo del C.P.) (Cfr. fs. 3714).
En cuanto a la modalidad de ejecución de las
penas impuestas a todos los imputados, los magistrados
consideraron “que los fines de la prevención especial
positiva general y especial, quedan satisfechos con la
imposición de una condena en suspenso, compatibles con
la exigencia de justicia y con el desarrollo de la
persona” (Cfr. fs. 3714), por lo que impusieron a los
nombrados la regla de conducta que se encuentra
prevista en el inc. 1° del art. 27 bis del CP.

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En este sentido, no se advierte incorrecto el
mérito que en carácter de agravantes que el tribunal
“a quo” les otorgó a los aspectos señalados en cuanto
reveladores del deber mayor que le correspondía a
Moreno en el caso, analizados en relación al hecho
concreto por él cometido.
Cabe concluir entonces que todas estas
concretas circunstancias resultaron demostrativas del
mayor deber que le correspondía en el caso, y de la
específica gravedad y entidad del hecho delictivo
cometido por el nombrado, por lo cual su ponderación
resultó pertinente -a la luz del artículo 41 del C.P.-
a los fines de fijar la medida de la pena de prisión
prevista por el artículo 261 del C.P., al momento de
pronunciar su condena.
Con este marco normativo, también lucen
correctas en el sentido indicado la ponderación de las
pautas ponderadas por el tribunal de mérito al momento
de fijar el monto punitivo al que fueron condenados
Dragone y Cosentino.
Conforme todo lo señalado, el “a quo” ha
especificado, con criterios racionales explícitos y en
orden a las pautas de mensuración contenidas en los
artículos 40 y 41 del C.P. cuáles han sido las pautas
evaluadas a los fines de mensurar el monto de pena que
se presenta ajustado a derecho aplicar a los
imputados; sin que se advierta ni las recurrentes
hayan logrado demostrar, arbitrariedad alguna en
dicho razonamiento.
A la luz de las consideraciones efectuadas,
las penas impuestas a Moreno de dos (2) años y seis
(6) meses de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en
suspenso y de dos (2) años de prisión, cuyo
cumplimiento se dejó en suspenso a Fabián Enrique
Dragone y Guillermo Rubén Cosentino, no han excedido
los límites de la culpabilidad ni el grado de injusto
por ellos cometido, presentándose razonable en
concreta relación a la escala punitiva prevista para
el delito por el cual resultaron condenados

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(peculado), que prevé un mínimo de 2 (dos) años de

prisión y un máximo de 10 (diez) o años prisión.
Por ende, las penas de prisión en suspenso
fijadas en la sentencia impugnada resultan ajustadas a
derecho.
Cabe traer el agravio de las defensas
vinculado a la pena de inhabilitación perpetua
impuesta por el “a quo” a Mario Guillermo Moreno,
Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino y
al pedido de inconstitucionalidad de dicha pena.
En primer lugar, con respecto al agravio que
cuestiona la constitucionalidad de la pena de
inhabilitación perpetua que, en el caso, fue aplicada
a los condenados nombrados, corresponde recordar que
quien pretende la declaración de inconstitucionalidad
de una norma tiene el deber de cimentar su posición
señalando de qué modo su eventual aplicación
conllevaría la concreta afectación de garantías
consagradas por la Constitución Nacional, pues tal
declaración es un acto de suma gravedad o última ratio
del orden jurídico, al que sólo debe acudirse cuando
se advierte una clara, concreta y manifiesta
afectación de una garantía consagrada por la
Constitución Nacional que torna a la norma cuestionada
en evidentemente irrazonable; no existiendo, además,
la posibilidad de una solución adecuada del caso sin
su correspondiente pronunciamiento y sin olvidar que
no corresponde a los jueces un examen de la mera
conveniencia o acierto del criterio adoptado por el
legislador (C.S.J.N., Fallos 328:2567, 328:4542,
330:2255, 330:3853, entre muchos otros).
A la luz de dichas premisas, entiendo que
debe rechazarse el planteo bajo análisis, toda vez que
las defensas no han demostrado ante esta instancia la
concreta afectación a garantías constitucionales como
consecuencia de la imposición de la pena de
inhabilitación absoluta perpetua a la que fueron
condenados Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique
Dragone y Guillermo Rubén Cosentino.

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Sobre la cuestión planteada, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha avalado la
constitucionalidad de la pena de inhabilitación
perpetua, toda vez que “encuentra un modo eficaz de
ser mitigada en el ordenamiento infraconstitucional
(Código Penal, art. 20 ter), la natural conclusión es
que la inhabilitación por tiempo indeterminado jamás
puede ser de un alcance mayor que la perpetua, en la
medida en que también para sanciones de esta extensión
temporal ese mismo ordenamiento invocado por el
interesado contempla respuestas que el recurrente ha
reputado como suficientes para excluir la tacha
introducida (código citado, arts. 52 y 53). De ahí,
pues, que el agravio que como de naturaleza
constitucional se invoca es meramente conjetural y
carece del recaudo de actualidad; en todo caso, será
una vez frustrada la instancia de rehabilitación que
prevé el ordenamiento cuya analogía el propio
recurrente postula, que el gravamen constitucional se
exhibirá con entidad bastante para dar lugar a la
intervención de esta Corte…” (C.S.J.N., B. 2286. XLI.
Recurso de hecho “Boggiano, Antonio s/ recurso de
queja”. Cons. 21; Fallos: 310:2845).
Por último, no puede soslayarse que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha advertido, en
forma reiterada, que la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un
acto de suma gravedad institucional que debe ser
considerada como la “última ratio” del orden jurídico,
a la que sólo cabe acudir cuando la repugnancia con la
cláusula constitucional es manifiesta e
incompatiblemente inconciliable, sin que exista otro
modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado
por la Constitución, sino a costa de remover el
obstáculo que representan normas de inferior jerarquía
(Fallos 311:394; 312:122, 435, 1437, 1681, 2315;
314:407; 315:923; 316:779, 2624; 319:3148; 321:441;
322:842; entre muchos otros).
Dichos presupuestos no se han evidenciado en

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el “sub lite” con respecto a la pena de inhabilitación

perpetua que se cuestiona (cfr. C.F.C.P., Sala IV,
causa nro. 1738/2000/TO1/CFC2, “ALSOGARAY, María Julia
y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 468/2016,
rta. el 22/4/16).
De esta manera, el planteo de
inconstitucionalidad de la pena de inhabilitación
absoluta perpetua impuesta a Mario Guillermo Moreno,
Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino por
el “a quo” no habrá de prosperar.
Las defensas también se agraviaron como
consecuencia de la condena de Mario Guillermo Moreno,
Guillermo Rubén Cosentino y Fabián Enrique Dragone a
la pena de inhabilitación absoluta perpetua.
Al respecto, cabe señalar que el delito de
peculado por el que fueron condenados los nombrados
prevé –en lo que aquí interesa— pena de inhabilitación
absoluta perpetua (Art. 261 del C.P.).
Conforme lo establece el citado art. 261 del
C.P., los magistrados de la instancia anterior
resolvieron condenar a Mario Guillermo Moreno,
Guillermo Rubén Cosentino y Fabián Enrique Dragone –en
lo que aquí interesa— a la pena de inhabilitación
perpetua, “…atendiendo a lo previsto expresamente por
la ley –artículo 261 primer párrafo del C.P” y
limitando dicha pena “al desempeño de los imputados
como empleados o funcionarios públicos” (el resaltado
no obra en el original, Cfr. fs. 3714vta.).
A su vez, la defensa no ha demostrado de qué
defensas se habría visto privada como consecuencia de
la imposición de dicha pena, la que no resultó
sorpresiva, atento a que dicha pena se encuentra
expresamente establecida en la norma legal como
consecuencia jurídica ante la configuración de la
conducta típica (Art. 261 del C.P.). La defensa
tampoco ha logrado refutar las fundadas
consideraciones expuestas por los magistrados de la
instancia anterior a fin de sustentar la aplicación de
dicha pena en el “sub lite”.

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En función de ello, el recurrente no
demuestra que la inhabilitación absoluta perpetua para
el desempeño de los imputados como empleados o
funcionarios públicos fijada respecto de Mario
Guillermo Moreno, Guillermo Rubén Cosentino y Fabián
Enrique Dragone resulte arbitraria o violatoria de las
garantías constitucionales invocadas (Cfr., en lo
pertinente y aplicable, C.F.C.P., Sala IV, causas FCB
"Moyano, Rosa Patricia y otro s/recurso de casación",
rta. 26/10/2017, Reg. Nº 1503/17 y 44441/2015/TO1/CFC1
“Sánchez, Maximiliano Alexis s/recurso de casación”,
Rta. 28/05/18, Reg. 547/18).
Por ello, corresponde el rechazo del agravio
de la defensa al respecto.
Las defensas solicitaron que se aplique al
caso de autos la figura de la conciliación o
reparación integral del perjuicio que la ley 27.147 –
B.O.: 28/07/2015- introdujo en el Código Penal (Art.
59, inc. 6 del C.P.).
El planteo no es novedoso, toda vez que fue
efectuado en el debate oral –propuesta a la que se
opuso la parte querellante- y fue tratado debidamente
por el “a quo” en la sentencia impugnada.
En dicha ocasión los jueces de la instancia
precedente coincidieron en la inoperatividad del
supuesto resarcitorio en el presente caso. Para así
resolver, citaron la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción del 31 de octubre de 2003
(aprobada por la República Argentina mediante ley
26.097) y consideraron que el supuesto que prevé el
Art. 59 inc. 6 del C.P. se encuentra restringido en su
aplicación al funcionario público que haya cometido un
ilícito en ejercicio de sus funciones. Por ello,
indicaron que los imputados no reúnen “las condiciones
objetivas para que pueda procederse en el sentido
asignado al inc. 6 del artículo 59 del Código Penal”,
por lo que “corresponde sin más el rechazo de la
propuesta” (Cfr. fs. 3676vta./3677).
Así las cosas, se advierte que los argumentos

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traídos por la recurrente no logran conmover lo

resuelto por el “a quo”, que se encuentra debidamente
fundado (Cfr., en lo pertinente y aplicable, C.F.C.P.,
Sala IV, Causa CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1 “Bobbio,
Gerardo Andrés y Ziembra, Ulises Aldemar por
averiguación del delito”, Rta. 14/11/18, Reg.
1731/18).
Consecuentemente, corresponde rechazar este
tramo de la impugnación.
En este acápite corresponde tratar el agravio
planteado por las defensas referido a la restitución
de la suma de dinero objeto del delito a la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires (Cfr.
punto dispositivo XII de la sentencia recurrida).
En dicho orden de ideas, los jueces de la
instancia precedente indicaron que en el caso en
estudio corresponde la aplicación de lo dispuesto por
el Art. 29 inc. 1 del C.P. y 403 tercer párrafo del
C.P.P.N., “a fin de volver la situación al estado
anterior a la comisión del ilícito. En este caso, que
los enjuiciados reintegren el dinero mal habido, pues
no se trata de una reparación del daño para que pueda
el Estado, si así lo desea, iniciar las acciones
civiles que considere, sino evitar que los condenados
burlen el fin tuitivo que la ley penal pretende para
preservar el bien jurídico tutelado” (Cfr. fs. 3716).
Mencionaron que “lo que se busca es que los
responsables reintegren el dinero mal habido, por lo
cual fueron considerados responsables, a fin de que no
se vean beneficiados por el hecho delictivo. Pretender
que el dinero sustraídos sólo pueda ser reintegrado
una vez que se inicien acciones civiles significa una
interpretación errónea de la ley…” (Cfr. Fs. 3717).
Al respecto, esta Sala ha sostenido en
diversas oportunidades que la restitución es una
medida accesoria de la condena que puede ser dispuesta
por el juez, aún de oficio. Por dicha razón, no es
necesario que la solicite expresamente el particular
damnificado, ni tampoco haber ejercido la acción civil

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correspondiente (Cfr., en lo pertinente y aplicable,
C.F.C.P., Sala IV, causas CFP 12099/1998/TO1/5/CFC2
“Oficina Anticorrupción s/recurso de casación”, reg.
nro. 216/15, rta. 27/02/2015 y CFP
9753/2004/TO1/2/CFC2 “Liporace, Carlos Alberto y otro
s/recurso de casación”, reg. Nro. 300/16, rta.
18/3/16, entre otras, de aplicación al caso en lo
pertinente).
En consecuencia, no resultan atendibles los
planteos efectuados por las recurrentes sobre la
reparación del perjuicio dispuesta por el tribunal de
la instancia atención, con lo cual corresponde
confirmar el punto en cuestión.
V) Por todo lo expuesto, corresponde:
I. RECHAZAR los recursos de casación
interpuestos por las defensas de Mario Guillermo
Moreno, Fabián Enrique Martínez y Rubén Guillermo
Cosentino a fs. 3722/3768, 3769/3815vta. y 3816/3835.
Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 “in
fine” del C.P.P.N.).
II. RECHAZAR el recurso de casación
interpuesto por la parte querellante, “Grupo Clarín
S.A.” a fs. 3836/3839vta. Sin costas en esta instancia
(arts. 530 y 531 “in fine” del C.P.P.N.).
III. TENER PRESENTES las reservas del caso
federal.
La señora jueza doctora Ana María Figueroa
dijo:
-I-
Llegan las presentes actuaciones a estudio de
este Tribunal en virtud de los recursos de casación
interpuestos por las defensas de Mario Guillermo
Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guilllermo Rubén
Cosentino y la parte querellante constituida por el
“Grupo Clarín S.A.”.
Corresponde ingresar al tratamiento de los
remedios procesales interpuestos en primer lugar
respecto de los agravios planteados por las defensas
en relación a la condena dictada y por último dar

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tratamiento al recurso interpuesto por la querella en

esta causa.
-II-
Luce conveniente relevar sintéticamente los
agravios desarrollados por cada una de las defensas en
esta causa.
II.A) Recurso de casación interpuesto por la
defensa de Cosentino (fs. 3722/3768):
1) Planteó que el debate se inició al mismo
tiempo en que eran producidas las pruebas ordenadas en
la instrucción suplementaria, lo que implicó una
vulneración al derecho de defensa en juicio.
2) Sostuvo que el Tribunal Oral era
incompetente para juzgar los hechos investigados por
cuanto se vincularon con “...la compra del material
publicitario dando respuesta a las notas publicadas
por el Grupo Clarín había sido decidida en la sede del
Mercado Central de la provincia de Buenos Aires, sita
en la localidad de Tapiales, los cheques y órdenes de
pago cuestionados habían sido firmados en esa
jurisdicción, todos los compromisos habían sido
asumidos en esa misma localidad, la administración que
habría sido afectada estaba radicada en aquella
circunscripción territorial y, por si ello no bastara,
los pagos, la entrega del material e incluso su
exhibición habían tenido lugar en la provincia de
Buenos Aires.”.
Planteó que la incompetencia verificada
implica un transgresión a la garantía de juez natural
(art. 18 CN) y la regla del forum delicti comissi
(arts. 1 y 37 CPPN).
3) Argumentó que a lo largo del proceso la
querella desplegó una actividad procesal arbitraria,
con vulneración de las reglas del debido proceso:
requirió la elevación a juicio por un delito por el
que los imputados no habían sido procesados
(incitación a la violencia colectiva), introdujo
cuestionamientos ajenos al objeto procesal (licitud o
no de la ley de medios, presuntas agresiones a

