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El estudio ha permitido determinar que la principal razón para la poca realización de testamentos
es el excesivo apego a las formas legales. Igualmente, la reducida implementación de las normas
que regulan la aplicación de la tecnología al derecho se debe a desconocimiento, por parte de los
operadores, de la teoría elaborada en doctrina, al considerar riesgoso su uso obviando las garantías
implementadas.
Se recopilaron a lo largo del trabajo opiniones de reconocidos autores en materia de acto jurídico,
sucesiones y documento electrónico, así como sentencias sobre testamentos y admisión de
tecnologías en el derecho. Igualmente, se analizaron, a fin de darle sustento legal a la propuesta, las
normas que permiten la inserción del testamento audiovisual.
-TESIS:
I. GENERALIDADES
1. TITULO
2. FACULTAD
3. AUTOR
3.1 Nombre
- 0061398-99.
4. ASESORA ACADÉMICA
5. TIPO DE INVESTIGACIÓN
DESCRIPTIVA.
II. INTRODUCCION
i. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS
El Testamento es el acto jurídico por medio del cual una persona, en expresión de
su última voluntad, autorregula el destino de su patrimonio y asuntos extra-
patrimoniales para después de su deceso.
Sin embargo, las personas actualmente le han restado su valor dentro de la
institución familiar, optando por fallecer intestado.
Uno de los fines últimos del testamento (mas allá de la simple disposición
patrimonial) es la de pervivir a nivel familiar y social con una declaración final sobre
asuntos personales que el de cujus quiere que subsistan en el tiempo y de ese modo
su personalidad no sea olvidada.
Al mismo tiempo se observa que el avance de la ciencia otorga cada vez mejores
formas de realizarnos en los diferentes aspectos de la vida, no siendo el Derecho
ajeno a esta realidad. Cambios cualitativamente beneficiosos y que, en ciertos
casos, representan un cambio total en la forma de percibir el modo de ser de las
personas.
¿Es una costumbre legislativa razón suficiente para prohibir una figura que, a priori,
pensamos otorga una serie de ventajas?
Con el sustento de la modificatoria del artículo 141 del Código Civil mediante Ley
27291 (24.06.00), la inclusión del video como Documento dentro del Proceso Civil
(Ley 26612 del 21.05.96) y doctrina moderna en materia de documentos realizados
en soporte virtual es que planteamos la figura materia de la presente tesis, dentro
de un plan de investigación que por sus alcances consideramos de importancia por
significar un aporte académico en el área profesional del Derecho.
ii. ANTECEDENTES
Del latín testatio mentis (que significa Testimonio de la mente), esta figura de larga
data (existiendo referencia incluso ya en la Biblia, en el Libro de Jacob y habiendo
sido recepcionada por las culturas del mundo antiguo) llegó al Derecho Romano,
donde tuvo una importancia de primer nivel, en especial en las Asambleas de las
Gens, en cuanto a la trasmisión de prerrogativas sucesorias.
Ello sumado a las limitaciones legales, así, se podía disponer solo hasta una cierta
cantidad de dinero y no podía anular un testamento escrito, así sea preexistente.
Como se puede ver, la historia muestra una evolución en las formas testamentarias
acorde a las épocas. Nuestro presente no puede desconocer las nuevas formas que
otorga la tecnología por lo que consideramos necesaria la introducción de la figura
propuesta.
Con la modificatoria del artículo 141 del Código Civil (Ley 27291 del 24.06.00),
que amplía los medios a través de los cuales se pueden realizar la manifestación
de voluntad (mecánico, electrónico, óptico o análogo), la inclusión del video
como Documento dentro del Proceso Civil (Artículo 234 del Código Procesal Civil
modificado por Ley 26612 del 21.05.96) y doctrina moderna sobre el documento
electrónico asistimos a la aplicación de los adelantos tecnológicos al Derecho,
con el objetivo de ampliar el espectro de posibilidades en los cuales se puede
realizar la voluntad.
En materia procesal, nuestro Código Adjetivo, si bien ha insertado al Video como
Documento, su uso es restringido, empleándose básicamente para los efectos
de inspecciones oculares. Asimismo, nuestro sistema de Registros Públicos
tienen una base de datos destinado a Testamentos por Escritura Pública, la cual
podría aplicarse a los Testamentos en Video.
4 Idem. p. 32
5 Idem. p.68
La doctrina extranjera se ha pronunciado reiteradamente a favor del uso de la
tecnología. El Dr. Carlos de Paladella Salord, Director del Portal Derecho.org,
señala que “uno de los instrumentos que debe tener en un futuro inmediato un
enorme efecto sobre las legislaciones es la digitalización de documentos.
Concretamente el documento electrónico, sea originalmente compuesto de bits
o provenga de digitalizar un documento en soporte papel (el escrito, al que
estamos acostumbrados a pensar cuando hablamos de documento). ¿Porqué
nos vemos sometidos a ese incesante manejo de papeles que conduce a que en
los hogares se encuentre una gran cantidad de documentos si, con los medios
actuales, podemos tener almacenados y disponibles en cualquier momento la
mayoría de esos escritos? ¿porqué el Estado ya utiliza esos métodos que
permiten almacenar y dar fe de operaciones de la realidad en soportes
electrónicos que, por el momento están vedados a los particulares? ¿será una
cuestión de presión por parte de intereses económicos, de la propia sociedad
que todavía no se siente preparada para cambiar el formato de sus documentos,
o será la inadvertencia de los responsables políticos que se muestran demasiado
precavidos ante esta realidad?”6
LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
“La muerte, siendo un hecho tan universal, es a la vez tan personal, que puede decirse que es
el momento en que espiritualmente se condensa la vida humana” (Ganivet)
1.1 Sucesión
En el Derecho Romano era indispensable que alguien ocupe el lugar del difunto
continuando su personalidad, recibiendo los bienes en forma accesoria. Los germanos
consideraron que la sucesión no podía ser en la persona (que se extinguía con la
muerte), sino en sus bienes. Ambas posiciones legislativas son los principales sistemas
históricos de sucesión, habiendo subsistido en nuestros días el segundo (la sucesión
realizada sólo en los bienes)10.
1.1.1 Elementos
b. Sucesores
c. Herencia
1.2 El Testamento
1.2.1 Concepto
12 Id. P. 159.
Constituye la más alta manifestación del arbitrio individual -poder de
disposición supremo-, exteriorizado por el hombre sobre sus bienes
transmisibles, para que les señale el destino que han de cumplir más allá de
su vida.13
1.2.3 Caracteres
17 Sin ánimo de explayarnos sobre dichos conceptos, puesto que son mas
privativos de la doctrina del Acto Jurídico daremos una idea sobre los
mismos. La Violencia alude a una fuerza física o exterior así como moral
1.2.3.2 Acto mortis Causa
Esta característica se deduce del artículo 686 del Código civil del
Perú, cuando expresa que “Por el testamento una persona
puede disponer…”.
El testamento se perfecciona con la sola y única voluntad del
testador no necesitando de otra parte como en los contratos o
en los actos sinalagmáticos para su perfeccionamiento. El hecho
que los sucesores puedan aceptar o renunciar a la herencia no
lo convierte en un acto bilateral, al no requerir tal voluntad para
su perfeccionamiento. Corolario de la unilateralidad es su
carácter no recepticio, puesto que para su perfección no
requieren llegar a conocimiento de los interesados.
20 Íd. P. 394.
Como señala el Código Civil del Perú en su artículo 798 que dice
“El testador tiene el derecho de revocar sus disposiciones
testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece
de valor.” La revocación implica dejar sin efectos las
disposiciones testamentarias, quitarle existencia jurídica al acto
testamentario.
1.2.5.1 Capacidad
25 JOHNSON, Daniel. The Consumer’s guide to understanding and using the law.
Betterway Books. Cincinnati, Ohio. 1994. P. 170.
Adicionalmente los artículos 692, 693 y 694 señalan reglas
especiales respectos a los analfabetos y ciegos (los que solo
pueden otorgar testamento por escritura publica) y los mudos,
sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar
(habilitados solo para otorgar testamento cerrado u ológrafo).
1.2.5.2 Objeto
1.2.5.3 Fin
1.2.5.4 Forma
31 Idem P. 70
32 Idem. P. 260
Critica que “nuestra legislación, anclada en
sistemas decimonónicos, desconoce la
posibilidad de expresar la voluntad en soportes
distintos al que resulta de la escritura directa, así
la comunicada por medio de fax, la expresada y
grabada en cinta magnética de imagen y
sonido”33.
33 Idem. P. 32
34 Idem. P. 68
Nuestro Código Civil vigente del año 1984 en su artículo 686 señala que por el
testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente
para después de su muerte y ordenar su propia sucesión dentro de los límites
de la ley y con las formalidades que ésta señala, siendo válidas las
disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque
el acto se limite a ellas, con lo cual otorga una definición, lo cual a menudo es
criticado por la doctrina por considerar que tales cuestiones son privativas de
los autores.
La Ley del Notariado (Decreto Ley 26002 del 27.12.92) en su sección segunda
sobre Registro de Testamentos trata sobre las funciones del Notario respecto
a los Testamentos otorgados ante su persona.
Dedica 8 artículos (67 al 74) al respecto. Regula el Registro que será llevado
en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la ley establece
para estos actos jurídicos. Se prohíbe al notario informar o manifestar el
contenido o existencia de testamentos mientras viva el testador. El testimonio
o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud
de éste. El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola
presentación del certificado de defunción del testador.
Se observa que la regulación del Testamento en el Código Civil no hace alusión alguna a
su interpretación, por lo que debemos remitirnos a las disposiciones pertinentes del
Acto Jurídico. Así, los artículos 168, 169 y 170 contienen tres reglas generales que se
aplican, subsidiariamente, a la institución testamentaria.
