Función

resarcitoria del
derecho de daños

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
Función resarcitoria
del derecho de daños
Nociones introductorias sobre las funciones del derecho
de daños
Esta nueva lectura comienza con las funciones del derecho de daños. Al
respecto, debe el alumno recordar los conceptos trabajados en la unidad 1,
particularmente aquellos comprendidos en el punto 1.1.2. Allí adelantamos que
la doctrina1 que aquí seguimos distingue –al menos- tres funciones del derecho
de daños: la prevención, la reparación y la punición2.

Ampliando lo expuesto en esa primera lectura, debemos decir que –conforme

los autores citados- distinguimos tres funciones en el derecho de daños. En este
sentido, actualmente se asigna a la responsabilidad civil un "exceso de
funciones" (Picasso, 2015, p. 5); esto implica que, más que aclararse, el estado
actual del derecho de daños se complica. Por estos motivos no compartimos
esta multiplicidad de funciones. Pero veamos –en apretada síntesis- lo que se
expone respecto a las diversas funciones del derecho de daños.

Se ha postulado que, además de las funciones señaladas de prevención,

reparación y punición, el derecho de daños registraría una función de
demarcación (delimitación de fronteras entre los ámbitos en que existe
libertad de actuación y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en
pos de la protección de determinados bienes e intereses), una función de
minimización de los costos sociales (mediante la reducción de la cantidad y
gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos de "socialización" de los
daños —como el seguro o los fondos de garantía- y la reducción de los costos
administrativos) y una función admonitoria que consistiría en "amonestar" al
responsable, quien, teniendo en cuenta ese efecto, procuraría evitar el hecho
dañoso (Picasso, 2015). Como puede verse, estas llamadas “funciones” no
corresponden específicamente al derecho de daños, pues otras ramas del
derecho también cumplen con ellas. Dice Picasso “o bien son compartidas por
todos los sectores del derecho, con lo cual se trata de objetivos generales del
ordenamiento jurídico, o corresponden a otras ramas jurídicas”. (Picasso, 2015,
p.6).

1 Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 217 y ss.

2 Ver Prevot, 2010, p. 33; Lens, 2008, p. 17.
La primera situación, referida a los objetivos generales del ordenamiento
jurídico considerado en su conjunto, se da con la llamada función de
"demarcación", pues la delimitación entre el ámbito de lo lícito y lo ilícito es
connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de las normas
jurídicas, dicho de otro modo gran parte del derecho implica separar lo licito de
lo ilícito, con lo cual no es exclusiva del derecho de daños. En cuanto a la
supuesta "función admonitoria", que López Herrera (Picasso 2015), citando
algunos autores anglosajones, considera autónomamente —y como algo
distinto de las "funciones" punitiva y preventiva— sólo cabe decir que —tal
como el mencionado autor la expone— ella parecería identificarse con el efecto
psicológico que para el responsable tiene la imposición de la obligación de
reparar. Sin embargo, desde esa óptica la cuestión quedaría subsumida en la
función preventiva. Si, en cambio, se pretende relacionar a la pretendida
función "admonitoria" con los "daños punitivos”, es claro que entonces
ingresamos en el terreno de la supuesta "función punitiva". En uno u otro caso,
no parece posible sostener la existencia de una "función admonitoria" distinta
de aquellas otras. Tampoco el derecho de daños cumple objetivos tendientes a
maximizar la eficiencia económica, pues dice Picasso “La distribución (o
redistribución) de la riqueza tampoco puede ser una "función" del derecho de
daños. Por el contrario, el principio según el cual la reparación del daño debe
ser integral, pero no puede constituir una fuente de lucro para la víctima,
otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador —"dar al rico su riqueza y
al pobre su pobreza"— y la torna en una vía ineficaz para lograr aquellos
objetivos” (Picasso, 2015, pag.7). Considera el autor que otras ramas del
derecho, tales como el tributario y —en particular— el de la seguridad social
pueden —y deben— tomar a su cargo esos cometidos con mucha mayor
eficacia y pertinencia (2015).

Existen también autores que, al contrario de lo expuesto, entienden que el

derecho de daños sólo tiene dos funciones: prevención y reparación,
excluyendo la función punitiva. Picasso sostiene esta posición que, por las
razones que daremos al tratar la función punitiva, no compartimos.

Por lo expuesto en el derecho de daños distinguimos tres funciones: la

preventiva, la resarcitoria y la punitiva.

Las funciones del derecho de daños: discrepancia entre el Anteproyecto y el

Código Civil y Comercial

Como venimos sosteniendo desde la lectura 1, como innovación legislativa, el

Código Civil y Comercial presenta la regulación de las funciones del derecho de
daños, marcando así una diferencia con el Código Civil derogado.
Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte
del derecho de daños que, conforme el texto derogado, sólo regulaba la
función resarcitoria, asignándole la doctrina las restantes dos funciones. Por lo
cual es relevante y estimable este reconocimiento legislativo.

Pero estas funciones fueron limitadas por el Senado de la Nación y las

proyectadas tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos.
Veamos.

En relación a las funciones del derecho de daños, el Anteproyecto elaborado

por la Comisión de Reforma establecía expresamente que el sistema tiene tres
claras funciones: la resarcitoria, la preventiva y al punitiva. En los fundamentos
se mencionaba que –tanto en nuestro país como en el derecho comparado-
existen discusiones acerca de si la prevención y la punición integran o no la
noción de responsabilidad y se afirmaba que era necesario que la ley resuelva
la controversia. Por esta razón, quienes elaboraron el Anteproyecto3 señalaban
que la función resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es
propia de esta materia y que la función punitiva –representada por los daños
punitivos- se encuentra ya incorporada en el derecho argentino y resulta
aplicable a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el
ámbito de las relaciones de consumo (art. 52 de la ley 24240 actualizado por ley
26361). Por lo tanto, el Anteproyecto incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra
punitiva. Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria
disuasiva”. Pero una vez presentado el proyecto ante el Senado de la Nación, la
comisión encargada de analizar la reforma propuesta efectuó una modificación,
limitando las funciones del derecho de daños a dos: preventiva y resarcitoria,
descartando la “sanción pecuniaria disuasiva”.

De tal modo, el CCC no refleja la opción legislativa del Anteproyecto y ha

establecido que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y la
reparación.

Dice el nuevo CCC: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este

Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”4.

Para sintetizar la cuestión, en el Anteproyecto elaborado por la Comisión de

Reformas se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento y punición

3 El "Proyecto de Ley de Reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de

la Nación", nace por el decreto presidencial N° 191, del 23 de febrero de 2011 y crea una
comisión reformadora presidida por el Prof. Dr. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por las juristas
Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta comisión elabora el llamado
Anteproyecto, que contiene los fundamentos y el articulado. Ese proyecto fue elevado al Poder
Ejecutivo, quien, luego de efectuar algunas modificaciones, lo presentó ante el Congreso de la
Nación. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación que efectuó algunas
reformas al proyecto, finalizando con la sanción de la ley 26994/2014 como Nuevo Código Civil y
Comercial, que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
4 Art. 1708 – Código Civil y Comercia de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
(art. 1708), las que fueron mantenidas en el Proyecto del Poder Ejecutivo. Sin
embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En tal sentido,
el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación dice que: "Se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de
que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones"5.

Más allá de lo discutible y de las críticas de las que puede ser objeto esta
eliminación, lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de
la responsabilidad civil son sólo dos: la preventiva y la resarcitoria, habiéndose
eliminado la función punitiva.

Sin perjuicio de ello, podemos decir que el derecho de daños no se limita sólo a
la prevención y reparación, sino que además implica punición. Si bien el CCC
sólo contempla dos funciones, la función punitiva del derecho de daño tiene
reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (texto
conforme ley 26361) y en la ley general de ambiente6.

Dice Jorge Galdós, al comentar las funciones del derecho de daños a la luz del
nuevo Código:

Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevención y

resarcimiento del derecho privado, con apoyo en las normas del
Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y
punición en el derecho del consumo (con los daños punitivos
previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la
secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en
caso de resultar imposible la recomposición o reestablecimiento
de la situación al estado anterior al daño. (2014, p. 137).

La reparación del daño

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a
cargo del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto
resarcir el daño injustamente al acreedor” (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.
217). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente
jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por
el evento dañoso y el cumplimiento de la justicia y la equidad. Por medio de la
5Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial
de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
6 Corresponde hacer notar que la función regulada en la Ley General de Ambiente es llamada
por la doctrina función precautoria (Cerutti M D C (2015). “Antijuridicidad. Eximentes” en
Responsabilidad en el Código Civil y Comercial Director José Fernando Marquez. Buenos Aires
Zavalia
misma se intenta colocar al damnificado en la misma situación en la que se
encontraba antes del hecho dañoso, en cuanto esto sea posible,
desmantelando los efectos del ilícito, sea por el pago en dinero o en especie.

Al respecto, dice el CCC:

Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.

Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La víctima puede optar por el reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa
del responsable.7

En cuanto a los daños indemnizables, el primer párrafo del art. 1738 del CCC
refiere a los daños patrimoniales que comprenden el daño emergente, el lucro
cesante y la pérdida de chance. Debemos aclarar que la introducción legislativa
de la indemnización por la frustración de chances reviste el carácter de
novedad en el ordenamiento jurídico nacional, ya que, si bien era admitida por
la doctrina y la jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el
Código Civil derogado.

El segundo párrafo refiere a los daños a la persona. El daño a la persona

configura, en el CCC, un ámbito lesivo de honda trascendencia que puede
generar perjuicios patrimoniales y no patrimoniales. Adviértase que la norma se
refiere "especialmente" a las consecuencias dañosas que afectan a la persona,
ya sea en sus derechos personalísimos, su integridad personal, sus afecciones
legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida. Dice el
texto:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.8

7 Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
8 Art. 1738 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales, expresando que:

Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está

legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias
no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a
título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.9

Como novedad se advierte que el legislador no alude al daño moral, sino que
prefiere la expresión “consecuencias no patrimoniales”; de todos modos, en
términos de resarcimiento no existe diferencia conceptual entre ellos. Los
aspectos del daño moral en el nuevo CCC serán tratados más adelante.

Reconocimiento legislativo a las funciones del

derecho de daños. Remisión
Remitimos a lo expuesto en la introducción de este capítulo.

Función resarcitoria. Definición

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a
cargo del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto
resarcir el daño injustamente al acreedor” (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.
217). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente
jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado
por el evento dañoso, y el cumplimiento de la justicia y la equidad.

Fundamento y finalidad
La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta
resarcir el daño compensando el menoscabo. En efecto, como regla, el daño
material o moral sufrido constituye el límite que no se puede superar, de suerte

9 Art. 1741 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
que no se genere un lucro para la víctima. Alguna doctrina entiende que la
finalidad del resarcimiento es también sancionatoria para el responsable, quien
tiene el deber de reparar el daño causado, lo cual trasluce la desaprobación de
la comunidad frente a la conducta de esta naturaleza. Nosotros pensamos que
la finalidad del resarcimiento es resarcitoria10.

El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia que

impone dar a cada uno lo suyo, debiendo restablecer el equilibrio alterado por
el perjuicio causado.

Caracteres
En relación a los caracteres, la doctrina distingue si el perjuicio es patrimonial o
extrapatrimonial. En el primer caso, cuando la indemnización intente reparar el
daño derivado de la ejecución de un acto ilícito en sentido estricto, la
reparación tiene carácter de obligación autónoma y reconoce su fuente en el
acto ilícito. La reparación se orienta a restablecer el patrimonio al estado
anterior en que se hallaba antes del perjuicio. Cuando la indemnización está
referida a los perjuicios derivados del incumplimiento contractual, hay que
distinguir entre el daño compensatorio y el moratorio. El primero se refiere a la
indemnización que debe ser abonada en virtud del incumplimiento de una
obligación en forma definitiva, total e imputable al deudor. La obligación
originaria se convierte en la de pagar daños e intereses. En el segundo caso, la
indemnización se debe a raíz del incumplimiento relativo de la prestación y es
acumulable a ésta, cuyo cumplimiento aún es posible y útil para el acreedor.
El cumplimiento tardío produce daños en el patrimonio del acreedor. Conforme
el art. 1747 del CCC, se puede reclamar el cumplimiento de la obligación más el
daño moratorio. Debido a que se trata de dos cosas distintas, la prestación se
debe por la obligación asumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde
o a tiempo. En cambio, el daño moratorio es el daño que se debe por el
cumplimiento tardío (art. 1747 del CCC).

Si se trata de un perjuicio extra patrimonial o moral, la reparación se orienta a

dar al perjudicado una satisfacción por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza
del daño, la reparación será siempre en dinero o por equivalente, pues resulta
–por regla- imposible volver las cosas al estado anterior para resarcir el daño
moral.

Analicemos los caracteres.

10 Véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 218.

Patrimonialidad

La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se

efectivice pecuniariamente o en especie.