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periodistas, supuestos juicios públicos en contra de
trabajadores del Grupo Clarín), otros por los que
habían sido sobreseídos los denunciantes (supuesta
prohibición de venta de diarios en el Mercado Central)
y la exhibición de un video que implicó la declaración
de nulidad como medida de prueba por parte del
Tribunal.
Expresó que en el alegato de la querella
todas esas cuestiones se materializaron ya que “a
través de su simple arbitrio y discrecionalidad,
formuló una especie de perdón para uno de los acusados
(Carlos Martínez), como si se tratara de un juicio de
acción privada en el que la parte requirente puede
desistir sin más de la acusación” y aludió a un
“supuesto ‘pacto de silencio’ quebrado por Carlos
Martínez, lo cual habría permitido esclarecer en forma
suficiente los hechos ventilados en el debate. Por su
parte, los restantes acusados, que a decir de la
querella se negaron a declarar y romper ese ‘pacto de
silencio’ (esto es, habrían ejercido un derecho
constitucional básico), por esa circunstancia merecían
ser castigados penalmente”.
En relación a la petición de extinción por
reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6 del
CP) sostuvo que la conducta de la querella resultó
arbitraria al dar preeminencia a un supuesto “quiebre
de un pacto de silencio” respecto de Martínez y darle
entidad de criterio de oportunidad para omitir acusar
a su respecto y negar respecto de los restantes
acusados la posibilidad de aplicación de la normativa
de extinción por reparación solicitada.
4) Indicó seguidamente que muchas decisiones
adoptadas mientras el juez Hergott integraba el
Tribunal resultan nulas ya que fueron dictadas sin
atender su voluntad.
Consideró que el apartamiento de dicho
magistrado ha transgredido la garantía de juez
natural, sostuvo que no se puede admitir el
apartamento de un magistrado por los conflictos

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suscitados entre los miembros del Tribunal y que la

actividad “extraprocesal” de la querella en referencia
a publicaciones en el Diario Clarín que daban cuenta
de un “compromiso ideológico” con la agrupación
“Justicia Legítima” del juez Hergott implica declarar
la nulidad de lo actuado desde los días 19 y 22 de
agosto de 2017, cuando se obligó a este magistrado a
apartarse de la causa.
5) A continuación expresó que conforme surge
de la pericia contable que se realizó en el
expediente, ha sido descartado que los fondos
utilizados para solventar la campaña de publicidad
provenían de la Secretaría de Comercio y que los
fondos específicos que se giraron desde la Secretaría
a la Corporación fueron utilizados para cumplir con
los cometidos para los que fueron asignados. Sostuvo
que luce fuera de discusión que los artículos con la
leyenda “Clarín Miente” fueron pagados con fondos
propios de la Comunidad.
Agregó que se encuentra facultada en su
Reglamento de Contrataciones la Corporación para
efectuar propaganda y publicidad y que los fondos que
se asignaron para contrarrestar los efectos nocivos de
las publicaciones del diario Clarín fueron un promedio
de $10.000 mensuales aproximadamente, lo que
configuraba “una erogación de magnitud mínima en
relación con el volumen del presupuesto mensual que
manejaba el Mercado Central”. Que se cumplió
adecuadamente con todo el circuito de pagos y que
ningún organismo de contralor efectuó objeción
respecto de las erogaciones.
6) Sostuvo que en caso de considerarse típica
la conducta de su asistido, median en el caso causas
de justificación de su conducta: defensa necesaria o
legítima defensa (art. 34 incs. 6 y 7 de CP), ya que
ante la agresión injusta que la Corporación no estaba
obligada a tolerar de la publicación del diario
Clarín, frente a lo cual la reacción fue la menos
lesiva de las disponibles: “frente a una noticia falsa

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publicada en el diario de mayor circulación del país
se replicó con una frase que ya había sido difundida:
‘Clarín miente’” y además “quedó evidenciado que los
restantes medios de defensa a los que también se
acudió (vgr., la publicación de una solicitada, la
difusión de fotografías que reflejaban el verdadero
estado del Mercado Central, etc), no eran eficaces
para repeler el daño que se estaba causando”.
Sostuvo luego un estado de necesidad
justificante (art. 34 inc. 3º del CP) ya que “para
salvaguardar el patrimonio de la Corporación del
Mercado Central, proteger la fuente de trabajo de
cientos de trabajadores y evitar reacciones violentas
se efectuaron erogaciones menores con las que se
adquirió el material con la leyenda ‘Clarín miente’”.
Expresó se verifica un legítimo ejercicio de
un derecho (art. 34 inc. 4º del CP), contemplado en su
reglamento de contrataciones y por último el
cumplimiento de un deber (misma norma citada).
Asimismo planteó que si la respuesta fue
“desmedida” tal como afirmó la querella se trataría de
un exceso en la justificación de la conducta (art. 35
CP), lo que también debería haber conducido al dictado
de una sentencia absolutoria.
Sostuvo en relación a las causas de
justificación y su exceso que planteó que el Tribunal
omitió su análisis, por lo que la sentencia luce
arbitraria.
7) Refirió que se verifica un supuesto de
error de prohibición, directo o indirecto, ya que su
defendido “al momento de la comisión del hecho, ni
remotamente se representó que su comportamiento estaba
prohibido o que no estaba permitido por el
ordenamiento jurídico” y ello se demuestra ya que
“ningún funcionario público que considera que su
accionar se encuentra al margen de la ley procede de
esta forma absolutamente regular, transparente y
ostensible”, en referencia a los procedimientos
observados para la compra del material.

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8) Planteó la extinción de la acción penal

por reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6
del CP), y se ofreció a abonar en favor de la
Corporación la suma de $185.559,37 o lo que el
Tribunal considera adecuado.
Luego de desarrollar la línea de
interpretación que consideró adecuada sostuvo que “en
el caso concreto la acción penal fue impulsada
exclusivamente por la parte querellante, que
desnaturalizó por completo las reglas elementales que
rigen el ejercicio de la acción penal (entre otros, el
principio de legalidad) y ejerció su pretensión
punitiva en forma absolutamente discrecional, como si
se tratara de un juicio de naturaleza privada... los
eventuales obstáculos objetivos que, en su caso,
podrían impedir el progreso de un planteo análogo en
otra causa no pueden ser invocados en este singular
proceso, en el cual la querella aplicó un criterio de
oportunidad fundado en la ley 27.147, logrando eximir
de responsabilidad penal a otro coimputado que, como
se expuso, también era un funcionario público, se le
atribuyó el mismo hecho que a nuestro representado y,
además de ser su superior jerárquico, fue quien le
ordenó realizar las erogaciones por las cuales resultó
condenado”.
Formuló reserva del caso federal
II.B) Recurso de casación interpuesto por la
defensa de Guilllermo Moreno:
1) Indicó que “ni un peso del Estado
Nacional fue desviado como se pretende para la campaña
de difusión “Clarín Miente” adoptada por la
Corporación del Mercado Central, como un modo de
‘administrar’ los reclamos de la Comunidad, mediante
la utilización de una frase de exitosísima difusión
que ya había sido apropiada y utilizada en los más
diversos ámbitos públicos”.
Agregó que “el Mercado Central tenía entre
sus facultades hacer publicidad y debía protegerse del
daño causado por las mentiras difundidas por el grupo

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Clarín. Y la Corporación debía ‘administrar’ de un
modo democrático y enmarcado en el derecho a la libre
expresión, cuestiones que en otro tiempo se hubieran
tramitado de manera violenta. Uno de los directores
convocados al juicio explicó incluso se escuchaban
propuestas violentas de avanzar contra Clarín, que se
descartaron”.
Detalló cómo en las reuniones de los días
jueves y luego formalmente por el Directorio se
resolvió iniciar una campaña para publicitar al
Mercado Central y especificó que “es falso que se
hayan desviado fondos públicos, así como es falso que
en algún momento se haya incitado a la violencia
colectiva. La frase “Clarín Miente” no genera odio ni
persecución, y no hay una sola imagen ni ningún
episodio en los que haya participado difundiendo esa
frase, en los que ello se haya generado, ni que
muestre que la difusión tuviese ese sentido. Por el
contrario, cada una de las imágenes muestra que se
genera humor, risas, y es siempre una evidente
respuesta, en un marco de libertad de expresión, a las
mentiras de Clarín. No hay allí ningún delito ni
actividad ilícita alguna”.
2) Agregó que la pericia mostró que los
aportes a la campaña de difusión han sido de recursos
genuinos de la Corporación Mercado Central, conforme
la facultad conferida por él en su art. 8 inciso p)
del reglamento de Contrataciones de la Corporación.
Recordó las posiciones de los distintos
representantes del Ministerio Público Fiscal
consistentes en la inexistencia de delito en la
difusión de la leyenda “Clarín Miente”, de la Fiscalía
de Investigaciones Administrativas que rechazó
intervenir en la causa y compartió dicha posición.
3) Consideró que la conducta desplegada tiene
amparo en la garantía constitucional de libre
expresión ya que “está claro que el Estado debe
abstenerse de utilizar su poder y los recursos de la
hacienda pública con el objetivo de castigar, premiar

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o privilegiar a los comunicadores sociales y a los

medios de comunicación en función de sus líneas
informativas. Por el contrario, su rol principal es el
de facilitar el más amplio, plural y libre debate de
ideas. Y cualquier interferencia que implique
restringir la libre circulación de ideas debe estar
expresamente prohibida por la ley, ya que presiones
directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor
informativa de los comunicadores sociales son
incompatibles con la libertad de expresión. Pero éste
no es el caso. Aquí como se viera, se motorizaba el
debate”.
Refirió que la libertad de expresión también
incluye como garantía a los funcionarios públicos y
que configura un requisito indispensable para la
existencia de una sociedad democrática pues “atiende
no sólo al derecho individual de expresar información
e ideas, sino también al derecho de la comunidad en
general de recibir todo tipo de información y
opiniones, incluso las que ‘ofenden, resultan
chocantes o perturban’”.
4) Sostuvo que su defendido no tuvo confiada
la administración, percepción o custodia de caudales o
efectos de la Corporación del Mercado Central de
Buenos Aires y que se probó en la causa que los pagos
fueron realizados con dinero de la Corporación,
provenientes de la Cuenta Corriente Nº 1010/00 del
Banco Provincia de Buenos Aires perteneciente a la
Corporación, a cargo de su Presidente Carlos Alberto
Martínez.
Agregó que “tal como también reconoce la
sentencia recurrida, la pericia del caso mostró que
todos los aportes a esa campaña de difusión han sido
de recursos genuinos de la Corporación Mercado
Central” y precisó que “ninguno de los funcionarios
del mercado Central incurrió en ninguna violación a un
deber, ni quebrantó sus obligaciones ni la confianza
puesta por la sociedad. No concretó ninguna conducta
prohibida ni se apartó de las posibilidades que

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garantiza su función pública, también en materia de
libertad de expresión”.
5) En punto a las reuniones de los días
jueves en la sede del Mercado Central la defensa
sostuvo que ninguno de los testigos convocados al
debate refirió que Moreno asumiese “un rol de
jerarquía para decidir ninguna cuestión. Por el
contrario, todos los que fueron consultados al
respecto, explicaron que no decidía allí nada”, por lo
que la conclusión del Tribunal respecto del “papel
relevante” de Moreno resulta infundada.
6) Sostuvo que no se verifica un supuesto de
coautoría por dominio funcional del hecho, y que la
sentencia es contradictoria en sus afirmaciones sobre
el punto.
Especificó que “luego de acreditar que los
fondos utilizados eran los de la Corporación del
mercado Central de Buenos Aires, le atribuye a mi
asistido, que no tenía a su cargo ni su administración
ni su percepción ni su custodia, con arbitrariedad el
dominio de los hechos delictivos que pretende por
probados” y que “todos los pagos se hicieron por orden
del Presidente de la Corporación del Mercado Central
de Buenos Aires y tal acreditación sea la materialidad
de los hechos debería haber llevado al tribunal a
reconocer que mi asistido no tuvo ni pudo tener el
dominio del hecho que se les atribuye y que tampoco
pasó”.
7) En punto a las sanciones aplicadas
consideró que lucen infundadas y que “el cargo que
detentaba determina la exclusión de su
responsabilidad, nunca una mayor. De otro, la
exhibición pública se consideró no delictiva y
amparada en la garantía constitucional de la libre
expresión, lo que también determina la exclusión de
responsabilidad, y nunca una mayor”.
Objetó la imposición de la pena de
inhabilitación perpetua ya que fue una decisión por
encima de lo solicitado por la acusación, que la

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requirió con limitación temporal y agregó que la

previsión legal del art. 261 del CP luce
inconstitucional por transgredir los principios de
culpabilidad, división de poderes, mandato
resocializador, estricta legalidad y la prohibición de
imponer penas crueles, inhumanas y degradantes (arts.
16, 18, 28, 75 inc. 22 CN, 7 PIDCyP; 5.2 y 5.3 CADH).
8) Finalizó al solicitar que “la situación
de privilegio que el querellante concedió a Martínez
[solicitando su absolución], se extienda en la
exención de castigo también para los otros a los que
se consideró coautores por dominio funcional de los
mismos hechos, por aplicación del principio de
igualdad” y que “ese es el modo en que corresponde
proceder en este juicio peculiar, tomando en cuenta
que los representantes del Ministerio Público Fiscal
no han impulsado esta acción, nunca. Y el modo en que
debe primar la garantía de igualdad ante la ley y el
valor Justicia, y los principios que deben regir la
acusación, frente a posiciones opuestas, ya no sólo
entre las partes acusadoras, la pública y la privada,
sino cuando ésta incluso mociona la exención de
castigo a un coautor y la prisión de los otros”.
Sostuvo que “atender a la acusación
particular en los términos en que fue hecha vulnera la
Justicia al que está destinado el tribunal” y que “si
no se vuelve un tribunal privado que no le interesa la
justicia, sino que dice ‘bueno, díganme a quien quiere
condenar y a quien no’. El tribunal no puede funcionar
de ese modo”.
Finalizó al formular reserva del caso
federal.
II.C) Recurso de casación interpuesto por la
defensa de Dragone
1) Expuso que la decisión de rechazar la
falta de acción es autocontradictoria, contiene un
excesivo rigor formal y que no es extemporáneo el
planteo ya que “lo cierto es que es incontrovertible
que surgen ahora por la propia sentencia del Tribunal