El artículo 168 se refiere a la interpretación objetiva y ordena que la misma debe ser
conforme lo expresado en el acto jurídico y según el principio de buena fe. El artículo
169 norma la interpretación sistemática por el que las cláusulas de los actos jurídicos se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que
resulte del conjunto de todas. Finalmente, el artículo 170 trata sobre la interpretación
finalista cuando reza que las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse
en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
Sin embargo, siendo el Testamento un acto jurídico sui generis y no bastando las
disposiciones antes detalladas para comprender y realizar una correcta interpretación
de la Voluntad expresada, es que en doctrina se encuentran otras reglas, las cuales
detallamos a continuación36:
1.4.1 Lo expresado debe respetarse mientras no hubiere duda en la voluntad
1.4.3 Las palabras o frases deben entenderse según el modo de expresión del
testador
El Artículo 169 del Código civil peruano recoge esta norma al expresar que las
cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras,
atribuyéndose a las dudosas el conjunto que resulte de todas.
1.4.8 Los errores accidentales no deben acarrear la nulidad del testamento sino
su corrección
Las reglas de la interpretación del acápite anterior deben entenderse para con el
Testamento en cuanto manifestación de voluntad y sirven para una mejor comprensión
de lo que el testador quiso expresar en él.
Este principio asume también otros matices. Así, que debe aplicarse cuando
siendo un testamento nulo, su contenido o parte de él concuerda con la ley.
Aunque la ejecución válida de la voluntad testamentaria parecería asumir
base legal, debe entenderse que lo que se ejecuta es realmente la voluntad
del causante, es decir, resulta en los sucesores una obligación de moral de
cumplir lo deseado por el causante40.
Por ser el testamento un acto por el cual una persona dispone para después
de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, su contenido ha de ser
la expresión de un animus testandi in actu, es decir, la expresión de la decidida
intención del testador de disponer de sus bienes de manera definitiva “en
aquellas líneas que esta escribiendo".
Son varios los casos en que la jurisprudencia ha resuelto que la falta de animus
testandi determina la no admisión de determinados documentos ológrafos
como testamentos, en concreto aquellos en que solamente existía un
proyecto de testamento o en que se manifestaba un simple deseo pero no
realmente una intención de testar.
Se da por hecho que dicho animus existe cuando la persona, aunque no sea
en una modalidad convencional, señala que determinado documento es el
que contiene su última voluntad, aunque ello tiene reserva en doctrina por las
inseguridades a que podría derivar.
EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
“El flujo de los electrones es la nueva tinta; las memorias eléctricas o electrónicas (cualquiera
sea su soporte) son el nuevo papel; los bits (en la combinación necesaria para representar
caracteres alfanuméricos) son el nuevo alfabeto” (Borusso)
2.1 Concepto
Carrión Lugo 44 afirma que los documentos “representan hechos de distinta índole
percibibles mediante los sentidos. Los materiales que se pueden utilizar para constituir
un documento son (...) los artefactos informáticos, fotográficos, fílmicos, etc. Cuando el
documento usa la escritura estamos ante un instrumento. Todo instrumento constituye
un documento y no a la inversa”.
Es necesario delimitar la noción de documento puesto que, no solo se han ampliado las
clases de documentos en el sentido de que solo valgan exclusivamente como medios de
prueba, sino que, en concordancia con la nueva concepción sobre acto jurídico y los
soportes en los cuales se manifiestan, se permite el uso de estas nuevas formas para
otros áreas jurídicas y se reconoce las nuevas formas documentarias para otros actos
de carácter sustantivo tal como puede ser el testamento.
44
Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. II 2da Parte. Grijley. P. 89.
45 Id.
Restringiendo el término, se considera al Documento electrónico, en sentido estricto,
como la representación material destinada e idónea para reproducir una cierta
manifestación de voluntad, materializada a través de las tecnologías de la información
sobre soportes magnéticos (disquete, CD-ROM, tarjeta inteligente u otro) y que
consisten en mensajes digitalizados que requieren de máquinas (especializadas)
traductoras para ser percibidos y comprendidos por el hombre. El documento
electrónico es “la representación en forma electrónica de hechos jurídicamente
relevantes, susceptibles de ser representados en una forma humanamente
comprensible”46
El autor Juan Leiva observa: “El documento electrónico debe entenderse como toda
expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora
o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes
informáticos, con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”47.
inasibles, toda vez que no pueden ser tocadas o sostenidas por las manos,
según criterio romanista)”.
Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento escrito
en soporte papel:
Sin embargo, el uso del Documento Electrónico es mínimo en relación al tiempo en que
lleva regulado en nuestra legislación. Una de las razones para que ello sea así es el hecho
que el Poder Judicial no posee los medios adecuados para la utilización del referido tipo
de documento. Así, un juez, como regla general, evita y/o se niega a contemplar como
válidos ciertos documentos que si lo son, no pudiendo abandonar la costumbre de la
aplicación estricta del Principio de Prueba escrita. Por otra parte, los abogados también
tienen responsabilidad al no recurrir y/o revisar la jurisprudencia respectiva al tema,
prefiriendo la costumbre antes que al nuevo Derecho vigente.
En la realidad, esta regulación no será suficiente, ya que las personas que van a aplicar
la ley necesariamente deben conocer los límites y capacidades de las tecnologías de la
informática, para lograr una adecuada valorización de los documentos electrónicos.
Será indispensable, pues, contar con la infraestructura física de herramientas (vg.
computadores actualizados) que permitan recibir los documentos que consten en
soportes electrónicos.
2.2 Características
2.2.1 Autentico
2.2.2 Inalterable
2.2.3 Durable
2.3.1 La Prueba
Las pruebas, según el Dr. Oswaldo Parrilli Araujo "son los actos jurídicos
procesales en que intervienen las partes y el juez, en su pretensión de buscar
las causas o explicaciones que conduzcan a esclarecer los hechos para
proporcionar al juzgador una verdadera convicción sobre esos
acontecimientos, permitiéndole decidir, a través del raciocinio, el conflicto
que se ha desarrollado en el proceso55.
Conforme aumenta el uso del ordenador personal para realizar actos jurídicos,
van surgiendo controversias y conflictos, lo que en muchas ocasiones
requieren de una intervención judicial para llegar a un acuerdo entre las
partes.
Así el artículo 141 del código civil peruano, modificado por ley 27291 señala
que la manifestación de la voluntad expresa puede realizarse a través de
cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico, óptico u otro
análogo, con lo cual se reconoce el valor probatorio de documentos
plasmados en los soportes antes mencionados. Del mismo modo el Código
Procesal Civil peruano en el articulo 234 modificado por ley 26612 señala un
amplio pool de documentos de carácter tecnológico (Fotografías, radiografías,
cintas cinematográficas, micro formas, en las modalidades de microfilm y
soporte informático, reproducciones de audio y video y telemática en
general), los cuales, siempre que sirvan para acreditar un hecho, tienen
carácter documental, por lo tanto se les reconoce valor probatorio.
57 CARRION LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil Vol. II. Grijley.
Pág. 103.
La ley 27269 sobre firmas y certificados digitales amplía las clases de
documentos en soporte distinto al tradicional otorgándole valor probatorio.
Sin embargo, es obvio que la atrasada realidad por la cual transita nuestro
sistema administrativo público, y en específico el judicial, genera que la ley
sea letra muerta por cuanto pocas veces se lleva a cabo la actuación de
pruebas de carácter tecnológico que requieren el uso de infraestructura física
que descifren los mensajes de datos contenidos en los documentos citados
(dispositivos tales como VHS, DVD, computadoras personales y en general
todo aquel que sirva de medio para realizar la voluntad contenida en el
documento). Las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben
conocer los límites y capacidades de las tecnologías de la informática, para
lograr una adecuada valorización de los documentos electrónicos.
De otro lado, también se observa que, aún cuando puedan existir dichos
medios, el uso que se les destina es muy básico sin llegar a aprovechar las
grandes ventajas comparativas que ofrecen. Este fenómeno, conocido como
el síndrome USTED (Uso Subdesarrollado de la Tecnología Eficientemente
Desarrollada), se da cuando el uso de las formas modernas de procesamiento
de datos sigue siendo, en esencia, el mismo que el dado a las pre-existentes.
Resultan expresiva en este sentido las palabras de Jesús Rivera Oré: “Mientras
se mantenga la rémora del soporte papel y la firma manuscrita como
requisitos de validez de los expedientes judiciales, resulta inexacto hablar de
una informatización del poder judicial. Pues aunque se utilicen procesadores
de textos, si finalmente las providencias deben imprimirse en papel y firmarse,
para luego coserse el expediente y ser eventualmente copiadas a mano, las
potencialidades de las tecnologías de información se reducen a una mínima
expresión”58.
d. Autonomía de la voluntad
Por esta regla se considera que las partes pueden pactar libremente los
métodos de autenticación que usarán. Los documentos generados por
dichos procedimientos tendrán el valor de instrumentos privados. Ello,
obviamente, restringido por el legislador, quien siempre impone unos
límites a la libertad de pacto, para proteger a las partes y a terceros
eventualmente interesados.
61 Código Civil modificado por ley 230-2000. Articulo 1316-3: “El escrito
en soporte electrónico tiene igual fuerza probatoria que el escrito en
soporte papel”. Artículo 1316-1: “El escrito en forma electrónica está
admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel,
bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la persona de la
que emana, y que sea generado y conservado en condiciones que permitan
garantizar su integridad”.
Los Artículos 6, 7 y 9 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) establecen el uso procesal
de la información o documentación electrónico y la “admisibilidad y fuerza
probatoria de los mensajes de datos”.
62 Las unidades de medida de información (el Bit, la más pequeña) así como
el espacio de disco usado para guardarla se aplican al Disquete, Memorias
USB, CD o Disco Duro.
