Delitos contra la propiedad y delitos de tenencia – Prof. Fernando J.

Córdoba

El concepto de custodia en el delito de hurto1

La sustracción y el concepto de custodia

1) La acción típica en el delito de hurto es la “sustracción”.
2) “Sustraer” es quebrantar una custodia ajena (exclusiva o compartida) y crear una nueva
(que no precisa ser propia, aunque habitualmente lo es).

Concepto fáctico y concepto normativo-social de custodia

3) Hay dos posiciones en torno al concepto de custodia: por un lado, el llamado concepto
fáctico de custodia; por el otro, el concepto de custodia normativo-social. El primero constituye la
doctrina dominante.
4) La concepción fáctica entiende por custodia el dominio material de una persona sobre una cosa,
ejercido con una voluntad natural de dominio, y cuya extensión se determina con arreglo a la valora-
ción de la vida cotidiana.
La custodia, por lo tanto, se compone de dos elementos:
a) el dominio material (= fáctico) de una persona sobre una cosa, y
b) la voluntad natural de dominio
No obstante, según esta concepción, el alcance de la relación de dominio material, estable-
cida de este modo, hay que precisarlo acudiendo a la valoración de la vida cotidiana.
Se trataría primeramente de un concepto fáctico que luego es sometido a una corrección de
carácter normativo.
5) En cambio, los partidarios del concepto normativo-social proponen establecer la relación
de dominio material –que define a la custodia– no según los componentes casuales de un po-
der fáctico, sino a partir de la atribución normativo-social de una cosa a la esfera de dominio de una
persona.
Según los partidarios de esta posición, sólo así puede fundamentarse coherentemente, por
ej., la custodia del campesino respecto del arado que dejó en algún lugar del campo o del pro-
pietario que se halla de viaje respecto de las cosas que quedaron en la casa, y ello porque la
valoración social concibe al campo y a la vivienda como esferas de custodia de sus titulares y
considera la acción de un tercero que se hace de las cosas que se hallan allí como una pertur-
bación de esta atribución que precisa estar justificada.
En este sentido, aducen que en ninguno de los ejemplos anteriores el titular tiene la posibi-
lidad material de disponer del arado o de las cosas que quedaron en la casa, y que es por esta
razón que los partidarios del concepto fáctico “fingen” en estos casos la existencia de la rela-
ción de dominio material –en realidad ausente– acudiendo a la valoración de la vida cotidiana.
Contra este proceder, sin embargo, objetan que la doctrina dominante rebaja al estatus de un
mero “correctivo” lo que en verdad constituye el núcleo central del concepto de custodia.
Por ello, en lugar de un concepto supuestamente fáctico, pero susceptible siempre de ser

1Material extraído de Wessels, Strafrecht, BT/2, Straftaten gegen Vermögenswerte, 22. ed., C.F. Müller, Hei-
delberg, 1999, § 2, pp. 24/41.

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modificado por aplicación de la valoración social, los partidarios del concepto normativo-
social sostienen que es preferible una concepción que afirme la existencia de una relación de
dominio, y por tanto, de custodia, cuando la atribución de una cosa al dominio de una persona se evi-
dencie como una convención afianzada socialmente.