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Oral que descartó la configuración del delito de
incitación a la violencia colectiva” y que
correspondía que el Tribunal analizara si “una empresa
puede querellar por un delito de peculado cometido
contra un organismo del estado: esta defensa está
convencida que no. La pregunta que debió contestar el
Tribunal Oral era determinar si el Grupo Clarín S.A.
es el particularmente ofendido por el delito de la
condena, con la facilidad de tener la respuesta en la
propia sentencia: no lo es esa empresa sino la
Corporación del mercado Central de Buenos Aires”.
Refirió que corresponde apartar al Grupo
Clarín S.A. del rol de querellante, y ante la falta de
acusación del Ministerio Público Fiscal, dictar el
sobreseimiento de Dragone.
2) A continuación se agravió del rechazo de
la extinción en virtud del ofrecimiento efectuado por
la defensa a tenor de lo previsto en el art. 59 inc.
6º del CP.
Con cita del precedente “Villalobos” de la
Sala IV de este Tribunal refirió que la decisión del
Tribunal luce arbitraria por cuanto rechazó la
petición formulada agregando a la norma excepciones
que no prevé y tampoco escuchó a la única víctima,
constituida por la Corporación del Mercado Central de
Buenos Aires y solo escuchó “a quien debe ser
considerado un extraño en este proceso, nos referimos
a la empresa Grupo Clarín S.A.”.
A ello adunó que por imperio de la benignidad
en la aplicación de la ley penal, corresponde hacer
lugar a la aplicación de la extinción que prevé la
norma antes citada “sin obstáculos no previstos
legalmente sino creados por el Tribunal Oral
(condición de funcionario público y la administración
pública como perjudicada como causas de exclusión de
la reparación como medio extintivo de la acción
penal”, y disponer el sobreseimiento de Dragone.
3) Indicó que la decisión condenatoria no
cuenta con los recaudos de fundamentación exigidos por

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los arts. 123 y 404 inc. 4 del CPPN, ya que ha

valorado de manera autocontradictoria el testimonio de
Miguel Antonio Jobe, ha prescindido de ponderar que
las tres firmas no han sido reconocidas por Dragone y
que no hay prueba que demuestre lo contrario.
Sostuvo que ponderar su calidad de
Vicepresidente de la Corporación del Mercado Central
de Buenos Aires constituye una atribución de
responsabilidad objetiva que colisiona con el
principio constitucional de culpabilidad, citando los
precedentes “Parafina”, “Lectoure”, “Abad”, “Amarilla”
y “Abbot Laboratorios S.A.” del Alto Tribunal.
Agregó que la condena a Dragone “viene a
reemplazar a la responsabilidad de Carlos Alberto
Martínez (absuelto), y significa la pretensión de que
Dragone responda por un hecho de otra persona (Carlos
Alberto Martínez)”, que “a capricho, el Grupo Clarín
S.A. pidió la absolución de Carlos Alberto Martínez
como premio por declarar contra Guillermo Moreno, como
lo reconoció en su propio alegato, pidió la condena de
Fabián Enrique Dragone como represalia por haber
guardado silencio, lo que significó no declarar contra
Guillermo Moreno”.
Que la decisión de condenar a Dragone por la
sustracción de $ 185.559,37 es en base a todos los
gastos que fueron autorizados por Martínez, en su
carácter de Presidente y que se pretende que “Dragone
responda penalmente por la acción de Martínez, ya no
por las erogaciones vinculadas a las tres facturas en
las que se le atribuye una firma a Dragone (sin
probarse que las firmas sean su obra) y suman un total
de $8.367, sino por el total de la disposición de
fondos decidida por Martínez”.
Luego de explicar los cambios en la
presidencia de la Corporación, y que Dragone en
algunas ocasiones “hacía pasillo” junto a Miguel
Antonio Jobe para ingresar a las reuniones de los
jueves del Directorio del Mercado Central, refirió que
luce “arbitrario afirmar que Dragone participó de una

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decisión que se tomó en una reunión de la cual, según
se demostró en el juicio, lo más probable es que no
participó”.
Que el desconocimiento de la intervención de
Dragone en la firma de las tres facturas que se le
atribuye no fue contrarrestado con ninguna medida de
prueba solicitada por la querella (v.gr. pericia sobre
la grafía, reconocimiento de parte de los testigos de
las empresas involucradas de Dragone).
4) Se agravió de la pena de inhabilitación
absoluta impuesta por resultar mayor a la solicitada
por el único acusador en el juicio, lo que configura
una limitación para el Tribunal de Juicio.
5) Entendió que la pena pecuniaria debe ser
invalidada por cuanto nadie solicitó la reparación
estipulada.
Finalizó al formular reserva del caso
federal.
-III-
En primer lugar, he de aclarar que a los
fines de despejar los cuestionamientos traídos a
estudio por las defensas, analizaré la sentencia
impugnada con ajuste a la doctrina emanada del
precedente “Casal” (Fallos: 328:3399) desde la
perspectiva de que el tribunal de casación “…debe
agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda
revisar, o sea, por agotar la revisión de lo
revisable… el art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a
una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa
que sea posible, al máximo esfuerzo de revisión de los
jueces de casación, conforme a las posibilidades y
constancias de cada caso particular…”; y que “…lo
único no revisable es lo que surja directa y
únicamente de la inmediación…”.
Cabe recordar que es en la audiencia de
debate donde se producirán los elementos convictivos
que influenciarán sobre los integrantes del tribunal,
a efectos de que éstos emitan un pronunciamiento

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final, sea absolutorio o condenatorio. Así las

vivencias que ellos adquieran durante el plenario,
derivadas de su inmediación con la prueba allí
producida, no pueden ser reemplazadas ni siquiera
cuando se cuente con un registro íntegro del juicio o
algún otro método de reproducción moderno.
La revisión casatoria, supone el control de
razonabilidad de la sentencia del tribunal, de
conformidad con los alcances por previsión
constitucional del principio de inocencia y el debido
proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.; 10 y 11 D.U.D.H.;
8 C.A.D.H.; 14 y 15 P.I.D.C.P.; y reglas 25, 27 y 29
de las Reglas de Mallorca; entre otros).
En efecto, los límites entre lo que es
controlable y lo que no lo es, se determinarán por las
posibilidades procesales de que se disponga en cada
caso particular, las que excluyen todo aquello que
esta Cámara Federal de Casación Penal no pueda acceder
por depender de la percepción sensorial de la prueba
en el juicio oral, pues se encuentran íntimamente
relacionadas con la inmediación (cfr. Bacigalupo,
Enrique; “Presunción de inocencia in dubio pro reo y
recurso de casación” en “La impugnación de los hechos
probados en la casación penal y otros estudios”; Ed.
Ad Hoc; págs. 13, 32, 33 y 44).
Aunque por aplicación de la doctrina emanada
a partir del mentado precedente “Casal”, se impone el
esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de
revisar, o sea de agotar la “revisión de lo
revisable”, siendo su límite, lo que surja directa y
únicamente de la inmediación; los artículos 8.2.h. de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, exigen la revisión de todo aquello que no
esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado
presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo
único que los jueces de casación no pueden valorar, no
sólo porque cancelaría el principio de publicidad,
sino también porque directamente no lo conocen, o sea,

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que a su respecto rige un límite real de conocimiento.
Se trata directamente de una limitación fáctica,
impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe
apreciarse en cada caso.
Partiendo del marco dogmático-jurídico
establecido en el precedente “Casal” y teniendo
especialmente en consideración el límite que tiene
esta Cámara sobre aquellas cuestiones observadas por
el tribunal de mérito durante el debate -principio de
inmediación-, habré de revisar el razonamiento seguido
por los señores jueces para dilucidar si las
conclusiones a las que arribaron se desprenden lógica
y necesariamente de las premisas de las que parten.
A lo dicho, debo agregar que los recursos de
casación interpuestos por las defensas resultan
formalmente admisibles por cuanto se impetraron contra
un pronunciamiento condenatorio, hallándose
legitimadas las partes recurrentes (art. 459 del
C.P.P.N.), y reunidos los restantes requisitos de
admisibilidad formal previstos en los arts. 432, 438,
456, 457, 463 y ccdtes. del C.P.P.N. Asimismo, dicha
tesitura se impone de conformidad con lo previsto al
respecto por nuestro sistema constitucional y
convencional (arts. 18 y 75, inc. 22 de la C.N.; 14.5
del P.I.D.C.P. y 8.2 de la C.A.D.H.), a fin de
garantizar el derecho de los imputados a someter el
fallo condenatorio a un Tribunal Superior con una
revisión amplia y eficaz.
Por su parte, debe recordarse que el alcance
amplio de esa capacidad revisora en materia de
casación receptado por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación como la única compatible con los derechos y
garantías invocadas por la Constitución Nacional, los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la
aplicación que de éstos han efectuado los diversos
Organismos y Tribunales competentes (in re “Casal”,
Fallos: 328:3399), adopta la doctrina de la
interpretación amplia elaborada en el fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera

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Ulloa vs. Costa Rica”, Sentencia de 2 de julio de

2004.
En efecto, los compromisos internacionales
asumidos por el Estado Nacional impiden cualquier
cercenamiento al tratamiento del planteo del
recurrente en segunda instancia, tras la mera
invocación de rigorismos o afirmaciones dogmáticas
(cfr. doctrina emanada a partir del precedente
“Giroldi”, Fallos: 318:514). Por el contrario, la
revisión amplia que corresponde otorgar al recurso de
casación a fin de salvaguardar el derecho del
justiciable, debe alcanzar todas las cuestiones
fácticas, con una debida fundamentación de las
premisas que han sido ponderadas para sustentar la
conclusión a la que se arribó conforme las constancias
incorporadas a la causa como derivación de su relación
lógica, deductiva o inductiva, como la revisión del
derecho aplicable, asegurando de esta manera, la
misión que a este Tribunal compete a fin de garantizar
la efectiva vigencia de un doble juicio concordante.
Establecido el marco de análisis bajo el cual
corresponde efectuar la tarea de revisión de la
decisión cuestionada por las defensas, cabe señalar
que los agravios planteados serán examinados conforme
a las consecuencias que su abordaje conlleva en la
decisión cuestionada y en el resto de los agravios
introducidos.
III.1) Planteo de nulidad por transgresión a
la garantía de juez natural:
La defensa de Cosentino sostuvo que se han
transgredido los arts. 1 y 37 del CPPN al haber sido
investigados los hechos denunciados por la justicia
federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando
correspondía lo hiciera la de Morón. A partir de ello
sostuvo que la incompetencia territorial verificada
conlleva a la anulación de lo actuado.
A diferencia de lo planteado por la defensa,
debe señalarse que la incompetencia en razón del
territorio no tiene como consecuencia la sanción que

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invoca el recurrente (cfr. arts. 37 CPPN), ya que
admite incluso como regla subsidiaria que en caso de
ignorancia o duda, intervenga el tribunal que previno
en la causa (art. 38 CPPN).
Esta última situación se ha verificado en
estas actuaciones, ya que como surge incluso de los
alcances del recurso de casación deducido, la querella
ha sostenido desde el inicio hasta la actualidad, la
verificación del delito de incitación a la violencia
colectiva, prevista en el art. 212 del C.P. en punto a
actos de exhibición ocurridos en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por lo demás, el principio de trascendencia,
que regula el instituto de la invalidación de los
actos procesales, exige la existencia de un vicio de
tal carácter que afecte un principio constitucional,
lo que se materializa con la generación de un
perjuicio que no haya podido ser subsanado, porque las
formas procesales han sido establecidas como garantía
de juzgamiento y no como meros ritos formales carentes
de interés jurídico.
Así, en lo que respecta al agravio vinculado
con la incompetencia de la justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, considero que debe ser
rechazado toda vez que la parte recurrente no logra
demostrar el agravio que ello le irroga, por lo que el
planteo nulificante en cuestión sólo expresa su
disconformidad con la competencia asignada al a quo,
sin que ello trasunte en un gravamen concreto.
III.2) Ausencia de legitimación de la
querella para intervenir en el proceso:
III.2.1.) El Código Procesal Penal de la
Nación en el Capítulo IV titulado “El querellante
particular” regula el derecho de querella en el
proceso penal.
En sus previsiones se encuentra la facultad
de constituirse en querellante de “toda persona con
capacidad civil particularmente ofendida por un delito
de acción pública”, regulando la situación del

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incapaz, del menor y en caso de muerte o desaparición

de una persona (confrontar art. 82 CPPN).
Además se ha previsto la posibilidad de que
asociaciones o fundaciones, registradas conforme a la
ley, puedan constituirse en parte querellante en
procesos en los que se investiguen crímenes de lesa
humanidad o graves violaciones a los derechos humanos
siempre que su objeto estatutario se vincule
directamente con la defensa de los derechos que se
consideren lesionados, regulando de este modo la
facultad de querellar por los denominados “intereses
colectivos”. Dicha norma específica por otro lado que
no será obstáculo para el ejercicio de esta facultad
la constitución en parte querellante de aquellas
personas a las que se refiere el artículo 82
(confrontar art. 82 bis CPPN).
Entonces la normativa de forma ha permitido a
toda persona “particularmente ofendida” por el delito,
la posibilidad de constituirse en querellante. También
lo pueden hacer las asociaciones o fundaciones,
conforme un catálogo específico de delitos.
En punto al concepto de ofendido por el
delito, se ha sostenido que “dicha condición es propia
de la persona que, de modo especial, singular,
individual y directo se presenta por el daño o peligro
que el delito comporte”’ (conf. Francisco D’Albora,
“Código Procesal Penal de la Nación”, Tomo 1, 1era.
edición, Edit. Abeledo Perrot, 2005, pág. 199) y “de
tal manera que para verificar esta circunstancia se
deberá conjugar el verbo a que alude la descripción
típica acuñada en la ley penal” (Navarro-Daray “Código
Procesal Penal de la Nación”, Tomo 1, 2da. edición,
Ed. Hammurabi, año 2006, pág. 272).
Debe además atenderse a la diferencia entre
lesión y daño que causa el delito: el primero es el
motivo de legitimación del querellante en el proceso,
mientras que el daño sólo puede ser reparado vía
civil. El artículo 1.079 del C.C.C.N. dispone que “La
obligación de reparar el daño causado por un delito