2.4.1 Disquetes
“Las normas del Comercio electrónico, puedan abarcar las tecnologías que
propiciaron su reglamentación, así como las tecnologías que se están
desarrollando y están por desarrollarse, teniendo en cuenta una
interpretación realista que permita que se desarrolle acorde a los hechos
y las situaciones en concreto, de modo que la legislación esté acorde
con el constante desarrollo de las nuevas tecnologías.” (Proyecto
EDIFORUM, citada por Eduardo Santos Jaime y otros, Proyecto Académico
para Penalizar la Criminalidad Informática, s.e., Santa Fe de Bogotá
D.C., noviembre de 1997, p.9)
El soporte magnético es una simple lámina circular flexible. A diferencia de los
discos rígidos, la cabeza magnética de lectura-escritura se pone en contacto
directo con el soporte magnético. Como la velocidad de rotación es baja (300
rpm) la fricción es mínima, pero siempre existe el desprendimiento de polvo
magnético o del recubrimiento de teflón, que aunque en pequeñísimas
cantidades contaminan al cabezal, pudiendo eventualmente ocasionar fallos
de operación por lo que se requiere su limpieza sistemática. Este hecho
también determina la vida limitada de los disquetes.
El disco compacto (conocido popularmente como CD, del inglés compact disc)
es un soporte digital óptico utilizado para almacenar cualquier tipo de
información (audio, video, documentos, etc). Fue desarrollado
conjuntamente en 1980 por las empresas Sony y Philips, y comenzó a
comercializarse en 1982.
A pesar que cada fabricante utiliza pequeñas variaciones en la composición de
los materiales empleados en la fabricación de los discos, todos siguen un
mismo patrón: la información es almacenada en un sustrato de policarbonato
plástico, al que se le añade una capa refractante de aluminio que reflejará la
luz del láser; se le añade una capa protectora y, opcionalmente, una etiqueta
en la parte superior.
Hoy día estas técnicas se utilizan para cantidades superiores a 1000 unidades,
mientras que para cantidades inferiores es más barato, rápido y conveniente
utilizar la grabación de discos grabables. Inicialmente, la capa de
recubrimiento característica era de oro y derivados, evolucionando a otros
compuestos más versátiles, duraderos y económicos.
Los avances en los circuitos integrados y los mecanismos de control han hecho
posible que las nuevas tecnologías se hicieran realidad. En septiembre de
1995, Sony y otras nueve compañías (Philips, Mashusita, Toshiba entre otras)
unieron sus esfuerzos y crearon un estándar unificado para el formato DVD,
respaldado por las grandes compañías electrónicas y del mundo de la
multimedia (estudios cinematográficos entre otros).
Entre las diferencias con sus antecesores (en especial el CD) tenemos:
Como resultado, el formato DVD es 47% más eficiente que el CD-ROM, que
usa una tercera capa de corrección de errores.
65 Los bloques suelen ser de 512 bytes a 56 Kb. Cada celda contiene una capa
de material en la que con mediana tensión se inyectan electrones que
quedan atrapados manteniendo la información de la celda, aunque se
desconecte la información del circuito. Una celda de una memoria Flash
es como un transistor convencional, que cuenta, además de la puerta de
control, fuente y drenaje, con otra denominada de flotación que sirve
como mecanismo de carga.
b. Capacidad de 8 Mb a 2 Gb.
c. Velocidad de Lectura (USB 2.0) : 9 Mb/s
d. Velocidad de Escritura (USB 2.0) : 8 Mb/s
Cuando se da formato lógico (el físico, o a bajo nivel, viene hecho de fábrica)
agrupamos los sectores en unidades de asignación (Clusters66) que es donde
se almacenan los datos de manera organizada. Cada unidad de asignación sólo
puede ser ocupado por un archivo, pero un archivo puede ocupar más de una
unidad de asignación.
2.5.1 Perú
El artículo 141 del Código Civil modificado por Ley 27291, en su primera parte,
prescribe: “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando se realiza en forma oral o escrita a través de cualquier medio
directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo (...)”.
El artículo 141-A incorporado por la misma ley señala que: “En los casos en
que la ley establezca que la manifestación de la voluntad deba hacerse a
través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta podrá ser
generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier
otro análogo. Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente
deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión integra
para su ulterior consulta”.
a. Mecánico
b. Electrónico
c. Optico
Aquel medio que, aplicando las leyes y fenómenos luminosos, crea
información de tipo inmaterial representando un hecho, una actividad
humana o su resultado.
El artículo 234 del Código Procesal Civil modificado por Ley 26612 prescribe:
“Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias,
facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas
cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en
la modalidad de soportes informáticos y otras reproducciones de audio o
video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o
representen algún hecho o una actividad humana o su resultado”.
El artículo 233 del mismo cuerpo legal prescribe que es documento “todo
escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho”.
i. Cintas cinematográficas
2.5.2 América
Argentina
Ley del 22.04.68 que reforma el Código Civil respecto al uso de la energía
eléctrica y magnética apropiada en forma de información contenida en
soporte digital asimilable a una cosa. Por lo tanto dicho bien es susceptible de
ser dañado o alterado.
Decreto No 165-94 del 08.02.94 protege obras de bases de datos y software.
El artículo 974 del Proyecto de Código Civil (Decreto 685-95) menciona la
libertad de formas para confección de documentos.
Ley No 24624 del 28.12.95 sobre autoría, archivo y conservación en soporte
electrónico de Documentos de la Administración Pública.
Decisión Administrativa No 43/1996 que reglamenta archivos digitales.
Decreto No 677/01 del 22.05.01 sobre el valor y eficacia de Documentos
digitales remitidos a Comisión Nacional de Valores.
Decreto No 1023/01 del 13.08.01 sobre Contratación Pública Electrónica.
Ley del 14.11.01 sobre la Firma Digital.
Decreto 658/02 del 22.04.02 que regula las declaraciones juradas de
contribuyentes, las cuales podrán hacerse en soporte papel o por medios
electrónicos o magnéticos que aseguren su autoría e inalterabilidad conforme
a ley.
Decreto del 22.06.04 que crea el Programa de Voto electrónico en la Jefatura
de Gabinete de Provincia de Buenos Aires.
Brasil
Canadá
Chile71
Ley No 18857 que reforma el art. 113 del Código de Procedimiento Penal,
admite como elementos de prueba “las películas cinematográficas,
fotografías, fonografías, y otros sistemas de reproducción de la imagen y del
sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para
producir fe72”.
2.5.3 Europa
Alemania
Francia
España
El art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza a los Juzgados y
Tribunales a utilizar cualquier medio técnico, electrónico, informático y
telemático, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con
las limitaciones legales, gozando los documentos emitidos por los medios
anteriores, cualesquiera que sea su soporte, de la validez y eficacia de un
documento original siempre que quede garantizada su autenticidad,
integridad y se cumplan los requisitos legales.
Otro gran surgimiento tecnológico es Internet, el cual permite una comunicación sin
fronteras. En el derecho, su aplicación más importante es el comercio electrónico que
permite realizar operaciones comerciales entre personas que se hallen alejadas una de
la otra en tiempo real, es decir, sin solución de continuidad en el tiempo. Lo mismo se
puede decir de la contratación electrónica, que hace innecesaria la presencia física de
las partes para perfeccionar el acto.
En Derecho Penal, son mas evidentes las ventajas que otorga los adelantos de la ciencia.
Así, la técnica del luminol se utiliza en química forense para detectar trazas de sangre lo
que otorga algún grado de certeza en la investigación de hechos delictivos.
Ya analizadas las diversas áreas del derecho en las cuales se aprecian los beneficios que
otorga la aplicación de la tecnología, nos restringimos en específico a la que es materia
de la presente. Partiendo de ello, podemos decir que el documento electrónico tiene
una presencia casi omnímoda en el Derecho. Un beneficio palpable directamente es la
progresiva digitalización de las actividades llevadas a cabo en la práctica forense. En
varios países se ha instaurado ya el sistema de proseguir un proceso judicial a distancia,
es decir cuyas actuaciones sean tan solo a nivel digital (vg. notificaciones por e-mail).
Por otra parte ya es una realidad el concepto de la “oficina sin papel”, que ya tiene 20
años de forjada y que su aplicación es cuestión de adaptación, es decir que todo
depende del individuo quien se resiste a asimilar que la manera mas productiva,
económica y rápida de interrelacionarse con todos sus entornos: laborales, económicos,
personales, etc. es a través de la informática, además de ser más ecológica que la clásica
oficina que consume millares de papel por año.
Otra gran ventaja, no muy valorada, es el hecho que la labor de archivo y clasificación
que dentro de la cultura del papel es realizada por la persona, en la actualidad es el
ordenador y los sistemas de archivo digitales quienes se encargan de eso, generando de
este modo ahorro de tiempo y recursos. Aplicado a la presente propuesta, una ventaja
inmediata será que todo documento realizado ante el notario y en general cualquier
funcionario público se digitalice, lo cual representa un beneficio cualitativo y
cuantitativo. Una proyección futurista nos permite esbozar que cualquier persona
podría ingresar a Internet y verificar si existe determinado documento con solo un clic,
así como tener acceso en tiempo real a información pública y/o personal, con las
limitaciones de la ley.
El documento electrónico sufre una desvalorización producto de costumbrismos
arraigados a generaciones antiguas de juristas y personas con participación en toma de
decisiones que son quienes optan por descalificar al documento electrónico por
considerarlo insuficiente en comparación a un documento escrito de forma tradicional.
Es por ello que en doctrina se creo el principio de equivalencia funcional, el cual
equipara, y otorga igual eficacia probatoria entre el documento electrónico y el
documento escrito de manera tradicional.
vi. HIPÓTESIS
vii. OBJETIVOS
Generales
- Demostrar la justificación de la regulación del Testamento Audiovisual en la
legislación peruana vigente.
- Impulsar la aplicación de los adelantos tecnológicos al campo del Derecho.
- Revalorizar la voluntad humana en el tema sucesorio al otorgarle un medio
expresivo de mayor valor al tradicional, como es el audiovisual.
Específicos
- Identificar los aspectos fundamentales del Testamento como Acto Jurídico así
como del Documento Electrónico en doctrina y en la legislación.
