A necessidade de individualização da pena

Introdução

A Constituição da República de 1988 ao prever em seu artigo 5º, inciso XLVI,

que a lei regulará a individualização da pena, reconhece um dos pilares do Direito Penal
Moderno - o Princípio da Individualização da Pena.

O Princípio da Individualização da Pena relega ao passado, pelo menos em

tese, a aplicação de penas desarrazoadas e manifestadamente destoantes da realidade.
Além disso, promove evidente ônus ao juízo criminal de valorar, efetivamente, cada
circunstância do fato, considerando - entre outros requisitos - a natureza e gravidade da
lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, de modo a concretizar este caro princípio.

Entretanto, a prática judiciária diverge dos fins previstos pelo legislador

constituinte. É cada dia mais comum ver, nas sentenças condenatórias, a fixação da pena
sem qualquer análise efetiva das circunstâncias judiciais, utilizando um texto modelo,
superficial e genérico. Se já não fosse suficiente, a praxe judiciária fez terra arrasada do
disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, que determina que o regime inicial de
cumprimento de pena far-se-á com observância das circunstâncias judiciais, utilizando
apenas o critério aritmético.

Tal prática, aqui denunciada, além de negar efetividade ao princípio da

individualização da pena, vai de encontro a tantos princípios constitucionais e penais que
é de difícil tarefa descrever todos nesta sede. Porém, o pior é que a inadequada
individualização da pena coloca em xeque a legitimidade de toda uma ciência dogmática,
sua função e fundamento, tornando-se terreno fértil para o intuicionismo e improviso
casuístico.

Assim, este estudo tem a pretensão de contribuir, esclarecer, destacar e realçar

a necessidade de individualização da pena, utilizando, para tanto, de argumentos de
diversas fontes.
 1. O Princípio da Individualização da Pena

Trata-se, o princípio da individualização da pena, de um direito fundamental,

evidentemente decorrente da dignidade da pessoa humana, corolário material do Estado
Democrático de Direito.

Certo é que seu conteúdo semântico não é de difícil conhecimento. Muito pelo
contrário, é que sua própria nomenclatura não deixa margem para dúvidas, de qual é sua
finalidade, a de individualizar a pena.

De qualquer forma, vale destacar que é terra firme entre a doutrina brasileira
que do princípio da individualização pena decorrem três obrigações estatais, uma de
natureza legislativa e duas judiciárias. Veja-se:

A função estatal de delimitar o conteúdo material do injusto pressupõe a

necessidade de medir, no plano do abstrato, a censurabilidade do ato, estabelecer um
mínimo e máximo de pena, sua natureza e forma de cumprimento (detenção e reclusão),
bem como, a eventual existência de privilegio, qualificadoras, minorantes e majorantes –
procedimento que fornece balizas objetivas ao juízo criminal na fixação de pena e assim,
concretiza o princípio da individualização da pena.

Na sequência, após o juízo criminal entender que há provas, acima de qualquer

dúvida razoável, que o réu é culpado por determinado delito, deve voltar seus olhos ao
conjunto probatório a fim de, utilizando os critérios e o procedimento fixado no artigo 59
do Código Penal, dosar a pena e, neste ato efetivamente, a individualizar.

Além disso, o princípio da individualização da pena, como não poderia ser

diferente, também se aplica na execução da reprimenda, oportunidade em que o juízo
criminal deve analisar os incidentes típicos da execução penal.

Por fim, apenas esclarecendo questões metodológicas, o presente estudo

focará na obrigação do juízo criminal de determinar o quantum de pena, sendo que,
doravante, quando se referir a princípio da individualização da pena é dessa obrigação
que se trata, sem prejuízo de mencionar as outras vertentes especificadamente, a título
de argumentação.
 2.Constituição da República e a Individualização da Pena

Inicialmente, não é errado dizer que, ainda que a Constituição da República

não tivesse reconhecido expressamente o princípio da individualização da pena, ele
poderia ser extraído da interpretação de inúmeros outros princípios e dispositivos
constitucionais.