Propiedad y custodia
6) El concepto de custodia (cuyo quebrantamiento requiere la sustracción) debe ser dife-
renciado estrictamente del concepto de propiedad (con arreglo al cual se define la “ajenidad”
de la cosa). Ciertamente, tanto en el caso de la propiedad como en el de la custodia se suele
hablar de la existencia de una “relación de dominio”. Sin embargo, la misma expresión tiene
un significado enteramente distinto en cada caso; algo que hay que tener especialmente en
cuenta cuando la propiedad y la custodia sobre una misma cosa no coinciden (p. ej., alquiler,
comodato, préstamo, depósito, etc.).
7) La propiedad, en tanto derecho real, fundamenta una relación de dominio jurídico que le
confiere al propietario la totalidad de las facultades sobre la cosa. Esta relación de índole jurí-
dica existe con independencia de que su titular tenga o no la posibilidad de actuar fácticamente
sobre la cosa. Así, en el caso de un hurto, ni siquiera la pérdida total de la cosa altera la propie-
dad y la relación de dominio jurídico de la víctima sobre el objeto que le ha sido hurtado.
Para establecer la propiedad y, con ello, la “ajenidad” de la cosa, lo que importa es la situa-
ción jurídica del objeto según las reglas del Derecho civil.
8) En cambio, según la concepción fáctica, la custodia se agota en una relación de dominio
puramente material que le proporciona a quien la tiene la posibilidad física real de disponer de la
cosa. Por ello, la cuestión de si una persona tiene una cosa bajo su custodia se establece exclu-
sivamente en función del dominio material que tiene o no sobre ella. En este sentido, también
el ladrón que hurta con éxito una cosa adquiere la custodia sobre ella, en tanto relación de do-
minio material sobre ella.
9) A su vez, también para el concepto normativo-social se trata en la custodia no del domi-
nio jurídico, sino de la relación de dominio material sobre la cosa con independencia de si fue
obtenida legalmente; sólo que según esta concepción la existencia de esa relación no depende
de un poder físico real, sino de su reconocimiento por parte de un consenso afianzado social-
mente, que atribuye la cosa a la esfera de dominio de una persona y, por ello, considera la inge-
rencia de un tercero como perturbadora y necesitada de justificación.

Custodia compartida
10) Para la sustracción es suficiente el quebrantamiento de una custodia compartida ajena, lo cual
incluso puede ser llevado a cabo por uno de los cotitulares de la custodia en perjuicio del otro.

Reglas de atribución social de la custodia

11) Como fue explicado, la doctrina dominante (= concepto fáctico) sostiene que una persona
tiene la custodia sobre una cosa, cuando:
a) tiene el dominio material sobre ella (es decir, la posibilidad física real de disponer de ella), y

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b) una voluntad natural de dominio sobre esa cosa

Se ha explicado, sin embargo, que la persona que se halla viajando no tiene esa posibilidad
física real respecto de las cosas que dejó en su vivienda y, sin embargo, se le reconoce la custo-
dia sobre ellas.
A ello cabe agregar que, con frecuencia, ocurre que varias personas pueden tener la posibi-
lidad material de actuar, a un mismo tiempo, sobre la misma cosa. De allí que tampoco en estos
casos pueda siempre establecerse quién tiene la custodia sobre una cosa atendiendo únicamen-
te a las circunstancias fácticas del caso, que son, sin embargo, las que deben tenidas primera-
mente en cuenta según la concepción dominante.
Esta falencia es la que busca compensar la teoría dominante acudiendo a la valoración de la
vida social como un correctivo que ha de ser aplicado en un segundo paso. Así, sus partidarios
explican que la existencia de una relación de dominio depende también de aspectos valorati-
vos, como la atribución social de una cosa a un determinado ámbito de dominio (o esfera de
custodia). Y sostienen que es esto último lo permite explicar por qué la distancia espacial, o
bien un estado de sueño o de inconsciencia no excluyen la existencia de una relación de custo-
dia.
Ejemplos: el dueño de una casa que se halla de viaje mantiene bajo su custodia las cosas que
están dentro de la vivienda; el estudiante que está sentado escuchando la clase tiene el dominio
material del auto o de la bicicleta que dejó estacionados. El campesino tiene bajo su poder el
arado que yace en algún lugar alejado del campo. El dueño del perro tiene en su poder al ani-
mal mientras lo deja andar solo por la vereda.
Empero, por este atajo sus partidarios terminan adoptando, aunque por otra vía, el punto
de vista contrario (= concepto normativo-social).
12) En cuanto a las reglas sociales con arreglo a las cuales se atribuye una cosa a una deter-
minada persona, hay que tomar en cuenta lo siguiente:

a) Esferas de custodia
13) Ambos puntos de vista coinciden en que la valoración social atribuye al titular de un
ámbito de dominio delimitado espacialmente el poder material sobre las cosas que se ha-
llan dentro de esa esfera.
Ejemplos de tales esferas de custodia son la casa, la instalación fabril, el local comercial, etc.
Pero también se hallan dentro de una esfera de custodia propia los objetos que uno lleva para
su exclusiva disposición en su vestimenta, en la mano o en el resto del cuerpo. Esta custodia
tiene primacía incluso dentro de una esfera más general dominada por otro. Así, una persona
tiene la custodia el dinero que lleva en su bolsillo aunque se encuentre dentro de la vivienda de
otro.
14) Al resolver sobre la atribución de una cosa a una persona, resulta asimismo de gran im-
portancia el principio según el cual una custodia ya adquirida no se pierde por el hecho de que
tenga lugar un relajamiento de la relación de dominio o un impedimento, que por su naturaleza
es transitorio, en el ejercicio del poder sobre la cosa.
Así, pese a la distancia espacial, una persona mantiene la custodia sobre el automóvil que ha
dejado en el estacionamiento o en la calle descompuesto, o sobre un arado que yace en algún
lugar de la estancia, o sobre una mascota que camina a su lado libremente, así como sobre las

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cosas que ha dejado en su casa mientras realiza un viaje o pasa una estadía en el sanatorio, y
ello aun cuando haya encomendado a alguien el cuidado de su hogar mientras dure su ausen-
cia. En todos estos casos se produce un relajamiento de la custodia, pero no una pérdida.
15) Como se dijo, según los partidarios del concepto normativo-social, en estos casos se
evidencia claramente que la custodia es una relación de atribución fundamentada en la vida social, para
la cual resulta irrelevante el dominio físico real sobre la cosa.

b) La voluntad general de dominio

16) Según una opinión generalizada, la custodia es un concepto que incluye en sí mismo
elementos objetivos y subjetivos. El dominio sobre una cosa no es concebible sin una volun-
tad de dominio sobre ella.
Esta voluntad de dominio se agota, sin embargo, en una voluntad natural, como la que tam-
bién pueden tener los niños o los enfermos mentales. No es preciso, por consiguiente, que la
persona posea capacidad de hecho.
17) Pero la normativización también alcanza al elemento volitivo de la custodia. Así, se con-
sidera que tampoco se requiere una voluntad permanentemente actual y consciente. Una per-
sona sigue teniendo voluntad de custodia respecto de las cosas que tiene en sus esferas aunque
esté dormido o inconsciente. La persona que muere antes de recobrar la consciencia mantiene
la custodia hasta el momento de su muerte.
18) Asimismo, se entiende que el titular de un ámbito de dominio delimitado espacialmente
(= esfera de custodia) tiene una voluntad general de custodia sobre las cosas que allí se ha-
llan, y respecto de las cuales no existe una custodia más específica (enclave) por parte de un
tercero.
De acuerdo con ello, desde una perspectiva normativo-social, una persona adquiere la cus-
todia de una carta ya cuando es arrojada en el buzón de su casa, aunque esté ausente en ese
momento y no sepa nada acerca de su llegada, de modo que, estrictamente, no ha tenido una
voluntad concreta de dominio. Asimismo, la mercadería que suele ser dejada por las mañanas
frente a la puerta cerrada del comercio, antes del horario de apertura, queda ya en poder del
dueño del local.
19) No obstante, el propietario de un predio no adquiere sin más la custodia de las cosas
que alguien ha arrojado voluntariamente a su predio. Tampoco tiene bajo su custodia las ar-
mas, explosivos, etc., que otro, sin su conocimiento ni consentimiento, ha escondido en su
predio.