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existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha
damnificado directamente, sino respecto de toda
persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una
manera indirecta”.
A dichas pautas de interpretación debe
agregarse que se ha sostenido que la invocación del
bien jurídico protegido no es una pauta definitoria
para otorgar legitimación procesal para intervenir en
un proceso penal como querellante, ya que se ha
reconocido la posibilidad de proteger de modo
subsidiario otros bienes garantidos.
En esa línea la Sala IV de este Tribunal ha
entendido que “la legitimación no coincide
necesariamente con la titularidad del bien jurídico
ofendido, y que la invocación del bien jurídico
protegido no resulta una pauta definitoria, puesto que
no se ha de excluir la protección subsidiaria de
otros bienes garantidos, siempre que derive perjuicio
directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado
para ejercer el rol de querellante” (Causa nº 2436
“Aranda, Juan José s/recurso de casación”, reg. 3514,
rta. el 12/7/2001).
Sobre la regulación del querellante en el
proceso penal la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha elaborado diversos lineamientos, que deben
ser recordados en esta oportunidad por la pertinencia
para resolver la situación que aquí se plantea.
Ha sostenido el Alto Tribunal que corresponde
al Poder Legislativo la regulación de la intervención
de la víctima en el proceso, para regular el marco y
las condiciones del ejercicio de la acción penal y la
participación asignada al querellante particular en su
promoción y desarrollo, desde que se trata de lo
atinente a la más acertada organización del juicio
criminal (Fallos: 253:31).
En el precedente “Otto Wald” con
posterioridad sostuvo que “La garantía del art. 18 de
la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien
la ley le reconoce personería para actuar en juicio en

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defensa de sus derechos, sea que actúe como

querellante o acusado, actor o demandado, pues no se
justifica un tratamiento distinto a quien postula el
reconocimiento de un derecho, así fuere el de obtener
la imposición de una pena y quien se opone a ello”
(Fallos: 268:266)
Posteriormente en el precedente “Santillán”,
ha establecido que “Si bien incumbe a la discreción
del legislador regular el marco y las condiciones del
ejercicio de la acción penal y la participación
asignada al querellante particular en su promoción y
desarrollo, todo aquel a quien la ley reconoce
personería para actuar en juicio en defensa de sus
derechos está amparado por la garantía del debido
proceso legal consagrada por el art. 18 de la
Constitución Nacional, que asegura a todos los
litigantes por igual el derecho a obtener una
sentencia fundada previo juicio llevado en legal
forma” (Fallos: 321:2021).
Entonces, este rol puede ser asumido por todo
sujeto jurídico, de existencia física o ideal, que
resulte concretamente afectado por un delito de acción
pública, aunque no sea el damnificado por el delito,
siempre que le asista un interés directo, concreto y
actual, legalmente protegido por alguna norma
reparatoria.
En general el particular damnificado, ha de
ser el sujeto pasivo del delito incriminado, pero ello
no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha
de excluir la protección subsidiaria de otros bienes
garantidos, siempre que se derive un perjuicio directo
y real.
III.2.2) Fijado el marco de análisis a partir
del cual se inscribe la figura del querellante en el
proceso penal, tanto desde su aspecto legal como a la
luz de la jurisprudencia elaborada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, corresponde ingresar
en las críticas efectuadas al rechazo de la excepción
de falta de acción formuladas por la defensa de Fabián

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Enrique Dragone.
Considero acertadas las objeciones que
formula la parte a la legitimación en el proceso del
aquí querellante, por carecer de aptitud para provocar
una decisión condenatoria por el delito de peculado,
por lo que corresponde hacer lugar en dicho aspecto al
recurso interpuesto.
En primer lugar, el presente caso no
constituye una cuestión de graves violaciones a los
derechos humanos por su origen, objeto y materia, sino
que es un caso de derechos subjetivos, que debe
regularse conforme el derecho interno, correspondiendo
aplicar lo preceptuado por el artículo 82 del C.P.P.N.
Nos encontramos frente a un caso de un ente
ideal que a través de su Directorio ha reclamado con
fecha 27/7/2011 su condición de particular ofendido
originariamente “en orden a los hechos aquí relatados
con más los hechos conexos que surjan con el avance de
la pesquisa”, en alusión a los anteriormente
denunciados por Fernando Martín y Hernán Rajmilovich
en representación de “Arte Gráfico Editorial
Argentino”.
Surge tanto de la primer denuncia de fs.
11/15vta. como de la decisión de constituirse en
querellante resuelta por el Directorio de “Arte
Gráfico Editorial Argentina S.A.” (cfr. acta de fs.
87/92vta.) y la solicitud efectuada a fs. 97/99vta.
que los hechos se vinculaban con la prohibición de
venta en dos kioscos ubicados en el Mercado Central de
los diarios “Clarín”, “Ole” y “Muy” y que sostienen
habrían sido producto de conductas de sus directivos y
de quien a esa fecha se desempeñaba como Secretario de
Comercio, Guillermo Moreno. Se refirió asimismo haber
observado carteles y grafitis con la leyenda “Clarín
Miente” y una ambulancia con la misma frase sumada a
“Cristina 2011”.
Las conductas fueron consideradas en aquella
oportunidad como constitutivas de los delitos
previstos en los arts. 149, segundo párrafo -, 161,

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248 y 260 del Código Penal.

Ahora bien, más allá de los orígenes de la
investigación debe atenderse con particular cuidado el
único delito por el que han sido condenados los
imputados en estas actuaciones.
El delito de peculado -art. 261 del C.P.–
reprime con pena de prisión e inhabilitación al
funcionario público “que substrajere caudales o
efectos cuya administración, percepción o custodia le
haya sido confiada por razón de su cargo”.
Ante esto la pregunta que surge formularse es
a qué patrimonio hace alusión el tipo penal del Art.
261 del CP, y partir de ello poder delimitarse qué es
lo protegido por la norma y, en consecuencia,
establecer quiénes podrían encontrarse eventualmente
perjudicados por la conducta ilícita.
Resulta claro que la “Corporación del Mercado
Central” habría resultado perjudicada en la maniobra,
tal como surge de la dirección de la investigación y
su culminación en la sentencia que aquí se recurre,
ente a quien corresponde le sea restituida la suma de
dinero detraída, en los términos del considerando XII
del dispositivo.
A pesar de verificarse tal situación, la
Corporación del Mercado Central no requirió en ningún
estadio del proceso constituirse como querellante,
mientras quien si lo hizo han sido los representantes
de un ente ideal que carecen de principio a fin de
lesión alguna a sus derechos, ni han probado haber
sido ofendidos por el delito, cuya existencia, como
más adelante desarrollaré, tampoco se ha verificado en
esta investigación.
A tal punto los aquí querellantes carecen de
todo perjuicio por el delito por el que ha recaído
sentencia condenatoria en esta causa, que en dicho
dispositivo se ordenó en el punto XII “...la
reposición al estado anterior a la comisión del
delito, disponiendo la restitución de la suma de
dinero detraída por los imputados Mario Guillermo

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Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén
Cosentino, de manera individual o solidaria, más los
intereses devengados (artículos 29, inciso 1°, del
Código Penal y 403, tercer párrafo, del Código
Procesal Penal de la Nación)”.
A partir de ello, es claro que el damnificado
en estas actuaciones ha sido la Corporación del
Mercado Central de Buenos Aires, a quien deben ser
restituidas las sumas de dinero que entendió el a-quo
fueron detraídas por Moreno, Dragone y Cosentino, por
lo que en modo alguno el aquí querellante “Clarín” ha
sufrido menoscabo a sus derechos o patrimonio por los
hechos que han sido materia de juicio en esta causa.
Es que la condena por el delito de peculado
ha sido a instancias de la acusación formulada por el
“Grupo Clarín S.A.”, cuya actividad principal está
vinculada a la empresa de medios de comunicación y
configura una sociedad que canaliza las
participaciones del Grupo en distintas actividades
comerciales, respecto de un delito que afecta el
patrimonio de otro ente de naturaleza pública
interestatal, con capacidad de derecho público y
privado como lo es la Corporación del Mercado Central
de Buenos Aires, conforme lo dispone el Art. 1º de la
ley 17.422 que ratifica el convenio que la creó.
De igual manera, esta Cámara se ha
pronunciado respecto de diversos planteos vinculados
con falta de legitimación de quien reclama ser tenido
por parte querellante (cfr. mis votos al integrar Sala
I: “Silvero Venialgo, Octaviana s/rec. de casación”,
rta. el 11/04/13, Causa n°: 16535, Registro n° 20820;
“Risso, Rubén Pablo y otros s/rec. de casación”, rta.
el 12/08/13, Causa n°: 15609, Registro nº 21542;
“Vázquez, Andrés Edgardo s/rec. de casación”, rta. el
12/08/13, Causa n°: 17385, Registro nº 21540;
“Franchi, Emilio s/rec. de casación”, rta. el
13/03/14, causa n°: 16596, Registro nº 23215; “Dadone,
Aldo y otros s/rec. de queja”, rta. el 22/09/14, Causa
n°: 15315, Registro nº 24104; “Macri, Mauricio s/rec.

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de queja”, rta. el 5/02/15, Causa n°: 20209 Registro

nº 4; “N.N. s/recurso de casación”, rta. el 6/02/15,
Causa n°: CCC 72564/2013/CFC2, Registro nº 16.15.1;
Causa CFP 11352/2014/7/CFC2 “Fernández de Kirchner,
Cristina”, reg. nº 231/16, rta. el 29/2/2016; Sala II:
“Clutterbuck, Marcos y otro s/recurso de casación”,
rta. el 8/02/13, Causa n° 15244, Registro n° 14) y
Sala III: “Hernan, Pablo Ariel s/rec. de casación”,
rta. el 12/02/15, Causa n°: 346/2013, Registro nº
74.15.3), ocasiones en las que me he pronunciado
respecto a los requisitos para adquirir el carácter de
querellante conforme las exigencias del Art. 82 del
C.P.P.N., concordantemente con los criterios de mis
colegas de Sala IV: " “Mackinon, Sebastian y otro
s/recurso de casación”, rta. el 13/05/11, Causa n°:
12035, Registro n° 14946; “Gotardi, José María
s/recurso de casación”, rta. el 16/03/12, Causa n°:
12603, Registro n° 327; ); “Macri, Mauricio s/recurso
de casación”, rta. el 14/03/12, Causa n°: 11439,
Registro n° 286; “B., G. M. y otros s/recurso de
casación”, rta. el 4/06/13, Causa n°: 15900, Registro
n° 923, entre otros).
III.2.3) A lo dicho, debe agregarse que en la
regulación normativa de la participación en procesos
penales contra las personas, no se encuentra previsto
que cualquier ciudadano o persona jurídica pueda
acreditar su rol de parte, sin demostrar su
afectación, ya que de admitirse dicha posibilidad se
provocaría un desequilibrio procesal, atentando contra
un sistema de garantías diseñado con la finalidad de
que el sujeto sometido a proceso cuente con
herramientas que equiparen su posición debilitada
frente al Estado, representado por el Ministerio
Público Fiscal.
En ese sentido los Ministros Lorenzetti y
Zaffaroni en su disidencia en el precedente “Amodio”
han recordado que “desde la perspectiva del derecho de
defensa del imputado el ejercicio de la judicatura
opera como garantía de equilibrio dentro de un proceso

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penal que, en ocasiones, puede llegar a reconocer
incluso más de dos acusadores (fiscal, particular
ofendido y otros organismos de la administración
central a quienes de ordinario se les reconoce
legitimación activa). De lo contrario, la propia
función jurisdiccional podría conspirar contra el
ideal constitucional de igualdad que en el proceso
penal requiere equiparar las posibilidades del
enjuiciado respecto de las de los acusadores” (Fallos:
330:2658).
Por otro parte el Ministerio Público Fiscal
tiene como función “promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad de los intereses
generales de la sociedad en coordinación con las demás
autoridades de la República” (Art. 120 de la
Constitución Nacional).
En igual sentido, la ley Orgánica del
Ministerio Público Fiscal de la Nación nº 27.148 en su
art. 1º como “Misión General” establece que aquél “…es
el órgano encargado de promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad y los intereses
generales de la sociedad. En especial, tiene por
misión velar por la efectiva vigencia de la
Constitución Nacional y los instrumentos
internacionales de derechos humanos en los que la
República sea parte y procurar el acceso a la justicia
de todos los habitantes”.
En el diseño del Estado de Derecho en la
República Argentina, se ha previsto entonces que
frente a la posible comisión de un delito, la
intervención del Ministerio Público Fiscal sea
obligatoria, persiga la actuación de la justicia, la
defensa de la legalidad, de los intereses generales de
la sociedad, la efectiva vigencia de la Constitución
Nacional y de los instrumentos internacionales de
derechos humanos y la procura del acceso a la justicia
de todos los habitantes.
A partir de la norma del Ministerio Público
Fiscal de la Nación, el mantenimiento en calidad de

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querellante a quien se le ha reconocido dicha

legitimación sin basamento legal que así lo autorice,
admitiendo la multiplicación de funciones de idénticas
características en el mismo proceso penal de quienes
no tienen un interés legítimo ni agravio propio,
caracterizado ya de por sí por la existencia de
intereses contrapuestos, transgrede los derechos de
defensa en juicio y debido proceso.
Al respecto debe recordarse que “siendo tan
válidos y legítimos el interés social como el del
imputado, es misión sublime del legislador la
elaboración de un proceso penal que frente a tan
delicado conflicto, armonice mediante su normativa un
desarrollo procesal en el que tengan tutela ambos
intereses, procurando fundamentalmente una igualdad de
posición entre la fiscalía, el imputado y su defensor,
equilibrando de este modo la desigualdad que preexiste
entre las instituciones del Estado dotadas de una
infraestructura que, por lo general, supera a la del
particular sometido a proceso. Y eventualmente entre
las demás partes intervinientes, como el querellante o
parte civiles. De manera tal que debe tutelar tanto la
potestad punitiva como los derechos individuales del
imputado, sin que uno de ellos se realice en desmedro
del otro, ni en planos desiguales” (Cfr. Jauchen,
Eduardo M. “Derechos del imputado”, Rubinzal-Culzoni
Editores, año 2007, pág. 74).
En esa línea, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha precisado que “la idea de justicia impone
que el derecho de la sociedad a defenderse contra el
delito sea conjugado con el del individuo sometido a
proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado
en aras del otro” (Fallos: 326:2805; 325:3118;
323:929; 322:2683; 314:791; 311:652; 310:1835;
308:1631; 307:1615; 307:2348 y 272:188).
Es entonces que en el diseño procesal elegido
por el legislador, no se encuentra prevista la
facultad de constituir en querellante a una persona
jurídica con el fundamento de una lesión a bienes

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jurídicos que mantienen absoluta independencia con la
protección reclamada y el daño invocado.
III.2.4.) Debe resaltarse además que en estas
actuaciones, al serle corrida vista por los arts. 180
y 188 del CPPN, es decir ya en los comienzos de la
investigación, el Ministerio Público Fiscal en su
dictamen de fs. 412/413 de fecha 17/09/2012, solicitó
la desestimación de la denuncia al entender que “el
hecho relatado no configura ninguna hipótesis
delictiva que merezca reproche penal” y que “la queja
de los denunciantes no constituye un delito”.
En dicha ocasión el representante del
Ministerio Público Fiscal, el Fiscal Federal Federico
Delgado, efectuó un análisis en torno a lo que llamó
“el uso particularista del Estado”, en referencia a lo
que denominó “un rasgo general a la hora de aplicar la
pauta destinada a exhibir las políticas públicas:
mezclar el Estado con el gobierno”, refiriendo que
“allí yace la diferencia entre la publicidad de
políticas públicas y la propaganda o mensajes que se
pretenden dar desde el gobierno” y concluyó que “de
todas maneras, ese comportamiento no constituye en
este caso puntual un delito, que es la única pregunta
que como representación del Ministerio Público debemos
responder”.
En ese dictamen además el Fiscal Federal hizo
referencia al marco en el que denunciante y
denunciados se encontraban vinculados a la fecha de la
denuncia. Sobre el punto refirió que la denuncia “se
inscribe en una puja de conocimiento público más
amplia que enfrente al ‘Grupo Clarín’ con las
autoridades que detentan el control de las
instituciones del Estado Nacional. De esta premisa
básica derivan particularidades que justifican adoptar
un criterio desestimatorio de la denuncia. Debido a
que el propio relato de la denuncia revela con nitidez
la ausencia de un comportamiento humano que tenga
entidad suficiente como para encuadrarlo dentro de
algún tipo penal, además que tal proceder habría sido

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ensayado en el marco de un conflicto más amplio”.

