G A C E TA

CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El sistema de apoyos en la toma de decisiones

para las personas con discapacidad

Elard Ricardo BOLAÑOS SALAZAR*

En el presente artículo el autor hace un exhaustivo análisis de la reciente modificatoria

del artículo 29 del Código Civil, de los tres artículos y el nuevo capítulo que se añade al

RESUMEN
texto normativo, lo que abre un amplio debate en cuanto a los derechos que tienen las per-
sonas con discapacidad y su verdadera concepción como sujetos de derecho. Del mismo
modo, analiza las acciones surgidas a partir de la adopción de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y su influencia en la reciente modificatoria
del Decreto Legislativo Nº 1384.

� PALABRAS CLAVE que hace este nuevo decreto es modificar 29

Curatela / Interdicto / Capacidad jurídica
Recibido : 20/11/2018
Aprobado : 24/11/2018
INTRODUCCIÓN
El 4 de setiembre de 2018 se publicó en El
Peruano el Decreto Legislativo N° 1384 que,
como su nombre lo indica, reconoce y regu-
la la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones. Lo
artículos del Código Civil, así como incor-
porar otros 3 y añadir un capítulo nuevo. En
cuanto al Código Procesal Civil, modifica
15 de sus artículos, incorpora 1 y le adicio-
na un nuevo subcapítulo. Por último, también
modifica 2 artículos del Decreto Legislativo
N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado, y
le añade un literal más a su artículo 16. Todo
ello en aras de acercar la regulación perua-
na sobre el derecho a la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad a los pará-
metros y estándares exigidos por la Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Asesor del Tribunal Constitucional. Especialización en Dere-
cho Procesal Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú y en
Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos por el Instituto Colombiano de Derechos Humanos.

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Discapacidad de Naciones Unidas (en ade-
lante, CDPD)1.
Esta nueva realidad que nos presenta el decre-
to en mención nos lleva indefectiblemente a
replantear seriamente el debate en torno a los
derechos de las personas con discapacidad y
a su verdadera concepción como sujetos de
derecho. Supone, además, redimensionar el
concepto clásico de igualdad y el mandato de
no discriminación desde una lógica tuitiva, ya
no solamente formal, sino también material.
Es en dicho escenario que se hace propicio en-
focar el análisis del derecho a la igualdad de
las personas con discapacidad desde el reco-
nocimiento de su derecho a la capacidad ju-
rídica. En efecto, para poder hablar de suje-
tos iguales, debemos partir por reconocer que
estas personas pueden tomar decisiones sobre
sus vidas, celebrar contratos, contraer matri-
monio, decidir si quieren o no llevar a cabo
un tratamiento médico, etc. Solo así, inician-
do por reivindicar su estatus como sujetos de
derecho, podremos empezar a construir un real
discurso de igualdad que tenga como propósi-
to hacer efectivos los derechos que dichas per-
sonas ostentan por su sola condición de tales.
Quien escribe estas líneas es consciente de
lo difícil que puede ser asumir pacíficamente
una reforma tan revolucionaria como la que el
decreto plantea en nuestro medio. Ello porque
desde siempre se ha enseñado en las faculta-
des de Derecho que las personas con discapa-
cidad son sujetos a los que hay que “proteger”
privándolos de su capacidad de decisión para
que sea otra persona quien adopte las mejores
decisiones en su lugar. Una suerte de muerte
civil legalizada y normalizada.
No debemos perder de vista, además, que es-
tamos ante la reforma de un código que data
de hace más de treinta años y, en todo ese
1 Este tratado se encuentra vigente desde el 3 de mayo de 2008 y fue ratificado por el Perú mediante Decreto Supremo
N° 073-2007-RE, publicado el 31 de diciembre de 2007.
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tiempo, naturalmente que el Derecho ha ido
evolucionando, a tal punto que conceptos que
antaño se creían absolutos e inamovibles, hoy
resultan altamente cuestionables por las razo-
nes obsoletas que entrañan. Puestos en este
escenario, considero que la razón le asiste al
maestro Fernández Sessarego cuando señala
que “no es fácil llegar a nuevas convicciones,
modificar lo que ya es una tradición. Lo sa-
bemos, lo hemos experimentado. Pero tam-
bién somos perfectamente conscientes que la
apertura mental del auténtico científico del
Derecho, su connatural humildad, hacen po-
sible y deseables las rectificaciones, así como
los más radicales cambios en nuestra discipli-
na. Se trata de una actitud que denota autenti-
cidad” (Sessarego, 1999, p. 27). Este espíritu
crítico, pero sobre todo de legítima reflexión,
es el que debe guiar ahora la implementación
práctica de una reforma que, al menos en el
terreno legal, ya se ha echado a andar.
I. EL MODELO SOCIAL DE LA DIS-
CAPACIDAD COMO PARÁMETRO
PARA ENTENDER EL DERECHO
A LA IGUALDAD DE ESTAS PER-
SONAS
La discapacidad o, mejor dicho, el tratamien-
to jurídico de los derechos de las personas con
discapacidad ha atravesado distintos momen-
tos históricos que se han traducido en la con-
figuración de “modelos” de abordaje sobre la
cuestión. Son, en esencia, distintas perspecti-
vas desde las que se pretende comprender a la
discapacidad, lo cual repercute enormemente
en la forma en la que tanto la sociedad como el
Estado mismo mira a dicho grupo de personas.
Pues bien, los modelos clásicos de abordaje de
la discapacidad son tres: el modelo de prescin-
dencia, el modelo médico o rehabilitador y el
modelo social. Sin embargo, antes de hacer un
breve recuento sobre los postulados de cada
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modelo, es conveniente de- en la persona, entendiendo