El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el

derecho a la indemnización

A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad

extracontractual, el incumplimiento de una obligación no sólo da
lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera
el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido
(art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes, cada uno
de los cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la
ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el
incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil, y en particular la
existencia de un daño. En ese caso, es aplicable el art. 894, que
pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca (por regla
general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de
no hacer.
La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la
prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento por una
causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art.
95511-, el obligado debe una suma de dinero equivalente al
valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de las
restantes consecuencias dañosas —o "mayores daños"-
derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin embargo, la
doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurídica de
esos conceptos; mientras que algunos entienden que en ese
caso tanto el valor de la prestación como los mayores daños
forman una única suma que tiene el carácter de indemnización
(tesis de la unidad), otros entienden que el valor de la prestación
no es un daño, sino un sucedáneo de la obligación original, que
subsiste pero con una modificación en su objeto (que se traslada
entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del mencionado
valor se regiría por las reglas del cumplimiento forzado, y no de
la responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio —siempre
de acuerdo a esta última postura-, la obligación de resarcir los

11Reza el art. 955: “Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la

prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin
responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la
obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
causados”. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
mayores daños nace a partir del incumplimiento, y requiere para
su configuración de la reunión de todos los elementos de la
responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente,
la prueba del daño.
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo
código se mencionan estas posturas y se señala que se ha
tratado de dar una solución práctica al problema, mediante la
distinción de la problemática del incumplimiento y su ejecución,
regulada en el campo de las obligaciones y los contratos, y los
aspectos que atañen a la responsabilidad por daños. También se
lee en los fundamentos que es preciso diferenciar al valor de la
prestación originalmente pactada de los otros perjuicios que
sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la
subsistencia de algunas normas con una redacción confusa
(como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distinción entre el valor de
la prestación y los mayores daños sufridos por el acreedor
aparece expresamente en el texto del flamante código. Así, el
art. 781, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la
obligación alternativa regular, prevé que el deudor debe
entregar el valor de la prestación; el art. 838 establece que si el
cumplimiento de la obligación solidaria se hace imposible por
causas atribuibles a un codeudor "los demás responden por el
equivalente de la prestación debida y por los daños y perjuicios";
el art. 1114, que regula la imposibilidad de restituir en los casos
de resolución o rescisión del contrato, establece que si ella es
imputable al deudor este debe el valor de mercado de la
prestación; el art. 1420 dice que si la restitución de los títulos
valores por el banco resulta de cumplimiento imposible, aquel
"debe cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero
equivalente al valor de los títulos al momento en que debe
hacerse la devolución"; el art. 1653 faculta al donatario a
liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa
donada, o su valor si ello es imposible", y, finalmente, el art.
1747 dispone que "el resarcimiento del daño moratorio es
acumulable al del daño compensatorio, o al valor de la
prestación...", con lo que diferencia expresamente ambos
conceptos.
En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen
diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, o
aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento
forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de aquel
(id quod interest). Por consiguiente, la acción para reclamar el
valor de la prestación prescribe —al igual que la pretensión de
cumplimiento forzado específico- en el plazo genérico de cinco
 años del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnización de
los mayores daños se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende,
a los tres años. Por otra parte, no es necesario probar haber
sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí
cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como el lucro
cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial (art.
1744). Asimismo, la facultad para morigerar la indemnización
que el art. 1742 otorga a los jueces únicamente puede ejercerse
respecto de los mayores daños, mas no del valor de la prestación
(pues ello importaría alterar la economía del contrato). También
es importante señalar que, mientras que la obligación de resarcir
los daños derivados del incumplimiento es solidaria —o
concurrente, según los casos- (art. 1751), la de pagar la
aestimatio rei es simplemente mancomunada, salvo que se haya
pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de
resolución contractual por incumplimiento el deudor
incumplidor debe reparar los daños sufridos por el acreedor (art.
1082), pero no debe el valor de la prestación, dado que la
obligación de cumplirla se ha extinguido por efecto de la
resolución (arts. 1079 y 1080). (Picasso, 2014, p. 151).

Resarcitoria

En principio, la función de la indemnización es meramente resarcitoria y no

sancionatoria. En efecto, el art. 1716 del CCC pone de manifiesto la unidad de la
responsabilidad civil. De esta forma, el resarcimiento procede cuando no se
respeta o viola el principio jurídico del alterum non laedere, o bien, si se ha
incumplido una obligación preexistente. Ese marco conceptual refuerza la
noción de que lo que realmente interesa para la operatividad de la función
resarcitoria de la responsabilidad civil es reparar un daño injusto, esto es,
conceder un resarcimiento a la víctima y no castigar al autor de un hecho
antijurídico. La función resarcitoria no es sancionatoria.

El principio de reparación de plena. Formulación.

Ventajas e inconvenientes que presenta
El daño en sentido jurídico, como hecho jurídico idóneo para provocar
consecuencias resarcitorias, es un concepto diferente al del perjuicio material o
de orden físico. Entre uno y otro media una relación de especie a género.

Del mismo modo que no hay plena identificación entre el concepto jurídico de
daño y el daño efectivamente sufrido por el individuo, el resarcimiento jurídico
es diferente al quantum verdaderamente sufrido. El contenido jurídico se
determina por medio de la relación de causalidad adecuada existente entre el
hecho generador y el perjuicio, que tiene entre sus funciones la de determinar
hasta dónde llega la obligación resarcitoria, de acuerdo a un régimen
predeterminado de imputación de consecuencias.

En ese sentido, según nuestra ley, el daño imputable al autor de un ilícito es por
regla el que se halla en conexión causal adecuada con ese acto, o sea las
consecuencias normales y previsibles de su acto (art. 1727 del CCC). Como se
puede observar, existe una fuerte vinculación entre el principio de reparación
plena y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias
consagrado por el Código Civil y Comercial.

En cuanto al principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del

contenido del daño, podemos decir que una cosa es determinar la existencia
del daño y hasta dónde se extiende, y otra es medir ese daño a fin de traducirlo
en una indemnización. En efecto, una vez determinado el daño resarcible, el
principio de la reparación plena o integral es utilizado a fin de lograr la
razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación.

El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre

los que se asienta el derecho moderno de daños, en la búsqueda de una justa y
plena reparación del daño causado. En esta tarea, se intenta que la víctima sea
resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no
asumirá una obligación mayor al daño que ha causado.

Cuatro son las reglas que se deben respetar:

a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión.

b) La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.

c) La apreciación debe ser formulada en concreto.

d) La reparación no debe ser superior al daño sufrido.

Tal como estudiamos en el módulo 1, al cual nos remitimos, el principio de la

reparación plena o integral ha sido reconocido como un derecho constitucional
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación12.

El principio de reparación plena e integral presenta ventajas y desventajas.

Analicemos las mismas gráficamente.

12 Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 221.

Tabla 1: Ventajas y desventajas del principio de reparación

Ventajas
a) Permite la evaluación en concreto
del perjuicio.
b) Toma en cuenta al damnificado en
concreto y no a uno hipotético.
c) Rige el principio de libertad del
juzgador para la valoración y
cuantificación del daño.
d) Favorece una dinámica
permanente de los métodos de
evaluación del daño.
e) Ha tenido importancia en los países
afectados por inflación, a fin de
corregir las severas secuelas de este
fenómeno económico.
Fuente: Anterior SAM.
Desventajas
a) Se le atribuye la generación de
rigor e incertidumbre, ya que se
centra en la víctima. Sumado a ello,
depende de factores subjetivos como
en el caso del daño moral. La
ausencia de criterios objetivos
dificulta la posibilidad de acuerdos
transaccionales.
b) Su aplicación indiferenciada a todo
tipo de daños generaría
consecuencias inconvenientes.
c) Alentaría a las víctimas y a las
personas a su cargo a no retomar sus
actividades, aun cuando ello fuese
posible y deseable.
d) Resultaría incompatible con los
actuales imperativos económicos.
e) En ciertos casos es difícilmente
compatible con el seguro.

Limitaciones. Remisión
En relación a la limitación de la reparación plena, algo dijimos en la unidad 1 y
también lo trataremos en la unidad 10. Debe el alumno relacionar estos dos
puntos con el aquí expuesto para una completa noción sobre el tema.

Recordando lo tratado en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos

supuestos de limitación previstos expresamente en el nuevo Código Civil y
Comercial, en este sentido Galdos, (2012) enseña una serie de ejemplos: asi la
limitación se da por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por
los daños corporales o muerte (art. 1292), en el contrato de caja de seguridad
(art. 1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375).

Sin embargo, a los fines de ampliar la limitación al principio de reparación

integral en el nuevo Código, resulta interesante lo expuesto en los
fundamentos del proyecto referido a 1) la posible limitación en otras leyes
especiales y 2) la limitación derivada de la previsibilidad contractual.

En relación a lo primero, conforme señala la Comisión Redactora, uno de los

aspectos más controvertidos de la regulación propuesta por el Proyecto de
Unificación de 1998 –en materia de daño- fue la existencia de limitaciones
cuantitativas (artículo 1634). Para aclarar este punto, conviene hacer algunas
precisiones:

La indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide

el daño “real” con el “jurídico”. Si hay algo que pueda ser
denominado “real”, comprende muchos aspectos que para el
legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico
excluye. Por ejemplo, hay un régimen de causalidad que no
cubre todas las consecuencias, sino sólo las previsibles porque
hay que valorar la posición del agente. También hay limitaciones
difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la
indemnización dineraria que nunca puede conformar la
desaparición de un ser querido.
La indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos
subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en
los que hay límites en el derecho vigente. Además, muchos de
ellos provienen de convenios internacionales, como ocurre, por
ejemplo, en materia de transporte aéreo.
En otros casos, hay diferentes modos de solucionar un
mismo problema, como sucede con los accidentes de la
circulación: unos países lo incluyen en la seguridad social, otros
lo cubren con el seguro de primera persona, otros lo regulan
mediante la responsabilidad civil, la mayoría con límites en la
cobertura. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).

Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradición argentina en la

materia, manifiesta la Comisión Redactora que en el Anteproyecto decidió
consagrar, como principio general, la reparación plena (art. 1740 del CCC). Pero
aclara que, como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor
medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas,
pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitación por medio
de leyes especiales.

En relación a la segunda, esto es, la previsibilidad contractual, dicen los

fundamentos del Anteproyecto:

En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y

extracontractual, es necesario regular claramente la
previsibilidad en materia contractual.
 Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite
mayoritariamente. Ha comenzado con un texto de Paulo
(19.I.21,3) que limitaba el resarcimiento obligacional, siguiendo
por un enorme caudal de reglas casuísticas del Medioevo, hasta
llegar a la obra de Molineo que estableció una fórmula única
para decir que hay un límite en la responsabilidad obligacional
derivado justamente de la obligación preexistente. El Código
Civil francés (artículo 1150), dispone que "el deudor responde
por los daños que ha previsto o podido prever al celebrarse el
contrato”. En el derecho anglosajón, la regla surge con el
precedente “Hadley vs. Baxendale” que toma en cuenta lo que
ha sido previsible al momento de contratar. Una regla similar es
receptada en diversos textos internacionales como la
Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.
En la doctrina internacional, puede señalarse que los Principios
de Unidroit disponen: “Artículo 4.4.- (Previsibilidad del daño): La
parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto
o que razonablemente podría haber previsto al momento de la
celebración del contrato como consecuencia probable de su
incumplimiento”. En la legislación argentina, la norma de
resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está
emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la fundaba en
Pothier citado en la nota al artículo 521.
El texto proyectado tiene las siguientes características: a) su
ámbito de aplicación son los contratos, a diferencia de la
redacción original del Código Civil, que la establecía “para los
daños e intereses de las obligaciones que no tienen por objeto
sumas de dinero” (Título III, artículo 520). Ello generó litigios
sobre el grado de extensión de esta limitación, que ahora es
restringido sólo a los contratos. b) Esta es una regla que se aplica
cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo, necesitan
conocer los riesgos que asumen; cuanto mayor información y
seguridad exista en ese momento, menor será el precio, con
claro beneficio para el conjunto de la sociedad. c) Se hace
excepción al caso en que exista dolo, como es tradición. d) No se
aplica a los contratos de consumo. (Lorenzetti, Highton de
Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).

Asimismo, para ampliar el punto y los supuestos de excepción remitimos a la

unidad 10 y lo expuesto en la bibliografía obligatoria13.

13 Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 229.

Modos de reparar el daño.
Reparación en especie
Distintos sistemas
Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño: i) la
forma específica o también denominada in natura y ii) por equivalente o en
dinero.

Ambos aparecen contemplados en nuestro Código Civil y Comercial, pues se

alude al pago en dinero o en especie (art. 1740).

La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de

una obligación (generalmente de hacer) que tiene por finalidad la de volver
las cosas al estado en que se hallaban antes de producirse el evento dañoso.
Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades materiales y
jurídicas que lo permitan.

La reparación por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a

la víctima (normalmente pecuniario) con entidad suficiente para la restauración
del valor perjudicado. Esta última forma de reparación es más dúctil y es la que
se ha impuesto en la práctica judicial. En materia de daño moral, el
resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la víctima, es decir, a la
compensación, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el
ejemplo típico de reparación por equivalente.

La cuestión en el art. 1740 del Código Civil y

Comercial
Para comprender el nuevo art. 1740 del CCC, repasaremos la formulación
original contenida en el Código de Vélez y la reforma de la ley 17711.

Tal como enseñan Pizarro y Vallespinos (2014, p. 232 y ss.), el Código Civil, en la
versión redactada por Vélez Sarsfield, se inclinó por el sistema de reparación
del perjuicio mediante el pago de una “indemnización pecuniaria que fijará el
juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese
hecho materia del delito”14.

14Art. 1083. Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
El criterio seguido en el artículo señalado tenía raíces en el derecho romano y
en el derecho francés. El principio era muy claro. En primer lugar, procedía la
reparación pecuniaria, salvo que la propia ley determinara otro tipo de
reparación. Esta norma funcionó por décadas sin dificultades, de suerte que,
aun luego de la reforma de 1968, la cultura jurídica argentina mantiene
arraigado dicho régimen.