Assim, naturalmente, quando a individualização da pena não é adequada, são

ofendidos indiretamente estes princípios e dispositivos constitucionais, a saber, a
igualdade, a proporcionalidade e o dever de fundamentação das decisões.

2.1. A igualdade e o princípio da individualização da pena

A Constituição da República no caput de seu artigo 5º estabelece que todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Além disso, o inciso I deste
artigo determina, de forma até prolixa, que homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição.

O conteúdo semântico do princípio da igualdade, em síntese, impõe um dever

de conduta, qual seja, o de tratar de forma igual os iguais e de modo desigual os
desiguais.

O referido dever de conduta impõe que os juízes, em sua atividade

jurisdicional, julguem os casos semelhantes de forma semelhante, utilizando os critérios e
requisitos previstos em lei, só utilizando de sua discricionariedade quando autorizado pelo
legislador.

Entretanto, o princípio da igualdade é violado quando a autoridade judicial

deixa de analisar as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), bem como, naturalmente,
baseado nesta omissão fixa o regime inicial de cumprimento de pena considerando
somente o critério aritmético.

Imagine as seguintes situações:

1. George é condenado por roubo simples (art. 157, caput, CP), sua conduta, em síntese,
foi abordar a vítima dizendo “perdeu, perdeu, entrega o dinheiro e o celular”, no que
obedecido, subtraiu os bens e evadiu do local sem qualquer cerimonia.

2. Ariel é condenado por roubo simples (art. 157, caput, CP), sua conduta, em síntese, foi,
portando um simulacro de arma de fogo, abordar a vítima, encostar o brinquedo na
cabeça dela, ameaçá-la de morte, subtrair os bens e antes de evadir desfere um soco no
rosto da ofendida.

Muito embora George e Ariel incorrem no mesmo marco penal, roubo simples
(art. 157, caput, CP), é indiscutível que não se trata de casos semelhantes. Afinal, Ariel
valeu-se de modus operandi com diversos elementos autorizadores de uma pena acima
do mínimo legal, tanto é que atua lançando mão de simulacro de arma de fogo, artefato
que impõe temor a boa parcela da população devido a ignorância sobre armas de fogo.

Além disso, a abordagem de Ariel é violenta, com um soco no rosto, e mais

intensa que a de George, que se limitou a exigir a entrega de bens, sendo sua ameaça,
praticamente, implícita.

Entretanto, diante de tudo isso, George e Ariel recebem a pena mínima do

crime de roubo simples, a saber, 4 anos e iniciam o cumprimento da pena em regime
semiaberto.

Tal situação, não é raro de ver na prática judiciária brasileira, que,

aparentemente, desconsidera a necessária reanalise probatória na dosimetria da pena.

Com efeito, a situação ainda piora se considerarmos a usual fixação de penas

iguais, quando existe manifesta desproporção de lesão ao bem jurídico penalmente
tutelado. Acrescente-se nos exemplos, que George subtraiu um aparelho celular, de valor
mediano, enquanto Ariel subtraiu um veículo luxuoso, de altíssimo valor econômico.

Observe-se que neste tópico não visamos debater dogmática penal. A

finalidade, aqui, é de analisar o estado de coisas a luz do princípio da igualdade, que
impõe o dever de tratar de forma igual os iguais e desigual os desiguais. Justamente, por
isso, é que, intuitivamente, sabemos que a conduta de Ariel é mais grave e ele deve
receber reprimenda mais gravosa que a de George, apesar de ambos incorrerem no
mesmo tipo penal.

Assim, o respeito ao princípio da individualização da pena é essencial em uma

Democracia que pressuponha que todos são iguais perante a lei, em direitos e
obrigações, ou seja, para os fins desse estudo, não há igualdade se não tiver
individualização da reprimenda.

Mas não é só, a violação ao princípio da individualização da pena coloca em

xeque, também, o princípio da proporcionalidade, promovendo manifesta tutela penal
deficiente, como veremos a seguir.