jar claro que “ningún mode- que las personas con disca-
lo teórico podrá, de mane- La discapacidad o, mejor di- pacidad albergan una defi-
ra independiente, explicar cho, el tratamiento jurídico de ciencia que las diferencia
completamente y de forma los derechos de las personas del resto y que, para poder
autosuficiente qué es la dis- con discapacidad ha atrave- reinsertarse en la sociedad,
capacidad; ello porque cada deben “curar aquel mal que
modelo depende del con-
sado distintos momentos his- les aqueja”. Lo que busca,
texto en el que se propon- tóricos que se han traducido entonces, es que la persona
ga” (Mitra, 2006, p. 236). en la configuración de “mo- con discapacidad se adapte
delos” de abordaje sobre la a las exigencias que la so-
Ahora, como se dijo, el pri-
mer modelo es el de pres- cuestión. ciedad impone para poder
considerarlas “normales”.
cindencia. Este modelo te-
nía una comprensión de la Es así como surge con esta
discapacidad muy ligada al aspecto religioso perspectiva la necesidad de tratar a las perso-
y a veces hasta supersticioso. Se creía, desde nas con discapacidad como “objetos de pro-
esta perspectiva, que la discapacidad era el tección”, poniendo el acento tan solo en la
resultado de la ira de las deidades que “casti- persona, concibiendo la discapacidad como
gaban” las malas acciones de los progenitores un “problema” individual que tiene su causa
haciéndoles concebir niños que, para ese tiem- principal en las limitaciones originadas por
po, se creía eran seres que difícilmente podían el padecimiento de alguna deficiencia, ya sea
incluirse en la categoría de “seres humanos”. provocada por un accidente, por enfermedad
Es por eso que en este primer modelo nacen o condición de salud (Cuenca, 2011, pp. 2 y 3).
prácticas espantosas como el infanticidio que, Por último, tenemos el actual modelo social
según algunos historiadores, se practicaba res- que si bien, en honor a la verdad, todavía no
pecto de niños o niñas que, al nacer, ostenta- ha alcanzado a ser conceptualmente comple-
ban algún tipo de “malformación”. to, es el que mejor se acerca a la teoría de los
Luego está el modelo médico o rehabilitador. derechos. Este tercer modelo alcanzó su re-
Este deja de ver a las personas con discapa- conocimiento internacional recién en el 2008
cidad como el resultado de maldiciones, para con la entrada en vigor de la CDPD, lo cual
pasar a entender que “la discapacidad es un supone que todos aquellos Estados que la han
problema de la persona directamente causado ratificado tienen la obligación de interpretar y
por una enfermedad, trauma o condición de regular los derechos de las personas con dis-
salud que requiere cuidados médicos presta- capacidad de conformidad con los postulados
dos en forma individual por profesionales. El que el modelo social pregona.
tratamiento de la discapacidad desde este mo- Agustina Palacios explica muy bien este mo-
delo, entonces, está destinado a obtener una delo cuando refiere lo siguiente:
cura, una mejor readaptación de la persona o
un cambio de su conducta” (Padilla-Muñoz, Los presupuestos fundamentales del mode-
2010, p. 402). Por ello, Javier Romañach expli- lo social son dos. En primer lugar, se alega
caba que con este segundo modelo la vida de que las causas que originan la discapacidad
las personas con discapacidad se ve reducida no son ni religiosas ni científicas, sino so-
ciales o al menos, preponderantemente so-
a una mera dimensión médica (2009, p. 31).
ciales. Según los defensores de este mode-
Para ponerlo en términos simples, lo que hace lo, no son las limitaciones individuales las
este segundo modelo es ubicar la discapacidad raíces del problema, sino las limitaciones

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de la propia sociedad, para prestar servicios Aguirre (STC Exp. Nº 02362-2012-PA/TC);