- Describir el Testamento Audiovisual como acto dentro de la legislación peruana
y extranjera así como sus aspectos técnicos.
- Proponer la regulación del Testamento Audiovisual en la legislación peruana,
verificando su viabilidad.
i. Materiales de estudio
Métodos Generales
Métodos Específicos
iii. Técnicas
X --- > A
Donde:
DOCTRINA
LEGISLACIÓN
LEGISLACION NACIONAL
C. JURISPRUDENCIA
La respuesta a priori es que dado el avance de los medios tecnológicos que permiten su uso en
diversos campos del quehacer científico con notables beneficios, así como la consiguiente
revalorización de la voluntad humana expresada en imagen y audio, se justifica la regulación
del Testamento Audiovisual.
INDICADORES DE LA HIPOTESIS
Entre las formalidades requeridas por la mayoría de las legislaciones están la forma
escrita, la fecha y firma del testador del documento testamentario. Si bien, la exigencia
de los últimos dos se justifica por cuestiones de orden práctico, la primera ha sido objeto
de variadas críticas por parte de la doctrina, al considerarse que, habida cuenta de la
existencia de nuevas formas de expresión de la voluntad, su restricción a la forma escrita
resulta un tanto desfasada.
Tal apego a la forma legal, denotado por la no admisión de testamentos que hayan
incumplido los requisitos exigidos para la validez de dicho acto, ha llevado en ciertos
casos, por un lado, a desconocer la voluntad testamentaria que se haya expresado en
forma no reconocida por la ley pero con una evidente certeza y, por otro, a impedir la
recepción de nuevas formas de otorgarlo tan solo bajo la justificación de la falta de
garantías de dichas eventuales novedades.
Por un lado, al ser la finalidad de la forma el garantizar la voluntad del testador, resulta
extremista cumplir con todos los requisitos legales si de alguna forma se ha probado
De otro lado, la posición asumida por la legislación deviene anticuada75 pues no solo no
demuestra apertura alguna por nuevas formas de manifestación de la voluntad sino que
incluso sanciona con nulidad tal desafío formal.
Basta con reconocer la amplitud de formas en las que se puede reproducir la voluntad
humana, no solamente la testamentaria sino cualquiera en general, referida a cualquier
acto jurídico. Así, se pueden mencionar la comunicada a través de cinta magnetofónica,
fax, cintas cinematográficas, microformas, reproducciones de audio o video, correo
electrónico, etc. todas ellas analizadas en la presente investigación, habiéndose
probado la seguridad que otorgan con las actuales tecnologías.
Se considera que la razón por la cual aún se mantiene la formalidad escrita es que no se
cuenta con otra forma de expresar la voluntad con un grado mínimo de seguridad en su
realización. Esto se hace más evidente en legislaciones como la peruana donde los ritos
formales asumen una importancia de primer nivel, aunque eso se deba más a un
costumbrismo legal antes que a una certeza en la perfección de dicho sistema. Al hablar
de costumbrismo legal, se hace referencia a una tradición de larga data76 en considerar
a la forma escrita como la única que permite realizar validamente un testamento.
Sin embargo, la ley aún prescribe el requisito de la escritura sin tener en cuenta otras
formas de expresión, las cuales habiéndose regulado para diversas áreas del Derecho
no se han receptado en sede sucesoria77. Ello genera un desinterés en el otorgamiento
de testamentos (apreciable en la ínfima cantidad que se realizan en la actualidad).
Una de las razones esgrimidas para dicho fenómeno es justamente el hecho que para
los testadores la facción de dicho documento genera molestias (por los trámites a
realizar o incluso desconocimiento de las normas al respecto) y a veces ello determina
que prefieran la solución prevista en la ley, por considerarla que evita desavenencias
entre los interesados, puesto que al emitir su voluntad, algunas veces, ésta llega a
conocerse con anterioridad al deceso del testador, lo que genera recelos que, en vida
de aquél, pueden derivar en problemas familiares.
La evidente amplitud de criterio del juzgador en esta decisión resulta ilustrativa, por
cuanto resume muy claramente el verdadero sentido de observar las formas legales, el
cual es garantizar que la voluntad expresada en el documento represente realmente la
manifestada por el testador, observándose un principio rector del derecho de
sucesiones, cual es el respeto a la voluntad del testador, debiendo tratarse de hacer
subsistir el testamento en cuanto sea posible sin afectar eventuales derechos de
terceros o el orden público.
Sin embargo, también hay ocasiones en las cuales no se ha seguido dicho criterio,
habiéndose declarado nulos, por omisión de requisitos no esenciales, testamentos que,
Así tenemos, que en el expediente 658-95 de la ciudad de Lima, con fecha 28.03.199679, un
magistrado emitió un voto singular solicitando la nulidad de la comprobación del
testamento por causales que no afectaban directamente la voluntad del testador, en una
posición claramente tergiversadora de la función de los requisitos formales. Así,
consideraba el magistrado que la omisión de comprobar la autenticidad del Testamento, la
no citación a presuntos herederos, la no juramentación en el cargo de los peritos grafólogos
así como el hecho que éstos no hayan efectuado examen ni emitido opinión sobre la letra
impresa en testamento eran razones suficientes para declarar su nulidad, aun cuando
ninguna de dichas omisiones bastase para derivar dicho efecto.
¿Existe alguna justificación razonable para ello? Podría alegarse que siendo las normas
sobre testamentos de orden público, la inobservancia de sus requisitos representa una
trasgresión inadmisible al tiempo que sentaría un antecedente peligroso. Sin embargo,
también debe tenerse en cuenta el principio rector del derecho de sucesiones cual es el
respeto a la voluntad del testador, por lo que, en lo que sea posible, debe alentarse la
subsistencia de la voluntad expresada por el testamento, aunque a veces se permita la
escisión de algunas disposiciones, por diversas razones como la de incongruencia entre
ellas o cuando se inobservan normas de orden público (en específico, cuando se ha
excedido del tercio de libre disponibilidad).
Es elocuente la cita de Erich Danz (1950): “cuando esta probado que el documento que se
tiene encierra realmente la última voluntad del testador, la observancia (estricta y
exagerada) de la forma ya no tiene ninguna razón de ser, puesto que el fin de la forma (cual
es garantizar la voluntad expresada) se alcanzó por otros medios”80.
Esta cita destaca dos aspectos importantes a tener en cuenta al momento de decidir por la
validez o no de un testamento.
Sin embargo, la poca aplicación de dicha tecnología en nuestro sistema jurídico sigue siendo
un impedimento para su desarrollo. Son las personas, las destinatarias de estas evoluciones,
las que aún se resisten al cambio, lo cual deviene en una falta de aprovechamiento de dichos
avances de la sociedad, fenómeno conocido como USTED (Uso Subdesarrollado de la
Tecnología Eficazmente Desarrollada).
Así, dicha aplicación se reduce al área penal (al permitirse la actuación de pruebas que
despejen dudas en la comisión de un delito, como la técnica del Luminol) o asuntos de
filiación (donde el descubrimiento de la secuencia completa del ADN permite alcanzar un
grado de certeza en dicha rama, antes no posible).
La técnica del Luminol permite, por ejemplo, encontrar manchas de sangre invisibles en
ropas que han sido manchadas durante un acto violento y posteriormente lavadas para
tratar de eliminar los vestigios. Dichas manchas contienen ADN que será analizado
brindando alguna información que con la tecnología anterior era imposible de rastrear
puesto que eliminados dichos vestigios se perdía, en la práctica, una fuente de prueba muy
provechosa. Dicha ventaja resulta de mucha utilidad.
Es necesario entonces que, apreciadas las ventajas del uso de la tecnología aplicada al
derecho, la misma sea reconocida en toda su amplitud por la legislación, la cual debe hacerla
accesible a cualquier persona sin tecnificarla al punto que sea imposible su comprensión y
eventual aplicación por el común de las personas.
Entre las principales ventajas, de las muchas que se pueden nombrar, se resaltan:
- Su fácil conservación (no ocupa espacio físico, sino virtual, bastando un mantenimiento
del soporte que lo almacena).
- Su mayor acceso (el documento electrónico permitiría, en teoría, su lectura por una
infinidad de personas).
- Su durabilidad (puesto que el paso del tiempo no afecta ni desgasta el mismo, sino al
soporte, el cual es renovable y/o susceptible de mantenimiento).
A pesar de ello, la adaptación a esta nueva forma aún encuentra resistencia en su inserción
en el sistema jurídico. Una razón de fuerza para ello puede estar determinada por el hecho
que admitir dicho cambio implicaría adoptar un cambio estructural a los efectos de ejecutar
el documento electrónico justamente a ese nivel sin tener que recurrir al soporte papel que,
como es sabido, es la base de casi todo nuestro sistema jurídico (notarías, registros públicos,
etc.)
Si a ello se le aúnan el desinterés por parte de los legisladores y una cierta resistencia de los
operadores jurídicos, resulta evidente que no se le aceptará fácilmente. Sin embargo, se
debe hacer hincapié en que muchas veces se niega aceptar la novedad por temor a que ello
genere perjuicios o gastos sensiblemente mayores a los ya ocasionados, tanto en su
promulgación como en su implementación. En cierto modo, ello es entendible puesto que,
como se advirtió, el dispendio generado (tanto de orden económico como personal) podría
retener a los encargados de llevarlo a cabo, so pretexto de un ya establecido y bien
ejecutado sistema testamentario.
Pero, observado ello, no se repara en el hecho que, una vez implementado el sistema, el
mismo no ocasionará mayores gastos (principalmente de carácter administrativo) puesto
que su archivo y ubicación se podrá realizar a nivel digital, para lo cual existen programas
informáticos especializados, que pueden ser manejados por una sola persona, en lugar de
los grupos destinados para dicha labor en el sistema actual81.