Con posterioridad los denunciantes se
presentan enunciando “hechos nuevos” y solicitan ser
querellantes, ante lo cual se corre nueva vista al
Ministerio Público Fiscal, representado por el Fiscal
Federal Eduardo Taiano, con fecha 6/12/2012 (fs. 434)
mantuvo el temperamento expuesto en el dictamen de fs.
412/413 del Fiscal Delgado al entender que la nueva
presentación “no conmueve el cuadro fáctico y
argumental” ya que “más allá de los nuevos encuadres
jurídicos pretendidos, los hechos siguen siendo los
mismos”.
Misma posición adoptó la Fiscal ante esta
Cámara, Irma García Netto, al arribar las actuaciones
por recurso de la pretensa querellante (fs. 534,
dictamen del 12/12/2013), como nuevamente lo hizo el
Fiscal Federal Delgado al exponer su criterio
desestimatorio en el dictamen de fs. 594 (12/9/2014).
Sin embargo, ante la decisión adoptada por la
Sala IV de este Tribunal en fecha 24/6/2014 (reg. nº
1276), en la cual por mayoría se hizo lugar al recurso
interpuesto por la pretensa querellante al entender
que se había omitido dar tratamiento a los planteos
que formulara en su denuncia, el juez federal al
recibir las actuaciones dispuso en el proveído de fs.
593 “...atento a lo resuelto por el Superior y toda
vez que la presentación obrante a fs. 421/432, cumple
con los requisitos previstos en los arts. 82 y 83 del
Código Procesal Penal de la Nación, téngase como parte
querellante a los Dres. Hugo Wortman Jofre, Alejandro
Pérez Chada, María José Cuenca, María Masanti, Jorge
Sourigues y Santiago Rozas Garay”.
Es decir que la legitimación de los
querellantes en su calidad de tal ha ocurrido luego de
que diversos representantes del Ministerio Público
Fiscal sostuvieran la inexistencia de delito respecto
de la denuncia que formularan, y a consecuencia de lo
resuelto por mayoría por la Sala IV que entendieron
mediaba una omisión de tratamiento de la “totalidad de

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la maniobra puesta en conjunto” (voto del Dr.
Gemignani), o que “no ha analizado siquiera
mínimamente los argumentos de la querella” o que “han
sido completamente ignorados” (voto del Dr. Hornos).
Entonces, la calidad de parte querellante que
ha conducido finalmente al dictado de una sentencia
condenatoria ha surgido en estas actuaciones como
producto de lo resuelto por la Sala IV que
exclusivamente consistió en considerar que la
desestimación de la denuncia no reunía las exigencias
de fundamentación exigidas por el art. 123 del CPPN,
con absoluta prescindencia de un análisis concreto de
los términos exigidos por el art. 82 del código de
forma, vinculado con los hechos denunciados.
III.2.5) Por los plurales motivos
desarrollados, considero que corresponde apartar del
rol de querellante a “Clarín S.A.”, ya que su
continuación en dicha calidad en el marco de la
posible comisión de un delito cometido en perjuicio de
la administración pública, conllevaría a la
transgresión de garantías constitucionales y
convencionales.
Garantizar el acceso a la justicia, no
implica el acceso irrestricto de partes a un proceso
penal, sino atender al diseño procesal que contiene
numerosos modos de participar en el a quienes no se
encuentren legitimados como partes, conforme lo
previsto en los artículos 131 –copias e informes-, 174
–facultad de denunciar-, 176 –contenido de la
denuncia-, 177 –obligación de denunciar-, entre otros.
Adoptar una decisión en contrario, iría en
desmedro del principio de igualdad y de las garantías
previstas para los individuos que enfrenten una
acusación de naturaleza penal, lo que generaría un
desigual reparto de fuerzas en el proceso entre los
acusadores y las defensas (Art. 16 CN).
Así lo ha entendido el Alto Tribunal al
establecer que “El art. 16 de la Ley Fundamental no
impone una rígida igualdad, por lo que tal garantía no

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CFP 4723/2012/TO1/CFC5
obsta a que el legislador contemple en forma distinta

situaciones que considere diferentes, atribuyéndose a
su prudencia una amplia latitud para ordenar y
agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de
la reglamentación (Fallos: 320:1166), ello es así en
la medida en que las distinciones o exclusiones se
basen en motivos razonables y no en un propósito de
hostilidad contra determinada persona o grupo de
personas o indebido privilegio personal o de un grupo
(Fallos: 315:839; 322:2346)” (Fallos: 332:1060, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte Suprema y en igual sentido doctrina de Fallos:
340:1185; 258:36).
Por los plurales motivos expuestos, considero
corresponde hacer lugar al planteo introducido en el
recurso de casación deducido por la defensa de
Dragone, hacer lugar a la excepción de falta de acción
interpuesta y en consecuencia, apartar del rol de
querellante a “Clarín S.A.” en estos actuados.
III.3) Acusación formulada por una querella
sin legitimación:
A consecuencia de lo propuesto en el primer
punto, e íntimamente vinculado con el motivo por el
cual propugno el apartamiento en su rol de
querellante, es que debe concluirse que la adopción de
la decisión condenatoria que aquí recurren, tanto las
defensas como la parte querellante, carece de una
acusación válida que habilite al Tribunal a resolver
como lo hizo, por lo que corresponde declarar su
nulidad.
Es que al encontrarse vacía de legitimación
“Clarín S.A.” para querellar en esta causa, mal podría
concretizar una acusación válida que habilite al
Tribunal de Juicio a dictar un veredicto condenatorio.
Dicha consecuencia surge mutatis mutandi de
la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación al establecer en los precedentes
“Santillán” y “Quiroga” (Fallos 321:3021 y Fallos
327:5863, respectivamente), que puede proseguirse con

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el avance del proceso a la etapa del juicio con el
requerimiento de elevación del acusador particular, en
ausencia de uno producido por el Fiscal.
Es decir que en tanto carece de legitimación
“Clarín S.A.” para intervenir en el proceso en calidad
de parte querellante, se encuentra impedida de
habilitar el dictado de una sentencia condenatoria
mediante su exclusiva acusación, ante la ausencia de
acusación efectuada por el Fiscal de Juicio.
Es que el interés concreto del acusador
particular ha quedado vacío de contenido a partir de
la delimitación de los hechos por los que han sido
condenados aquí Moreno, Cosentino y Dragone, en los
que claramente se ha establecido como damnificado al
erario público.
No se trata aquí de tener en consideración el
interés concreto que hubiese ostentado al inicio de
las actuaciones, el que por lo demás se encontraba
ausente tal como se señaló previamente, sino analizar
su aptitud para habilitar una condena penal, conforme
los lineamientos que ha delimitado el Alto Tribunal en
los precedentes invocados
Que la doctrina –acertada por cierto y que
comparto- conforme la cual no se exige al inicio de la
investigación la demostración de la hipótesis que
forma parte de la investigación para legitimar al
querellante en su calidad de tal, no significa que
reconocido en dicha calidad, y avanzado el proceso
hasta el plenario, el dictado de una decisión
condenatoria tenga como “llave” la acusación formulada
por un “querellante” absolutamente desconectado de los
hechos y calificación legal que finalmente se adopta.
Es decir que la decisión que condujo a
reconocer interés en querellar no autoriza a extender
la subsistencia de dicho interés incluso ocurrida la
delimitación fáctica y normativa final que se da con
el dictado de una sentencia condenatoria, en la que
finalmente se torna obligatoria la conclusión de la
ausencia de legitimación para querellar, situación que

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es la que se ha planteado en esta causa.

Tampoco se trata de considerar de aplicación
el estándar del precedente “Santillán” ya citado, ya
que en tal ocasión se entendió que “la exigencia de
acusación, como forma sustancial en todo proceso
penal, salvaguarda la defensa en juicio del
justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance
que el antes expuesto o contenga distingo alguno
respecto del carácter público o privado de quien la
formula (Fallos: 143:5)” (Considerando 10º), frente a
una absolución dictada por un Tribunal Oral a
consecuencia del pedido en tal sentido formulado por
el Fiscal de Juicio y con prescindencia de la
acusación formulada por la querella.
En el caso no se trata de habilitar una
condena mediante la exclusiva acusación formulada por
el acusador particular, es decir de determinar si el
querellante tiene facultades autónomas para continuar
con el impulso de la acción penal y habilitar al
tribunal a dictar, de corresponder, una sentencia
condenatoria, como se trató en el caso “Santillán”,
sino de atender a la legitimación de dicha parte para
habilitar el dictado de una condena por los hechos y
conforme al tipo de los delitos delimitados en esa
decisión
Es entonces que la situación que se verifica
en estas actuaciones no es solamente analizar el
apartamiento del querellante en su rol de tal, por
haber quedado vacía de contenido su intervención en el
proceso, sino restablecer una situación de gravedad,
que es el dictado por parte del Poder Judicial, poder
del Estado cuya facultad exclusiva es el ejercicio del
ius puniendi, de una decisión condenatoria mediante la
habilitación exclusiva de un querellante que carece de
legitimación activa para acusar por el tipo de delito
por el que han sido condenados.
Una cosa significa reconocer la tendencia en
materia de jurisprudencia elaborada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales

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inferiores a ampliar las facultades del querellante en
el proceso penal (cfr. en esa dirección análisis en
“Facultades recursivas de la querella” por Florencia
G. Plazas en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación”, director Pitlevnik, Tomo 5,
Ed. Hammurabi, pág. 231), y otra muy distinta
habilitar el irrestricto ingreso en calidad de
querellantes a personas físicas o jurídicas con
presidencia absoluta de los hechos y las
calificaciones jurídicas sometidas a proceso.
Ahora bien, a partir del voto concordante de
los jueces que me preceden en el Acuerdo en punto al
tratamiento de la excepción de falta de acción, habré
de ingresar en el análisis del resto de los agravios
planteados por las defensas.
III.4) Nulidad del alegato por falta de
fundamentación:
Independientemente de observar que la
querella no tiene ningún agravio por la disposición de
fondos de la cuenta del Mercado Central y por ello no
tiene legitimidad para ser parte en este proceso por
el delito de peculado, cabe agregar que de la lectura
de la sentencia recurrida, surge que el Tribunal de
Juicio efectuó una tarea de insoslayable cumplimiento,
esto es controlar los motivos tenidos en cuenta en el
dictamen del acusador que habilita nada más ni nada
menos que una decisión condenatoria.
Ahora bien, la labor emprendida por el a quo
dista de cumplir con los recaudos exigidos por los
arts. 123 y 404 inc. 2º del CPPN ya que ha omitido dar
las razones por los que ha considerado que la parte
querellante al formular su alegato lo ha hecho en un
segmento sin “logicidad y fundamentación suficiente” y
con “contradicciones lógicas insalvables”,
considerando inválida su pretensión en un aspecto solo
vinculado con la situación de Carlos Alberto Martínez,
y en otro ha considerado que cumplió con las
exigencias de fundamentación previstas en el art. 69
del CPPN.

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Es que tal como lo ha expresado el Tribunal

de Juicio el alegato configura el “acto trascendental
del plenario”, por lo que el control de logicidad y
fundamentación que el órgano jurisdiccional debió
haber realizado con la máxima de las exigencias, con
la debida observancia de las garantías de defensa en
juicio y debido proceso, ya que se trata del acto que
habilita a dictar una sentencia condenatoria, no fue
cumplido.
Si la parte querellante ha formulado un
alegato que ha sido fulminado con las consideraciones
que el Tribunal realizó respecto al pedido de
absolución de Carlos Alberto Martínez, mal podría
haber concluido que esa misma parte, en esa misma
ocasión y respecto de los coimputados, formuló un
alegato que revestía las exigencias de fundamentación
suficientes para nada más ni nada menos imponer penas
de prisión e inhabilitaciones perpetuas a tres
personas.
Luce por lo demás autocontradictorio y
arbitrario en un Estado de Derecho que uno de los
cuatro imputados llegados a juicio culmine con una
absolución por haberse registrado un alegato inválido
de la parte acusadora, y los otros tres con el mismo
alegato resulten con una sentencia condenatoria porque
esa misma parte acusadora en ese aspecto habría
cumplido correctamente con su labor.
Atender además a que se ha absuelto a Carlos
Alberto Martínez, quien era la máxima autoridad de la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires en su
calidad de Presidente al tiempo de comisión de los
hechos investigados, mientras que su Vicepresidente
Cosentino, el Gerente General Dragone y el Secretario
de Comercio e Industria Moreno, que también integraba
la Corporación, han sido condenados revistiendo una
jerarquía menor a aquel en base a un alegato inválido,
luce incoherente y evidencia una situación de
arbitrariedad manifiesta, además de una flagrante
violación al principio de igualdad ante la ley como

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consecuencia del disímil tratamiento y distinción
arbitraria que los imputados han merecido por parte de
la querella y la judicatura.
Como ya se ha citado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha considerado qué parámetros
son aplicables acerca del principio de igualdad ante
la ley (art. 16 CN) cuando “las distinciones o
exclusiones se basen en motivos razonables y no en un
propósito de hostilidad contra determinada persona o
grupo de personas o indebido privilegio personal o de
un grupo”, lo que se ha verificado en el alegato de la
querella, en el que ha dado un tratamiento
diametralmente opuesto a Martínez con respecto al
resto de los imputados, sin motivos razonables.
El alegato así formulado deja latente la
posibilidad de que la ausencia de acusación respecto
de Martínez se base en el otorgamiento indebido de un
privilegio o la hostilidad que la parte querellante
mantiene con el resto de los imputados Cosentino,
Dragone y Moreno.
Tal como ha señalado la defensa de Cosentino
la ausencia de una fundamentación lógica y racional en
el alegato de la parte querellante resulta notoria, ya
que “la acusación formulada en contra de nuestro
defendido se basa en una exégesis totalmente
contradictoria. Ello así, pues la misma ley con que la
querella benefició al funcionario de mayor jerarquía
(Carlos Martínez), a su entender resultaría
improcedente con relación al otro de rango inferior
(Guillermo Cosentino). Además se eximió de
responsabilidad penal a la máxima autoridad de la
corporación del Mercado Central pero, paralelamente
para su Gerente General, quien solo cumplió con las
órdenes del Directorio, se pidió una pena de prisión”
y mientras el accionar de Martínez “quedaría impune,
Cosentino estaría obligado a restituir en favor del
Estado, ya sea en forma individual o solidaria, los
fondos que, según la propia querella, su superior
habría detraído” (fs. 3738).