apropiados y para asegurar adecuadamen-
te que las necesidades de las personas con
discapacidad sean tenidas en cuenta den-
tro de la organización social. En cuanto al
segundo presupuesto –que se refiere a la
utilidad para la comunidad– se considera
que las personas con discapacidad tienen
mucho que aportar a la sociedad, o que, al
menos, la contribución será en la misma
medida que el resto de personas –sin dis-
capacidad–. (2008, p. 103)
Así las cosas, desde la perspectiva del modelo
social, será la sociedad la que deberá adaptar-
se a las necesidades de las personas con dis-
capacidad y no al contrario como en el mode-
lo médico o rehabilitador. Se trata, en buena
cuenta, de hacer partícipes a las personas con
discapacidad del desenvolvimiento de la vida
en comunidad, comprendiendo que las dife-
rencias son parte del hecho de ser seres huma-
nos. No obstante, y a modo ilustrativo, autores
respetados como Macario Alemany (2018) y
Manuel Atienza (2016) han argumentado sus
posiciones en contra del aludido modelo.
En nuestro país, pese a que en sentido estric-
to la Constitución de 1993 no se aproxima al
modelo social 2, dicho modelo ha ido inser-
tándose a partir de la ratificación de la CDPD
en el 2007 y de la promulgación de la Nueva
Ley General de la Persona con Discapacidad
de 20123, cuyo texto claramente se decanta
por una comprensión de los derechos de este
grupo de personas desde la lógica de este úl-
timo modelo.
Igualmente, la reciente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha sido importante
para consolidar esta nueva visión de la dis-
capacidad. Así, casos como Gisela Tejada
Jane Camacho Cósar y otros (Exp. Nº 02437-
2013-PA/TC); Noemí Parí Acuña (STC Exp.
Nº 01153-2013-PA/TC) y Diomedes Nieto Ti-
noco (STC Exp. Nº 04104-2013-PA/TC) son,
de hecho, hitos jurisprudenciales que mueven
el Derecho peruano hacia el modelo social de
la discapacidad.
II. EL DERECHO A LA CAPACIDAD JU-
RÍDICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD ANTES DEL DE-
CRETO LEGISLATIVO N° 1384
Hasta antes del Decreto Legislativo N° 1384,
la capacidad jurídica de las personas con dis-
capacidad se encontraba regulada esencial-
mente por el Código Civil de 1984 y por el
Código Procesal Civil de 1993 respecto a la
interdicción y la curatela. Ambos textos –hay
que señalar de manera inicial– se construyen
bajo una lógica de sustitución en la toma de
decisiones a través de la instauración de la cu-
ratela que se determina luego del proceso de
interdicción diseñado en el código adjetivo.
Pues bien, el libro primero del Código Civil
de 1984, que regula lo concerniente a la capa-
cidad jurídica (libro de personas), inició con
un proyecto elaborado por los ilustres juris-
tas Carlos Fernández Sessarego y José León
Barandiarán. Cada uno presentó una ponen-
cia a la comisión encargada de la reforma del
Código Civil de 1936 y, luego de amplios de-
bates, surgió el proyecto a finales de 1967
(PUCP, 1980, p. 13). Según Fernández Sessa-
rego (1982), este primer libro estuvo marca-
do desde su construcción por el personalismo,
entendido como aquella corriente de pensa-
miento que comporta una posición cuya afir-
mación central es la existencia de personas li-
bres y creadoras (p. 86). Esto sugiere que al

2 De hecho, si se revisa el artículo 7 podrá evidenciarse que este, con un afán marcadamente médico-rehabilitador,
señala que: “[L]a persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.
3 Ley N° 29973, publicada en El Peruano el 24 de diciembre de 2012.

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menos el propósito que tenían quienes redac-
taron el libro de personas de nuestro código
vigente era la de ubicar al ser humano y a su
libertad como componentes preponderantes
en las relaciones civiles.
Sin embargo, en lo que toca a la regulación de
la capacidad jurídica de las personas con dis-
capacidad, dicho código se aparta claramen-
te de la pretendida concepción personalista y
se ubica más bien en un manto de patrimonia-
lismo jurídico que guarda por sobre todas las
cosas –incluso del propio ser humano como
tal– al patrimonio.
1. Sobre el Código Civil
Pues bien, lo primero que hay que advertir es
que, a partir de dos disposiciones principales,
el Código Civil regula –o mejor dicho regula-
ba– el derecho a la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad en nuestro país.
Así, se tiene que el proceso de interdicción, en
buena cuenta, era un proceso en el que se de-
terminaba que un tercero (curador) sería quien
adopte las decisiones concernientes a las vi-
das de las personas con discapacidad mental
que se enunciaban en los artículos 43.2, 44.2
y 44.3 del Código Civil4. Según los referidos
artículos, “los que por cualquier causa se en-
contraban privados de discernimiento” eran
incapaces absolutos, mientras que los “retar-
dados mentales” y “los que adolecían de dete-
rioro mental que les impedía expresar su libre
voluntad” eran incapaces relativos.
Lo que hacía esta regulación era asumir como
premisa que las personas con discapacidad
mental (dentro de las cuales se encuentran las
personas con discapacidad intelectual y psico-
social) eran sujetos a los que, por considerarlos
con un razonamiento muy inferior al prome-
dio o por la creencia de que representaban un
peligro para la sociedad, se les debía privar de
la capacidad de decidir sobre sus vidas y co-
locar a un tercero –que era designado por un
juez– para que adopte tales decisiones. Esto
las anulaba completamente de la dinámica so-
cial y, en la práctica, convertía a dichas perso-
nas en objetos del derecho.
Sobre el primer artículo bajo comentario, el
43.2, se observa que lo que sancionaba como
causal de incapacidad absoluta era la falta de
discernimiento. Como se observa, no es una
causal que sancionase la imposibilidad de trans-
mitir el discernimiento, sino que lo que san-
cionaba era la inexistencia de este. ¿Y cómo se
mide la inexistencia del discernimiento? Pues
bien, según ha entendido comúnmente la doc-
trina civilista, la ausencia del discernimiento
estará presente cuando la persona no puede
emitir un juicio de valor sobre las situaciones
que se le presentan. En consecuencia, de es-
tar en dicho escenario, se le reputará absolu-
tamente incapaz.
Lo inconveniente de una posición de esta na-
turaleza es que asume un modelo hegemóni-
co de cómo se debe discernir o tomar decisio-
nes. Evidentemente, este modelo está basado
en un estándar general construido por el res-
to de las personas que, según la sociedad, “sí
pueden discernir” (un parámetro de normali-
dad en apariencia neutro). Esto claramente es
un juicio subjetivo ya que la medición de lo
que son buenas o malas decisiones va a depen-
der mucho de la concepción moral de la co-
rrección de las acciones. Por ello, ante la evi-
dencia la proclividad hacía la arbitrariedad
manifestada por esta disposición, comparto
la posición del profesor Espinoza (2003) para

4 Se descarta el análisis del artículo 43.3 del Código Civil puesto que este fue expulsado de nuestro ordenamiento
jurídico por la única disposición derogatoria de la Ley Nº 29973 en el 2012. Esta derogatoria desnuda, de alguna
manera, que la tendencia en el Derecho Civil contemporáneo es la de ir “liberando” las incapacidades. “Antes
eran incapaces los ausentes, los analfabetos, los adultos mayores, los esclavos, las mujeres casadas y los sacerdo-
tes confesos; hoy, todos ellos son capaces (Varsi, 2014, p. 844).