Si bien ello no se elimina con la inserción del testamento audiovisual, al menos se lo reduce,
al generar el efecto colateral de hacer asumir en los testadores una conciencia sobre la
importancia del testamento y la necesidad de informarse sobre sus requisitos a fin de no
otorgar uno que no se llegue a ejecutar por estar viciado.
En primer lugar, se puede mencionar que el uso desmesurado del papel como soporte
material de dichos actos genera un gasto mayor (para su archivo). Otros aspectos a
considerar son la burocracia resultante de su uso (en cuanto el papel genera demora en su
tramitación) y finalmente la afectación al medio ambiente (pues la tala de árboles afecta la
producción de oxígeno, generando efectos negativos en nuestra calidad de vida y la de
nuestras futuras generaciones).
Sin embargo, el ámbito de aplicación de tal principio no es absoluto. Tiene como límites el
hecho que alcanza solo al documento escrito u oral, pero no al documento solemne, público
o notarial salvo ley en específico. La ley nacional puede consagrar excepciones en los que la
misma no sea sostenible (supuestos concretos de documentos, que deben seguir en papel,
y firmas, que habrán de ser autógrafas).
El aporte que realizan los legisladores ha sido progresivo tanto a nivel nacional como
internacional. Las normas recogen implícitamente el Principio de Equivalencia Funcional
desarrollando en base a ello una base jurídica para la inserción perfecta del documento
electrónico en el sistema.
Del análisis de las principales normas nacionales que regulan la aplicación de la tecnología
al derecho se aprecia una uniformidad al permitir e, incluso, impulsar dicha inserción. Se
resaltan, según la importancia para la presente investigación:
- Art. 141 del Código Civil que permite la realización de la voluntad a través de medios
electrónicos.
- Art. 234 del Código Procesal Civil que admite reproducciones de audio y video como
documentos válidos.
- D. Leg. 861 que prescribe que las microformas sustituyen para todo efecto legal a los
documentos originales micrograbador en ellos.
Hay que resaltar el hecho que las dos primeras normas fueron dadas con la intención que
su aplicación fuera genérica. Por ello su inclusión en el capítulo sobre acto jurídico, por lo
que no debe negarse su aplicación en otras áreas como la sucesoria. Ello, desde luego, no
debe llevar al extremo de desconocer normas mínimas que permitan garantizar la
autenticidad de la voluntad testamentaria.
- Art. 8, que determina la sustitución para todo efecto legal de los documentos originales
por las microformas.
En ambos artículos se aprecian los elementos básicos de la teoría del documento electrónica
cual es su equivalencia respecto de aquel en soporte papel y los requisitos que debe cumplir
para su admisión como tal. Por extensión, se puede tomar como referencia dicha estructura
para que sea la base a observar en la elaboración del marco legal del testamento
audiovisual, al existir un vacío en la reglamentación o desarrollo de las normas que
incorporan el documento electrónico a la legislación civil83.
Como se advirtió en líneas anteriores, resulta interesante el hecho que también ello se
aplique para los actos que brinden una mayor operatividad práctica, dejando de lado su
aplicación hacia aquellos de índole personal como el testamento. Se ha de destacar, sin
embargo, la introducción del DNI electrónico (ya en algunos países de Latinoamérica, como
A similar conclusión se arriba al analizar decisiones judiciales que otorgan fuerza probatoria
a nuevas formas de tecnología, siempre que cumplan los requisitos legales. En ellas se
define al documento como “todo objeto susceptible de representar una manifestación del
pensamiento con prescindencia de la forma en que tal representación se exterioriza”.
Del mismo modo, la jurisprudencia comparada es uniforme, hace ya dos décadas, en otorgar
fuerza probatoria a los documentos realizados en soportes no tradicionales (principalmente
el vídeo como elemento de prueba siempre que se garantice su autenticidad). Dicha
tendencia, si bien en Europa tiene ya larga data (en especial en España y Francia) en América
Latina aun no se establece definitivamente, debido, por un lado, a la falta de iniciativa del
legislador para permitir ello; por otro, la renuencia de los jueces (por un pensamiento
cerrado a los cambios) y finalmente por el desinterés de los abogados en propugnar su
reconocimiento.
- Objeto, entendido como todo bien material, y representado por el soporte electrónico
(CD, DVD o tecnología posterior).
En tal sentido, mientras el documento que contenga la voluntad testamentaria cumpla con
la finalidad de mantenerla, conservarla o preservarla, poco importará el soporte empleado.
Su facción en un medio electrónico no atenta contra su finalidad o esencia. Muy por el
contrario, representa una ampliación (o adaptación) de las formas de realización de
manifestación de voluntad (conforme a la modificatoria del artículo 141 del Código Civil).
¿En que sentido no se atenta contra la finalidad del testamento al variar su forma de
otorgamiento? Si se tiene en cuenta que el fin del testamento es dar a conocer la voluntad
testamentaria, se ha observar que la misma se mantiene incólume, beneficiándose incluso
en su registro, conforme se destaca en el análisis del segundo indicador de la hipótesis.
Así, la ley regula que el testamento debe otorgarse por escrito, bajo sanción de nulidad.
Posteriormente, el Notario remite acta a Registros Públicos (por escrito), de igual manera
que la ejecución del mismo, que se realizará según conste en el testimonio que entregará
el Notario (en el caso de Testamento por Escritura Pública).
El cambio que implicaría el testamento audiovisual sería uno a nivel estructural del
procedimiento para otorgar y ejecutar la voluntad testamentaria. No solo se otorgaría el
testamento en video (soporte electrónico inmaterial) sino que su ejecución podría
realizarse directamente a nivel virtual aunque la tecnología a emplear sea aún inaccesible
para ciertas sociedades como la nuestra.
Del mismo modo, la voz, por su propia estructura y características, posee un mayor valor
que la escritura. Esta no permite evidenciar las variantes fonéticas, expresivas y de discurso
tan obvias en la voz. En ese sentido, la escritura (por más que la caligrafía sea altamente
representativa de la persona que la produce) no podrá alcanzar lo que permite la voz: una
distinción exclusiva y excluyente del agente que la emite.
EL TESTAMENTO AUDIOVISUAL
EL TESTAMENTO AUDIOVISUAL
Esbozada dicha noción, a continuación se analizará cada uno de los términos para que la
idea sea entendida en su real dimensión, no quedando ambivalencia o nociones equívocas
acerca del significado que cada una pueda tener.
El articulo 944 del Código Civil argentino reza “el acto jurídico es aquel acto voluntario
y licito que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas;
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos pero este acto licito debe
provenir de una expresión de voluntad”.
i. La finalidad inmediata
ii. La voluntariedad
85
“Afirmamos que en los textos romanos encontramos soluciones prácticas y
principios de aplicación positiva, aunque no teorías ni sistemas. Pero
esto no es óbice para que, conforme a tales generalizaciones muy
frecuentemente formuladas con independencia de las instituciones, puedan
servir de fundamento a nuestros propósitos de elaboración de un sistema
o teoría general del negocio jurídico a tono con las ideas de los
romanos.” Violeta Gustale. El origen de los negocios jurídicos y sus
conexidades con los hechos y actos jurídicos. En www.monografias.com
Las nuevas tendencias del derecho afirman: “Cuando se habla de acto jurídico se alude
a una realidad que el acto o el hecho poseen. El acto es jurídico en cuanto tiene la
cualidad de producir efectos jurídicos. (...) La juridicidad de los actos no se establece
solamente porque la ley ampare la voluntad cuando se encuadra en rígidos requisitos
de formación, sino porque la acción humana produce efectos que al derecho le
interesan: se genera un cambio en las relaciones jurídicas preexistentes”87.
Por ello, se debe considerar aplicar al testamento, como acto jurídico, nuevas formas
de expresión, habiendo el legislador ampliado los medios para manifestar la voluntad
en un acto jurídico. La aplicación de la tecnología eficientemente desarrollada al
derecho no debe encontrar trabas en el legislador por cuanto los beneficios
cuantitativos y cualitativos son fácilmente deducibles, dada la naturaleza del acto
testamentario.
a. El mayor acceso que puede brindarse a los particulares a los mismos, pudiéndose
realizar una lectura a través del ordenador personal, desde cualquier parte del
orbe, sin la necesidad que requiere el documento escrito, de exigir el soporte
físico ergo el contacto directo,
El Perú no es la excepción para este caso. Esto debido a que el legislador peruano
entiende por derecho informático solo a la compraventa on line (en línea, es decir
realizada a través de Internet) que solo comprende a la firma electrónica, la entidad
certificadora (de la firma electrónica) y a las partes contratantes, sino que debe
examinar todas las nuevas tendencias globales y sacar provecho de ellas por iniciativa
propia y no por el cansado devenir del tiempo realizándolo solamente cuando hay
obligación o es requerida su existencia frente al mercado global.
“La manifestación de voluntad constituye un factor esencial del acto jurídico por
cuanto crea el efecto jurídico. El orden jurídico no puede darle importancia a la
manifestación de la voluntad, como acto psíquico interno, mientras no se haya
revelado de un modo reconocible en el mundo del comercio jurídico. El acto de
hacerlo reconocible se efectúa mediante una determinada conducta exteriorizada del
agente (...) La voluntad inherente a la declaración puede revelarse en forma escrita o
verbal, así como en otras manifestaciones.”89
88 En: www.alfa-redi.com
La importancia del testamento, cierto es, principalmente recae sobre los aspectos
patrimoniales, pero ello no debe restarle importancia a lo declarado sobre temas
extrapatrimoniales. Esta posición tiene sustento con el artículo 686 del Código Civil in
fine cuando señala que “son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial
contenidas en el testamento, aún cuando el acto se limite a ellas”.
Dicho valor se puede traducir como el reactivo psicológico que se orienta a generar
una conducta distinta a la producida por otros factores comparativamente inferiores
en tanto calidad representativa. Como ejemplo de ello, se sugiere el impacto que
tienen en las personas las proyecciones de anuncios sobre determinado producto
comercial, lo cual genera una preferencia inconsciente por el mismo. De la misma
forma, la imagen que reproduce la voluntad testamentaria será más efectiva que la
generada por medios tradicionales y, en cierto modo, impersonales como la escritura.