La formulación de Vélez fue modificada por la ley 17711, inspirada en los arts.
249 del código alemán, el art. 2058 del código italiano y las recomendaciones
propiciadas por el III Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961. Esta ley
modificó el art. 1083 disponiendo: “El resarcimiento de daños consistirá en la
reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuya
caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar
por la indemnización en dinero”15.

Conforme se desprende de la lectura de la norma (hoy derogada), se invirtió la

idea: el resarcimiento consistía en restituir las cosas al estado anterior (in
natura), salvo que fuera imposible, en cuyo caso se fija un equivalente en
dinero. Al cerrar la norma, el legislador otorgó la opción a la víctima para elegir
el tipo de resarcimiento. Pese a que la regla no lo menciona, Pizarro y
Vallespinos (2014, p. 232 y ss.) nos recuerdan que no procede la reparación en
especie, ante la excesiva onerosidad de la misma, en cuanto importe un
ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación, con cita
del art. 1071 del CC (hoy derogado), procedente la reducción de equidad que
establecía el art. 1069 del CC (hoy derogado), comentario que se torna
aplicable al régimen actual, como veremos.

La interpretación efectuada por Pizarro y Vallespinos sobre el art. 1083 del CC

(según texto de la ley 17711) implica que tal norma consagra una obligación
alternativa irregular (art. 635 del CC)16, con lo cual el acreedor podrá optar por
la forma y modo en que procederá la reparación: en especie o por equivalente.

15 Ley 17711 de Reforma al Código Civil. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina.

16 En el CCC, las obligaciones alternativas irregulares se encuentran establecidas en el art. 782.
Dice la norma: “Obligación alternativa irregular. En los casos en que la elección corresponde al
acreedor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una
de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o
atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la restante; si la
imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene
derecho a optar entre reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que resulta
imposible; b) si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la
obligación se concentra en la última, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a
causas que comprometan la responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho
a reclamar el valor de cualquiera de las prestaciones; c) si todas las prestaciones resultan
imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y debe al
deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago
realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene
derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satisfecho; d) si todas las prestaciones
resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se
extingue”. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ambos sistemas tienen igual jerarquía cualitativa, por lo cual la reparación
pecuniaria no tiene calidad de subsidiaria. Aun más, la práctica judicial
demostraba que, cuantitativamente, se sigue solicitando más la reparación
pecuniaria por su carácter dinámico y sencillo. Sentado lo que antecede,
veremos el régimen vigente en la actualidad.

La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en
la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso, sea por “el pago en dinero o en especie”. Pareciera ser que el
legislador se limita a describir que recepta ambas formas de resarcimiento: por
equivalente o in natura.

Sin embargo, luego, la norma otorga facultad a la víctima para que pueda optar
por el reintegro específico. Esto podría conducir a la idea que el legislador
dispuso como regla la reparación por equivalente, salvo que la víctima opte por
la reparación en especie. Creemos que –del mismo modo que el sistema
anterior- la reparación en dinero no constituye la regla, ni la especifica la
excepción. Ambas están en el mismo plano, dentro del abanico de posibilidades
que tiene el damnificado en cuanto hace a la forma de reparación.

En síntesis, la norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del

daño, precisando que la indemnización puede ser en dinero o en especie; la
opción corresponde al deudor, y el límite es que esta indemnización en dinero
resulte abusiva o excesivamente onerosa.

En este sentido, una innovación introducida por la norma tiene que ver con la
opción ejercida por la víctima (en especie), de la que venimos hablando. La
norma dice que la reparación en especie es procedente “excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso
se debe fijar en dinero”17. Acoge aquí la norma lo que sostenían Pizarro y
Vallespinos (2014), quienes señalan que, en algunos supuestos, no procede la
reparación en especie, ante la excesiva onerosidad de la misma que importe un
ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación, con
facultades para que sea procedente con la reducción de equidad.

En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de lesión de daños

personalísimos (como por ejemplo el honor, la intimidad o la identidad
personal); la reparación puede consistir en la publicación de la sentencia. Este
tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el juez hacerlo de oficio.
Es válido aclarar que la publicación de la sentencia no es incompatible con el
pago de los daños. La publicación tiende a evitar el daño futuro o trata de no
agravarlos; tampoco elimina los daños padecidos. En estas situaciones es
perfectamente válido obtener la publicación de la sentencia además de una

17Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
reparación en dinero. Lo problemático es a cargo de quién está la publicación;
la norma soluciona el problema imponiendo la misma a cargo del responsable.

Dice la norma que comentamos:

Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.

Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La víctima puede optar por el reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa
del responsable.18

La reparación en especie o por equivalente no

pecuniario
Conforme lo expuesto más arriba, en el sistema de Vélez, la regla era la
reparación en dinero, con opción a la reparación en especie. En el actual
sistema, regulado por el art. 1740, se establece la reparación en dinero,
otorgando a la víctima la facultad de optar por la reparación en especie.

Se torna aplicable a la materia lo que ya venía trabajando la doctrina al

respecto19.

Entonces, para que proceda la reparación en especie, es necesario:

a) Petición de parte: conforme lo señalado, el damnificado podrá optar

libremente por la reparación en especie.

b) La reparación en especie debe ser posible: para que proceda la

reparación en especie, la misma debe ser posible material y
jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser juzgada con criterio
amplio, pero a la vez prudente y ponderando no sólo los aspectos
fácticos y económicos, sino también la razonabilidad respecto del
obligado. Dentro de esta posibilidad debemos distinguir:

i. Daños patrimoniales directos e indirectos: la reparación en especie

se aplica, en realidad, a los daños patrimoniales directos, siempre
que dichos daños recaigan en bienes fungibles, es decir que tienen

18 Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
19 Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 232.
 equivalente de similar calidad. Si bien es opinable, la reparación del
bien deteriorado por el dañador es una modalidad de dicha especie.

En caso de daños patrimoniales indirectos, la reparación in natura

no procede. Esto es así ya que no puede reintegrarse
específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos
personalísimos, tales como integridad corporal, honor, intimidad,
etc. Ni tampoco el daño indirecto en su segunda aserción, esto es,
cuando quien pretende el resarcimiento es un tercero (por ejemplo
la viuda que reclama daño patrimonial derivado del fallecimiento
del esposo). Recordemos aquí lo expuesto en la unidad 3, punto
3.2.7, respecto al daño directo e indirecto20 (art.1749 del CCC).

ii. Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación: en la

esfera del cumplimiento obligacional, no se debe confundir la
reparación del daño en especie con la ejecución forzada de la
prestación debida por el deudor o con el cumplimiento de un
tercero a cargo del deudor. Ambas manifestaciones intentan
satisfacer a la prestación debida; en consecuencia, constituyen
formas de cumplimiento in natura y no reparación del daño in
natura. Mediante las mismas, se realiza el interés del deudor,
conforme a su naturaleza y destino.

iii. Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: no

se debe confundir tampoco la reparación en especie con la
reintegración del derecho conculcado a raíz del ilícito. Un buen
ejemplo de ello es el caso del robo o hurto; el responsable deberá
restituir la cosa sustraída al dueño y reparar, además, todo perjuicio
que le haya producido. En concreto, la restitución de una cosa con
sus accesorios no constituye técnicamente la reparación del daño,
ya que el afectado podrá también reclamar la cosa mediante la
acción reivindicatoria. Quien restituye la cosa pone fin a la acción
dañosa ya iniciada, pero no repara el daño causado derivado de la
privación de la cosa, o el daño moral que pueda haber originado. Si
la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se convierte
en derecho a la reparación y en ese caso puede operar la
indemnización por equivalente de su valor y accesorios (art. 1747
del CCC).

20 El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene que ver con
los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de la víctima; el indirecto es
aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales vinculados con el derecho a la personalidad
(art. 1740). Ambos daños (directo e indirecto) pueden generar daños patrimoniales o
extrapatrimoniales. En su segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del
ilícito, y los indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la muerte del
esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del daño directo e indirecto.
 iv. Reparación en especie y daño ambiental: esta forma de reparación
tiene gran relevancia en materia de daño ambiental, ya que permite
intentar restablecer la situación anterior, conculcada por el ilícito, lo
cual es compatible con los principios que determinan el
desmantelamiento de sus efectos y los principios ambientales (art.
41 de la CN, ley 25675). Ejemplo de este modo de reparación del
daño ambiental son el saneamiento de un río contaminado, la
recolección de residuos en baldíos, la reforestación en zonas
incendiadas, etc.21

c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho (arts. 1740 y 10 del

CCC): la doctrina ya venía sosteniendo esta limitación para la reparación
en especie. Actualmente, conforme el art. 1740 del CCC, no opera
cuando la misma importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del
CCC). En tal caso, el deudor podrá solicitar el pago de una indemnización
pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha onerosidad
excesiva.

d) Que no sea de aplicación la facultad de atenuar la indemnización por

razones de equidad (art. 1742 del CCC): en caso de serlo, el derecho del
demandado no puede ser limitado en razón de haberse articulado la
retención de reparación en especie, con lo cual deberá proceder la
reparación pecuniaria.

Reparación del daño moral en especie o por equivalente

no pecuniario. La publicación de la sentencia y la
retractación del ofensor como modelos de reparación
del daño moral
Habíamos dicho que la reparación del daño moral se efectúa mediante el
equivalente pecuniario. Esta es la regla, pero nada obsta la viabilidad de
condenar el pago de un equivalente no pecuniario, consistente en la
publicación de la sentencia o la retractación del ofensor como medio de reparar
a la victima el daño causado.

21 La Corte Suprema de Justicia de la Nación falló el 20 de Junio de 2006 en la causa “Mendoza,

Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la
contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)” (M.1569.XL), frente a una demanda que
iniciaron un grupo de diecisiete personas, ejerciendo derechos propios, y algunos de ellos,
también en representación de sus hijos menores contra el Estado Nacional, la Provincia de
Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuarenta y cuatro
empresas por los daños y perjuicios que, según sostienen, se les han ocasionado por la
contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo.
Los métodos de reparación por equivalente no pecuniario son variados. Uno de
ellos es la retractación, que se configura cuando el ofensor se desdice
públicamente, admitiendo lo injustificado de su ataque; otro es la rectificación
de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicación; la tercera
posibilidad es la publicación de la sentencia condenatoria al ofensor. Esta forma
de reparación se encuentra avalada por la mayoría de los Tribunales
Internacionales22, llegándose incluso –en algunos casos- a la condena de
publicar la sentencia de desagravio en internet23.

En materia de ilícitos, es factible esta reparación en los casos de lesiones contra

el honor causadas, por ejemplo, por los medio de comunicación, donde la
publicación de la sentencia condenatoria24, o bien la publicación de la
retractación del ofensor pueden tener virtualidad resarcitoria idónea para
eliminar o disminuir los efectos del daño25.

En efecto, además de la indemnización pecuniaria –ante la constatación de un

daño extra patrimonial- puede resultar factible conferir al afectado el derecho a
exigir –y obtener- el cese inmediato de la violación o la eliminación del daño, de
ser posible, sea mediante la retractación por parte del ofensor o la publicación
de la sentencia que así lo ordena.

Es discutible si esta reparación es in natura o por equivalente no dinerario.

Consideramos que estas publicaciones tienen el carácter de reparación del
daño por equivalente no pecuniario con aptitud para neutralizar sus efectos
futuros.

Al respecto, dice el CCC: “En el caso de daños derivados de la lesión del honor,
la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar
la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable”26.

22
Corte IDH, Atala Riffo y Ninas c. Chile, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 24/02/2012.
23 Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz c. El Salvador, sentencia de 1 de marzo de
2005, parágrafo 194. A igual solución se arribó en el Caso Masacre Plan de Sanchez, sentencia
de 19 de noviembre de 2004. Parágrafo 100, y en Caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de
noviembre de 2003, parágrafo. 278.
24 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros c. Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008,

parágrafo 249. Caso Molina Theissen, op. cit., parágrafo 86; entre otros.
25 Debe tenerse en cuenta que la satisfacción del ofendido en supuestos de ataques a los

derechos inherentes a la personalidad tiene, además de la faz resarcitoria, la acción preventiva,

que resulta –en algunos casos- más efectiva para evitar el acaecimiento del daño cuya
producción ha sido amenazada, o bien eliminar la continuación del acto lesivo que ya ha
comenzado a producirse, mediante la destrucción de sus causas. La acción preventiva será
analizada infra.
26 Art. 1740 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Modos de reparar el daño. La
indemnización dineraria del daño
patrimonial
Indemnización dineraria. Aspectos generales: A)
Definición. B) Naturaleza. C) Caracteres
La indemnización pecuniaria opera por medio de una suma de dinero que se
entrega como equivalente del daño sufrido por la víctima en su patrimonio, o
con el fin de darle una satisfacción jurídica al daño moral sufrido.

La naturaleza jurídica de la misma es de obligación de valor (art. 772 del CCC) 27.
Cuando se trata de daño patrimonial, el patrimonio del afectado debe ser
restablecido cuantitativamente al estado en que se encontraba antes del hecho
generador del daño. Esto se realiza mediante la entrega de una suma de dinero
idónea para restablecer (con razonabilidad económica y jurídica) el equilibrio
entre el estado en que se hallaba la víctima antes del menoscabo y
posteriormente. En caso que se trate de daño moral, la función que esta
indemnización tendrá será netamente satisfactiva.