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quien la discapacidad men- Y, en efecto, la prueba es-

tal no coincide, necesaria- telar de que el artículo 44,
mente, con la falta de dis- Desde la perspectiva del mo- inciso 2, de nuestro Códi-
cernimiento (p. 226). delo social será la sociedad la go Civil tenía arraigado el
modelo médico o rehabili-
Sin embargo, observamos que deberá adaptarse a las ne- tador es que fue redactado
en la práctica que este no es cesidades de las personas con únicamente por un grupo de
el razonamiento, sino más discapacidad y no al contrario, cuatro médicos a solicitud
bien que se ha instaurado como en el modelo médico o de la comisión reformado-
en los operadores de justi- rehabilitador. ra del Código de 1936, tal y
cia una suerte de “presun- como el propio ponente del
ción de incapacidad” para libro primero lo ha recono-
estos casos, lo cual atenta abiertamente contra cido (Cfr. Fernández, 2000, p. 97).
el derecho a la capacidad jurídica de estas per-
sonas e, incluso, contra su derecho a la igual- La misma suerte corrió el inciso tercero del
referido artículo. Este, bajo la genérica expre-
dad desde la perspectiva del modelo social.
sión “deterioro mental” cubrió, sin excepción,
Así, por ejemplo, tenemos que la Corte Su- todas las circunstancias en las que la persona
prema de la República ha señalado en más de presentara “anomalías” psíquicas que, en al-
una ocasión que para considerar que una per- guna medida, limitaban el pleno ejercicio de
sona es absolutamente incapaz en los térmi- sus actividades “normales” al impedirle ex-
nos del artículo 43, inciso 2, de nuestro Códi- presar su libre voluntad. Es importante ano-
go Civil, no es necesario ni es una exigencia tar que la incapacidad debía declararse, a la
que previamente exista una sentencia judi- luz de este inciso, solo si es que el grado de
cial que la declare interdicto, pues, a su jui- deterioro mental afectaba, o de alguna mane-
cio, lo que se debe tener en cuenta es la falta ra condicionaba, la libre expresión de volun-
de discernimiento y no la interdicción decla- tad de la persona (Fernández, 2000, p. 136).
rada (Corte Suprema de la República, Ca-
Aquí es necesario apuntar que el referido po-
sación N° 4673-2015-Arequipa, y Casación nente del libro de personas ha reseñado que los
N° 683-2016-Callao). Es decir, se presume la médicos que redactaron la fórmula que apa-
incapacidad del sujeto, prescindiéndose de rece en el Código Civil de 1984, respecto a la
toda probanza judicial al respecto. capacidad jurídica de las personas con disca-
Ahora veamos lo que nos dice el artículo 44 pacidad mental, nunca entregaron una cientí-
del Código Civil. Los incisos 2 y 3 de este pre- fica exposición de motivos de su propuesta y,
cepto señalaban cuáles eran las personas con además, no se pudo intercambiar opiniones
discapacidad mental relativamente incapaces. con ellos o plantearles interrogantes a pesar
de que estos fueron requeridos a través de va-
Como se podrá ya intuir, sobra hacer hinca- rios memorándums (Fernández, 2002, p. 193).
pié en que el término empleado por el inciso
segundo de este artículo: “retardados men- Ahora, sobre el supuesto de “deterioro men-
tales” es abiertamente discriminatorio en el tal” que prescribe el inciso tercero del ar-
sentido de dispensar un tratamiento peyora- tículo 44 es necesario anotar que al tratarse
tivo a las personas con discapacidad mental. de un supuesto sumamente abierto en el que
Un lenguaje que se compagina con las ideas pueden encajarse muchos supuestos a criterio
pregonadas por el modelo médico o rehabili- del juez, comporta una clara afrenta contra la
tador que ciertamente se encontraban en nues- capacidad jurídica de las personas con disca-
tro Código Civil hasta antes del Decreto Le- pacidad mental. De ahí que Espinoza (1998)
gislativo N° 1384. nos advierta que, tradicionalmente, el hecho