- Es real
Por tener una existencia perceptible por los sentidos (la vista), permitiendo al
receptor la representación completa de la idea en su mente.
- Es continuo
Se presenta como algo lineal, sin solución de continuidad. “La mayoría de dibujos,
cuadros, fotografías e imágenes se nos aparecen como objetos que ofrecen una
información de tipo continuo en el interior de su marco. En cambio, las palabras, las
frases y los párrafos están separados por un pequeño espacio”.92
“Resulta difícil abstenerse de percibir las imágenes globalmente, pues así esta hecho
nuestro sistema sensorial, que trasmite las impresiones en forma económica,
naturalmente global” perdiendo su esencia de fragmentarse en unidades
menores93.
92 Idem. P. 10
93 Idem.
Duración: Es variable, con una máxima fija (tiempo que una persona puede
espirar aire sin inspiración). La duración de las vocales es
relativamente grande (0.2 a 1 segundo en promedio).
distingue a las personas, no solo debido a la forma de expresión, método discursivo o
lenguaje empleado, sino por cuanto representa, junto con la imagen, algo privativo,
exclusivo y excluyente erga omnes de la persona que la emite.
La voz tuvo en la antigüedad, como medio de expresión, un valor que bastaba para
concluir un acuerdo o ser determinante en la formación de una voluntad vinculante y
plenamente exigible.
Siendo que el registro de ambas formas de expresión de la voluntad son, con los
adelantos tecnológicos actuales, confiables y perdurables, se concluye que su empleo
derivará en un plus a las formas de expresión existentes para la voluntad
testamentaria.
En www.ehu.es/acustica/espanol/musica/vohues.html
En la era de las telecomunicaciones y avances tecnológicos, se hace más frecuente la
plasmación a medios que hagan más duraderas las ideas y obras de la humanidad95.
Siempre que sea posible, el video puede ser un medio tan oportuno que no debe ser
despreciado por meras razones de costumbres jurídicas.
Son sus ventajas más evidentes la seguridad que produce respecto a su autenticidad
y su conservación. Sin embargo, es justamente su carácter público el que desalienta a
muchas personas a realizarlo por este medio.
Regulado en los artículos 696 a 698 del Código Civil, resaltan entre sus formalidades
la obligatoriedad de la presencia del testador, el notario y dos testigos hábiles, desde
el principio hasta el final de su realización. El testador expresará por si mismo su
voluntad dictándole al notario o dándole por escrito las disposiciones que debe
contener. Durante la lectura, después de cada cláusula se certificará con el testador si
lo leído corresponde a su voluntad.
Regulado en los artículos 699 a 706 del Código Civil, cada página debe ser firmada por
el testador, o si lo coloca en un sobre en la cubierta de tal manera que no pueda ser
abierto sin alterarla. El notario dejará constancia sobre la cubierta del otorgamiento y
recepción del testamento, para luego ser firmado por el testador, testigos y el notario.
Esta clase de testamento es la que guarda mayor semejanza con la figura propuesta
por la privacidad de la manifestación. Sin embargo, el mayor valor que contiene la
imagen y voz del testador supera ampliamente al texto, como en las otras clases de
testamentos.
Son ventajas de esta clase de testamento su simplicidad para otorgarlo así como la
reserva y facilidad para revocarlo. La privacidad es elemental para una expresión libre
de la voluntad, lo que resulta muy útil para las personas tímidas y para casos de
urgencias. Sin embargo, también es desventajoso en el sentido que puede perderse,
ser ocultado o falsificado por terceros, así como la necesidad de seguir un proceso de
comprobación y su onerosidad respecto a los demás testamentos.
El Código Civil lo regula en sus artículos 707 a 711. Son sus formalidades: ser escrito,
fechado y firmado por el testador, realizarse respecto de él una comprobación judicial
y ser protocolizado en el plazo de 1 año desde la muerte del testador96.
2.4.1 Militar
Regulado por el Código Civil en sus artículos 712 a 715, prescribe la forma
escrita y la firma del testador así como de la persona ante quien se otorga y
los testigos. El documento se remitirá al Ministerio que corresponda el cual
lo enviará al Juez del último domicilio del testador. A continuación se pedirá
su comprobación judicial y protocolización notarial, conforme a las reglas
del Testamento Ológrafo. El plazo de caducidad del testamento es de 3
meses desde que el testador deje de estar en campaña, pudiendo testar en
alguna de las formas ordinarias.
2.4.2 Marítimo
96 Se debe tener en cuenta el artículo 703 que dispone que en caso que la
cubierta del sobre que contiene el testamento cerrado este deteriorada,
siendo posible el cambio de pliego que contiene el testamento, dispondrá
la validez del mismo como ológrafo, de reunir los requisitos para dicha
clase de testamento.
Acto Jurídico que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la
travesía acuática, no siendo solo permitido en la navegación marítima sino
también en la lacustre y fluvial.
Regulado por el Código Civil en sus artículos 716 a 720, será otorgado ante
quien tenga el mando del buque o en quien se delegue dicha función. El
testamento será anotado en el diario de bitácora. Se entregará un ejemplar
del testamento al agente consular (en caso el buque arribe a puerto
extranjero antes de regresar al Perú) quien lo remitirá al Ministerio de
Marina o a la Dirección General de Capitanías en su caso quien lo enviará al
juez de último domicilio del testador, para los trámites de comprobación y
protocolización. Caducará el Testamento a los 3 meses del desembarco
definitivo del testador, pudiendo testar en alguna de las formas ordinarias.
2.4.3 Aéreo
2.4.4 Consular
El análisis de las formas especiales de testamento, los cuales asumen dicho adjetivo
debido a circunstancias especiales al momento de su otorgamiento, lleva a una
conclusión. El análisis realizado al testamento ológrafo se aplica a los Testamentos
Militar y Marítimo por la similitud formal entre dichas formas testamentarias. Similar
referencia respecto a los Testamentos Consular y Aéreo, para cuyo análisis se toma
como referencia el otorgado por Escritura Pública, cumpliendo, el Cónsul Peruano,
labores de Notario.
El Código Procesal Civil regula en sus artículos 817 al 825 el proceso no contencioso
de comprobación de testamento con el fin de verificar la autenticidad y cumplimiento
de las formalidades del mismo.
La resolución judicial que pone fin al proceso no prejuzga la validez formal del
testamento ni el contenido de las disposiciones testamentarias. Luego, para la
producción de efectos del testamento, se mandará protocolizar notarialmente el
expediente.
3. Aspectos Técnicos
Este concepto no es reciente. Hacia 1980, surge el concepto de “oficina sin papel”,
que no ha logrado su inserción en la vida debido a varios factores.
El principal motivo que impulsa al usuario de una Intranet a imprimir en papel es, sin
duda, el hábito. El papel ofrece muchas ventajas frente a los ordenadores: es flexible,
transportable, no necesita periféricos como enchufes, hubs, teclados, etc.
Otro motivo, sin duda, es la proliferación del software. Con el afán de hacer la
información accesible para todos y estandarizar los sistemas operativos en su seno,
las empresas estandarizaron los formatos (Acrobat, Excel, Flash) y a la larga, lo que se
planteó como un recurso para simplificar los procesos ha incrementado la
complejidad. Ante el dilema de no saber manejar las aplicaciones, los usuarios
imprimen los documentos en papel, el único formato que todos dominan a la
perfección.
Sea como fuere, el próximo paso ya está dado: pronto se comercializará el papel
digital; una especie de lámina metálica con micropartículas que permiten la impresión
por calor. Su ventaja residirá en que serán totalmente reeditables. Es decir, que una
vez utilizadas se podrán clarear de nuevo para volver a escribirlas con la misma
calidad. De este modo, el desecho quedará casi erradicado y el consumo de papel en
la empresa prácticamente se anulará”.97
97
Carlos Climente. ¿Qué es la oficina sin papel? En
www.winred.com/EP/articulos/intranet/a20.html
- Resolución No 103-01 de SUNAD, que establece uso obligatorio del "Formato
Electrónico de Documentos Internos" (FEDI), en tramite interno de documentos
no relacionados con despacho de mercancías.
- DS 019-2002-JUS. Reglamento de la Ley de firmas y certificados digitales.
- Ley 26612 que modifica el Código Procesal Civil introduciendo a las cintas
cinematográficas, microformas (en microfilm o soporte informático),
reproducciones de audio o video y telemática, entre otros, como documentos
dentro del proceso civil.
Tal como se advirtió en segundo capitulo, son amplias las posibilidades de almacenar
información en soporte electrónico. Dentro de los mencionados, es el CD el más
indicado para tal fin en la actualidad (relativamente seguro, durable según el
productor y muy económico).
Para tal fin, se recomienda el uso de CDs con gran respaldo tales como Hewllet
Packard, Sony, y Phillips, puesto que las demás marcas alternas no brindan una
garantía de durabilidad debido a que su demanda es un mercado de productos
desechables por lo que no les es importante la fabricación de CD’s duraderos.
Sin embargo, técnicas mas avanzadas como el DVD, o el Blue Ray también son óptimas
para almacenar estos videos pero su costo de realización es muy elevado en la
actualidad.
1. HARDWARE
2. SOFTWARE
- Autenticidad
- Inalterabilidad
La fe notarial será la que brinde certeza al respecto por cuanto durante el tiempo
que permanezca en su poder el video no deberá ser objeto de manipulación,
excepto en caso de actualizaciones, traspaso a soportes modernos y/o creación
de copias de seguridad.
- Durabilidad
Sustento Legal
La dación de las leyes 27291 y 26612 que modifican los artículos 141 del Código Civil y 234
del Código Procesal Civil respectivamente representa la inserción de la legislación peruana
en la corriente que tiende a virtualizar y/o digitalizar las relaciones jurídicas interpersonales.