Enseñan Pizarro y Vallespinos (2014) que diversas cuestiones deben tenerse en

cuenta a la hora de determinar esa indemnización:

a) El principio del interés: a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio

(moral o patrimonial) se debe tener en cuenta el damnificado concreto
y no uno hipotético. En consecuencia, se deberá tener en miras la
relación especial que tenía el afectado sobre la cosa o bien jurídico
dañado. Esto es lo que normalmente se denomina “principio del
interés” (Pizarro y Vallespinos 2014).

i. Daño patrimonial directo: el mismo es el que –tomando en cuenta

el objeto del daño- recae “directamente” sobre el patrimonio de la
víctima y no sobre cuestiones extrapatrimoniales como los derechos
personales o el honor. En este caso, se deberá el valor ordinario del
bien más el valor subjetivo (material o espiritual), en función de las
circunstancias del caso. Es decir que, si bien el valor indemnizatorio

27Reza el art. 772: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto
resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada
habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las
disposiciones de esta Sección”. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
 coincide con el valor del bien en plaza o mercado, en el caso
concreto podría aumentarse el mismo en función del valor
subjetivo. Excepcionalmente, la ley sólo toma en cuenta el valor
objetivo, como ocurre en la expropiación.

ii. Daño patrimonial indirecto: el daño patrimonial indirecto recae en

la persona, los derechos o facultades de la víctima. El principio del
interés tiene un sentido aun más contundente, en tanto se deben
computar las condiciones particulares del afectado: edad,
condición familiar, sexo, profesión, entidad cualitativa del daño y
posibilidades de superación, etc. Estas circunstancias deben ser
ponderadas con razonabilidad, prudencia y flexibilidad.

iii. Daño moral: en el daño moral, el principio de interés afecta

notablemente la indemnización en cuanto la misma debe tener en
cuenta el carácter personal y subjetivo, poniendo acento en la
espiritualidad del afectado.

b) La indemnización: ¿capital global o renta? Normalmente, la

indemnización se paga mediante la entrega de una suma de dinero que
contiene el capital global que representa el daño experimentado (moral
o patrimonial). La sencillez y la extendida práctica judicial son aliados
de este sistema. Sumado a ello, evita los riesgos económicos que
solemos experimentar en países como el nuestro, en los cuales, dadas
las condiciones económicas, de no ser pagada la indemnización como
capital global, puede tornar ilusoria la indemnización en forma de renta
por el paso del tiempo y las crisis económicas. El otro sistema es el
de renta periódica, que irá cubriendo los daños continuados de la
víctima. Este sistema tiene el beneficio de ser más adecuado para
los casos de daño continuo, aunque quizás es menos seguro dadas
las eventualidades económicas como la inflación o la insolvencia del
responsable.

c) Valoración y cuantificación del daño: la valoración y cuantificación del

daño son dos operaciones diferentes. La valoración del daño implica
constatar su existencia y entidad cualitativa (aestimatio) del daño. Se
constata la existencia en el mundo de los hechos. Posteriormente se
produce la cuantificación del daño (taxatio), que implica traducir y
liquidar dicho perjuicio en una indemnización.

La indemnización dineraria del daño patrimonial por

lesiones o incapacidad física o síquica. Valuación del
daño patrimonial por incapacidad y pérdida de la vida
humana. Determinación del perjuicio. Liquidación del
lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios
doctrinarios y jurisprudenciales (utilización de fórmulas
matemáticas, los baremos, factores de corrección y
otras pautas valorativas). Criterios del Tribunal Superior
de Justicia de la Provincia de Córdoba y de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
En este punto analizaremos la función resarcitoria en relación a los daños a las
personas. Antes habíamos dicho que la primera parte del artículo 1738 del CCC
regula la indemnización, estableciendo que, en los daños patrimoniales,
comprende: i) la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, es decir, el
daño emergente, ii) regula el lucro cesante, entendido como una merma en el
beneficio económico esperado, de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y iii) también regula la pérdida de chances, con ampliación en el art.
1739 (segunda parte), donde se establece que la pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

También habíamos trabajado el daño moral, que se encuentra previsto en el

artículo 1741 del CCC bajo el título de “Indemnización de las consecuencias no
patrimoniales”. Allí se establece que el daño moral es resarcible y que el monto
de la indemnización del daño moral debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Finalmente, establecimos que el art. 1738 del CCC contiene una especial
mención a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida. Estos daños a la persona no constituyen una tercera categoría, sino que,
ante la lesión de un derecho personalísimo (como el honor) puede derivar en
daño patrimonial o no patrimonial, según sea el caso.

En síntesis, conforme lo expuesto, el sistema resarcitorio del nuevo Código Civil

y Comercial comprende el daño patrimonial en sus clásicas categorías: daño
emergente28, lucro cesante29 y pérdida de chance30. Por otro lado, determina
que el daño no patrimonial es indemnizable, conforme satisfacciones
sustitutivas y compensatorias.

28Entendido como la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima

29 El lucro cesante está constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio privado
de percibir
30 Entendido como la pérdida de la posibilidad de un beneficio probable futuro
En ambos casos, el Código otorga pautas que permiten apreciar su existencia
(valoración), para luego establecer su monto (cuantificación). Recordemos aquí
que la valoración y cuantificación del daño son dos operaciones diferentes que
deben hacer jueces y abogados. La valoración del daño implica constatar su
existencia y entidad cualitativa (aestimatio). Se constata la existencia en el
mundo de los hechos. Determinada la existencia, el segundo paso es la
cuantificación del daño (taxatio) que implica traducir y liquidar dicho perjuicio
en una indemnización.

El juez no sólo debe analizar la existencia de una incapacidad física o síquica,

sino que el razonamiento juridicial también implica analizar de qué manera esa
incapacidad afecta a la víctima. En principio, la lesión a la incolumidad de la
persona (en su faz psicofísica) no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes
del ser humano no están en el comercio ni pueden cotizarse directamente en
dinero, por lo que carecen de un valor económico intrínseco (aunque –
indirectamente- el valor pueda encontrarse en cuanto instrumento de
adquisición de ventajas económicas). Consecuentemente, el daño patrimonial
derivado de tal incapacidad gira alrededor de los beneficios materiales que la
persona –afectada en su plenitud y capacidad- hubiera podido lograr de no
haber padecido la lesión incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la
disminución sufrida por la víctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual
que la invalidez supone (daño moral); b) las erogaciones que demanda la
incapacitación (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de percibir o
afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida
de chance). La incapacidad no es el daño sino la causa jurídica de los daños a
reconocer31.

La indemnización dineraria del daño patrimonial por lesiones o incapacidad

física o síquica. Valuación del daño patrimonial por incapacidad y pérdida de
la vida humana

En cuanto a los parámetros para resarcir el daño patrimonial en las personas, el

nuevo Código contempla dos supuestos especiales: la indemnización por
fallecimiento establecida en el art. 1745 y la indemnización por lesiones o
incapacidad física o psíquica establecida en el 1746.

Respecto de la primera, la norma establece que, en caso de muerte, la

indemnización debe consistir en:

31Cámara 6ta Civil y Comercial de Córdoba en autos “COMINI, EDUARDO JOSE C/

MUNICIPALIDAD DE CORDOBA – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION”,
EXPTE. Nº 1864798/36, sentencia número 244, de fecha 05.12.12.
 a. los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la
víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga,
aunque sea en razón de una obligación legal;

b. lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los

hijos menores de veintiún años de edad con derecho
alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida,
aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la
reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de
la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;

c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la

muerte de los hijos; este derecho también compete a quien
tenga la guarda del menor fallecido.

Como se advierte, respecto a la indemnización por fallecimiento, la norma

toma como pauta no sólo los gastos para asistencia y posterior funeral de la
víctima, sino lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los
hijos menores de 21 años de edad (recordemos que la mayoría de edad se
adquiere, luego de la reforma legislativa a los 18 años de edad) con derecho
alimentario, hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido
declarados tales judicialmente. También procede cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado indirecto. En cuanto a la cuantificación en sí
misma, la reparación debe tener en cuenta:

…el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones

personales y las de los reclamantes, la pérdida de chance de
ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho también compete a quien tenga la guarda del menor
fallecido.32

En el segundo supuesto trabaja la indemnización por lesiones o incapacidad

física o psíquica, conforme el art. 1746 del CCC, estableciendo que, en caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la
indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de
tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se
agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando
tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por
transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la
incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el
daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta
32Art. 1745 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.

Se ha dicho (Curuchet, 2015) que la norma parece adecuarse al criterio de la

CIDH sobre la cuantificación del lucro cesante por la pérdida de ingresos
económicos futuros, en cuanto “es posible cuantificarlo a partir de ciertos
indicadores mensurables y objetivos” (2015, p. 10)33 e implica la imposibilidad
de aplicar criterios de evaluación meramente subjetivos. El eje central de la
reforma implica establecer ciertos parámetros o estándares que permitan
limitar la discrecionalidad del juez, a los fines que las partes puedan controlar la
decisión judicial.

El artículo 1746 establece una presunción legal de lucro cesante o pérdida de

chance por pérdida de capacidad de ganancias en el supuesto de daños a la
integridad psicofísica. Esta presunción no cede ni aun en los supuestos en que
el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada o en el caso que otra
persona deba prestarle alimentos. Esta afirmación será analizada en el
apartado siguiente.

En cuanto al modo de cálculo que propone la norma, la doctrina (Curuchet,

2015) distingue tres elementos diferentes: a) debe consistir en un capital global
(no en un pago periódico); b) las rentas de ese capital deben ser equivalentes a
la disminución de la aptitud para obtener ingresos; c) el capital debe agotarse al
término de un plazo que deberá fijar el juez, teniendo en cuenta el tiempo que
razonablemente el damnificado hubiera podido continuar desarrollando esas
tareas. El CCC, al hablar de capital, lo legisla de tal modo que sus rentas cubran
la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Todo lo cual
es indicativo para evitar desequilibrios a la hora de la cuantificación.

Liquidación del lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios

doctrinarios y jurisprudenciales (utilización de fórmulas matemáticas, los
baremos, factores de corrección y otras pautas valorativas). Criterios del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba y de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación

Conforme habíamos establecido, en principio, la lesión a la incolumidad de la

persona no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes del ser humano no
están en el comercio ni pueden cotizarse directamente en dinero, por lo que
carecen de un valor económico intrínseco (aunque –indirectamente- el valor
pueda encontrarse en cuanto instrumentos de adquisición de ventajas

33 Al respecto, la CIDH en autos “Loayza Tamayo c/ Perú”. El precedente puede consultarse en

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_33_esp.pdf
económicas). Consecuentemente, el daño derivado de tal incapacidad gira
alrededor de los beneficios materiales que la persona –afectada en su plenitud
y capacidad- hubiera podido lograr de no haber padecido la lesión
incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la
víctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño
moral); b) las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente) y
c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de
la persona (lucro cesante y pérdida de chance).

En este sentido, la incapacidad no es el daño, sino la causa jurídica de los daños

a reconocer. Por tanto, no procede calificar la incapacidad a título de perjuicio,
sino como fuente de los perjuicios. La incapacidad no se resarce en sí misma,
sino en sus proyecciones espirituales y económicas, entendidas en su cabal
latitud.

En relación a las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente),

tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte. La norma los
presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las lesiones
o la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es decir, se admite el pago de los gastos
aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada. Se
ha reconocido aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los
gastos guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el
hecho, es decir, que exista la debida relación causal.

En cuanto al lucro cesante o pérdida de chance, el Código entiende que

corresponde su indemnización cuando se trate de un disminución en la “aptitud
laborativa o productiva” o en casos en que haya “incapacidad vital”. La
incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la que se computan “las
potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o
material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), es decir, cuando
el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de un
beneficio económico. Pero además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe
ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad “vital o amplia” que se proyecta a las restantes actividades o
facetas de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también
debe apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de
la vida humana y de su plenitud.

Existen varias formas de estimar esa indemnización. Una de las formas

preferidas, conforme el actual desarrollo de la jurisprudencia, son las fórmulas
de matemática financiera o fórmulas actuariales, que sirven para estimar una
indemnización que contemple amortizaciones periódicas de capital e intereses,
de modo que el capital se agote en un punto preestablecido, considerando que
los hipotéticos retiros periódicos se integran en una parte de las rentas y otra
por el mismo capital que va así disminuyendo hasta agotarse (Curuchet, 2015,
pag. 10). En la provincia de Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia –con la
ascendencia a los tribunales inferiores- utiliza la llamada fórmula “Marshall” en
alusión al fallo dictado en tal causa por la Sala Penal del TSJ de Cba., con fecha
22/03/8434. En otras provincias se utiliza la fórmula Vuoto35, en referencia a los
autos “Vuoto, Dalmero c/Telefunken Argentina SA” - CNTrab. - Sala III -
16/6/1978.

Éstas son dos praxis judiciales que en modo alguno implican agotar el abanico
de posibilidades para la cuantificación del daño a las personas. En rigor, la
prudencia y operatividad son las pautas que el Juez debe tener en cuenta para
brindar la debida tutela y protección de todos los aspectos del ser humano, no
sólo físicos o psíquicos, sino individuales, familiares, sociales y su capacidad
para gozar y proyectar.

La indemnización dineraria del daño moral. Valoración

del daño moral. Pautas aplicables. La cuantificación de
la indemnización dineraria por daño moral. Las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias
En relación al daño36 moral, el nuevo Código establece una pauta concreta: el
monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art.
1741)37.