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de encontrarse en una situación de “alteración
mental” ha sido motivo de estigmatización ju-
rídica con una desproporcionada limitación ala
denominada capacidad jurídica de ejercicio y,
en consecuencia, un ataque a su subjetividad.
Por ello, advierte que los supuestos que per-
miten limitaciones generales a la capacidad
jurídica constituyen formas de discrimina-
ción lesivas del principio de la igualdad (p. 31).
De todo lo hasta aquí expuesto, es notoria la
forma en la cual la regulación hasta hace poco
vigente sobre el derecho a la capacidad jurídi-
ca de las personas con discapacidad compor-
taba una vulneración directa a dicho derecho,
al no garantizarlo en condiciones de igualdad,
basándose en un enfoque netamente médico.
2. Sobre el Código Procesal Civil
Sin embargo, no solo el Código Civil como
tal, al consagrar la curatela, significaba un
gran obstáculo para el goce efectivo del de-
recho a la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad mental en el Perú. A la par,
el proceso de interdicción diseñado en el Có-
digo Procesal Civil también era sumamente
inconveniente para garantizar realmente las
condiciones necesarias en las cuales se res-
peten los derechos dentro y fuera del proceso
de interdicción.
Ledesma (2015) nos dice que la interdicción,
como tal, es un proceso en el que la pretensión
está dirigida a cuestionar el estado de incapa-
cidad del individuo y supone la afectación di-
recta (respecto del interdicto) de sus derechos
e intereses morales y económicos desde que,
con la declaración de interdicción y posterior
nombramiento de curador, será este quien asu-
ma su representación (p. 787).
Una primera cuestión que hay que advertir es
que, sobre la interdicción, el Código Procesal
Civil se decanta por una visión sancionato-
ria en cuanto a la procedencia de la demanda
de interdicción, esto, porque obliga a que los
demandados sean también las personas que,
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habiendo estado facultadas para ello, no hu-
bieran solicitado la interdicción del sujeto en
cuestión. De manera tal que, de alguna ma-
nera, se crea un incentivo perverso para que
los legitimados demanden la interdicción, aun
cuando no lo consideren necesario, pues, de lo
contrario, podrían verse envueltos en un pro-
ceso judicial.
Otro aspecto crucial que desnuda al proceso
de interdicción como un proceso construido
sobre la base del modelo médico o rehabilita-
dor, viene representado por el artículo 582, in-
ciso 2, del código adjetivo. Dicho artículo es-
tablece que la demanda de interdicción debe
acompañarse de la certificación médica que
acredite el estado del propuesto interdicto. En
síntesis, lo que contiene dicho informe médi-
co es el diagnóstico de la “enfermedad” de la
persona, el pronóstico de su progresión y el
régimen aconsejable para la protección y la
asistencia del sujeto a interdictar (Ledesma,
2015, p. 795).
Por otro lado, preocupaba también de sobre-
manera el poco o nulo protagonismo que se le
daba a la persona con discapacidad en el pro-
ceso de interdicción. Así, contrariamente a
lo que sostiene, por ejemplo, Ledesma (2015)
–para quien el presunto interdicto tiene dere-
cho a participar del proceso de interdicción di-
rectamente en tanto aún conserva su capacidad
hasta que no se haya dictado sentencia firme
(p. 790)–, la práctica demostró todo lo contra-
rio, pues basta revisar los procesos judiciales
de interdicción para verificar la poca partici-
pación real de las personas con discapacidad
durante el desarrollo del proceso.
Estas son, pues, algunas de las cuestiones y ra-
zones por las cuales el proceso de interdicción
para las personas con discapacidad mental re-
sultaba reñido con las obligaciones internacio-
nalmente asumidas por el Estado peruano en
materia del reconocimiento del derecho a la
capacidad jurídica de las personas con disca-
pacidad en condiciones de igualdad.
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III. ACCIONES SURGIDAS A PARTIR
DE LA ADOPCIÓN DE LA CON-
VENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS
DE LAS PERSONAS CON DISCA-
PACIDAD
Lo primero que sucedió luego de que el Perú
ratificara la CDPD (y su posterior entrada en
vigencia), fue la expedición, por parte del Co-
mité de los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad, de las Observaciones Finales respec-
to del Perú, en las cuales señaló que el Estado
peruano debía derogar la interdicción y la cu-
ratela de personas con discapacidad a fin de
reemplazar ambas instituciones del Derecho
Civil por un régimen de apoyos en la toma de
decisiones que tomase en cuenta la voluntad
de las personas con discapacidad mental (Cfr.
CRPD, CRPD/C/PER/CO/1, párr. 25). Meses
después, se promulgaría la nueva Ley General
de la Persona con Discapacidad que, de ma-
nera contraria a lo que establecía el Código
Civil, reconoció por primera vez en nuestro
país el derecho a la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad en condiciones de
igualdad a través del establecimiento de apo-
yos y salvaguardas. Empero, dicha norma que-
dó, por decirlo de alguna forma, opacada por
la aplicación de las disposiciones del código.
Luego también se han observado casos ais-
lados en el Poder Judicial que de alguna ma-
nera han intentado recoger –con resistencias
claro está– los postulados del modelo social a
la hora de hacer referencia a la capacidad ju-
rídica de las personas con discapacidad. Son
dos los que resaltan.
El primero de ellos –que ya cuenta con sen-
tencia confirmatoria– es un proceso de am-
paro mediante el cual se cuestionaban reso-
luciones judiciales que declararon interdicto
al demandante del proceso constitucional. Al
resolver el amparo, los órganos jurisdiccio-
nales declararon fundada la demanda soste-
niendo principalmente que en el proceso de
interdicción subyacente no se había tomado
en cuenta la CDPD y, de manera particular,
el artículo 12 de dicho tratado que obliga al
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Estado peruano a garantizar el derecho a la ca-
pacidad jurídica de las personas con discapa-
cidad en condiciones de igualdad (Expediente
N° 25158-2013-0-1801-JR-CI-02).
El segundo es un proceso de interdicción se-
guido en el Cusco (Expediente N° 01305-
2012-0-1001-JR-FC-03). En este caso, la ma-
dre de dos hermanos con esquizofrenia para-
noide de 47 y 45 años cada uno, buscaba ser
nombrada curadora de ambos a fin de poder
cobrar la pensión de orfandad por incapaci-
dad para el trabajo de parte del padre falleci-
do. La ONP, según alegaba la demandante, le
requería adjuntar la sentencia que declaraba
interdictos a sus hijos a fin de poder cobrar la
referida pensión.
Ante este escenario, el destacado juez Edwin
Bejar Rojas del Tercer Juzgado de Familia de
Cusco expidió una sentencia en la cual, recu-
rriendo al control de convencionalidad, inapli-
có los artículos 43.2, 44.2 y 44.3 del Código
Civil por resultar contrarios al artículo 12 de
la CDPD. Por lo tanto, sostuvo que, para acce-
der a la pensión de orfandad, la ONP no podía
exigirle a la madre de los hermanos presentar
una sentencia en la que se declare que ambos
estaban interdictos.
No obstante, el caso tuvo un revés cuando la
Sala Civil de la Corte Superior de Cusco de-
claró nula la sentencia expedida por el juez
Bejar. Luego de ello, dicho magistrado expi-
dió una nueva resolución justificando la apli-
cación del control difuso de convencionalidad
ex oficio en el caso concreto y, en diciembre
de 2016, elevó en consulta el expediente a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Su-
prema por la aplicación de dicho control. Di-
cha corte, hasta la fecha, no se ha pronuncia-
do al respecto.
Posteriormente, también se vio a inicios de este
año como a partir del Protocolo de Atención
Judicial para Personas con Discapacidad (Re-
solución Administrativa N° 010-2018-CE-PJ)
el Poder Judicial estableció, entre otras cosas,
que se debe garantizar el reconocimiento de la
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