Casos particulares. Delimitación entre hurto y defraudación

20) Para delimitar el ámbito de aplicación de las figuras de hurto y defraudación resulta de-
cisivo establecer si el autor del hecho tenía la cosa ya bajo su custodia exclusiva, tenía una cus-
todia compartida o ni siquiera era cotitular de la custodia, sino un simple auxiliar.

Relaciones de trabajo, servicios y de encargo

21) Sobre todo en el marco de las relaciones de trabajo, servicios y de encargo no es
sencillo responder claramente si existe una custodia exclusiva o compartida.

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La respuesta, sin embargo, tampoco depende aquí de las circunstancias más o menos causa-
les del caso concreto, sino de las convenciones sociales existentes acerca del dominio material,
las cuales también se refieren a ese tipo de relaciones.
a) Así, por ej., en el caso de las vendedoras y empleados de un comercio pequeño o me-
diano, cuya actividad suele desarrollarse bajo la dirección personal del encargado o propietario,
de acuerdo con la valoración social, no hay custodia compartida, sino una custodia exclusiva
del encargado (o dueño) tanto respecto de la mercadería como del dinero de la caja.
Debido a su influencia decisiva únicamente él aparece como titular del dominio material
sobre las cosas, mientras que la relación de su personal con esas cosas (lo mismo que con los
empleados domésticos) se limita a una función puramente de colaboración. Por ello, también se de-
nomina a estos colaboradores como auxiliares de la custodia o guardianes de la custodia,
que no ejercen un dominio material propio.
b) Tampoco hay razón para enjuiciar de otra manera la situación de los vendedores y em-
pleados de una tienda por departamentos. Pues incluso allí donde deben, por ej., ocuparse
de un sector específico y posean el manejo, con una cierta cuota de responsabilidad propia, de
un determinado surtido en un estand de venta delimitado espacialmente, tal incremento de
responsabilidad no necesariamente va unido a una custodia. Ésta, es decir, la custodia, se la
asigna la valoración social al jefe de sección, quien hoy en día se aproxima más al principal del
comercio.
c) En cambio, según la concepción generalizada, los cajeros tienen la custodia exclusiva so-
bre el contenido de la caja, en la medida en que sean los únicos responsables de ella y no se pueda
extraer importes de dinero de la caja sin su intervención (sin perjuicio de una posible revisión a
la que pueden ser sometidos en cualquier momento). Tal lo que sucede comúnmente en los
supermercados, tiendas por departamentos, bancos o en las ventanillas del ferrocarril, etc.,
situación que frecuentemente pone en evidencia la posesión exclusiva de la llave de la caja.
d) También quien dirige en forma autónoma una sucursal externa tiene una custodia exclu-
siva con relación al dueño de la firma.
e) Entre los transportistas y el dueño de la firma puede darse una custodia compartida, pe-
ro también custodia exclusiva de uno o del otro. Si el dueño de la firma o el encargado man-
tienen suficiente posibilidad de control, dirección y acción durante el viaje, de modo que el
conductor no tiene la responsabilidad exclusiva por la carga, entonces ésta permanece en la
custodia del principal. Ello puede darse comúnmente en los transportes dentro de localidades
pequeñas, pero también dentro de grandes ciudades si se respeta un horario estricto y una ruta
preestablecida. En aquellos casos donde se cumplen estos requisitos, existe una custodia exclu-
siva a favor del dueño de la firma.
En cambio, si el conductor es responsable exclusivo de la carga, de modo similar a como el
cajero lo es por la caja, entonces él tiene la custodia exclusiva de la carga. Ello es imaginable
principalmente respecto de aquellos transportes de larga distancia, durante los cuales los bienes
permanecen bajo el único cuidado del conductor.
Ejemplo 1: La vendedora V toma algunos cosméticos del local de farmacia y perfumería
donde trabaja, como así también un pequeño importe de dinero de la caja, a la cual tiene acce-
so del mismo modo que lo tiene F, dueño del negocio.
Ejemplo 2: F entrega al cadete de la farmacia, K, una suma de dinero para que la deposite
en el banco, el cual se halla situado a pocas cuadras. En lugar de ello, K desaparece con el di-

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nero, que gasta en una localidad cercana.