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La conducta adoptada por la parte querellante

exigía que el Tribunal de Juicio determinara si medió
un ejercicio abusivo de su derecho ya que “existen
diferencias sustanciales entre el derecho y su
ejercicio; una cosa es que el derecho estipulado en
favor de una de las partes sea abusivo, y otra
distinta establecer si ese derecho fue ejercido en
forma abusiva” (Fallos: 315:406), cuestión reservada a
los jueces de la causa (Fallos: 316:2033; 324:2460).
Ante las circunstancias verificadas debe
recordarse lo señalado por la defensa de Moreno en
estas actuaciones en punto a que el funcionamiento del
tribunal ha respondido a la homologación de la
voluntad expresada por la querella, tarea en la que el
Tribunal ha preguntado “bueno, díganme a quien quiere
condenar y a quien no”, potestad absolutamente
discrecional e inaceptable en un Estado de Derecho
para un particular.
A lo expuesto corresponde agregar que
verificado el vicio advertido por el Tribunal respecto
del alegato de la querella, debió dar cumplimiento a
lo dispuesto en el último párrafo del art. 172 del
C.P.P.N. que manda que el tribunal que declare una
nulidad "ordenará, cuando fuere necesario y posible,
la renovación, ratificación o rectificación de los
actos anulados" (cfr. Sala IV CFCP “Dillon y Paz,
Celia Tomasa Teresita s/recurso de casación”, causa
n°: 6236, reg. n° 8283, rta. el 26/02/07).
III.3. Nulidad por integración del tribunal:
III.3.1) En primer lugar, resulta oportuno
señalar que la garantía constitucional y convencional
del juez natural (arts. 18 CN, 8.1. CADH y 14.1.
PIDCyP), tiene como objetivo asegurar la independencia
e imparcialidad del tribunal, evitando que él sea
creado o elegido por alguna autoridad una vez ocurrido
el hecho, es decir, que se constituya frente al
imputado un tribunal ad hoc, creado para el caso o
para la persona a juzgar.
Resulta claro que tanto nuestra Constitución

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Nacional como los diferentes instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional aseguran,
como garantía para el justiciable, la imposibilidad de
manipular el tribunal competente para el
enjuiciamiento, reafirmando de esta manera la
independencia e imparcialidad del juzgador.
Lo que se prohíbe con esta garantía es la
creación de un órgano jurisdiccional extraordinario
para juzgar especialmente determinados sucesos o
personas con posterioridad a los hechos que dan lugar
a dicho juzgamiento.
De esta manera la existencia del juez natural
“...tiende a garantizar, por un lado, la legitimidad
republicana del juez y también una efectiva
realización de la justicia por órganos correctamente
designados, mediante una selección de idoneidad
integral para el cargo (...).
En especial, la garantía tiene su valor para
el imputado justiciable, en tanto que la obligatoria
predeterminación concreta del órgano jurisdiccional
mediante el procedimiento constitucional le brinda al
mismo la seguridad sobre quién debe ser su juez en su
caso concreto. Goza, por ende, del derecho a su juez
natural...” (Jauchen, Eduardo M., “Derechos del
Imputado”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007,
1º edición, páginas 124 y 125).
El artículo 8.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos garantiza el derecho a ser
juzgado por “un tribunal competente […] establecido
con anterioridad a la ley”, disposición que se
relaciona con el concepto de juez natural, que implica
que “...las personas tienen derecho a ser juzgadas, en
general, por tribunales ordinarios, con arreglo a
procedimientos legalmente establecidos” (fallo de la
CIDH, “Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela”, rta.
17/11/2009) de manera previa a los hechos materia del
juicio.
Dicho juez natural “deriva su existencia y
competencia de la ley, la cual ha sido definida por la

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Corte como la `norma jurídica de carácter general,

ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y
democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de
los Estados Partes para la formación de las leyes´.
Consecuentemente, en un Estado de Derecho sólo el
Poder Legislativo puede regular, a través de leyes, la
competencia de los juzgadores” (fallo citado ut
supra).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha resuelto que “la garantía de los jueces
naturales tiene por objeto asegurar una justicia
imparcial, a cuyo efecto prohíbe sustraer
arbitrariamente una causa a la jurisdicción del juez
que continúa teniéndola para casos semejantes, con el
fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tenía,
constituyendo de tal modo, por vía indirecta, una
verdadera comisión especial disimulada...” (Fallos:
234:482).
III.3.2) Fijado esto último, a fin de
analizar si ha existido vulneración a la garantía
constitucional y convencional de juez natural, resulta
de suma relevancia ponderar el contexto en el cual se
originó la incorporación al debate del doctor Martínez
Sobrino en su calidad de cuarto juez sustituto y en
reemplazo del juez Hergott.
El mecanismo legal empleado en estas
actuaciones para integrar el Tribunal de Juicio se
encuentra específicamente previsto en el art. 365 del
código de forma, que dispone: “Cuando se hubiere
efectuado la previsión de convocar al juez sustituto y
se esté por cumplir el plazo de suspensión
extraordinaria prevista en el párrafo anterior o la
reincorporación del juez fuere imposible, el sustituto
pasará a integrar el tribunal con facultades plenas
hasta la conclusión del debate y los trámites
posteriores. No se admitirá la reiteración de
incidencias ya resueltas. En los supuestos de

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suspensión o aplazamiento de una audiencia de debate
los jueces podrán intervenir en otras, salvo que
expresamente se disponga lo contrario” (redacción
conforme Ley N° 25.770 B.O. 16/9/2003).
En estas actuaciones se adoptó la decisión de
convocar a un juez sustituto, conforme surge de lo
actuado a fs. 2900, 2903 y 2926 en atención a la
previsible prolongación del debate a consecuencia de
la cantidad de testigos convocados.
Esa decisión de convocar a un cuarto
magistrado fue adoptada previo iniciarse el debate con
fecha 29/3/2017. Recién durante su desarrollo el juez
Hergott se inhibió de continuar interviniendo con
fecha 28/8/2017, apartamiento que fue admitido por el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 con fecha
1/9/2017 y notificada a las partes la incorporación
del juez Martínez Sobrino en calidad de juez
definitivo el 4/9/2017.
Frente a ello cabe puntualizar que la
integración del Tribunal de Juicio fue adoptada
conforme las previsiones legales y sin transgresión a
la garantía de juez natural, por cuanto su designación
efectuada como cuarto juez se encontraba
predeterminada previo al inicio del debate, brindando
a las partes el conocimiento desde ese instante de esa
situación y la seguridad respecto de quien
intervendría en caso de acontecer algún suceso que
afectase a cualquiera de los jueces definitivos del
Tribunal colegiado.
Por estas razones, habré de rechazar el
agravio referido a la afectación de la garantía del
juez natural formulado por la defensa de Cosentino.
III.4) Agravios vinculados con la
acreditación de los hechos y participación de los
imputados:
Se ha analizado en estas actuaciones la
conducta exteriorizada por quien en aquel entonces era
el Secretario de Comercio e Industria del Estado
Nacional, junto con funcionarios del Mercado Central

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de Buenos Aires, quienes luego de diversas reuniones

que han sido referidas por testigos y los mismos
imputados, resolvieron confeccionar lo que se denominó
“cotillón anti-Clarín”.
Dicho cotillón se encontraba conformado por
diversos productos destinados a contrarrestar la
información dada por los medios de comunicación masiva
por Clarín S.A. realizando la publicidad con la
leyenda “Clarín Miente”, lo que se decidió en palabras
del testigo Néstor Horacio Lombardi como modo “de
contrarrestar la publicidad negativa hacia el Mercado
Central haciendo publicidad negativa hacia el grupo
Clarín”.
Tal como ha sido referido en el debate por
diversos testigos, se trató de generar una estrategia
pacífica para debilitar los efectos nocivos que las
publicaciones efectuadas en el diario Clarín habían
traído al Mercado Central, entre las que se realizaron
publicaciones con fotos del estado del Mercado
Central, especificando día y hora de la fotografía,
listas de precios publicadas, publicación de
solicitadas, entre otras.
El despliegue de dicha campaña, en cabeza del
Mercado Central, a consecuencia de diversas
publicaciones efectuadas por el Grupo Clarín S.A.
respecto al estado de aquel, motivaron la respuesta
que desde la Corporación se efectuó en defensa de la
actividad que realiza y las fuentes de trabajo
existentes en dicho lugar, dado los graves perjuicios
patrimoniales que soportaron por dicha difusión en
cabeza de la empresa de medios.
A partir de ello, la reflexión que cabe
formularse es si nos encontramos en presencia de una
conducta reñida con las disposiciones de la ley penal
y punible, o ante difusiones de grupos antagónicos
dentro de un sistema democrático, con plena vigencia
de la libertad de expresión como elemento constitutivo
de él.
Es decir, corresponde indagar sobre cuál es

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el ilícito ante la acción de la Corporación del
Mercado Central publicando fotografías dando cuenta
del estado del mercado, negando la información dada en
el medio periodístico, afirmando que dicho medio falta
a la verdad y por ello idear la respuesta con la
campaña “Clarín Miente”.
El derecho a la libre expresión ha sido
reconocido como un derecho humano, conforme el
artículo 19 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, que establece que "todos tendrán
derecho a opinar sin interferencia" y "todos tendrán
derecho a la libertad de expresión, este derecho
incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir
información e ideas de todo tipo, independientemente
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impreso,
en forma de arte, o por cualquier otro medio de su
elección".
La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre ha establecido que “Toda persona
tiene derecho a la libertad de investigación, de
opinión y de expresión y difusión del pensamiento por
cualquier medio” (Artículo IV).
El artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos dispone en su inciso 1ero que “Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos se estipula que “1. Nadie podrá ser
molestado a causa de sus opiniones.2. Toda persona
tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El

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ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este

artículo entraña deberes y responsabilidades
especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a
ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás; b) La protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas” (Art. 19).
La Comisión Interamericana estableció como
Primer Principio en su “Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión” que “La libertad de
expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es
un derecho fundamental e inalienable, inherente a
todas las personas. Es, además, un requisito
indispensable para la existencia misma de una sociedad
democrática”.
Y en el Principio 10 se estableció
concretamente respecto al concepto de “reputación” que
“Las leyes de privacidad no deben inhibir ni
restringir la investigación y difusión de información
de interés público. La protección a la reputación debe
estar garantizada sólo a través de sanciones civiles,
en los casos en que la persona ofendida sea un
funcionario público o persona pública o particular que
se haya involucrado voluntariamente en asuntos de
interés público. Además, en estos casos, debe probarse
que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo
intención de infligir daño o pleno conocimiento de que
se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con
manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o
falsedad de las mismas”.
Por su parte, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nº 5 ha
establecido que “La libertad de expresión es una
piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrática. Es indispensable para la formación de la
opinión pública. Es también conditio sine qua non para
que los partidos políticos, los sindicatos, las

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sociedades científicas y culturales, y en general,
quienes deseen influir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para
que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones,
esté suficientemente informada. Por ende, es posible
afirmar que una sociedad que no está bien informada no
es plenamente libre.” y que “En su dimensión social la
libertad de expresión es un medio para el intercambio
de ideas e informaciones y para la comunicación masiva
entre los seres humanos. Así como comprende el derecho
de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus
propios puntos de vista implica también el derecho de
todos a conocer opiniones y noticias”.
En el ámbito local, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sostenido que “La libertad de
expresión tiene un lugar preeminente en el marco de
nuestras libertades constitucionales, en razón de su
centralidad para el mantenimiento de una república
democrática y, por ello, para el ejercicio del
autogobierno colectivo del modo diseñado por nuestra
Constitución” (Fallos: 340:1364, “Martin, Edgardo
Héctor c/Telearte SA y otros s/daños y perjuicios”, M.
1177. XLVIII, del 03/10/2017)
En un Estado de Democrático las expresiones
en defensa de derechos propios deben encontrar un
amplio margen de desarrollo y tutela, bajo el riesgo
en caso contrario de encontrarnos frente a un estado
de rasgos autoritarios.
En esa dirección tanto la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos como la Corte
Interamericana han subrayado en su jurisprudencia que
existe una relación estructural del derecho a la
libertad de pensamiento y expresión con la democracia.
La Corte IDH ha sostenido que “El concepto
de orden público reclama que, dentro de una sociedad
democrática, se garanticen las mayores posibilidades
de circulación de noticias, ideas y opiniones, así
como el más amplio acceso a la información por parte
de la sociedad en su conjunto. La libertad de

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expresión se inserta en el orden público primario y

radical de la democracia, que no es concebible sin el
debate libre y sin que la disidencia tenga pleno
derecho de manifestarse. (…). También interesa al
orden público democrático, tal como está concebido por
la Convención Americana, que se respete
escrupulosamente el derecho de cada ser humano de
expresarse libremente y el de la sociedad en su
conjunto de recibir información” (OC -5/85, del 13 de
noviembre de 1985 “La colegiación obligatoria de
periodistas” (Arts. 13 Y 29 CADH, solicitada por el
gobierno de Costa Rica, parr. 69).
Es tan importante esta relación que los
órganos del sistema han enfatizado que el objetivo
mismo del artículo 13 de la Convención Americana antes
citado es el de fortalecer el funcionamiento de
sistemas democráticos pluralistas y deliberativos
mediante la protección y el fomento de la libre
circulación de información, ideas y expresiones de
toda índole.
En el informe elaborado por la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, respecto de
jurisprudencia nacional sobre libertad de expresión y
acceso a la información, se sostuvo que “Esta relación
del derecho a la libertad de expresión con la
democracia -definida como “estrecha” e “indisoluble”–
se explica en parte por la doble dimensión de este
derecho. En efecto, como lo han indicado tanto la
Corte como la CIDH, la libertad de expresión tiene un
componente individual, consistente en el derecho de
cada persona a expresar los propios pensamientos,
ideas e informaciones, y uno de índole colectiva o
social, consistente en el derecho de todas las
personas a procurar y recibir cualquier información
(informaciones e ideas de toda índole), a conocer los
pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar
bien informada” (Publicado en
http://www.oas.org/es/cidh)