capacidad jurídica de las personas con disca-
pacidad, evitando la sustitución en la toma de
decisiones y disponiendo más bien los apoyos
para el ejercicio de dicho derecho.
Por otra parte, en el terreno legislativo las pro-
puestas de reforma –aunque infructuosas– tam-
bién estuvieron presentes.
Así, tenemos que la primera vez que se intentó
una reforma sobre la materia fue a través del
Proyecto de Ley N° 4601/2014-CR, elaborado
por la Comisión Especial Revisora del Códi-
go Civil, en lo referido al ejercicio de la capa-
cidad jurídica de las personas con discapaci-
dad del Congreso que creó la Ley N° 29973,
modificada por la Ley N° 30121.
Esta primera propuesta (que, lamentablemente,
pasó al archivo sin siquiera haber tenido infor-
mes de las comisiones a las que fue derivado),
si bien era relativamente óptima en términos
teóricos, resultó ser insuficiente a nivel prác-
tico porque la comisión encargada de la refor-
ma solamente podía proponer cambios al Có-
digo Civil, mas no al Código Procesal Civil,
ni mucho menos a otros elementos normativos
que son necesarios para una verdadera reforma
en los términos del artículo 12 de la CDPD.
La segunda propuesta recayó en el Proyecto
de Ley N° 792/2016-CR que se presentó en di-
ciembre del 2016 y que hasta ahora no ha me-
recido informe de ninguna de las dos comi-
siones a las que ha sido derivado su estudio.
Esta propuesta, sin embargo, tiene el mismo
defecto de su antecesora, es decir, solo busca
modificar el Código Civil, por lo cual resul-
ta ser una propuesta incompleta, ciertamente.
Por último, tenemos el Proyecto de Ley
N° 872/2016-CR que tampoco tiene dicta-
men por parte de las dos comisiones a las que
también se ha encargado su estudio. No obs-
tante, revisando el contenido de esta propues-
ta, se observa que si bien esta tiene aportes im-
portantes que merecen ser rescatados, también
deja ciertas cosas inconclusas, siendo además
que no es del todo clara en algunos aspectos5.
Por su parte, la doctrina nacional tampoco ha
estado ausente de la discusión, ya sea para es-
grimir argumentos en pro de la reforma hacia
un sistema más acorde con los Derechos Hu-
manos y la igualdad, o para sostener lo ina-
decuado de la reforma.
Por ejemplo, el profesor Samuel Abad (2016)
ha expresado su posición a favor de modificar
el Código Civil en el extremo anteriormente
referido pues considera que estamos ante un
verdadero estado de cosas inconstitucionales
(p. 105). En similar sentido se ha pronunciado
también Juan Espinoza Espinoza (1998), para
quien los institutos jurídicos como la inter-
dicción deben ser vueltos a ver a la luz de los
principios que gravitan en torno a la tutela de
las necesidades existenciales de los sujetos de
derecho, eliminando así criterios anacrónicos
que obstaculizan su pleno desarrollo (p. 37).
Por su parte, Jairo Cieza Mora (2015) ha se-
ñalado que tanto la interdicción como la cura-
tela lo que hacen es generar la sustitución de
la voluntad de las personas con discapacidad,
colocando en su lugar la voluntad del curador
(p. 50). Desde su punto de vista, estas insti-
tuciones jurídicas han ocasionado un perjui-
cio para las personas con discapacidad (p. 49).
Sostiene por ello que la declaratoria de inter-
dicción no puede significar el enterramien-
to de la persona con discapacidad como suje-
to de derecho ya que no corresponde señalar
que una persona en tal situación es un inca-
paz de ejercicio, pues una cosa es tener alguna

5 Tan solo a modo de ejemplo tenemos que sobre las implicancias de la reforma que se propone en el derecho de
familia, el proyecto peca de ser simplista al proponer que se sustituya la palabra curatela por la de apoyos, salva-
guardas y administración de bienes. Un cambio de nomen iuris no resuelve un problema de fondo y así la expe-
riencia nos lo ha enrostrado en múltiples oportunidades.