Ejemplo 3: Durante un viaje de larga distancia al norte del país, el camionero C se adueña
de una parte de la mercadería transportada, la cual descarga y deja guardada en casa de unos
parientes situada de camino.
22) En el ejemplo 1, V quebrantó la custodia exclusiva que tenía F sobre las cosas y creó
una nueva sobre ellas, por lo que ha cometido un hurto. En el ejemplo 2, resulta dudoso si K
únicamente era un auxiliar de la custodia que F tenía sobre el dinero o tuvo una custodia compartida
(subordinada) con F respecto de la suma que le fue por él entregada. A favor de esto último ha-
blaría el hecho de que, cumpliendo su función de cadete, se hallaba fuera del ámbito de in-
fluencia inmediata de su empleador y en una relación fáctica mucho más estrecha con el dinero
que le había sido confiado que la que podría tener, en comparación, respecto de la mercadería
dentro del negocio. De todos modos, la solución no varía porque se afirme una custodia com-
partida, pues entonces ha quebrantado al menos la custodia (compartida) de F sobre el dinero
y, con ello, cometido un hurto. Empero, de acuerdo con el concepto normativo-social, K es
simplemente un auxiliar de la custodia de F. Ello así, pues la esfera material de custodia de K
resulta desplazada por medio de la vinculación a las directivas impartidas, las cuales hacen que
una eventual intervención de F no sea socialmente perturbadora y, por tanto, no precise de
justificación alguna. En el ejemplo 3, debido a la falta de posibilidad de control por parte del
titular de la firma, la carga se hallaba durante el viaje al norte del país bajo la exclusiva custodia
de C, de modo que no hay hurto, sino en todo caso una defraudación.

La custodia respecto cosas que se hallan dentro de recipientes cerrados

23) Lo que se trata de establecer aquí es si la custodia que una persona ejerce sobre un reci-
piente cerrado también le proporciona la custodia sobre su contenido, cuando la llave de ese
recipiente está en poder de otro para quien la cerradura representa una defensa frente a inje-
rencias de extraños.
24) El concepto fáctico (doctrina mayoritaria) distingue las situaciones del modo que sigue:
a) Si el recipiente se halla firmemente unido a un edificio o, por su peso y dimensión sólo
difícilmente podría ser transportado (por ej., cajas de seguridad bancarias, lockers para equipa-
jes, cajas fuertes, rocolas, máquinas automáticas expendedoras de productos, etc.), entonces
únicamente el tenedor de la llave tiene la custodia sobre el contenido, aunque el recipiente se
encuentre en un ámbito de dominio ajeno o en un espacio que no es libremente accesible.
Aquí es concebible una custodia compartida de varios tenedores de llave (en especial en las
cajas de seguridad bancarias).
b) Por el contrario, si el recipiente es autónomo y libremente movible, de modo que la persona
que lo tiene en su custodia puede disponer al mismo tiempo sobre él junto con su contenido,
enajenándolo o llevándoselo (por ej., cofrecillos, estuches, maletines, maletas, etc.), entonces la
valoración de la vida cotidiana asigna a quien tiene el recipiente, junto con el poder material
sobre la cosa en su conjunto, también la custodia exclusiva sobre el contenido. Esto val-
dría, en especial, cuando el tenedor de la llave ni siquiera sabe dónde se encuentra el recipiente
respectivamente, como ocurre, por ej., con las maletas y paquetes que se le ha entregado para
su transporte al ferrocarril, a la aerolínea, al correo u otro transportista.
25) En cambio, para el concepto normativo-social, tales diferenciaciones fundadas en la
movilidad, peso o medida del recipiente son irrelevantes. Según este punto de vista, la valora-

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ción social sólo atribuye la custodia del contenido de un recipiente cerrado a su legítimo titular
cuando éste puede acceder en cualquier momento y sin impedimentos con su llave a ese con-
tenido. Si el acceso depende de la aprobación o de un quehacer de la persona que tiene el reci-
piente, tales barreras fundamentan una custodia compartida.