34 La versión simplificada de la clásica fórmula Marshall, denominada “Las Heras-Requena”

(conf. Zavala de González, Matilde,1999, p. 497).- Tal procedimiento matemático está contenido
en la fórmula: C: a x b. Donde "C" es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra
multiplicando “a” por “b”. El factor “a” representa el perjuicio mensual sufrido por doce meses al
que se suma un interés puro del 6% anual; el otro elemento de la fórmula, es “b”, el número de
períodos dentro del cual debe producirse el agotamiento del mismo, es decir se refiere a la
totalidad del lapso resarcitorio. Para el cálculo del valor “b” es indispensable utilizar una tabla,
donde a cada año corresponde un coeficiente. Seleccionada la cantidad de años, se ubica el
coeficiente que le corresponde y que equivale a "b" (de tal manera se ahorran todos los cálculos
que requiere la fórmula Marsall). La mencionada tabla puede consultarse en Zavala de Gonzalez,
1999, pp. 498-499).
35 [C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad](9): según esta fórmula, el monto del resarcimiento por

daño material (lucro cesante) debe consistir, en principio, en una suma tal que, puesta a un
interés anual del 6%, permita un retiro periódico y se amortice en el lapso de tiempo estimado
como de vida útil de la víctima, que se fija en los 65 años, coincidente con la edad jubilatoria.
36 Definido por Pizarro y Vallesponinos como “toda modificación disvaliosa del espíritu, en el

desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un

interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se
hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (2013, pag.
641).
37 La norma mencionada se refiere al “daño no patrimonial” que –como dijimos- debe entenderse

como equivalente al usualmente denominado daño moral, por oposición al patrimonial. En lo que
sigue la norma sólo alude a la legitimación y no menciona los aspectos conceptuales del daño
moral, cuestión que queda librada al aporte doctrinario y jurisprudencial
Dice Galdós (2015) que las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las
que se refiere la norma aluden al denominado “precio del consuelo” que
procura "la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que
conjugan la tristeza, la desazón o las penurias" (2015A, goo.gl/KzJmQ8 ); se
trata "de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el
detrimento causado" (ibídem), o permitirle "acceder a gratificaciones viables"
(ibídem), confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o
sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. En un
conocido precedente dijo la Corte Suprema:

Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a

la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el
padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas,
bienes, distracciones, actividades, etc., que le permitan a la
víctima obtener satisfacción, goces y distracciones para
restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.38

Prosigue la Corte:

Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de

reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden
moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el
patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido…El
dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no
puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar
algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la
equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no
impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe
sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede
para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias,
inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la
situación vivida.39

Y Galdós señala al respecto:

En definitiva, se trata de afectar o destinar el dinero a la compra

de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas,
sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado
consuelo, deleites, contentamientos para compensar e
indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea

38 CSJN, -04-12 2011- “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros” RCyS2011-VIII,
176.
39 CSJN, -04-12 2011- “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros” RCyS2011-VIII,

176.
 para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no
patrimonial de la persona (comprar electrodomésticos, viajar,
pasear, distraerse, escuchar música, etc). Este criterio había
tenido amplia aceptación en la jurisprudencia. (2015A,
goo.gl/KzJmQ8 ).

Tales consideraciones permitirían responder al siguiente cuestionamiento:

¿cuál es el punto de referencia para fijar un monto de dinero a la reparación de
lo que en sí mismo es inestimable? Para ello es preciso buscar cuál es la suma
necesaria para asegurar satisfacciones de orden moral susceptibles de
reemplazar, en el patrimonio moral, el valor que ha desaparecido.

En este punto aparece la tesis de los "placeres compensatorios", en el sentido

que conduce a la indagación de los "bienes o servicios sustitutivos" del daño
moral (no necesariamente suntuarios), que podrían adquirirse o gozarse con la
indemnización. Esta teoría propugnada introduce en la ecuación entre el dolor
y la indemnización un tercer término, que sería el valor de los bienes elegidos al
efecto del consuelo, precisando su autor que "es imposible sostener la demasía
o la insuficiencia de una indemnización sin cotejarla con los valores de los
bienes corrientes que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente
generadora de rentas"40.

9.4. La valuación convencional del daño.

La cláusula penal. Nociones generales

El Código Civil derogado definía a la cláusula penal como “aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujete a una pena
o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”41.

En el actual Código, la cláusula penal –como las sanciones conminatorias- está

contemplada en el Libro Tercero, Título I, Capítulo 3, Sección 5ª del Proyecto; es
decir, dentro del capítulo dedicado a las clases de obligaciones y luego de
cuatro secciones que la clasifican en relación a la prestación.

El concepto de la cláusula penal está en el art. 790 del CCC. Dice la norma:
“Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar

40 TSJ de Cba. Ad-Hoc Sentencia N°41, 28/04/99, autos: "Gavier Tagle Carlos c/ Roberto
Loustau Bidaut y otros -Ordinario"
41 Art. 652 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de
retardar o de no ejecutar la obligación”42.

Esta norma es casi una reproducción del art. 652 del Código Civil derogado, en
la que siguen receptándose las dos especies de cláusula penal: moratoria y
compensatoria. No obstante esa similitud, sólo se advierte un modificación de
tipo gramatical al reemplazar “aquella en que una persona” (ver art. 652
derogado) por “aquella por la cual una persona”.

La cláusula penal es una estipulación de carácter accesorio que tiene por

finalidad asegurar el cumplimiento de la relación principal, ya que media la
imposición de una pena privada a la que se somete el deudor en caso de operar
el incumplimiento de su prestación. En tal sentido, posee una función
compulsiva, ya que implica la procedencia de la penalidad en caso de
inejecución absoluta o relativa de la prestación comprometida. Sumado a ello,
posee una función resarcitoria, ya que importa una predeterminación
convencional y anticipada de los daños y perjuicios que se pagarían en caso
de incumplimiento. Esto tiene sus ventajas prácticas, ya que deja clara la
existencia y cuantía del daño anticipadamente.

Esta institución tiene una evolución histórica desde el derecho romano,

pasando por el derecho español antiguo y el derecho francés antiguo43. Sin
embargo, podemos sintetizar dicho proceso, con un grado elevado de
generalización, diciendo que la mencionada institución pasó por su etapa de
pena privada en los derechos romano y español antiguo con una función
resarcitoria; luego, cláusula de evaluación convencional anticipada de
daños, con función punitiva, en el derecho francés antiguo; y en el código
francés se convierte en una institución mixta (punitoria y resarcitoria).

Los caracteres de la cláusula penal son:

a. Voluntaria.

b. Accesoria.

c. Condicional.

d. Preventiva.

e. Subsidiaria.

f. Definitiva.

g. Relativamente inmutable.

h. De interpretación restrictiva.

42 Art. 790 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
43 Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 245 y ss.
Función preventiva y
sancionatoria del
derecho de daños

Limitaciones al principio de la
reparación plena del daño

Existen diversas limitaciones a este principio que surgen de un intento

conciliatorio del mismo con otros principios de orden económico e ideológico.
Analicemos diferentes razones que justifican el apartamiento del principio de
reparación integral.

Razones que pueden justificar el apartamiento del

principio de reparación plena o integral
Entre estas razones podemos encontrar las siguientes.

La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos. Los

imperativos económicos

En muchos casos, la realidad económica muestra que no alcanza con tener en

miras a la víctima al momento de pensar en el resarcimiento, sino que también
es necesario poder asegurar que el sistema resarcitorio funcione
correctamente. En otras palabras, no sólo es necesario identificar al dañador, el
mismo tiene que ser solvente y realizar un pago con perspectivas temporales
razonables. De allí que a veces se intente incentivar el seguro, sobre todo
respecto del uso de cosas cuya dañosidad sea alta, actividades peligrosas, etc.

Los fondos de garantía son otra forma de colectivización de riesgo que puede
ser válidamente utilizado.

El seguro y el principio de reparación plena e integral

El principio de reparación plena e integral es muy valioso; sin embargo, hay

que buscar soluciones pragmáticas que resuelvan los problemas que circundan
al daño. En consecuencia, el seguro puede ser una alternativa válida sin que ello
implique constituirlo como regla ni dejar sin vigencia el principio de reparación
plena e integral.

La limitación indemnizatoria como técnica que favorece la distribución del

daño

En algunas ocasiones se intenta diluir los efectos del daño repartiéndolo en

la mayor medida posible. Esto responde a una política de distribución de la
carga del daño, tarea que normalmente corresponde a la seguridad social, pero
que en muchas ocasiones ha sido asumida por la responsabilidad civil. En este
esquema, el seguro tiene un papel de gran relevancia, denotando
frecuentemente limitaciones a la responsabilidad.

Esto no quiere decir que siempre sea favorable utilizar estas técnicas. El exceso
de reparto del daño puede desalentar políticas preventivas, ya que el
eventual daño lo repararía toda la sociedad o un grupo de ésta.

La necesidad de hacer previsible la deuda de responsabilidad y las

indemnizaciones abstractamente predeterminadas. La reducción de los costos
terciarios

Quienes participan de estas ideas proponen la utilización de tarifaciones de

modo de prever la deuda originada en eventuales daños. Esto repercute
favorablemente respecto del seguro y al momento de optimizar costos
terciarios del daño (v. g., costos judiciales, etc.).

Veamos algunos ejemplos en los cuales el principio de la reparación plena e

integral presenta excepciones:

a. La ley 24557, en materia de riesgos del trabajo, consagra un

sistema de indemnización tarifada para todo el daño, tanto
 patrimonial como moral, que derive de incapacidad o muerte del
trabajador producida durante su prestación de servicio laboral.
Esta norma, en cuanto limita el resarcimiento, fue declarada
inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el precedente Aquino.

b. En materia de despido incausado, la Ley de Contrato de Trabajo

establece un daño tarifado que cubre el daño material y moral
derivado del despido (art. 245 y conc., LCT).

c. En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación

indemnizatoria de todo daño causado a personas y cosas
transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144, 160 y conc.,
Cód. Aeronáutico).

d. Similares limitaciones se evidencian en el derecho de la

navegación (arts. 277, 278, 317 y conc., ley 20094).

Estas limitaciones son constitucionales a priori; sin embargo, en el caso

concreto, si la indemnización resultara irrazonable menoscabando el derecho
a la reparación integral con jerarquía constitucional, se podrá solicitar la
declaración de inconstitucionalidad de la norma lesiva.

Diferentes mecanismos para establecer

limitaciones legales a dicho principio
Existen diversos modos de limitar la reparación:

a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, es decir,

propiciando categorías de daños excluidos.

b) Estableciendo límites cuantitativos para la indemnización de ciertos

daños:

i. Por medio de topes máximos.

ii. Por medio de liquidaciones tarifadas (forfettarias), o que se atengan

a parámetros que limiten las indemnizaciones.

c) Atenuando el monto indemnizatorio. Como ejemplos de esta técnica

encontramos el pago con beneficio de competencia (art. 892 del CCC)44,
la reducción de equidad en las indemnizaciones (art. 1742 del CCC),

44 Reza el art. 892: “Definición. El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a

ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta
que mejoren de fortuna”. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
 limitaciones establecidas en materia de costas (art. 730, último párrafo,
del CCC)45.

Existen otros modos de reducción que no tienen vinculación directa con

el principio de reparación plena o integral:

a. Exclusión de la legitimación activa a determinados damnificados

(v. g., art. 1741 CCC); si bien el nuevo Código amplía la
legitimación activa para algunos sujetos, otros quedan fuera de
la nómina (por ejemplo, hermanos no convivientes del
causante).

b. Exclusión de ciertas categorías de daños.

c. Aumento de requisitos para dificultar el ejercicio de la acción

resarcitoria (v. g., doctrina de la real malicia en materia de
prensa).

Limitaciones convencionales. Nociones (convenciones

de responsabilidad, señal o arras, intereses moratorios,
etcétera): la cuestión en el Código Civil y Comercial

Recordando lo tratado en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos

supuestos de limitación previstos expresamente, sea por razones de equidad
(art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743). En otros casos, las cláusulas
limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales o
muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art. 1414), en la
responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos equiparados (art.
1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no convenidas las
cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el enajenante
conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción, o si el
enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se

45 Dice el último párrafo de la norma citada: “Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea
su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos
los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o
única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los
montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en
cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas”. Art. 730 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los
que el gestor es responsable frente al dueño del negocio aun cuando el daño
resulte por caso fortuito (art. 1787).

En relación a la limitación derivada de la previsibilidad contractual, el art. 1743

del CCC regula los pactos anticipados de responsabilidad, con el respecto al
equilibrio negocial, manteniéndose vigentes los principios de buena fe, abuso
del derecho. Por ejemplo, es validad una cláusula de intereses, salvo que estos
sean abusivos, tal como se desprende de los arts. 771 y 971 del CCC.

Derecho comparado

El principio de reparación plena o integral ha sido adoptado en la mayoría de

los países. En el derecho francés, la doctrina y jurisprudencia lo admiten sin
ningún inconveniente como principio general. Sin perjuicio de ello, también
existen las corrientes críticas al respecto. La Corte de Casación francesa ha
mantenido firmeza respecto de la aplicación de este principio.

En el derecho inglés, la reparación integral del daño es la regla en materia

contractual y extracontractual.

En el derecho comunitario europeo, el principio es evocado por la resolución

del Consejo de Europa (1975).

Función preventiva del derecho de

daños. Tutela inhibitoria del daño

La prevención del daño. Aspectos generales.