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CONSTITUCIONAL
discapacidad por alguna circunstancia física
o psíquica y otra es ser un incapaz por deci-
sión de una norma jurídica (pp. 44 y 47). En
la misma línea, el aludido autor ha sido enfá-
tico en advertir que bajo ningún concepto se
puede pretender aseverar que la interdicción
es un sistema de apoyo a la luz de lo que exi-
ge la CDPD, porque lo cierto es que no lo es
(Cieza, 2015b, p. 179).
De igual manera también se ha pronunciado
el juez Edwin Bejar Rojas (2015), insistien-
do en que no solamente hace falta cambiar la
normativa civil sobre la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad mental y psico-
social, sino que también es necesario un re-
planteamiento de la teoría estándar de los de-
rechos que ha sido construida sobre el modelo
de un individuo caracterizado por sus “capa-
cidades” (p. 59).
Sin embargo, también hay posiciones contra-
rias –ciertamente respetables– que sostienen
una defensa férrea de la interdicción y la cu-
ratela para personas con discapacidad mental
y psicosocial.
Por ejemplo, Enrique Varsi (2013) reconoce
que la curatela suple la voluntad de la perso-
na con discapacidad mental o psicosocial, sin
embargo, sostiene que ello sucede con la úni-
ca finalidad de “proteger” a estas personas
(pp. 46 y 37). Esta posición es la más fre-
cuente de parte de quienes intentan justificar
la supervivencia de instituciones como la in-
terdicción y la curatela para las personas con
discapacidad. No obstante, lo cierto es que la
vida cotidiana demuestra que esa falsa protec-
ción que se pretende dispensar se desvanece
con el ejercicio muchas veces abusivo y arbi-
trario de las funciones del curador.
También se asoma la posición de Mario Cas-
tillo Freyre (1998) quien, desde siempre, ha
sido un escéptico en cuanto a la reforma del
Código Civil de 1984. Ha señalado que si bien
nuestro código puede tener ciertas falencias
e imprecisiones, estas no justifican su refor-
ma parcial o total pues, aun con todo ello, a
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su juicio, es uno de los mejores códigos de la
región (pp. 41, 201 y 203).
Ahora bien, sobre el tema concreto de la capa-
cidad jurídica de las personas con discapaci-
dad, el referido autor ha escrito que la CDPD
no sugiere la eliminación de la curatela o la
interdicción, sino más bien el establecimien-
to de órganos de apoyo que a través de ajus-
tes razonables, ayuden a que las personas con
discapacidad expresen su voluntad. Asimismo,
ha señalado que la CDPD no impone a los Es-
tados la obligación de eliminar la interdicción
o la curatela y que, desde su punto de vista, di-
chas instituciones constituyen una de las ma-
yores garantías jurídicas, no solo para estas
personas, sino también para terceros y “para
salvaguardar el tráfico mercantil” (Castillo y
Chipana, 2015, pp. 26, 31, 36 y 37).
La posición de Castillo Freyre –suscrita con
Chipana Catalán– es ciertamente alejada del
verdadero espíritu de la CDPD y remarca,
sin tapujos, que es mejor proteger el tráfico
mercantil y los negocios jurídicos que el de-
recho a la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad mental y psicosocial en pie
de igualdad. Desnuda a todas luces un enfo-
que patrimonialista alejado de la perspectiva
constitucional y humanista que actualmente
exige esta materia.
IV. EL DERECHO A LA CAPACIDAD JU-
RÍDICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD A PARTIR DEL DE-
CRETO LEGISLATIVO Nº 1384
El Decreto Legislativo Nº 1384 abre un nuevo
capítulo en la historia peruana reciente sobre
los derechos de las personas con discapacidad
en particular y el reconocimiento de derechos
de un grupo importante que por largo tiempo
ha estado rezagado de distintos ámbitos de la
dinámica social. Tan es así que, al día siguien-
te de haberse publicado el decreto bajo co-
mentario, la Relatora Especial de las Naciones
Unidas para los Derechos de las Personas con
Discapacidad, Catalina Devandas, reconoció
con beneplácito el importante paso dado por
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