Cese de la custodia
26) La custodia termina cuando el titular abandona o pierde el dominio material sobre la
cosa.
27) Las cosas que se pierden fuera de un ámbito de dominio delimitado espacialmente (=
en el bosque, en la playa, en la calle, etc.) pasan a ser cosas carentes de custodia.
Por el contrario, si la pérdida se produce dentro de una esfera de custodia ajena (por ej.,
en un edificio sede de una autoridad pública o en el edificio de un banco, en el andén de una
estación, en una gran tienda, shopping, etc.), ciertamente cesa la custodia de la persona que ha
perdido la cosa, pero la mayoría de las veces surge aquí inmediatamente una nueva custodia a
favor del titular de ese ámbito de dominio, siempre y cuando su voluntad general de dominio
abarque la cosa y se pueda establecer con suficiente seguridad quién resulta ser el nuevo titular
de la custodia. Esto último no siempre es posible frente a la pérdida de una cosa en las escale-
ras de un edificio de departamentos o de un edificio de oficinas utilizado por varias firmas.
28) En cambio, la custodia se mantiene respecto de las cosas que sólo han sido olvidadas,
es decir, cosas que el titular (a diferencia lo que ocurre con las perdidas) sabe donde se hallan
(por ej., un paraguas que se ha dejado sobre el banco de una plaza).
Para el concepto fáctico de custodia, el único requisito es que se pueda recobrar la cosa sin
mayores obstáculos externos. Para la atribución normativo-social, en cambio, la presencia o
ausencia de tales obstáculos es irrelevante.
Si las cosas olvidadas han quedado en un ámbito de custodia ajeno (por ej., en un aula, en el
compartimento de un tren, etc.), surge entonces normalmente una custodia compartida a favor
de aquél que, en virtud de su voluntad general de custodia, tiene el dominio material sobre la
cosa.
29) Por lo tanto, si una tercera persona se apodera de una cosa olvidada, quebranta siempre
una custodia ajena y realiza así el tipo objetivo del hurto. Con relación a las cosas perdidas, en
cambio, ello es así sólo en la medida en que respecto de ellas haya surgido una nueva custodia.

Consumación de la sustracción
30) La sustracción está consumada cuando el autor no sólo ha quebrantado la custodia aje-
na (exclusiva o compartida), sino que ha creado una nueva custodia sobre la cosa.
Ambas cosas pueden suceder en un mismo acto, pero también pueden tener lugar en fases
separadas temporalmente entre ellas.
31) La cuestión de si se ha operado un cambio de custodia o, por el contrario, el hecho sólo
ha quedado en el estadio de tentativa depende del concepto de custodia que se haya adoptado.
Mientras que el concepto fáctico decide esta cuestión según las circunstancias del caso par-
ticular y la valoración de la vida cotidiana, lo decisivo para el concepto normativo-social es si la

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acción ha provocado la atribución de la cosa a la esfera de dominio del autor (o de un tercero).

Ejemplo 1: F toma una lata de un estante de un supermercado y, en lugar de ponerla en el
carrito, la oculta en el bolsillo de su impermeable. Al llegar a la caja es interceptada por el per-
sonal de vigilancia que la ha estado observando todo el tiempo.
Ejemplo 2: A penetra una noche en un local para violentar las máquinas de juegos automá-
ticas y hacerse del dinero que guardan en su interior. Cuando la policía, alarmada por lo veci-
nos, llega al lugar y lo sorprende, A tenía ya una parte de las monedas obtenidas en los bolsillos
de su chaqueta y el resto se encontraba en un bolso que yacía en el suelo a su lado.
Ejemplo 3: Durante una fiesta de cumpleaños, G, uno de los invitados, encuentra un valio-
so anillo sobre una mesada de la cocina, que guarda en su bolsillo con dolo de hurto. Una em-
pleada de la casa, que lo ha observado, da aviso al dueño de casa. G, arrepentido, ya había
vuelto a poner el anillo en el lugar donde lo había hallado, cuando es interceptado por el dueño
de casa, quien le pide explicaciones.

