DIREITO PENAL

Princípios Constitucionais – Legalidade II

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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – LEGALIDADE II

5.1.2. Tratados internacionais de direitos humanos e princípio da legali-

dade:

Tratados internacionais de direitos humanos ingressam no ordenamento jurí-

dico brasileiro de duas formas:
• Status de emenda à Constituição – aprovado em 2 (dois) turnos por 3/5 dos
votos.
• Status supralegal – aprovado pelo rito ordinário.

• Tratados internacionais de direitos humanos podem criar crimes?

Não. Os tribunais superiores (STF e STJ) já se manifestaram sobre o tema,
e o posicionamento mais recente de ambos é no sentido de que os TIDH
não são instrumentos hábeis à criação de crimes e cominação de penas. O
caso concreto envolvia o conceito de organização criminosa que era esta-
belecido na Convenção de Palermo (TIDH do qual o Brasil é signatário).

STF – HC 96.007/SP (08/02/2013); STJ – RHC 38.674/SP (05/05/2014) –

Não admitiram utilizar o referido conceito para incriminar o réu, tendo em vista
que os TIDH não podem criar crimes.
Nos dois casos, os tribunais negam a possibilidade de se adotar o conceito
de organização criminosa trazido pela Convenção de Palermo em virtude de
ofensa ao princípio da legalidade.

5.2. Lei estrita

Dizer que a lei deve ser estrita significa que não se pode adotar a analogia no
direito penal para criar tipo incriminador, a conhecida analogia in malam partem.
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• E o que seria analogia?

Analogia é uma forma de integração da lei penal. É a utilização de situa-
ções similares a fim de suprir lacunas existentes na lei.

Atenção!
O que se veda no direito penal é a analogia prejudicial ao réu, AUTORIZANDO-
SE, entretanto, a utilização de analogia benéfica ao réu (analogia in bonam
partem).

Exemplos de analogia:
Prejudicial, portanto vedada:
• Furto – coisa alheia móvel.

Art. 155 (…)

§ 3º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico.

Sinal de TV a cabo não é energia. Essa analogia não é permitida, pois preju-
dicaria o réu.
Benéfica, portanto admitida:

Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título,
em prejuízo:
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

A isenção de pena pode ser estendida ao companheiro de união estável.

Nesse caso, a analogia pode ser utilizada, pois é benéfica ao réu.

5.3. Lei escrita

Exigindo-se que a lei seja escrita, proíbe-se o uso do costume incriminador.

Costume é a reiteração de uma conduta e a convicção de que aquela reiteração
é obrigatória, certa, normal.
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Não é possível considerar criminosa uma conduta somente pelo fato de ela
contrariar os costumes de determinada região.
Exemplo: não é possível querer punir um agente pelo crime de estupro em
razão de ter ele praticado relações sexuais consentidas com sua namorada,
maior de idade, antes do casamento. Ainda que o costume daquela região seja
contrário a essa atitude.

• O uso do costume pode abolir uma infração penal?

Apesar de haver divergência doutrinária, prevalece que somente a lei pode
revogar outra lei, não existindo, portanto, costume abolicionista.
O STJ encampou tal posicionamento, entendendo ser impossível a revogação
de um tipo penal pelos costumes (AgRg no REsp 1045907 / PR – 2012).

CONCLUSÃO: não é possível a utilização dos costumes para criar e nem

para abolir infrações penais.
No direito penal, o costume é meramente interpretativo.

5.4. Lei anterior

A exigência de anterioridade da lei penal reflete a PROIBIÇÃO da RETROA-

TIVIDADE MALÉFICA da lei penal.
Importante observar que a CF/1988 não só proíbe a retroatividade de uma lei
maléfica, como também determina a retroatividade da lei que seja considerada
benéfica ao réu. Trata-se da garantia disposta no art. 5º, XL:

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

5.5. Lei certa – taxatividade

Por lei certa, entende-se que a lei penal não pode trazer preceitos vagos e
indeterminados. Portanto, ao criar um crime, não pode haver margem de dúvidas
na interpretação.
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Atualmente, o crime previsto no art. 228-A do Código Penal, sobre grupos de

extermínio, fere o princípio de que a lei deve ser certa, pois tem características
vagas.

�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a
aula preparada e ministrada pelo professor Paulo Igor.
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