2.2 O Princípio da proporcionalidade e a individualização da pena

O princípio da proporcionalidade, em que pese não estar positivado de modo

expresso na Constituição da República de 1988, tem importância singular na
concretização do direito, não existindo quaisquer dúvidas de sua existência no
ordenamento jurídico, sobretudo, considerando que o Supremo Tribunal Federal não só o
reconhece, mas também o aplica diariamente.

Tratando-se do princípio da proporcionalidade no âmbito das obrigações

estatais é pacífica a existência de uma proibição de excesso (Ubermassverbot) e de
omissão (Untermassverbot), na tutela dos direitos fundamentais. No mais, Gilmar Mendes
e Paulo Gustavo ensinam que:

A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a

violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso
(Verhaltnismasigkeitsprinzip; Ubermassverbot), que se revela mediante contrariedade,
incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins […]
Ao lado da ideia da proibição do excesso tem a Corte Constitucional alemã apontado a
lesão ao princípio da proibição da proteção insuficiente.
Schlink observa, porém, que, se o Estado nada faz para atingir um dado objetivo para o
qual deva envidar esforços, não parece que esteja a ferir o princípio da proibição
da insuficiência, mas sim um dever de atuação decorrente de dever de legislar ou de
qualquer outro dever de proteção. Se se comparam, contudo, situações do âmbito das
medidas protetivas, tendo em vista a análise de sua eventual insuficiência, tem-se uma
operação diversa da verificada no âmbito da proibição do excesso, na qual se
examinam as medidas igualmente eficazes e menos invasivas. Daí concluiu que "a
conceituação de uma conduta estatal como insuficiente (untermiissig), porque 'ela não
se revela suficiente para uma proteção adequada e eficaz', nada mais é, do ponto de
vista metodológico, do que considerar referida conduta como desproporcional em
sentido estrito (unverhdltnismiissig im engeren Sinn)"139.
Em julgamento de interesse doutrinário evidente - RE 418.376140 -, o Supremo
Tribunal Federal deparou com hipótese em que, na decisão recorrida, não fora
reconhecida a união estável entre homem e mulher como uma entidade familiar, para
efeitos da aplicação da cláusula de extinção da punibilidade prevista no art. 107, inciso
VII, do Código Penal.
 Tratava-se de situação em que certa criança fora confiada a tutor, que com ela
manteve relações sexuais desde que a menina tinha 9 anos de idade. Ou seja,
postulava -se o reconhecimento de união estável entre garota de 12 anos que
engravidou, após manter relações sexuais com o marido da tia, seu tutor legal, e que,
depois de ter o filho, veio a juízo afirmar que vivia maritalmente com o próprio opressor.
Naquela ocasião, o Min. Gilmar Mendes registrou que, para além da costumeira
compreensão do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (já
fartamente explorada pela doutrina e jurisprudência pátrias), há outra faceta desse
princípio, a abranger conjunturas diversas, entre as quais a daqueles autos.
É que, por óbvio, conferir à situação o status de união estável, equiparável a
casamento, para fins de extinção da punibilidade (nos termos do art. 107, inciso VII, do
Código Penal) não seria consentâneo com o princípio da proporcionalidade no que toca
à proibição de proteção insuficiente. (p.225 e 228)

Assim, a prestação jurisdicional deve se pautar pelo princípio da

proporcionalidade, de modo a proferir decisões que não incorram em excesso ou omissão
de tutela.

Nesse sentido, é essencial o direito de individualização da pena, conforme o

conteúdo semântico dos princípios constitucionais penais, sem esquecer da dogmática
penal.

Por fim, a reticência em relação as circunstâncias concretas do caso sob judice

na dosimetria da pena indica, além da violação aos princípios da igualdade e da
proporcionalidade, descumprimento do dever de fundamentação das decisões.

2.3 O dever de fundamentação das decisões e a individualização da pena

O artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 determina que

todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade.