Importancia
Ya nos referimos a las funciones del derecho de daños en la unidad 1 y en el
encabezamiento de esta lectura. También algo dijimos sobre la regulación legal
de la función preventiva. Mencionamos que la misma es beneficiosa tanto para
los damnificados como para los responsables. Más aun cuando tomamos
conciencia de que la reparación del daño, la mayoría de las veces, es relativa, o
incluso cuando sea posible, el bien perece en la realidad, con lo cual la sociedad
experimenta un daño, más allá de quién afronte las consecuencias. De allí la
importancia de la prevención. Imaginemos por ejemplo el daño ambiental, aun
cuando se condene su reparación –económica- el daño causado es inestimable
y difícilmente puedan volverse las cosas al estado anterior.

Antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial, es decir, mientras se
encontraba en vigencia el Código Civil, se sostenía la existencia de diversas
formas de prevención: una de forma general que opera de modo indirecto, por
disuasión, y que se plasma como una amenaza efectiva ante la consecuencia
jurídica que la norma establece frente a un resultado dañoso, y otra, más
específica, que funciona en un marco acotado de actividades peligrosas o
riesgosas. En concreto, la ley debe imponer ciertos deberes especiales a
quienes pueden controlar los riesgos por ellos desplegados, utilización de
medidas de seguridad, etc.

Pero así como valoramos la idea de prevenir, la cuestión debe ser analizada con
mucho cuidado, ya que una excesiva tutela preventiva puede avanzar sobre los
derechos del potencial dañador (a trabajar, etc.) o inclusive paralizar la
economía. Por otro lado, se debe realizar un análisis económico del derecho46:
en qué casos conviene y hasta qué limite prevenir. Por último, debemos prestar
especial atención en qué supuestos la prevención del daño debe ser más fuerte
que en otros, o si debería ser igual en todos los casos. Muchos son los factores
que se deben tener en cuenta para resolver adecuadamente esta cuestión.

En ese sentido, se deberá tener en cuenta:

a. Que la amenaza de causación del daño provenga de una

actividad potencialmente antijurídica.

b. Que debe existir una razonable relación entre el hecho

potencialmente generador del daño y el perjuicio.

c. La amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés no

ilegítimo.

d. La acción dañosa debe ser futura, de lo contrario, mal podría

prevenirse.

e. No debe haber normas que prohíban la prevención (v. g., en

materia de prensa, la Constitución no permite la censura previa).

En la Argentina, la tutela sustancial inhibitoria, antes de la vigencia del Código

Civil y Comercial, contemplaba:

46 El análisis económico del derecho se ha desarrollado en dos áreas: i) el estudio del derecho
aplicando el instrumental metodológico de la teoría económica, y ii) el estudio de la relación entre
los fenómenos económicos y el sistema jurídico. En relación al derecho de daños, Acciarri
sostiene: “los daños que se producen en una sociedad no abarcan sólo un problema distributivo
privado (que el dañador deba transferir o no una cantidad de dinero, en concepto de
compensación, a la víctima), sino que también inciden en la riqueza total de la comunidad” (2015,
25). Sobre la evolución de esta teoría, ver Posner, 1992; Acciarri, 2009; Acciari, 2015.
 a) El art. 43 de la CN, que reconoce la acción expedita y rápida de amparo.

b) El art. 1071 del CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho.

c) El art. 1071 bis del CC, que otorga tutela jurídica a la intimidad.

d) El art. 2499 del CC, que regula la turbación de la posesión en razón de

una obra nueva.

e) El art. 2788 in fine, que otorga a quien ejerce la acción reivindicatoria la

posibilidad de impedir deterioros de la cosa reivindicada.

f) El art. 1628 del CC, que dispone las condiciones para el cese de
molestias ocasionadas por humo, calor, olores, luminosidad, ruido,
vibraciones o daños similares.

g) Los arts. 3157 y 3158 del CC, que le reconocen al acreedor hipotecario
su derecho a asegurar el crédito por medio de medidas cautelares.

h) El art. 79 de la ley 11723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la

suspensión preventiva de espectáculos y toda otra medida que sea
apta para proteger los derechos reconocidos en dicha normativa.

i) Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos

conceden medidas administrativas y judiciales para defender los
derechos de los consumidores y usuarios.

j) La ley 13512 de Propiedad Horizontal, que prohíbe a los propietarios de

unidades a dar destino indebido a dichas unidades o turbar la
tranquilidad o seguridad de los vecinos.

k) El art. 21 de la ley 18248 sobre el Nombre de las Personas, que reconoce

el derecho de pedir el cese del uso indebido del nombre del actor.

l) En materia de competencia desleal (ley 22262 y decr. 2284/19), se

autoriza la adopción de medidas de no innovar e incluso el cese o
abstención de la conducta.

m) El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios 23592 dispone que quien

realice actos discriminatorios deberá cesar en su acción.

10.2.2. Consagración del deber de no dañar y deber

general de prevención. Art. 1710, incisos “a” y “b” del
Código Civil y Comercial
Como habíamos puesto de manifiesto en el encabezamiento de esta lectura, en
la doctrina nacional y extranjera se debate cuáles son las funciones de la
responsabilidad civil. Decíamos que una importante corriente de opinión –ya
superada- entiende que la única admisible es la reparación; que, actualmente,
con distintos fundamentos, según sea el autor que consultemos, se acepta la
función preventiva y también se acepta doctrinariamente –aunque tal vez sea
la más resistida- la función punitiva.

También habíamos dicho que el anteproyecto de CCC elaborado por la

Comisión Redactora entendió que la regulación tripartita es la más compatible
con los enunciados normativos de nuestro sistema jurídico.

Dijimos también que, luego de las modificaciones introducidas por el Congreso

de la Nación al Anteproyecto, el Código Civil y Comercial sólo receptó las
funciones resarcitoria y preventiva (respecto de la función punitiva, nos
referiremos a ella en los apartados infra).

La reparación es la función prevalente tanto cuantitativa como

cualitativamente, porque la existencia de mayor cantidad de casos revela que,
en los daños al patrimonio, la reparación es el mecanismo fundamental para
indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero.
Empero, en la tutela de la persona humana, y por consiguiente, de los derechos
inherentes a ella (honor, privacidad, identidad, etc.), toma vigor la tarea
preventiva que se presenta como más eficaz. También en los derechos
colectivos la prevención es prioritaria y precede a la reparación, actuando como
incentivo de conducta en el cuidado y protección de los bienes comunes, los
que, por ser de todos, no son de nadie en exclusividad. En suma, las funciones
son paritarias y existe una diferencia de grado: según el bien protegido, actuará
una u otra, exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparación
acompañe a las medidas de prevención.

Por ello, en la apertura del Libro Tercero, Título V "Otras fuentes de las
obligaciones", Capítulo I "Responsabilidad civil", se inicia la Sección 1º
"Disposiciones generales" con el art. 1708, que establece: "Funciones de la
responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención
del daño, a su reparación"47.

En relación a la función preventiva (pues la resarcitoria fue analizada supra),

debemos decir que la Sección 2º le dedica cuatro artículos:

Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en

cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;

47Art. 1708 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
 b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.48

Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una

acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución.49

Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan

un interés razonable en la prevención del daño.50

Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe

disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción
posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad.51

En la primera norma se establece el deber general de prevenir el daño (art.

1710). Aquí, el Código Civil y Comercial sigue y amplía los lineamientos de los
proyectos de 1992 y 1998, adecuándolos a la evolución y desarrollo doctrinario
y jurisprudencial y al actual estado de la cuestión (Galdos, 2012).

Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta específicamente el

deber de evitar, causar o producir a las personas o a las cosas un daño no
justificado y se consagra el deber general de diligencia de actuar, es decir, de
obrar adoptando las conductas positivas o de acción, tanto para evitar la
producción de un daño probable como para disminuir su magnitud o impedir su
agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de buena fe y de
razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso, conforme el art.
1710, correlacionado con la pauta general de valoración de conducta que
establece el art. 1725 ("cuanto mayor sea el deber de cobrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la

48 Art. 1710 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
49 Art. 1711 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
50 Art. 1712 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
51 Art. 1714 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
valoración de la previsibilidad de las consecuencias"52), en sentido congruente
con la directiva de ejercer los derechos de buena fe establecido en los arts. 9,
10 y 11 del CCC (Galdos, 2012).

En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir

el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la
extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. La
magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida
del perjuicio); la extensión, con el tiempo o su prolongación, por lo que se
advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de
evitación de la dañosidad. (Galdos, 2012).

Además, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio

económico para quien hubiera padecido el daño, que en definitiva se evitó,
quien hubiera incurrido en gastos tiene derecho a su reembolso según el
régimen del enriquecimiento sin causa (inciso “c”, parte final). En el supuesto
de estado de necesidad, el damnificado tiene derecho a una indemnización de
equidad. Los incisos “c” de los arts. 1710 y 1718 del CCC son supuestos
particulares en los que se exceptúa la aplicación del principio general de la
reparación plena.

En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela

preventiva, ya que en caso de que una parte sufriere "una amenaza grave de
daño a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo significativo
en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o
"dé seguridades suficientes"53.

La doctrina (Galdos, 2012) nos hace notar que esta idea de prevención también
se encuentra en otros supuestos, así por ejemplo los consumidores pueden
pedir el cese de la publicidad ilícita, la publicación de anuncios rectificatorios y
de la sentencia condenatoria (art. 1102)54. Igualmente, en la protección de la
persona humana (art. 51)55 y en la protección por las afectaciones a la dignidad
(art. 52)56, se acentúa la tutela de prevención (que se suma a la de reparación),

52
Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
53 Art.1032 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
54 Reza el art. 1102: “Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente

legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del
demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”. Código Civil
y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
55 Reza el art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en

cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. Código Civil y

Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
56 Reza el art. 52: “Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad

personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños
sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”. Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
porque, si se afecta la intimidad personal o familiar, la honra o reputación,
imagen o identidad, o resultare menoscabo de la dignidad personal (arts. 52 y
1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y
concs.

La acción genérica para impedir la producción del

daño, su continuación o su agravamiento. Aspectos
procesales regulados por el Código Civil y Comercial
La acción preventiva está regulada en el artículo 1711 del CCC, que procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún
factor de atribución.

La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de

un proceso autosatisfactivo, y se receptan en sentido amplio las figuras de
derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva y de la
tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas
y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas (Galdos, 2012).

El instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo,

pero igualmente adjetiva o procedimental, porque establece las bases
inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que regulen sus
aspectos procesales.

Se incorpora una norma que establece la legitimación a quien tiene "un interés
razonable"57 (art. 1712); no abarca a todos los damnificados indirectos, sólo a
los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un daño), respecto de los cuales
se presume el interés para deducir la pretensión de prevención. Para los
damnificados indirectos, únicamente si demuestran, aun sumariamente, su
interés.

Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador

debe ser, en principio, ilícito. Podría no estar excluido el caso de acto lícito
dañoso o con potencialidad dañosa, aunque debe ser apreciado más
restrictivamente, porque en tal supuesto no rige la presunción de admisibilidad;
este aspecto puede resultar problemático en la praxis. En este sentido, Vázquez
Ferreyra entiende que

…para que pueda hacerse valer la función preventiva, la

antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una
antijuridicidad formal y no meramente material. No sería a
57Art. 1712 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
 nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una
conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser
generadora de un daño. (2015, p. 1).

Ello, aun cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber
general de no dañar (neminem lædere). Reflexiona el autor que es la conducta
potencialmente dañosa y considerada en sí misma la que debe ser contraria a
una norma del ordenamiento jurídico. Una conducta potencialmente dañosa,
pero lícita no viabilizaría la acción preventiva. Conducir un automotor, por más
que pueda ser causa potencial de algún perjuicio, no justifica una acción
preventiva (Vázquez Ferreyra, 2015). Se advierte en ese punto lo problemático
que podría resultar la admisión de la pretensión ante un acto lícito. La teoría
del análisis económico del derecho y el principio de razonabilidad (juicio de
proporcionalidad) podrían resultar herramientas útiles para solucionar los
posibles conflictos.

En relación a los otros presupuestos o elementos de la responsabilidad civil, la

medida es independiente del factor subjetivo u objetivo de atribución y debe
guardar adecuada relación de causalidad con el resultado probable, es decir,
con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726,
1727 del CCC).

La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo,

principal o accesorio, a pedido de parte o de oficio, en un
proceso ya iniciado o promovido sólo a esos efectos,
otorgándose al juez amplias facultades para dictar mandatos de
dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del juez sólo puede
actuar en el marco de un proceso iniciado o en curso. La norma
dice que el juez "debe" disponer las medidas; lo que debe
entenderse imperativo sólo con relación al dictado del
pronunciamiento, pero no de su recepción, la que es facultativa
para el juez, según los criterios de ponderación fijados. Además,
y dada la naturaleza de las facultades judiciales, somos de la
opinión que el magistrado también podría modificar la
pretensión y adecuarla a las circunstancias del caso (por
ejemplo, una obligación de dar sumas de dinero modificarla en
una obligación de hacer). (Galdós, 2012, goo.gl/9bpqhJ ).

Esto es problemático si se relaciona con la regla técnica de congruencia58. De

todos modos, por analógica, se puede aplicar la mutabilidad propia de las
medidas cautelares.

58Recordemos que esta regla técnica de sentenciar implica la exacta correspondencia que debe
existir entre lo pretendido por el actor, lo resistido por el demandado y lo fallado por el juez.
La medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un
juicio de ponderación y la fórmula de peso (Alexi 2010), atendiendo a la menor
restricción posible del derecho limitado y a la idoneidad de la restricción con
relación a la obtención de la eficacia del resultado. Galdós (2012) la explica
aludiendo al juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los
derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los
patrimoniales, los derechos de incidencia colectiva sobre los derechos
individuales, según la naturaleza de los intereses en conflicto, y predominar la
tutela de la persona por sobre el patrimonio.