el Estado peruano en la ma- De manera que lo que pro-

teria y reconoció, además, pone este nuevo decreto es
que la reforma se constituye La curatela no solo significa un una visión totalmente re-
en un modelo regional para gran obstáculo para el goce volucionaria sobre la ca-
el reconocimiento del dere- efectivo del derecho a la ca- pacidad de decisión de las
cho a la capacidad jurídica pacidad jurídica de las perso- personas con discapacidad
de las personas con disca- mental. A mi juicio, lo que
pacidad en condiciones de
nas con discapacidad mental. A hace es reconocer la diver-
igualdad.6 En igual sentido la par, la interdicción también sidad de la naturaleza hu-
se expresó la Comisión In- era sumamente inconveniente mana y, partiendo de este
teramericana de Derechos para garantizar realmente las entendimiento, es que re-
Humanos7 y, en el ámbito condiciones necesarias. coge los postulados de un
interno, la Defensoría del modelo –el social– que pro-
Pueblo8. pone repensar el derecho a
Pues bien, el Decreto Legislativo Nº 1384, la capacidad jurídica desde la perspectiva de
que modifica diversos artículos y añade unos la igualdad. El referido sistema de apoyos en
otros tanto al Código Civil como al Código la toma de decisiones guarda el estricto res-
peto por la igualdad y autodeterminación de
Procesal Civil, se puede destacar a partir de
las personas con discapacidad, pero, sobre
tres grandes temas que regula: en primer lu-
todo, se nutre del principio de presunción de
gar, el establecer un sistema de apoyos en la
la capacidad que, a mi juicio, es el otro pi-
toma de decisiones, en donde el principio rec-
lar (junto con el de la igualdad) del artículo
tor es la decisión tomada por la propia per- 12 de la CDPD.
sona con discapacidad, es decir, aquí no se
va a suplantar la voluntad de la persona con Además, no se debe perder de vista que, de
discapacidad, sino que se le apoyará tanto conformidad con el artículo 12, inciso 3, de
en el proceso de decisión como a la hora de la CDPD, estos apoyos declarados por el De-
la decisión misma. En segundo lugar, el di- creto Legislativo Nº 1384 deben englobar todo
señar mecanismos se salvaguardas que evi- tipo de arreglos oficiales y oficiosos de distin-
taran que, al final del día, el sistema de apo- tas intensidades que variarán notablemente de
yos sea desvirtuado de sus fines legítimos y una persona a otra debido a la diversidad de
se convierta, en la práctica, en un régimen las personas con discapacidad (CRPD, Obser-
sustitutivo encubierto (aquí lo positivo, ade- vación General N° 1, párrs. 17 y 18).
más, es el hecho de que el decreto en mención Puestos en dicho escenario entonces, es que
deja amplias facultades a la persona con dis- se debe comprender que el sistema de apoyo
capacidad, primero, y luego al juez, para que hace referencia a todas aquellas medidas que
pueda establecer las salvaguardas de acuer- son necesarias para ayudar a la persona con
do con sus necesidades). En tercer lugar, el discapacidad en general (y con discapacidad
diseñar también un sistema de transición del psicosocial y mental en particular) a plas-
proceso de interdicción al sistema de apoyos mar en el terreno de los hechos las decisio-
en la toma de decisiones. nes que tienen que ver con cualquier aspecto

6 Véase: https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=23501&LangID=E
7 Véase: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2018/216.asp
8 Véase: https://www.defensoria.gob.pe/estado-elimina-interdiccion-civil-por-impedir-toma-de-decisiones-de-per-
sonas-con-discapacidad/

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CONSTITUCIONAL

de sus vidas. El sistema de CONCLUSIONES

apoyos en el ejercicio de la En todo orden de cosas los
capacidad jurídica supone El Decreto Legislativo Nº 1384 cambios siempre van a re-
así un vuelco total desde abre un nuevo capítulo sobre presentar procesos chocan-
el tradicional e inoperan- los derechos de las personas tes, sobre todo cuando se
te enfoque de la sustitución con discapacidad en particular trata de cambios en reali-
en la toma de decisiones
(que, como vimos, estaba
y el reconocimiento de dere- dades que durante mucho
tiempo han estado siendo
recogido en el Código Ci- chos de un grupo importante asumidas como correctas
vil hasta antes de la actual que por largo tiempo ha esta- y hasta necesarias.
reforma) hacía uno basado do rezagado de distintos ámbi-
en el apoyo y la ayuda a la tos de la dinámica social. Eso es lo que ocurre con
hora de tomarlas. En bue- el sistema introducido por
na cuenta se trata, a decir el Decreto Legislativo
de Dhanda (2007), de un mecanismo integral Nº 1384. Se ha presentado un vuelco de 180°
diseñado por la CDPD para hacer efectivos hacía un modelo basado en los derechos huma-
los derechos de las personas con discapaci- nos que ha permeado de una verdadera pers-
dad (p. 429). pectiva humanista a una parte importante del
Código Civil peruano.
Como bien explica Dinerstein (2012), el siste-
ma de apoyos en la toma de decisiones tiene Sin embargo, me temo que la introducción
como objetivo retener a la persona con disca- de este cambio a nivel legal no será suficien-
pacidad como el principal tomador de las de- te para adecuar totalmente la realidad vigen-
cisiones reconociendo, al mismo tiempo que te con los fundamentos del modelo social en
la autonomía de un individuo puede expresar- cuanto al respeto a la capacidad jurídica de
se de múltiples maneras (p. 10). Ahondando las personas con discapacidad en condicio-
en las proyecciones de esta propuesta, Bach nes de igualdad. Será crucial en este punto, a
y Kerzner (2010) nos remarcan también que mi juicio, que tanto los operadores de justicia
bajo este nuevo régimen la pregunta ya no se como la sociedad civil y las propias personas
plantea en términos de si una persona tiene la con discapacidad se involucren en este tema
capacidad mental suficiente para ejercer su con un verdadero sentido de reforma. Para
capacidad jurídica, sino qué tipos de apoyos ello será también importante el rol promotor
son necesarios para que dicha persona pueda y educador del Estado. Y es que un proceso
ejercerla (p. 30). de reforma tan revolucionario como el que se
ha presentado no se vuelve efectivo porque la
Es así que la nueva realidad se asoma como
ley así lo disponga, sino porque se genere la
alentadora, pero no ha culminado la tarea. No
conciencia colectiva de que el cambio es bue-
es hora de bajar la guardia. Ahora correspon-
no, es positivo y es más garantista.
de a quienes están encargados de aplicar lo
dispuesto normativamente el volver en reales Por ende, si no queremos ver fracasar una re-
las aspiraciones justas y necesarias de igual- forma tan prometedora –como muchas otras
dad reclamadas durante años –y hasta déca- veces hemos visto– será necesario que se gene-
das– por un grupo de personas que, aunque ren espacios de debate y de aprendizaje sobre
no se ha querido entender por mucho tiempo, el sistema de apoyos en la toma de decisiones
son una manifestación también de la diversi- y sobre lo que el modelo social –traído por la
dad humana. CDPD– busca de cara a conseguir la igualdad

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