De este modo, reconoce el uso de nuevas tecnologías al dotarles de valor jurídico y eficacia
probatoria, dentro de las cuales podemos destacar la admisión de cualquier medio directo,
manual, mecánico, electrónico u análogo (recepción implícita del Principio de Equivalencia
Funcional) para la expresión de la voluntad y el reconocimiento expreso de las
reproducciones de audio y video como documentos válidos para representar algún hecho,
actividad humana o su resultado.
Con dicha base legal, la recepción legal del testamento audiovisual es perfectamente
admisible por cuanto entre las tecnologías válidas se reconocen al CD y DVD –o futuros
dispositivos conforme al Principio de Neutralidad Tecnológica- (soporte electrónico) y se
acepta el valor probatorio de las reproducciones de audio y video (el documento
testamentario empleará dichos medios) para la expresión de la voluntad.
Sustento Doctrinario
La resistencia de la ley, palpable aún, para eximir al testamento de su carácter escrito, queda
compensada por el principio doctrinario del Favor Testamenti, lo que permite el traslado de
la forma escrita a la audiovisual en la facción del testamento, no suponiendo ello una
desnaturalización del acto.
De ese modo, la nueva forma representada en la facción audiovisual del testamento así
como el traslado del soporte a uno electrónico es perfectamente posible, contando con un
apoyo doctrinario mayoritariamente aceptado.
Sustento Tecnológico
Sustento Ontológico
La imagen se caracteriza por ser real, continua y formar una compleja unidad. La voz, por
su propia estructura y características, permite evidenciar las variantes fonéticas, expresivas
y de discurso de la persona que la emite. En ese sentido, la expresión audiovisual de la
voluntad le permite al agente distinguirlo en forma exclusiva y excluyente de los demás
como no puede la escritura (por más que la caligrafía sea altamente representativa de la
persona que la produce).
4.1 Generalidades
Adoptando el valor de un testamento por escritura pública (para que tenga eficacia
inmediata posterior a la muerte del testador, evitando el trámite para su
comprobación judicial), la propuesta surge como una forma de aprovechar los
dispositivos que la tecnología y modernidad nos proveen.
De otro lado, la propuesta recepta las ventajas de las formas pre-existentes. Así, goza
de la Fe Notarial del Testamento por Escritura Pública, su conservación es segura
como en el Testamento Cerrado y el testador otorga el documento en forma privada,
característica del Testamento Ológrafo. Todo ello, sumado al plus de la característica
audiovisual, deviene en una innovación en materia testamentaria, al actualizar dicho
acto y reforzar su importancia en la vida de la persona humana.
Se realizará en una notaria autorizada. Sin embargo, el notario solo manifestará las
generales de ley. Dado el carácter personal e íntimo que se quiere resaltar en la
propuesta, se ausentará durante la expresión de la voluntad.
Respecto a los testigos, se plantea en doctrina que su presencia en la facción del acto
testamentario ha devenido en un mero formalismo. En cualquiera de las clases, sea la
de testigos respecto del testamento o de la capacidad del testador, su función puede
ser suplida por la intervención notarial o alguna otra forma de certificación de la
autenticidad del testamento. El prescindir de testigos devendrá en una mayor libertad
al testador para expresar su voluntad, reduciendo requisitos para la versatilidad de la
propuesta sin atentar contra su seguridad jurídica y la comodidad del testador.
Dada la amplia libertad que tendrá el testador, quien no tendrá otra limitación que la
legal, se optará por hacer un ensayo independiente para cada tipo de disposiciones
testamentarias.
- Constancia de la facción del testamento, con las generales del sujeto agente
(testador).
- Números de serie del CD en el cual se registró el testamento (dígitos que se hallan
en la circunferencia central, generalmente transparente, del CD).
- Tamaño (en kilobytes) del archivo almacenado en los CD.
- Duración del video.
- Formato en el cual se ha registrado.
Dicho documento tendrá carácter público y valdrá como título para solicitar la
respectiva inscripción de transferencia de la propiedad de los bienes que componían
la masa hereditaria en Registros Públicos.
VI. CONCLUSIONES
2. El uso del documento electrónico es ventajoso en cualquier área del quehacer jurídico. Su
admisión en el derecho sucesorio (específicamente, el testamento) en aplicación del
principio de la equivalencia funcional es impostergable.
4. La adaptación del Derecho a las nuevas formas de tecnología en nuestro país se ha hecho
de una forma progresiva. Sin embargo, en el campo del derecho de sucesiones, en
especifico el testamento, aún no se ha aplicado, desconociéndose la importancia del
objeto que tutela esta rama, como es la trascendencia social de la persona humana.
1. Debe adaptarse progresivamente la tecnología al Derecho en todas las áreas en las que sea
posible ello y se aprecie un beneficio cualitativo, mientras no se atente contra la naturaleza
de las instituciones y se respeten condiciones mínimas para su validez.
2. Debe reasignarse titularidad a los Actos Jurídicos así como destacar a la voluntad humana
como su centro y eje, franqueándose a las personas del mayor número de medios idóneos
para realizar su voluntad, con mayor razón en un acto tan vital como el testamento, que
comporta la última voluntad. Las formalidades que garantizan su autenticidad no deben ser
óbice para su perfecta y libre expresión.
Artículo 1: Pueden otorgar testamento en video aquellos que puedan expresar su voluntad
en forma oral de manera indubitable.
Artículo 2: El testamento en video será otorgado en una cabina debidamente equipada
ubicada en la notaria. El notario solamente manifestará las generales de ley y dejará al
testador para que en absoluta privacidad otorgue dicho acto.
Artículo 3: El Notario remitirá un parte a Registros Públicos con los datos generales del
testamento para su inscripción. Posteriormente al fallecimiento del testador, el notario hará
entrega a los interesados de una copia del video así como la trascripción de las disposiciones
de carácter patrimonial hechas por aquel en el video, documento que tendrá carácter
público y valdrá como título para solicitar la respectiva inscripción.
Artículo 4: El testamento en video podrá ser impugnado cuando el número de serie del
soporte no coincida con el consignado en el acta remitida a registros o cuando el soporte
sea imposible de reproducir, sin perjuicio de la responsabilidad del notario.
capítulo especial
CASO PRACTICO
A. Consideraciones Generales
La sentencia en Casación a analizar (la misma que se obtuvo de una base de datos digital,
por lo que no se conoce su iter procesal) declara Infundada una demanda sobre Nulidad
de testamento, decisión que es firmada por cuatro magistrados. Sin embargo, un
magistrado emite un voto personal a favor de la demanda, decidiendo por la nulidad del
testamento otorgado, exponiendo sus razones, las mismas que serán objeto de análisis
de la presente.
B. Texto de la Sentencia
Expediente 658-95
S. CASTILLO LA ROSA
C. Exposición de la sentencia
a. Situación planteada
Don José Gonzáles Guerrero y otro interpone demanda de nulidad de acto jurídico
sobre Comprobación de testamento Ológrafo contra Miguel Umeres Rodríguez y otro.
Solicita el demandante se declare nulo el testamento otorgado por Don Francisco
Tizón Pereyra.
b. Determinación de Litigio
a. Legislación
Código Civil
Art. 695
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, fecha de otorgamiento,
nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697. Las formalidades
específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de otra.
Art. 707
Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador.
Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial,
dentro del plazo máximo de un año contado desde muerte del testador.
Art. 709
Presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de la partida de defunción
del testador o declaración judicial de muerte presunta, el juez, con citación de
presuntos herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado, pondrá su firma y
sello del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo necesario para la
comprobación de autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo,
conforme a las normas del Código de Procedimientos Civiles que fueran aplicables.
Sólo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador.
Art. 811
El testamento es nulo de pleno derecho, por defectos de forma, si es infractorio de lo
dispuesto en el artículo 695 o, en su caso, de los artículos 696, 699 y 707, salvo lo
previsto en el artículo 697.
Código Procesal Civil
Art. 817
Procedencia y Legitimación activa.- Se tramita conforme a lo dispuesto en este Sub-
Capítulo la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del
testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su ulterior
protocolización notarial.
2. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal;
Art. 821
Medios probatorios.- Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio
probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En
defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como
medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del
notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma
y, en su caso, de la letra del testador.
Tratándose del testamento ológrafo sólo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si
esto no fuera posible, la pericia.
Artículo 36
El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en
los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley.
Artículo 37
Forman protocolo notarial los siguientes registros:
2. De escrituras públicas;
3. De testamentos;
4. De actas de protesto;
5. De actas de transferencia de bienes muebles registrables; y
6. Otros que la Ley determine.
b. Doctrina
Acto formal por excelencia, la legislación le asigna requisitos que deben cumplirse
bajo pena de nulidad.
En adición a las formalidades del artículo 695 del Código Civil (forma escrita, fecha de
otorgamiento, nombre y firma de testador), el artículo 707 establece que dichos
requisitos sean realizados por el propio testador. Su autenticidad se comprobará
judicialmente para lo cual se procederá a su protocolización.
Nulidad de testamento
Por la nulidad, la ley no asigna los efectos jurídicos típicos y queridos por las partes.
No se reconoce legitimidad a un cambio de la situación jurídica o de los derechos pre-
existentes, aunque en la realidad social eventualmente produzca efectos y
mutaciones como si el negocio fuera válido.
La legitimatio ad causam implica tener derecho, interés y calidad en la litis, ser titular
de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión. La legitimación para
obrar consiste en la cualidad del actor o demandado y que los habilita legalmente para
asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el
proceso.
En el caso específico del testamento ológrafo, el artículo 817 del Código Procesal Civil
señala que están legitimados para solicitar la comprobación del testamento: quien
tenga en su poder el testamento, quien por su vínculo familiar con el causante se
considere heredero forzoso o legal, quien se considere instituido heredero voluntario
o legatario y quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
Se ha de tener en cuenta la parte in fine del artículo 823 del mismo cuerpo legal que
señala que la resolución expedida no prejuzga la validez formal del testamento ni la
del contenido de las disposiciones testamentarias. De ello se infiere que no advierte,
por ejemplo, la preterición de algún heredero o el exceso sobre la porción de libre
disponibilidad en que incurrió el causante.