La tutela procesal inhibitoria. Nociones. Acciones

procesales inhibitorias (medidas cautelares, acción de
amparo, habeas data, procesos inhibitorios comunes).
Procesos colectivos
La tutela procesal inhibitoria en Argentina se potencia con la vigencia del
Código Civil y Comercial. En efecto, la introducción de un precepto normativo
mixto (con carácter sustancial y procesal), como la descrita en el punto que
antecede, implica una nueva pauta interpretativa que permite ampliar la
aplicación de las herramientas procesales vigentes. Es decir que las tutelas
procesales existentes se mantienen con vigencia paralela a la acción (rectius:
pretensión) preventiva sustancial, pudiendo ocurrir que dentro de un proceso
preventivo el juez dicte una medida cautelar preventiva. O bien que la
pretensión preventiva sustancial sea encaminada mediante un proceso
preventivo como el amparo o las tutelas anticipadas.

En una sintética enumeración, las herramientas procesales preventivas que

podemos citar son:

a) Las medidas cautelares, particularmente la tutela anticipada, la de no

innovar e innovativa.

b) Las medidas autosatisfactivas que no revisten la naturaleza de las

cautelares, pues no son accesorios de otra pretensión principal y se
agotan a sí mismas.

c) Los procesos urgentes que implican una pretensión de naturaleza

constitucional, tal como el amparo, habeas data, etc.

Los supuestos para su procedencia son: urgencia impostergable en su ejercicio,

amenaza de lesión actual o inminente, previsibilidad objetiva de la producción
del daño, situación de riesgo que torne justificable un pronunciamiento judicial
de hacer o no hacer para evitar daños irreversibles. Para garantizar el pago de
posibles daños que la medida puede generar, se exige contracautela.

El anteproyecto de 2012 y la función preventiva en los

derechos de incidencia Colectiva.
En los fundamentos del Anteproyecto se anticipa que el régimen de la
responsabilidad civil parte de la clasificación de los derechos según el objeto de
la protección: la persona, el patrimonio y los derechos individuales o de
incidencia colectiva, lo que en el texto propuesto por la Comisión implicaba la
recepción y regulación de los derechos individuales que recaen sobre bienes
colectivos.

Tal postulado es recogido en el art. 1459, Libro Preliminar, Capítulo 360 y en el

art. 24061, Libro Primero, Título III, Capítulo 1. También podemos advertir la
diferenciación en el art. 173762, donde se alude al daño.

La diferenciación entre "derechos individuales y derechos de incidencia

colectiva" quedó plasmada en la nueva norma conforme los arts. 14 y 1737; no
obstante, el reconocimiento de esas formas de derechos, en oportunidad de
asignarles los efectos jurídicos que la Comisión Redactora les había atribuido en
la redacción del Anteproyecto (proyectado art. 1745), el Poder Ejecutivo los
eliminó totalmente de su redacción, al no incluirse la norma tal como fuera
proyectada por la Comisión.

59 “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos

individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva
en general”. Art. 14 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
60 El art. 14 originario señalaba que el Código reconocía tres categorías de derechos: los

individuales, los individuales homogéneos y los colectivos, pero –como dijimos en las unidades
precedentes al tratar este punto- el Poder Ejecutivo eliminó los derechos de incidencia colectiva
que recaen sobre bienes individuales homogéneos, y la regulación de los derechos colectivos, la
del proceso colectivo y las acciones de clase (Sección 5º del Título V, Capítulo 1, del Libro
Tercero).
61 “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos

individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo
nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. Art. 240 –
Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
62 “Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el

ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva”. Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
En efecto, la redacción original del Anteproyecto incluye una sección sobre los
daños a los derechos de incidencia colectiva que ha sido suprimida por el Poder
Ejecutivo Nacional y que se halla redactada en los siguientes términos:

Sección 5ª
Daños a los derechos de incidencia colectiva
ARTÍCULO 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva.
Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la
pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde
prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho
generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero,
tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada.
Están legitimados para accionar:
a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés
relevante;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional;
d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y los Estados municipales;
e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.

ARTÍCULO 1746.-. Daño a derechos individuales homogéneos.

Hay daños a derechos individuales divisibles o diferenciados,
generados en forma indirecta por la lesión a un derecho
colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica.
Pueden demandar la reparación de esta clase de daños:
a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés
propio;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional.

ARTÍCULO 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el

reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se
reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia
colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el
legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una
adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros
requisitos, el juez debe tener en cuenta:
 a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del
legitimado para la protección de este tipo de intereses;
b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del
grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda.
Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la
reparación de daños a derechos individuales homogéneos es
requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del
conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el
trámite individual, para lo cual el juez debe tener en
consideración aspectos tales como el predominio de las
cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o
grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los
afectados.

ARTÍCULO 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los

procesos colectivos referidos a derechos individuales
homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga
omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no
alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa.
Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden
solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título
personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la
acción colectiva no impide la posibilidad de promover o
continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados
a cada damnificado. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/avntpT )

Esta sección fue eliminada del Código Civil y Comercial.

Lo expuesto impone que nos preguntemos: ¿qué solución aporta el CCC ante
un daño colectivo?

Una de las respuestas posibles se encuentra en la jurisprudencia de la Corte en

cuanto a la procedencia de mecanismos de prevención del daño ambiental por
sobre los estrictamente resarcitorios, lo sostenido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa Mendoza:

…la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien
colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la
prevención del daño futuro, ya que —según se alega—en el
presente se trata de actos continuados que seguirán
produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse
la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme
 a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el
supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento.63

Por otro lado, en los fundamentos del nuevo Código se dice que:

En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la

prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo
cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer
fácilmente. En estos casos se observa además la “tragedia de los
bienes comunes”, ya que los incentivos para cuidarlos son
mínimos, y por eso es un ámbito en el que se reconoce la
facultad judicial de aplicar multas civiles o daños punitivos.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ).

Conforme lo cual, en la redacción actual, ante la posibilidad de generarse un

daño de incidencia colectiva, deberá aplicarse la acción preventiva de los arts.
1711 y ss. del CCC, esto es, la acción genérica para impedir la producción del
daño, su continuación o su agravamiento.

En lo referido a los daños ambientales, este deber genérico de prevención del

daño impuesto por el art. 1710 del CCC enmarca de modo certero el principio
de prevención contenido en el art. 4° de la ley 25675 y torna exigible a toda
persona, dentro del sistema de derecho de daños en general –y del derecho de
daño ambiental en particular- una conducta consistente en la evitación de
perjuicios (Lorenzetti, 2015)

10.2.6. La prevención del daño y la libertad de prensa.

Problemas que suscita desde la perspectiva
constitucional
La idea de prevención del daño tiene las bondades arriba descritas, pues,
sintetizando la idea y en lenguaje coloquial, mejor es prevenir que curar.

Sin embargo, esta premisa genera una situación problemática cuando es

enfrentada a la liberad de prensa, pues aplicar la prevención para impedir una
publicación puede ser violatorio del derecho constitucional de liberad de
prensa (censura previa). Es decir, en casos en los que está en juego la libertad
de expresión, es problemático establecer –al menos derechamente- que resulta
procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la
63CSJN, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”. En LL
11/07/2006, 4 -LL 2006-D, 281 -DJ 2006-2, 706 -LL 29/06/2006.
difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un grupo o
sujeto individual.

La cuestión es que la norma no sólo establece la tutela preventiva con

referencia al derecho a la intimidad, a la vida privada, al honor, sino también en
cuestiones de carácter social, político, religioso, cultural y, en definitiva, sobre
cualquier manifestación del pensamiento. Si esto lo relacionamos con la
libertad de prensa, se advierte una posible tensión de derechos
constitucionales. Ante ello, no debemos desatender la postura de la Corte
Interamericana64 respecto a la prohibición de la censura y a la interpretación
que corresponde asignar al art. 13 de la Convención.

Se advierte entonces una posible tensión con el art. 1711 del CCC, en la medida
que –en un análisis primario- permitiría la censura previa como consecuencia
del ejercicio de las acciones preventivas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió casos en donde se debatía la

posibilidad de aplicar una censura preventiva. En este sentido, dijo la Corte que
toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de
interpretación restrictiva (conf. doctrina de fallos: 316:1623) y que toda
censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de
inconstitucionalidad (conf. doctrina de fallos: 315:1943, considerando 10). Es
por ese motivo que, a lo largo de los precedentes referidos al derecho
constitucional a la libertad de expresión, este tribunal se ha inclinado, como
principio, a la aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos
producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos
ilícitos civiles (fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre
muchos otros)65. Por otro lado, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
manifestado que cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuerte
presunción de inconstitucionalidad (“Freedman v. Maryland”, 380 US 51, 1965;
“Carroll v. President and Commissioners of Princess Ann”, 393 US 175, 1968;
“Bantam Books, Inc. v. Sullivan”, 372 US 58, 1971; “Organization for a Better
Austin et al. V. Keefe”, 402 US 4315, 1971; “Southeastern Promotions, Ltd. v.
Conrad”, 420 US 546, 1976).

Es por ello que, en principio, no sería procedente la tutela preventiva.

Sin embargo, el principio expuesto sólo podría ceder frente a supuestos

absolutamente excepcionales, tal como lo reconoció la Corte66. Allí, el tribunal
dispuso una medida de tutela preventiva por la cual prohibió la publicación en

64 Caso "Fontevecchia y D'Amico" resuelto con motivo de la sentencia dictada por nuestra Corte
Suprema en el caso "Menem c/ Editorial Perfil" (Fallos C.S. 324:2895 del 25 de septiembre de
2001). La Corte Interamericana se remitió a los fundamentos que expuso en la Opinión
Consultiva 5/85 y en las sentencias dictadas en los casos "Herrera Ulloa c/ Costa Rica" y "Tristán
Donoso c/ Panamá".
65 CSJN en autos Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios 28.10.14.
66 Fallos: 324:975.
los medios de comunicación masiva del nombre de un menor que, en un juicio
civil en trámite, reclamaba el reconocimiento de la filiación de su presunto
padre. Dicha medida se fundó en la protección judicial del interés superior del
menor, en tanto la difusión masiva de su nombre podía causar, por su
vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un daño en su
desenvolvimiento psicológico y social. Es decir, se tuvo en cuenta, para
justificar la medida de tutela preventiva, que se trataba de un juicio filiatorio –
de derecho de familia y de carácter reservado- en el que estaban en juego los
derechos personalísimos de un menor y que éste contaba con menos
herramientas que el adulto para sobreponerse a la afectación que a su
intimidad se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial cuidado acerca
de la eficacia de reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ciñó
estrictamente a lo que resultaba indispensable (prohibición de divulgar el
nombre del menor) para evitar así una injustificada restricción de la libertad de
prensa. Lo mismo ocurre con la prevención y la libertad de expresión que
comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a
través de internet cuando resulte violatorio de la intimidad, el honor67. Pero la
censura admitida judicialmente no se limitó a impedir la difusión del nombre de
ciertas personas involucradas en hechos de interés institucional o de relevante
interés público. Así, la Corte confirmó la validez de una norma que prohibía la
publicación de ideas expuestas en apoyo de una agrupación política68.

Ahora bien, tratándose de informaciones u opiniones referentes a funcionarios

públicos, figuras públicas o simples particulares, el resguardo del derecho a la
vida privada, la intimidad y el honor se reduce sensiblemente cuando aquellas
informaciones u opiniones involucran la conducta de los protagonistas en
cuestiones de interés institucional o de un relevante y justificado interés
público.

Función punitiva del derecho de

daños

Nociones introductorias

La doctrina propone –tanto en el derecho comparado como en el derecho

argentino- la adopción de normas que permitan la aplicación de penas
privadas que condenen a pagar valores por encima de los daños y perjuicios,
cuyo destinatario puede ser el estado, organizaciones de bien público o el

67CSJN en autos Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios 28.10.14.
68 Fallos CS 240:223.
propio damnificado. La pena privada tiene existencia cuando, por disposición
expresa de una ley o por voluntad de las partes, se sancionan ciertos
comportamientos graves mediante la imposición al responsable de un monto
pecuniario a favor del afectado o al estado u otro tercero. Estas penas privadas
no acuden a los principios, normas y garantías del derecho penal.

La pena privada tiene gran vinculación con la idea de prevención, pero también
con la idea de punición y pleno desmantelamiento de los efectos de los ilícitos.
Dada la gravedad de estos últimos, requiere más que la indemnización de los
perjuicios causados. Esto se demuestra con claridad en diversos supuestos de
daños individuales o colectivos con evidente menosprecio a los intereses ajenos
o en los cuales se intenta conseguir un lucro remanente, incluso luego de pagar
las indemnizaciones civiles correspondientes.