Visando estabelecer terra firme no âmbito desse dever, o artigo 489 do Código
de Processo Civil, aplicável analogicamente ao Processo Penal diante do art. 3º do CPP,
é dedicado a descrever os elementos de uma sentença, sendo, inclusive, em muitas
oportunidades prolixo. Afinal, impõe expressamente deveres que são inerentes a
prestação jurisdicional devida pelo Estado.

De qualquer forma, vale ressaltar alguns dispositivos de essencial importância.

Veja-se, o §1º do artigo 489 apresenta situações em que não se considera

fundamentada a decisão judicial quando se limitar à indicação, à reprodução ou à
paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida
(inciso I) ou empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto
de sua incidência no caso (inciso II).

Tudo isso, aliado ao procedimento de dosimetria da pena, consagrado no artigo

59 e seus incisos, impõe criterioso dever a autoridade judicial, qual seja, a de apresentar
seus critérios e proceder efetivamente a valoração do caso, conforme as balizas
valorativas estabelecidas pela legislação. Nesta oportunidade, caso as partes estejam
insatisfeitas com os critérios da sentença, devem buscar rediscutir a questão nas
instâncias superiores, indicando o erro no critério ou na valoração da prova.

Ocorre que, não raras vezes, a dosimetria da pena é feita de forma automática
utilizando os conceitos jurídicos de forma errónea ou justificando escolhas com base em
termos indeterminados. Infelizmente, não é uma ou duas sentenças que repetem os
elementos da culpabilidade, enquanto conceito analítico do delito, sem verificar níveis de
reprovabilidade, intensidade do dolo ou outras circunstâncias de relevância penal, dentre
outros equívocos categoriais e dogmáticos – como a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena seguindo exclusivamente critérios aritméticos.

Trata-se, nessa situação denunciada, de sentença nula, porque sua

fundamentação é genérica e nebulosa, não apresenta os critérios de julgamento, nem
esmiúça o conjunto probatório, dificultando que as partes elaborem as razões de suas
discordâncias, sobretudo, porque nega concretização e efetividade ao princípio da
individualização da pena.

Por fim, vale levantar a seguinte ressalva, não se defende que o magistrado
elabore um tratado das penas criminais em cada sentença que prolatar, mas, sim, que
valore as provas conforme critérios racionais. Afinal, nunca é demais repetir que, é a
dogmática penal que afasta o intuicionismo e improviso casuístico, sendo que a
previsibilidade das decisões judiciais configura fator fundamental para a segurança
jurídica.
 3. Dogmática Penal e individualização da pena

A dogmática penal é um método de investigação, conhecimento, interpretação

e crítica de todo o conteúdo normativo e cientifico do Direito Penal, decorrendo disso sua
máxima racionalidade.

Com efeito, dessa série de investigações promovidas pela dogmática penal,

uma em especial tem valor singular no presente estudo e na sua aplicação do diária, a
saber, a função do direito penal.

O direito penal, frequentemente é chamado de ultima ratio porque chamado a

intervir só quando os demais ramos do direito falham, mas, é necessário complementar tal
prognose com o esclarecimento de sua função, ou seja, o porquê do direito penal estar
proibindo determinada conduta.

Segundo a compreensão que acreditamos ser a adequada a um Estado

Democrático de Direito, a função do Direito Penal é orientar o comportamento em prol da
proteção de bens jurídicos.

Vale destacar, de forma complementar, o esclarecimento de PACELLI e

CALLEGARI:

No primeiro plano, seleciona-se a matéria proibida, o que é feito, segundo nossa

concepção, a partir da escolha do bem jurídico a ser protegido pela norma, isto é, pela
vedação do comportamento ali anunciado. [...]
Da estipulação da matéria proibida, portanto, surge a função essencial do Direito
Penal, que é a de proteger aqueles bens (ou interesses) que possam ter reconhecida
a sua importância ao exame mais simples e descuidado da ordem de valores
positivados no ordenamento jurídico. […] (p. 22)

Com efeito, de tudo isso decorre que a pena pressupõe – como condição de
legitimidade e critério norteador -, no mínimo, a lesão ou ameaça ao bem jurídico
penalmente tutelado.