a) El quebrantamiento de una custodia ajena

32) Una custodia ajena se quebranta privando a su titular del dominio material sobre la cosa
contra su voluntad o, al menos, sin su consentimiento.
Estos requisitos están dados sin más en los casos cotidianos de hurto, pero también los ca-
sos de hurto con engaño, en los cuales el autor, engañando al titular, se procura la posibilidad o
una mejor oportunidad para sustraer la cosa.
33) En cambio, no hay quebrantamiento de custodia (y, por tanto, tampoco una sustrac-
ción) cuando existe una entrega voluntaria realizada con consciencia y voluntad de abandonar la
custodia sobre la cosa. Lo mismo sucede cuando el titular de la custodia consiente que otro se
lleve la cosa (= consentimiento excluyente de la tipicidad).
Por ello, no hay hurto sino estafa cuando el autor induce a la víctima mediante engaño a
transferir voluntariamente la custodia sobre la cosa.
34) En cuanto a la eficacia del consentimiento, es suficiente la voluntad natural del titular de
la custodia. Su capacidad de hecho, así como es de irrelevante para la adquisición de la custo-
dia, también lo es al momento de su abandono.
Pero el consentimiento del titular puede ser limitado en cuanto a su contenido y también
puede estar sujeto a condiciones o al cumplimiento de determinados requisitos. En tal caso,
sólo se excluye la sustracción en tanto se cumplan las respectivas condiciones.
Ejemplo: quien instala una máquina automática expendedora de productos únicamente es-
tá de acuerdo con la extracción de mercadería para el caso de que su mecanismo sea puesto en
funcionamiento conforme a lo establecido, es decir, introduciendo una moneda auténtica de la
denominación indicada. Por ello, la extracción de un producto introduciendo dinero falso rea-
liza, según la opinión dominante, el tipo de hurto.

b) La creación de una nueva custodia

35) Según el concepto fáctico, se ha creado una nueva custodia cuando el autor (o un tercero)
ha obtenido un dominio material sobre la cosa de naturaleza tal que su ejercicio no se ve impe-
dido por mayores obstáculos.
36) De acuerdo con el concepto normativo-social, existe una nueva custodia cuando quien hasta