Pizarro y Vallespinos (2013, 246) señalan algunos supuestos:

a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito. En muchas

ocasiones se propicia la aplicación de estas penas privadas en supuestos
en los cuales el dañador actúa deliberadamente con el objetivo de
lograr un rédito a partir de esa actividad. En consecuencia, el pago de la
indemnización no alcanza a desmantelar el efecto del ilícito, debido a
que se mantiene el beneficio a favor del dañador. Parece lógico aceptar
que esta herramienta punitiva es apta para evitar que alguien se
enriquezca a merced de otros. Normalmente, estas penas originadas en
las inconductas señaladas no pueden ser aseguradas.

b) Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al

daño individualmente causado. También se favorece la aplicación de las
penas privadas en el ámbito del derecho del consumo en los casos que
el costo social generado por el ilícito es superior al daño individual
causado al afectado. Eso sucede cuando un productor de bienes y
servicios procede antijurídicamente generando múltiples microlesiones
que, dado el carácter extremadamente difuso, pueden afectar a
muchísimas personas. Sin embargo, la reparación de estos daños es
muy dificultosa, ya que el costo económico y el tiempo es
desproporcionado respecto del daño individual de aquellas
microlesiones, esfumándose la responsabilidad del sindicado como
responsable. La adopción de estas sanciones puede servir para
punir, desmantelar y prevenir ilícitos de este tipo.

c) Afectación a derechos de incidencia colectiva: daño ambiental y

discriminación arbitraria. En el ámbito del derecho ambiental y en
cualquier otro supuesto en el cual se lesionen intereses
supraindividuales (v. g., discriminación arbitraria, derecho de consumo,
etc.) es dable la aplicación de la herramienta jurídica señalada.
Sintetizando, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes
funciones:

a) Permite punir eficazmente graves inconductas.

b) Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción.

c) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima.

d) Refleja reprobación social a las graves inconductas.

e) Protege el equilibrio del mercado.

f) Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos.

La función punitiva del derecho de daños en el

anteproyecto de 2012 y el Código Civil y Comercial
Como sosteníamos en la lectura 1, como innovación legislativa, el nuevo Código
Civil y Comercial presenta la regulación de las funciones del derecho de daños,
marcando así una diferencia con el Código Civil derogado.

Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte

del derecho de daños que, conforme el texto derogado, sólo regulaba la
función resarcitoria. El derecho argentino se coloca de este modo a la
vanguardia de los sistemas vigentes, incorporando la función resarcitoria y
preventiva (conforme hemos tratado infra). ¿Pero qué pasó con la función
punitiva?

Las tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos, tal como
pudimos ver en la Unidad 9. Allí decíamos que la nueva norma describe
claramente que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y el
resarcimiento. Esto nos lleva a preguntarnos qué sucedió con la función
punitiva.

La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva

Algo dijimos en el punto que antecede respecto de la modificación, sobre el
texto del Anteproyecto, de la función punitiva del derecho de dañoso
representada por la llamada sanción pecuniaria disuasiva.
En efecto, el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción
pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 170869, suprimir el anterior art.
1714 y proceder a mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario
(referido a la punición excesiva), transformándolo en los actuales arts. 1714 y
1715.

No obstante la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del

régimen de responsabilidad por daños, tal como venimos sosteniendo y como
ampliaremos más adelante.

Bueno es aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la

punitiva ha sido resistida en la doctrina argentina. Algunos autores consideran
que es una función propia del derecho penal y extraña al derecho privado. En
tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daños punitivos a nuestro
derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil con lo penal y lo
administrativo” (Otaola, 2015, p. 19). Al respecto puede verse el trabajo de
Sebastián Picasso en torno a las funciones del derecho de daños (2015). Esta
resistencia de la doctrina –con variados fundamentos- dio pie a la eliminación
de la figura en el Código Civil y Comercial.

Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema

normativo, pues la función punitiva del derecho de daños no sólo resulta
beneficiosa como complemento de las restantes funciones, sino que, además,
el Código Civil de Vélez hoy derogado y el propio CCC reconocen algunas figuras
sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del CC y actual 804 del
CCC70), la cláusula penal (art. 652 del CC y actual 790 del CCC71) y los daños
punitivos de la ley de defensa del consumidor, conforme la reforma de 2008.

69 La redacción original del Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 en el artículo 1708
funciones de la responsabilidad civil establecía: “Las disposiciones de este título son aplicables a
la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción
pecuniaria disuasiva”. Proyecto de Código Civil y Comercial. Poder Ejecutivo Nacional.
70 “Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,

condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos

impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal
económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél
desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las
normas propias del derecho administrativo”. Art. 804 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
71 “Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el

cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no

ejecutar la obligación”. Art. 790 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de
la Nación Argentina.
Aspectos que regulan los arts. 1714 y 1715 del Código
Civil y Comercial
Conforme la supresión de la sanción pecuniaria disuasiva, el articulado del
Código Civil y Comercial quedó de la siguiente manera:

Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias

administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca
una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a
los fines de fijar prudencialmente su monto.72

Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el

juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.73

La pregunta que se impone es: ¿cuál es la utilidad de esas normas? ¿A qué

situaciones se aplican?

Para responder a los interrogantes, debemos recordar los fundamentos del

dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación para eliminar la
figura. Dice el dictamen: "se elimina el instituto de la sanción pecuniaria
disuasiva del Proyecto (art. 1714) con el fin de que la autoridad de aplicación
mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver
estas cuestiones”74.

De lo expuesto, parece ser que se entendió que la sanción pecuniaria disuasiva

debe imponerla la autoridad administrativa y no los jueces. Esto implica una
confusión entre responsabilidad civil con las facultades de la autoridad
administrativa para la aplicación del "daño directo" del art. 40 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor (según Ley 26993), en cuanto autoriza a los
organismos de aplicación, mediante actos administrativos, a fijar las
indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo75. Como puede advertirse,

72
Art. 1714 – Código Civil y Comercia de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
73 Art. 1715 – Código Civil y Comercia de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
74 Comisión bicameral para la reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y

Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

75 “Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o

consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus

bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o
del prestador de servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de
consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los
siguientes requisitos: a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver
conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para
otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de especialización técnica,
existe una confusión entre las atribuciones de los jueces para aplicar las
sanciones punitivas y las atribuciones de la autoridad administrativa.

También para explicar los motivos por los cuales se mantuvieron los arts. 1714
y 1715, referidos a la punición excesiva, dice la Comisión Bicameral

Se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su

texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se
extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito
quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las
conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en
materia de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la
Ley N° 24.240 y su modificatoria.76

La ley 26994, que promulgó el Código Civil y Comercial, no modifica el referido

art. 52 bis de la Ley 24240 (sí, en cambio, el 40 bis, que es el texto ahora
agregado por la citada ley 26993), por lo que la referencia que hace la Comisión
Bicameral es errónea, y el exceso de las sanciones conminatorias, propias del
capítulo de las obligaciones, no tiene nada que ver con la responsabilidad civil.
Se confunde la sanción conminatoria prevista en actual art. 666 bis del Código
de Vélez Sarsfield (hoy art. 804 del CCC) con el daño punitivo o sanción
pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714). Si bien ambas son un reflejo de la
función punitiva del derecho de daños, se trata de figuras independientes entre
sí. Una refiere al sistema de indemnizaciones punitivas y la otra (las astreintes)
constituye otro tipo de sanciones punitivas que nuestro ordenamiento jurídico
ha adoptado.

Según se afirma, se repite la confusión conceptual en la que se incurrió en la

sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado 26944, cuyo art. 1º dice que al
estado y sus funcionarios no les es aplicable la sanción pecuniaria disuasiva,
cuando tal vez quiso referirse a las astreintes o sanciones conminatorias
pecuniarias del art. 804 del Código sancionado (Galdos, 2014). Otra postura
considera que la prohibición del art. 1 de la ley 26944 de aplicar sanciones
pecuniarias disuasivas contra el estado no se refiere estrictamente al instituto
de las astreintes, sino a la prohibición de la aplicación de daños punitivos
(Ossola, 2015).

independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial

amplio y suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas,
las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales”. Art. 40 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
76 Comisión bicameral para la reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y

Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Los daños punitivos de la Ley de Defensa del
Consumidor
Los denominados daños punitivos. Nociones

El instituto de los daños punitivos ha sido definido como

…sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la

víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones
por daños realmente experimentados por el damnificado,
que están destinados a punir graves inconductas del
demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (Pizarro,
1992, pp. 291-292).

En los Estados Unidos, la implementación de penas privadas se ha dado a

través de los punitive damages (daños punitivos). Para la concepción
anglosajona, no cualquier acto ilícito es dable de generar aplicación de los
daños punitivos. En efecto, para que procedan, se requiere una particular
subjetividad en la conducta del dañador. Esto es mucho más que la mera
negligencia; se requiere temeridad, malicia, mala fe, malignidad, etc. La falta
debe ser grave y debe manifestar un carácter objetivamente antisocial en la
conducta. Veamos ejemplos en los cuales se considera aplicable esta pena:

a) Cuando el productor o proveedor de servicios ha tenido información

respecto de los riesgos o vicios de un producto y, aun así, los
comercializó.

b) Cuando, teniendo esa información, no remedió el peligro ni procuró

reparar o reemplazar dichos productos, comercializándolos en el estado
en que se encontraban.

c) Cuando, conociendo los peligros del producto, los ocultó tratando de

engañar a los consumidores o usuarios.

d) En cualquier supuesto que demuestre una obtención dolosa o culposa

de beneficios derivados de tales inconductas.

e) En supuestos en los cuales el costo social generado por la conducta

antijurídica es superior respecto del daño individual causado al
perjudicado.

En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos
y está contemplada en el art. 52 bis de ley 24240 (ley 26361 B.O. 07.04.2008),
que reza:

Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones

legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
 damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor
del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso, independientemente
de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de
un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la
sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.77

Tal como veremos seguidamente y dada la deficiente redacción de la norma,

esta incorporación de la figura, lejos de dar un cierre al tema, lo ha
intensificado. Es a tal punto inapropiada la redacción, que, ateniéndonos al
texto de la norma, el único requisito para que proceda la aplicación de los
daños punitivos sería la hipótesis de un incumplimiento de las obligaciones del
proveedor, sin necesidad de que haya mediado un factor subjetivo de
atribución ni la existencia de un daño efectivo o un lucro experimentado por el
proveedor a raíz del evento. Ante estas flaquezas, la doctrina ha intentado
salvar por vía interpretativa sus deficiencias, aunque limitada obviamente por
los confines de la deficiente norma.

Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de

imposición de daños punitivos al proveedor “que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor”78. Como se expresó más arriba,
pareciera significar que cualquier incumplimiento contractual o legal daría lugar
a la posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no debe ser así.
La laxitud de la norma genera gran inseguridad y una respuesta
desproporcionada para algunos casos (v. g., incumplimientos contractuales
culposos) donde no parece lógico el uso de los daños punitivos, ni ha sido la
figura concebida en el derecho comparado para tales supuestos. Así es que la
doctrina ha reinterpretado (contra legis) la norma, considerando –con mejor
criterio- que no puede bastar el sólo incumplimiento; es necesario que se
trate de una conducta grave que manifieste dolo o culpa grave.

Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los
daños punitivos. Esta interpretación surge de la palabra “damnificado”
empleada por la norma, que supone la existencia de un “daño” para que se
erija el “acto ilícito punible”.

Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. “b” de la ley
26361, que pareciera querer subsanar la situación al dejar establecido un

77 Art. 52 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
78 Art. 52 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
parámetro dentro del cual deben estar fijados los daños punitivos. Se predica la
inconstitucionalidad de la norma.

Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe. Cuestión

que ha sido también criticada, por cuanto hubiera sido preferible que el
destinatario sea el estado.

Otro punto de la ley es la pluralidad de responsables, ya que la ley establece

que, en caso de que más de un proveedor sea responsable por el
incumplimiento, responderán todos solidariamente por la multa.

La reparación del ilícito lucrativo. Otras figuras punitivas en el Derecho

Argentino

Además del daño punitivo regulado en el régimen de consumo, existen otros

tipos de sanciones punitivas:

a) Cláusula penal. Tal como referimos antes, la cláusula penal tiene una
función punitoria que puede situar la pena en un valor superior al
perjuicio real. Ese plus tiene carácter sancionador.

b) Intereses punitorios. Los intereses punitorios tienen asimismo un

componente sancionador indudable que es destinado al acreedor.

c) Astreintes. No constituyen en primera instancia una pena privada, pero

asumen tal carácter cuando son liquidadas de manera definitiva.

Las sanciones conminatorias del art. 804 del Código

Civil y Comercial
Establece el nuevo Código Civil y Comercial:

Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en

beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias
de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos
impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben
graduar en proporción al caudal económico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si
aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.
 La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las
autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo.79

Remitimos a lo expuesto en Derecho Privado III (Obligaciones) sobre la

naturaleza de la figura. Simplemente nos limitamos a decir que, si bien se trata
de un aspecto punitivo del derecho de daños, deben ser distinguidas de la
indemnización por daños y perjuicios, pues tienen fuentes, condiciones de
procedencia y requisitos. Las astreintes o sanciones conminatorias no se
generan por el incumplimiento de una obligación o acto ilícito (art. 1716 del
CCC), sino por el incumplimiento de una resolución judicial, cause o no
perjuicio; lo que justifica la imposición de la sanción no es el daño, sino el
incumplimiento de la orden judicial. Por ello, nada obsta a que, si el
incumplimiento de la orden judicial configura un daño, pueda reclamarse,
además de la sanción conminatoria, un resarcimiento.

En cuanto a los sujetos pasivos, el último párrafo de la norma la torna aplicable

sólo para los particulares, quedando el estado exento. “Las autoridades
públicas no pueden ser sancionadas mediante la imposición de astreintes”
(Ossola en Lorenzetti, 2015, pp. 251-252). Pizarro entiende que, al aludir la
norma a “observancia” y no a la “inobservancia la figura se aplica también al
Estado” (Pizarro en Rivera, 2012, p. 545). Este punto puede resultar un
elemento importante para el debate doctrinario y la posición que asuman los
jueces al respecto.

79 Art. 804 – Código Civil y Comercia de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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