Se ha omitido proseguir con el procedimiento establecido en los artículos 709 del Código
Civil así como los artículos 817 y 823 del Código Procesal Civil sobre comprobación de
testamento ológrafo.
El artículo 812 del Código Civil establece la anulabilidad del testamento al no cumplirse
las demás formalidades que no fueran las establecidas en el artículo 707 en el caso del
testamento ológrafo. La acción no puede ser ejercitada por quienes ejecutaron el
testamento y caduca a los 2 años desde que el heredero tuvo conocimiento del mismo.
Conforme el siguiente considerando del Dr. Castillo La Rosa, la no citación de los presuntos
herederos, conforme al artículo 709 del Código Civil, una vez presentado el testamento
ológrafo acarrea la anulabilidad conforme al artículo 812 del mismo cuerpo legal.
Conforme al artículo 269 del Código Procesal Civil, el perito al aceptar el cargo, lo hará
mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad dentro del
tercer día de nombrado. De no hacerlo, se tendrá por rehusado el nombramiento y se
procede a nombrar a otro perito.
Al no haber juramentado sus cargos los peritos, su nombramiento carece de eficacia, por
lo que su actuación debería acarrear la anulabilidad del testamento otorgado.
Conforme al considerando final del Dr. Castillo La Rosa, los peritos no habrían efectuado
examen ni emitido opinión sobre la letra impresa en el testamento.
Ello sería infractorio de varias normas legales. El art. 709 del Código Civil señala que el
juez dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma del
testador mediante el cotejo, en defecto de lo cual será hecha por tres testigos. Similar
procedimiento ordena el artículo 821 del Código Procesal Civil que regula el proceso No
Contencioso sobre Comprobación de Testamento al ordenar la pericia o la declaración de
testigos. El no haber cumplido alguno de dichos requisitos impide al juez se pronuncie
respecto a la autenticidad del testamento, puesto que el verbo “dispondrá” empleado en
el art. 709 es imperativo.
Es en base a lo expuesto que el Dr. Castillo La Rosa emite su voto solicitando se declare
haber nulidad en la sentencia de vista y reformándola, solicita se declare fundada la
demanda, nula la comprobación del testamento ológrafo y la protocolización Notarial del
expediente judicial.
Sin embargo, se observa que ninguna de las causales señaladas por el Dr. Castillo conlleva
la nulidad del mismo, puesto que no se han afectado alguna de las formalidades
establecidas en el art. 707 (a saber, que sea escrito, fechado y firmado por el testador)
que son las que ocasionan dicho resultado conforme al art. 811 del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, sería la concurrencia de las cuatro causales expuestas las que habrían
orientado al magistrado a la emisión de dicha opinión.
F. Comentario sobre la sentencia
Se observa que las dos razones esgrimidas, como son la falta de lectura de las cláusulas
así como la omisión de colocar el nombre de los testigos, no resulta de capital importancia
en la comprobación de la validez del testamento.
En la sentencia analizada, las razones esgrimidas por el voto en discordia que solicita la
nulidad del testamento (omisión de comprobar la autenticidad del Testamento y la no
juramentación en el cargo de los peritos grafólogos) tampoco se podrían calificar como
esenciales, con lo cual se denota una clara intención de desconocer la voluntad del
testador de una forma que consideramos no responde al espíritu de Derecho Sucesorio,
que tiene en el Principio Favor Testamenti a su máxima expresión respecto a dicho acto
jurídico.
Sin embargo, no debemos pensar que las ventajas solo se evidencian al compararlo con
las otras clases de testamento, sino que por si sola la propuesta es una forma muy
novedosa y que otorga grandes beneficios cualitativos en la expresión de la voluntad, por
lo que debe ser receptada por la legislación.
LIBROS
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RELIGIOSIDAD POPULAR Y MENTALIDAD COLECTIVA: LOS TESTAMENTOS.
COORDINACION LA RELIGIOSIDAD POPULAR. 2003.
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6. http://www.cajpe.org.pe
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8. http://www.fsmlaw.org
9. http://www.indret.com
10. http://www.investopedia.com
11. http://www.lawyers.com
12. http://www.makeyourwill.com
13. http://www.medlawplus.com
14. http://www.monografias.com
15. http://www.noticias.juridicas.com
16. http://www.informatica-juridica.com
17. http://www.porticolegal.com
18. http://www.derecho-informatico.com
19. http://www.todoelderecho.com
20. http://www.derechotecnologico.com
21. http://www.tuabogadodefensor.com
22. http://www.webjuridico.net
23. http://www.willtrust.com
24. http://www.elnotariado.com
TESIS
TEXTOS LEGALES
"Sabía que moriría, era inevitable". Con estas palabras Antígona, resignada a su trágica suerte,
se dirige a Creón, rey de Tebas. Estamos en 1967105, y las cámaras de Jean-Claude de Nesle
filman el rostro de Nita Klein en una adaptación de Jean Cocteau. Después del tiempo de la
representación teatral, la tragedia de Sófocles accedía por primera vez a la televisión y a otra
temporalidad. Registrada en una película, iba a ser, o por lo menos es lo que se creía en ese
momento, garantía de una nueva eternidad.
Pero no lo fue. Imágenes, sonidos, películas, vídeos y cintas magnéticas se encuentran a su vez
confrontados con lo efímero. Su desaparición programada hace del patrimonio mundial
audiovisual el infortunado protagonista de una tragedia moderna: la de la muerte de nuestra
memoria colectiva. Sin embargo, no hay en esto ningún determinismo, ninguna maldición. Todo
es evitable. Hay tragedias cuyo fin merece ser reescrito.
Según la Unesco, el patrimonio mundial audiovisual, fuera del cine, se calcula en 200 millones
de horas106, divididas por mitades entre televisión y radio. El 80% de esta memoria está en
peligro. La esperanza de vida de los documentos varía, según los soportes, en algunos años,
pero un solo dato debe atraer nuestra atención: de aquí a 10 años, todo habrá desaparecido.
Es imposible enumerar todo lo que corre el riesgo de perderse. No todas las regiones del mundo
han resultado afectadas con la misma intensidad. A la fractura digital frecuentemente
descrita107 se agrega la de la memoria.
Las principales regiones en peligro son: América del Sur, África, Oriente Próximo y el Sudeste
Asiático. Numerosos países como el Reino Unido, Italia, Francia, Alemania y Suecia están
implementando planes de salvamento108. A la inversa, los países pobres del Sur ven desaparecer
paneles enteros de sus archivos audiovisuales109.
Cuando un vitral de la Catedral de Chartres se rompe, cuando una pieza del Palacio de Versalles
se estropea, Francia se conmueve y rápidamente se organiza una colecta nacional. Cuando los
templos de Angkor (Camboya) se degradan, el mundo lo encuentra insoportable. Pero, a la
inversa, miles de latas de películas apiladas en estanterías mueren en silencio.
Ahora bien, con la tecnología digital se le podría prometer una vida larga y renovable 113 al
patrimonio audiovisual. Además, y realizando una desconexión física entre el soporte del
archivo y el usuario, lo digital permite el acceso a la memoria. Una vez comprimidos, sonidos e
imágenes acompañan, con una perfecta definición, todos los vectores actuales, ya sean
artísticos o culturales, pedagógicos o de investigación.
Al entrar en las escuelas y universidades, el patrimonio audiovisual aporta una nueva dimensión
a las enseñanzas fundamentales. También es un formidable instrumento de trabajo acerca de
los medios para los investigadores y se vuelve, para los creadores, en una fuente de inspiración,
110 Por cuatro miembros: ARD (Alemania), BBC (Reino Unido), INA (Francia) y
RAI (Italia).
111 Durante la primera sesión de la Conferencia General de la UNESCO
(27.10.1980).
112 Su 27º Conferencia anual se desarrolla en París, en el Senado, del 15
al 19 de octubre de 2004 (www.fiatifta.org/conferences)
113 Las migraciones futuras, de soporte digital a soporte digital, serán
menos largas y menos costosas que las que hoy se realizan desde un
soporte analógico a uno digital.
de innovación y de reapropiación. Asegurar la conservación material de los archivos
audiovisuales tiene el mismo sentido que restaurar nuestras catedrales.
El esfuerzo financiero condiciona la respuesta o, más bien, la ausencia de respuesta. A veces los
recursos son insuficientes para iniciar soluciones tecnológicas caras, especialmente en los
países del Sur. Se impone entonces una mutualización de los recursos. Otras veces los recursos
están disponibles, como en Estados Unidos. Sin embargo, no se ha lanzado allí ningún plan de
digitalización para sus fabulosos fondos analógicos, porque se ha pensado que los archivos no
tienen suficiente valor comercial.
Para tratar de reducir las desigualdades se han lanzado obras ambiciosas, como el proyecto
Presto Space, sostenido por la Unión Europea, que está dirigido a soluciones globales de
digitalización y explotación para todos los tipos de colecciones audiovisuales. Los medios de
salvaguardia son compartidos y se han hecho más asequibles desde el punto de vista financiero,
y también se han desarrollado estrategias de difusión y de explotación de los fondos.
Más allá de lo económico, el verdadero problema podría llegar a ser el de los derechos y el de
las formas de egoísmo que se desprenden de ellos. Cada vez más particulares, cada vez más
atomizados, los derechos singulares unidos a nuestros recuerdos parecen contradecir el hecho
de poner a disposición de todos un patrimonio común. ¿Es esta una nueva paradoja, una nueva
frontera?
La historia de la memoria fue durante mucho tiempo la historia de sus soportes, pero ahora
tiende a volverse la historia de los derechos vinculados con ellos. ¿Sabremos compartirlos y
organizar un acceso al patrimonio?