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Debe atenderse a la importancia y el carácter
especial del derecho a la libertad de pensamiento y
expresión en el marco de todo sistema jurídico
constitucional, atento su función instrumental en un
régimen democrático como el nuestro y en tanto
herramienta indispensable para el ejercicio de otros
derechos.
Es por estos motivos que la decisión que aquí
impugnan las defensas podría traer apareja
ulteriormente responsabilidad internacional para el
Estado Argentino, por violentar las disposiciones
contenidas en diversos instrumentos internacionales en
punto a garantizar la plena vigencia del principio de
libertad de expresión.
Debe recordarse que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha establecido que “...las
infracciones al artículo 13 de la Convención pueden
presentarse bajo diferentes hipótesis, según conduzcan
a la supresión de la libertad de expresión o sólo
impliquen restringirla más allá de lo legítimamente
permitido. No toda transgresión al artículo 13 de la
Convención implica la supresión radical de la libertad
de expresión, que tiene lugar cuando, por medio del
poder público se establecen medios para impedir la
libre circulación de información, ideas, opiniones o
noticias. Ejemplos son la censura previa, el secuestro
o la prohibición de publicaciones y, en general, todos
aquellos procedimientos que condicionan la expresión o
la difusión de información al control del Estado. En
tal hipótesis, hay una violación radical tanto del
derecho de cada persona a expresarse como del derecho
de todos a estar bien informados, de modo que se
afecta una de las condiciones básicas de una sociedad
democrática” (cfr. “Caso Ricardo Canese vs. Paraguay”,
Sentencia del 31 de agosto de 2004, Serie C No. 111,
párr. 77; “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”,
Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párr. 68; “Caso
de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia”, Sentencia
del 31/1/2016, parágrafo 218 y “La Colegiación

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Obligatoria de Periodistas” (arts. 13 y 29 Convención

Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva
OC5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5,
párrs. 53 y 54.).
En definitiva, la Corporación del Mercado
Central estableció una línea de publicidad en defensa
de los objetivos inherentes a su labor. ¿Cuál hubiese
sido la diferencia de establecer un eslogan que dijese
“La Corporación dice la verdad” a esta otra que nos
ocupa que decía “Clarín Miente”? La diferencia entre
una y otra se encuentra en a quien se individualiza en
la frase: en una a la Corporación, en otra a uno de
los medios periodísticos hegemónicos con un alto grado
de concentración de poder, pero el objetivo perseguido
luce idéntico en ambas frases.
A partir de esto, mal puede tratarse de una
conducta delictiva el uso de material publicitario
efectuado por la Corporación del Mercado Central a fin
de contrarrestar información periodística que refería
a condiciones negativas de éste último.
No puede ser la simpatía o antipatía con
determinada bandería política el baremo a atender en
este caso, y la elección de determinado “eslogan”,
lema o frase tampoco puede conducir a considerar
delictiva una conducta.
Tal como ha sido referido por una de las
defensas “si se hubiese adoptado la opción barajada de
responderle a Clarín mediante una solicitada pagada
para ser publicada en ese mismo diario seguramente no
existiría esta causa. Y la comunidad hubiera gastado
sus recursos genuinos de una manera absolutamente más
ineficiente”.
En todo caso el ámbito a dilucidar hubiese
sido el civil, en el marco de una acción de daños y
perjuicios, a fin de que el grupo de medios que aquí
ha sido instituido como querellante, pudiese invocar
y, siempre y cuando haya podido demostrar, la lesión
que dicha campaña trajo a su actividad.
En esa línea debo recordar que la Corte

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Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la
titularidad del derecho a la libertad de expresión no
puede restringirse a determinada profesión o grupo de
personas, ni al ámbito de la libertad de prensa, ya
que la “Convención Americana garantiza este derecho a
toda persona, independientemente de cualquier otra
consideración, por lo que no cabe considerarla ni
restringirla a una determinada profesión o grupo de
personas. La libertad de expresión es un componente
esencial de la libertad de prensa, sin que por ello
sean sinónimos o el ejercicio de la primera esté
condicionado a la segunda”.
En el ensayo del año 1859 titulado “Sobre la
libertad” John Stuart Mill efectúa la siguiente
reflexión que debe convocarnos a analizar esta causa y
la condena que se ha dictado: “Si fuera la opinión una
posesión personal que sólo tuviera valor para su
dueño; si el impedir su disfrute fuera simplemente un
perjuicio particular, habría alguna diferencia entre
que el perjuicio se infligiera a pocas o a muchas
personas. Pero la peculiaridad del mal que consiste en
impedir la expresión de una opinión es que se comete
un robo a la raza humana; a la posteridad tanto como a
la generación actual; a aquellos que disienten de esa
opinión, más todavía que a aquellos que participan en
ella. Si la opinión es verdadera se les priva de la
oportunidad de cambiar el error por la verdad; y si
errónea, pierden lo que es un beneficio no menos
importante: la más clara percepción y la impresión más
viva de la verdad, producida por su colisión con el
error” (el resaltado es propio).
III.5) A partir de mi posición respecto al
marco bajo el cual deben analizarse los hechos materia
de investigación en esta causa, resulta innecesario
que aborde el resto de los agravios planteados por las
defensas.
Sin perjuicio de ello, habré de efectuar las
siguientes reflexiones a fin de aclarar algunas
cuestiones que han sido planteadas.

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En punto a la concreta situación de Guillermo

Moreno su defensa negó que éste tuviera a su cargo la
administración, percepción o custodia de caudales o
efectos de la Corporación del Mercado Central y
sostuvo que Moreno era ajeno a dicha Corporación.
Al respecto debo señalar que la construcción
mediante prueba indiciaria relevada por el Tribunal de
Juicio no construye la certeza que exige el dictado de
una decisión condenatoria.
Es que el propio Tribunal reconoce que no
existe comprobación de que el dinero enviado por la
Secretaria de Comercio, a cargo de Guillermo Moreno, a
la Corporación del Mercado Central haya sido usado
para la compra del material publicitario cuestionado,
mucho menos frente a ello podría tener por acreditado
que su remisión tuvo como destino específico realizar
las erogaciones de material publicitario como el
investigado en esta causa.
A ello se agrega que el resto de los
elementos considerados indiciarios tampoco lucen
pertinentes para dar certeza de la comisión del delito
de peculado, ya que las fechas de giro de remesas no
responde a lo medular de la cuestión, vinculada con la
decisión de darle a los fondos girados un destino no
público, como ser la compra de “merchandising”.
Que en las conclusiones que arrojó la pericia
elaborada por el Cuerpo de Peritos Contadores
Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(fs. 2864/2869), suscripta por los peritos oficiales,
de parte de la querella y de parte de la defensa, se
especificó que no se contaba con elementos para
determinar si los fondos depositados en la Cuenta
Corriente nº 1010/0 del Banco de la Provincia de
Buenos Aires, o los adelantos de “Fondos a rendir”
suministrados por Dragone, provenían de un fondo de la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires que
hubiese sido aportado por la Secretaría de Comercio,
con afectación específica a la cancelación de las
facturas vinculadas con el “cotillón” analizado en

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esta causa.
Detallaron los peritos que en caso de ser
considerado necesario se expidan “sobre la existencia
de ese fondo con afectación específica para la
cancelación de esas facturas, le solicitamos tenga a
bien requerir a la Secretaría de Comercio que informe
si entre los años 2011 y 2013 se ha dispuesto la
creación de un fondo de afectación específica para la
cancelación de las facturas antes enumeradas”, medida
que no fue ordenada por el Tribunal de Juicio.
Tal omisión conduce a considerar subsistente
la posibilidad de que dicho cotillón haya sido
solventado con gastos propios de la Corporación del
Mercado Central de Buenos Aires, como afirman todos
los imputados, en uso de facultades conferidas
reglamentariamente de realizar publicidad de su
actividad y productos, no habiéndose probado lo
contrario.
Además tampoco se observa que la exhibición
del “cotillón” por parte de Guillermo Moreno en
diversas ocasiones, como ser su despacho en la
Secretaría de Comercio, en el Congreso de la Nación o
en un avión en ocasión de un viaje oficial a la
República de Angola, de cuenta del empleo de fondos
públicos para la compra del material exhibido, tal
como tuvo en consideración el Tribunal de Juicio a fin
de construir la intervención de Moreno en el delito
que le atribuyó, el que como ya sostuve, conforme lo
hicieron múltiples representantes del Ministerio
Público Fiscal en diversas ocasiones, luce
inexistente.
A ello se agrega que el razonamiento expuesto
por el Tribunal de Juicio en punto a que “pero aun si
el dinero sustraído lo hubiera sido con exclusividad
de lo recaudado por el Mercado Central en concepto de
cobro de cánones o cualquier otro, no cambiaría su
carácter de público y ello teniendo en cuenta la
condición de ente público de aquél y lo establecido en
los artículos 1º y 5º del Decreto Ley 7310/67

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ratificado por la ley 17.422 y 12 y 13 de su

estatuto”, evidencia justamente lo errado de las
conclusiones incriminatorias alcanzadas respecto de
Moreno en esta causa.
Por un lado porque evidencia la ausencia de
determinación necesaria entre el origen de los fondos
y su destino específico, elemento de decisiva
importancia para concluir que se verifican conductas
encuadrables en el delito de peculado.
Y por otro, por cuanto el Decreto 1597/2006,
del 7/11/2006 encomendó al señor Secretario de
Comercio Interior del Ministerio de Economía y
Producción, en representación del Gobierno Nacional,
“a realizar el seguimiento de las políticas que
desarrolle la corporación del Mercado Central de
Buenos Aires, y su correspondencia con las políticas
públicas implementadas por el Poder Ejecutivo
Nacional, teniendo a su cargo la relación con las
demás jurisdicciones que integran la misma”, de lo que
en modo alguno puede extenderse una intervención penal
en sucesos determinados en la órbita de la Corporación
del Mercado Central de Buenos Aires al Secretario de
Comercio Interior del Ministerio de Economía y
Producción de manera automática.
Como tampoco ello puede colegirse de lo
previsto en la Ley 17.422 que ratifica el Convenio que
creó la Corporación, de la naturaleza de entidad
púbica interestadual, con capacidad de derecho público
y privado (art. 1º) ni de sus fondos integrados por la
Nación, la Provincia de Buenos Aires y la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (art. 5º).
A partir de ello, y si sostuviera la tesis
-que no comparto en absoluto conforme las pruebas
obrantes en autos- de que lo denunciado configura
delito, no se observa que el Tribunal haya arribado a
una certeza apodíctica en punto a la efectiva
existencia de fondos con destino específico para la
compra de material de publicidad, ni a la efectiva
participación de Moreno en esos hechos.

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Cabe entonces concluir que la sentencia
puesta en crisis no cuenta con fundamentos suficientes
en lo que hace a la intervención de Moreno en las
operaciones de compra de productos publicitarios a los
que se les insertó el lema “Clarín Miente”, lo que
determina su descalificación como acto jurisdiccional
válido (arts. 123 y 404 del C.P.P.N.) al no haber sido
adecuadamente tratada una cuestión de vital
importancia, cual es la de despejar toda duda en torno
a la existencia del hecho y la participación del
imputado en el suceso.
Al respecto lleva dicho la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que cuando se trata de la
prueba de presunciones, es presupuesto de ella que
cada uno de los indicios, considerados aisladamente,
no constituyan por sí plena prueba del hecho al que se
vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con propiedad
de este medio de prueba- y en consecuencia es probable
que individualmente considerados sean ambivalentes.
Por ello es que el legislador exige para que se
configure esta prueba que no sean equívocos, es decir,
que todos reunidos no puedan conducir a conclusiones
diversas y que sean concordantes los unos con los
otros (cfr. Doctrina fijada en Fallos 215:324;
308:640; 311:948; 320:1551; 321:455 disidencia del Dr.
Adolfo Vázquez).
En consonancia, la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos da cuenta de
dicho reconocimiento en la valoración probatoria que
desarrolla el propio órgano, como se desprende de la
STEDH de 18 de enero de 1978 (Irlanda vs. Gran
Bretaña), en la que consideró: “Para evaluar estas
pruebas, el Tribunal adopta la norma de la prueba,
‘más allá de toda duda razonable’, pero añade que
dicha prueba puede seguir de la coexistencia de
inferencias suficientemente fuertes, claras y
concordantes o de similares presunciones de hecho no
rebatidas”.
“La eficacia probatoria de la prueba

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indiciaria dependerá, en primer lugar, de que el hecho

constitutivo del indicio esté fehaciente acreditado;
en segundo término, del grado de veracidad,
objetivamente comprobable, en la enunciación general
con la cual se lo relaciona con aquél; y, por último,
de la corrección lógica del enlace entre ambos
términos” (Cafferatta Nores, José I.; La prueba en el
proceso penal. Con especial referencia a la ley
23.984, 3a. Edición, Ed. Depalma, pág. 193).
Confirmar una sentencia condenatoria dictada
sin la eficacia probatoria que exige la prueba
indiciaria supone vaciar de contenido al principio in
dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si,
con las pruebas adquiridas en el proceso, puede
emitirse un juicio de certeza sobre la participación
del imputado en el suceso. Lo contrario deja un
resquicio a la duda, tratándose cuanto mucho, de una
hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de
conocimiento que no logran destruir el estado de
inocencia del acusado con base en aquél principio
(art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).
El defecto de fundamentación señalado
constituye una causal definida de arbitrariedad en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, resiente la motivación lógica del fallo, y
desatiende el mandato de los artículos 123 y 404
inciso 2 del C.P.P.N., en cuanto exige que las
decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una
derivación razonada del derecho vigente en relación
con las circunstancias comprobadas de la causa (CSJN
Fallos 261:209; 284:119; 308: 640; 311:948; 1488 y
2402; 313:559 K.121.XLIV “Kang, Yoong Soo s/rec.
Extraordinario” rta. el 27-12-2011, entre otros).
En punto a la verificación de un supuesto de
error en la conducta de Guillermo Cosentino, que lo
condujeron a considerar que no resultaba una conducta
reprochable la decisión adoptada, considero que el
razonamiento expuesto por el Tribunal de Juicio no
luce coherente con los hechos ocurridos, ni con lo