Nesse contexto, a pena exerce valiosa contribuição aos fins do Direito Penal, o
que foi reconhecido pelo legislador, que, na reforma de 1984 no artigo 59 do Código
Penal, adotou a teoria da união para justificar e fundamentar a imposição da reprimenda.
 Roxin ensina que:

Desenvolveu-se a “teoria da união”, segundo a qual

ninguém pode ser punido além da medida de sua culpa
pessoal. Dentro das margens por ela demarcadas, deve-
se levar em conta tanto a noção de retribuição, quanto a
de prevenção geral e de prevenção especial.(ROXIN,
Claus. Introdução ao direito penal e ao direito processual
penal/Claus Roxin, Gunther Artz, Klaus Tiedemann;
tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes; - Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 31)

Assim, a necessidade de se desenvolver a teoria da união reflete a

insuficiência teórica de cada uma das concepções de justificação e fundamento da pena,
se aplicadas isoladamente.

Basta ver que, em relação a teoria da retribuição, Roxin esclarece que:

A teoria da retribuição parte do princípio de que a função

da pena reside na compensação da culpa que o agente
assumiu em virtude de seu fato.
[...]
Segundo ela, não é as finalidades sociais que a pena
serve em primeiro lugar, mas sim à ideia da justiça.
[...]
Essa teoria tem uma grande vantagem para a aplicação
prática, impondo uma barreira ao poder de intervenção
estatal, uma vez que a pena nunca pode ser mais severa
do que o que corresponda à culpa do agente.
[...]
No entanto, a essa vantagem contrapõem duas
desvantagens importantes da teoria da retribuição. Em
primeiro lugar, ela exige, em nome da ideia de uma justiça
[...] uma pena correspondente à culpa mesmo nas
situações em que, no caso concreto, a punição não é
necessária para preservação da paz social,
[...]
Em segundo lugar, a ideia de retribuição não transmite
para a execução penal nenhum conceito apropriado a
 possibilitar ao agente uma vida livre de pena no futuro,
apenas conduz ao ressentimento e à insensibilização, [...]
(ROXIN, Claus. Introdução ao direito penal e ao direito
processual penal/Claus Roxin, Gunther Artz, Klaus
Tiedemann; tradução de Gercélia Batista de Oliveira
Mendes; - Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 9/10).

Já as teorias da prevenção especial e geral, em síntese, têm em seu núcleo

valorativo a preocupação com o futuro, seja do agente criminoso ou da sociedade - a
depender da opção de uma concepção ou outra.

Mais uma vez recorremos as lições de Roxin, in verbis:

A teoria da prevenção especial visa, com a pena, impedir

o agente de praticar outros crimes. Em primeiro plano
está a noção de ressocialização.
Por fim, de acordo com a teoria da prevenção geral, cabe
à pena a tarefa de motivar a sociedade para o
comportamento de fidelidade jurídica, seja por meio da
intimidação, seja atuando positivamente sobre a
consciência jurídica dos cidadãos.(ROXIN, Claus.
Introdução ao direito penal e ao direito processual
penal/Claus Roxin, Gunther Artz, Klaus Tiedemann;
tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes; - Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 9/10).

Com efeito, as teorias preventivas, por se referirem ao futuro, se desconectam

do crime praticado e sua inerente reprovabilidade, balizando a pena na necessidade de
prevenir futuras atividades criminosas, assim, não há limitação da medida da pena –
motivo pelo qual Roxin conclui:

Atualmente, na Alemanha, existe consenso no sentido de

que, em todo caso, a pena é limitada pela medida da
culpa do ato, ou seja, que ninguém, por razões de
prevenção geral ou especial, pode ser punido mais
severamente do que o que corresponda à gravidade de
sua conduta e de sua culpa pessoal. (ROXIN, Claus.
Introdução ao direito penal e ao direito processual
penal/Claus Roxin, Gunther Artz, Klaus Tiedemann;
tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes; - Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 9/10).