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acontecido en la instancia judicial una vez
denunciados éstos.
Es que lo ocurrido, tal como fuera referido
por los diversos representantes del Ministerio Público
Fiscal en diversas instancias y ocasiones, no
constituye delito.
Frente a ello mal podría exigirse a una
persona que desempeña un rol de “Gerente General”
conocer que lo que realizaba configuraba un delito,
cuando para más de tres fiscales que tuvieron
intervención en este expediente lo denunciado no
encuadra en ninguna de las figuras que integran el
catálogo del derecho penal argentino.
Es que lo afirmado por el Tribunal en punto a
que atendiendo a la “calidad de funcionario público
que todos ellos detentaban, que los pone en una
especial relación con el bien jurídico puesto en
peligro, volviendo cada vez más remota la posibilidad
de que no se hayan representado que su accionar se
encontraba prohibido por el derecho”, luce
absolutamente incomprensible a la luz de las
posiciones adoptadas por aquellos representantes del
Ministerio Público Fiscal, quienes por imperio de
disposición constitucional tienen por función
“promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad,
en coordinación con las demás autoridades de la
República” (Artículo 120 de la Constitución Nacional y
de la Ley Orgánica de dicho Ministerio Nº 27.148)
Por lo demás, el contexto de actuación en el
que resolvieron efectuar una campaña publicitaria el
Presidente, Vicepresidente, Gerente General de la
Corporación del Mercado Central y el Secretario de
Comercio cumplió con la expectativa social inherente a
sus labores, que era la de defender los fines
comerciales del Mercado Central, mediante un campaña
que refutara la información brindada por un medio de
difusión masiva.
Comparto que la posición de funcionario

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público implica una expectativa social muy superior a

la de cualquier ciudadano, pero dicha expectativa
social debe vincularse con la tarea propia para la que
dicho funcionario fue investido.
No puede exigirse a un funcionario público
del Mercado Central o de la Secretaría de Comercio
conozca que para algunos funcionarios públicos
judiciales lo que hacían era delito, cuando para otros
no lo era. En todo caso lo que es irrenunciable es
exigir que todo funcionario judicial conozca sin
margen alguno a error, o en el entendimiento de que se
encuentra justificada su conducta, que lo que realiza
transgrede la ley, por cuanto es la tarea inherente
para la que fue elegido: aplicar la ley.
De otra parte, idénticas consideraciones a
las formuladas respecto de la acreditación del hecho y
la intervención de Moreno en el mismo corresponde
trasladarlas a la situación de Fabián Enrique Dragone,
ya que si bien diversos testigos dieron cuenta de su
presencia en las reuniones en las que se resolvió
adquirir el llamado “cotillón anti-Clarín”, lo cierto
es que no se ha probado su autoría en las firmas
insertas en los documentos de compra de remeras,
folletos y bolígrafos, desconocimiento que condujo
incluso a formular una denuncia penal.
III.6) Sin perjuicio de mi posición en punto
a la ausencia de legitimación de la parte querellante
para intervenir en estas actuaciones, para provocar el
dictado de una sentencia condenatoria, la inexistencia
de delito en los hechos denunciados y de la ausencia
de fundamentación suficiente del decisorio, también se
advierte que asiste razón a los recurrentes en punto a
la arbitrariedad en el tratamiento de lo reclamado a
tenor de lo disposición contenida en el art. 59 inc.
6º del CP en punto a la reparación integral ofrecida.
Ello teniendo además especialmente presente
el alegato formulado respecto del coimputado Martínez,
quien además de revestir la jerarquía mayor dentro de
la Corporación del Mercado Central y ser funcionario

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público, la querella solicitó la absolución en base a
la colaboración demostrada en el proceso,
desatendiendo el Tribunal el ofrecimiento formulado
por el resto de los coimputados a los fines de tener
por extinguida la acción penal.
Por ello, corresponde anular la decisión
adoptada para que el Tribunal de Juicio reexamine la
cuestión.
-IV-
Recurso interpuesto por la querella
1) Si bien atento el sentido de mi voto, en
punto a la ausencia de legitimación para intervenir en
los hechos que han sido objeto de investigación en
esta causa, corresponde revocar la condena dictada y
los recurrentes carecen de posibilidades recursivas,
en atención a haber resultado vencida en el
tratamiento de dicha cuestión corresponde me expida en
punto al recurso de casación interpuesto por la
querella.
Respecto a la admisibilidad de la vía
deducida por la querella, cabe puntualizar que es
formalmente admisible toda vez que se encuentra
dirigida contra la sentencia condenatoria dispuesta
respecto de Guillermo Moreno, Fabián Enrique Dragone y
Guillermo Rubén Cosentino mediante la cual el tribunal
fijó la pena de 2 años y 6 meses de prisión respecto
de Moreno, mientras que la parte querellante reclamó
en su alegato se fijara la pena de 6 años de prisión
por entender mediaba un concurso real con el delito de
incitación a la violencia colectiva (art. 212 del CP).
A partir de esto la querella se encuentra
habilitada a recurrir conforme lo disponen los arts.
458 y 460 del CPPN al haber impuesto “...una pena
privativa de libertad inferior a la mitad de la
requerida”.
La presentación casatoria satisface las
exigencias de interposición (art. 458 y 463 del CPPN)
y de admisibilidad (art. 444) y se ha invocado
inobservancia o errónea aplicación de las normas

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procesales por defectos de fundamentación del

decisorio (art. 456, inc. 2º del C.P.P.N.).
2) El recurrente estimó que el Tribunal
omitió valorar probatoriamente uno de los hechos por
los que acusó a tres imputados, vinculado con la
calificación de incitación a la violencia.
Indicó que formuló acusación por dos
conductas: “(i) a los cuatro imputados el haber
incitado a la violencia colectiva y consecuentemente
haber perturbado el orden social, entre el día 1 de
enero de 2011 y el día 2 de diciembre de 2013,
mediante la difusión –por distintos medios- de frases
de contenido hostil contra nuestra mandante, en el
marco de distintos actos públicos y en el despacho de
la Secretaria de Comercio del Ministerio de Economía y
Finanzas Publicas. En rigor de verdad, los imputados
Carlos Alberto Martínez, Fabián Enrique Dragone y
Guillermo Rubén Cosentino fueron responsabilizados de
haber colaborado o ayudado a Mario Guillermo Moreno
para que éste pudiese incitar a la violencia colectiva
antes aludida. (ii) A Mario Guillermo Moreno, a Carlos
Alberto Martínez, a Fabián Enrique Dragone y a
Guillermo Rubén Cosentino, haber utilizado recursos
del erario público para la adquisición del material de
propaganda contra dicho grupo empresarial, por la suma
nueve pesos con treinta y siete centavos
($185.559,37), lo cual dista del fin que les fue
encomendado en la Corporación del Mercado Central como
representantes del Gobierno Nacional, la Provincia de
Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
Que la identificada como (i) fue calificada
como incitación a la violencia (art. 212 CP) y la (ii)
como configurativa del delito de peculado (art. 261
CP), las que a su entender concurrían de manera real.
Consideró que “se trata de dos acciones
independientes pero que comparten la realización de
ciertos tramos comunes” y que el Tribunal de juicio
“trató las conductas de los imputados vinculada a la

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compra del material anti-clarín, y por consiguiente,
hizo el correspondiente análisis de tipicidad sólo
sobre ese único hecho. En síntesis, el Tribunal trató
a las conductas como si se tratase de un concurso
ideal de delitos cuando en realidad esta parte las
había calificado como un concurso real”.
Solicitó se ordene el dictado de un nuevo
pronunciamiento y efectuó reserva del caso federal.
3) De la lectura de la decisión recurrida
surge que a diferencia de lo afirmado por la parte
recurrente en su recurso de casación, el Tribunal dio
tratamiento al alegato de la querella vinculado con el
delito de incitación a la violencia colectiva (art.
212 CP).
En el acápite titulado “Encuadre jurídico” el
Tribunal sostuvo que “la exhibición de elementos con
la frase “Clarín Miente”, no reviste las
características requeridas por el tipo penal
propiciado, conforme a los requisitos que aquél exige
para su configuración”, luego de evaluar la ausencia
de estimulación para actuar como requisito típico para
que se configure el delito reclamado por la parte
querellante.
Asimismo analizaron que no se verifica el
delito que reclama la parte acusadora ya que la
incitación no fue dirigida a un “grupo determinado de
personas” y sostuvieron que “la mera impopularidad de
las ideas o su impacto alarmante no serán suficientes
para la configuración de este ilícito, si no se
advierte en la emisión de las palabras la creación de
un peligro cierto de causar actos de violencia, además
de la intención de incitar a cometer actos ilícitos”.
Ante el análisis efectuado por el Tribunal de
Juicio corresponde concluir que el planteo de la parte
vinculado con la verificación en estas actuaciones del
delito de incitación a la violencia colectiva ha
tenido tratamiento, dando cumplimiento a las
exigencias derivadas de los arts. 123 y 404 inc. 4º
del CPPN.

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Si bien el Tribunal no efectuó un análisis

desde la óptica reclamada por la parte, vinculada con
la independencia que entendió se verificaba entre el
delito de incitación a la violencia con el delito de
peculado, al entender mediaba un concurso real entre
ambos, debe recordarse que la Corte Suprema de
Justicia Nación ha señalado que "los jueces no están
obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de
las partes, sino sólo a tomar en cuenta lo que estiman
pertinente para la correcta solución del litigio"
(Fallos: 291:62).
De esta suerte, se reitera una doctrina
expuesta en múltiples ocasiones, merced a la cual se
exime al juzgador de tratar todas las cuestiones
expuestas por los litigantes que no se presenten
conducentes para la adopción de un temperamento
respecto del caso bajo estudio.
Frente a ello, es dable advertir que el
recurrente no ha controvertido los fundamentos de la
resolución aquí cuestionada a través de una objeción
concreta y razonada, ni ha demostrado que haya
existido un apartamiento de la solución normativa
prevista para el caso, o que se vislumbren
deficiencias lógicas de interpretación o
fundamentación que impidan considerar que se está en
presencia de una decisión jurisdiccional válida,
aspectos que no ha alcanzado a acreditar y que definen
el rechazo de la vía deducida (Fallos: 302:284;
304:415, entre otros).
-V-
Debo concluir el análisis de este expediente
efectuando una reflexión ineludible.
Los conflictos suscitados en casos como el
que aquí nos ocupa deben ser analizados bajo la óptica
constitucional y convencional que referencié
ampliamente en el punto III.4) de este voto en
relación al alcance y plena vigencia de la libertad de
expresión en una sociedad democrática.
A dicho análisis debe agregarse la particular

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circunstancia verificada en estas actuaciones, en las
que diversos órganos jurisdiccionales han dado
continuidad a la denuncia que motivó el origen de
estas actuaciones, frente a la posición en contrario
del Ministerio Público Fiscal, lo que da cuenta de
signos en el Poder Judicial que desatienden la
concepción histórica del uso del sistema penal como
ultima ratio dentro del conjunto normativo que regula
la vida de una sociedad.
Desatender este principio conduce a un uso
irreflexivo y arbitrario del derecho penal que
conspira contra el conjunto de derechos y garantías
que han sido elaborados en post del individuo que
enfrenta al Poder del Estado en su más extrema
versión, en donde las consecuencias conducen a perder
bienes, la posibilidad de la inhabilitación absoluta y
perpetua de ser funcionario público, e incluso la
pérdida de la libertad.
La plena vigencia de los derechos
garantizados por los instrumentos internacionales y la
Constitución Nacional constituyen el imperativo
constante del Poder Judicial, y como contracara se
debe eliminar la irracionalidad en la actuación de la
magistratura, la que se verifica tanto en el dictado
de la sentencia condenatoria aquí recurrida como el
tiempo insumido en la tramitación de este proceso,
originado hace ya casi ocho años (ver denuncia
originaria del 20/7/2011) ante la Justicia Federal de
Morón.
Corresponde dejar sin efecto la sentencia
dictada en restablecimiento de la plena operatividad
del derecho a la libre expresión (arts. 19 y 75 inc.
22 CN, 19 DUDH, IV DADyDH, 13.1 CADH, 19 PIDCyP) que
como uno de los bienes más preciado debemos proteger
en una sociedad democrática.
-VI-
Por los motivos expuestos voto por: 1) HACER
LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las
defensas, CASAR la sentencia dictada y ABSOLVER a

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Guillermo Rubén Cosentino en orden a los hechos aquí
investigados, SIN COSTAS (art. 456, inc. 1°, 470, 530
y cdtes. del C.P.P.N.) y 2) RECHAZAR el recurso de
casación deducido por la parte querellante, CON COSTAS
(arts. 456, inc. 2°, 471, 530 y cdtes. del C.P.P.N.).
Tal es mi voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede,
el Tribunal RESUELVE:
I. Por mayoría, RECHAZAR los recursos de
casación interpuestos a fs. 3722/3768, 3769/3815 vta.,
3816/3835, por las defensas de Guillermo Raúl
Cosentino; Mario Guillermo Moreno y Fabián Enrique
Dragone; respectivamente, sin costas en esta instancia
(arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
II. Por unanimidad, RECHAZAR el recurso de
casación interpuesto a fs. 3836/3839 vta. por la parte
querellante. Por mayoría, sin costas en la instancia
(arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
III. TENER PRESENTE las reservas de caso
federal efectuadas por las partes.
Regístrese, notifíquese, comuníquese
(Acordadas nº 15/13 y 33/18, C.S.J.N.) y remítanse las
actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la
presente de muy atenta nota de envío.
MARIANO HERNÁN BORINSKY
JUAN CARLOS GEMIGNANI ANA MARÍA FIGUEROA

-En disidencia-
Ante mí:

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Confirmaron La Condena A Guillermo Moreno Por El Cotillón Anti Clarín

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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

//la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de

Fecha de firma: 17/05/2019

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IX. CONDENAR a GUILLERMO RUBÉN COSENTINO, de

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la Nación, que declararon inadmisibles los recursos

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procedimientos de control para la realización de

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admisibilidad del recurso y recordar los antecedentes

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solicitó que la exención de responsabilidad que el

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Dragone se le impuso una pena de inhabilitación

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I. Que los recursos de casación interpuestos

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Buenos Aires; asistía los días jueves a dicha sede a

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disculpando las mujeres, “vamos y los cagamos a

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administrativa, se hacían con el Secretario de

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clara que era lo que les imponía la comunidad del

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Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-00000074 de fecha

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asimismo por Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “B”

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Que sin perjuicio de dicha prueba

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de 2014, tenía una fábrica de llaveros “Artesanías

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que en el caso particular no recuerda si Martínezfirmó

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donde se podía ver en televisión todo el merchandising

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miente”…”, y ante la visión de las fojas 1556 y 1833,

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Mercado Central se exhibía un cartel con la frase

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preciso que “..otros diputados, en ese momento del