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entonces era su titular ya no puede actuar sobre la cosa sin eliminar previamente el poder de
disposición del autor (o de un tercero). Pues si el restablecimiento de la custodia por parte de
la víctima presupone una intromisión, necesitada de justificación, en la esfera de dominio del autor,
ello significa que su custodia fue perjudicada.
37) Sin embargo, ambas posiciones coinciden en que para crear una nueva custodia no hace
falta llevarse la cosa fuera de la esfera de dominio ajena. Pues el concepto de sustracción no requiere
que el autor obtenga una custodia definitiva y segura sobre la cosa.
De allí que sea irrelevante el hecho de que el dominio fáctico del autor sobre el botín aún
corra peligro. Lo decisivo sería, antes bien, el hecho de que su relación de dominio material, de
acuerdo con la valoración social, excluye la libre disponibilidad sobre la cosa de quien era hasta
ese momento el titular de la custodia, y lo obliga a recuperarla a través de un procedimiento
socialmente perturbador, que precisa de justificación.
38) Según el concepto fáctico de custodia, para juzgar si el autor ha creado una nueva cus-
todia ha de tomarse en consideración la totalidad de las circunstancias del caso concreto.
a) Así, por ej., en el caso de objetos que por sus características o por su peso sólo difícil-
mente podrían ser transportados, el mero tomar o esconder el objeto, estando todavía el
autor dentro de la esfera de dominio ajena, no sería suficiente para producir un cambio de la
custodia. Antes bien, aquí se precisaría para consumar la sustracción medidas adicionales, co-
mo, por ej., llevarse el automóvil, pasar por encima del muro del depósito los rollos de alfom-
bras, las pesadas herramientas, etc., llevarse una caja fuerte pesada desprendida de su fijación o
un carnero que se tiene asido de la cabeza y de las piernas, pero que se resiste firmemente.
b) En cambio, en el caso de objetos fácilmente transportables, por ej., billetes, monedas,
alhajas, alimentos envasados, etc., entiende que para el cambio de custodia y, por tanto, para la
consumación de la sustracción, basta con tomar y mantener, así como esconder la cosa en la
propia vestimenta, en la cartera, en un maletín, una bolsa u otros recipientes fácilmente trans-
portables.
39) Por su parte, los partidarios del concepto normativo-social aducen que estos criterios
conducen a una casuística poco satisfactoria y sostienen que sólo es posible obtener un pará-
metro más seguro acudiendo a las reglas de atribución social.
De acuerdo con ellas, no se ha creado todavía una nueva custodia si el objeto no ha sido sa-
cado de la esfera de custodia del titular, ni se lo ha introducido en un enclave de custodia reconocido
por la vida social (por ej. mercadería escondida entre la ropa).
Lo decisivo, por tanto, no sería el peso o el tamaño, etc. del objeto, sino si la recuperación
de la cosa, por ej., por parte del dueño del local, representa un acontecimiento socialmente
perturbador que precisa un contexto de justificación.
Así, por ej., quien en un supermercado pone mercadería que quiere hurtar entre su vesti-
menta o en su bolso, adquiere la custodia sobre esas cosas ya en ese momento. En cambio,
quien pone la mercadería en el carro y sólo la cubre con una revista o su chaqueta para ocultar-
la de la vista del cajero, recién adquiere la custodia, mediante sustracción, en el momento en el
que el personal de la caja ha terminado de despacharlo. De acuerdo con las convenciones so-
ciales, cae en la custodia del cliente lo que oculta en su vestimenta o su cartera, en tanto que
queda en la esfera de custodia del encargado del local lo que el cliente –abiertamente o en for-
ma oculta– deja en el carro mientras es atendido en la caja. Lo que el detective del local, que ha
observado todo, extrae de la cartera de una clienta, se lo sustrae; lo que el encargado saca del

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carro lo conserva. Lo primero precisa estar justificado, lo segundo no. Por ello, en el segundo
caso, el hurto se consuma cuando el cliente termina de ser despachado en la caja. Después de
que ello sucede, la valoración social atribuye la mercadería al cliente.
40) Por aplicación de estos principios, ha de concluirse que, en el ejemplo 1, F consumó el
hurto, porque colocó la lata en un “enclave de custodia”, en una “esfera tabú” propia. La cir-
cunstancia de que, por haber sido observada, no tuviera chances de salir sin obstáculos del
supermercado carecería de relevancia. También en los ejemplos 2 y 3 el hurto se ha consuma-
do. En el último, el arrepentimiento posterior del invitado G no surte el efecto de un desisti-
miento porque al guardarse el anillo en el bolsillo la sustracción dejó de ser una tentativa para
pasar a estar consumada.

Diferenciación entre consumación y terminación del hurto

41) Según la literatura alemana, para la consumación del hurto sólo se precisa la sustracción
de la cosa. La terminación material, por el contrario, recién se produce cuando la nueva custo-
dia creada por el autor ha alcanzado cierta consolidación y aseguramiento.
La nueva custodia del ladrón se halla consolidada y asegurada, por ej., cuando éste ha logra-
do llevar la cosa a su vivienda, a la casa de conocidos o a un escondite fuera de su vivienda.
Respecto de objetos pequeños (por ej., dinero, alhajas o monedas de oro), que el autor ha
ocultado en su vestimenta o en su maletín, puede ser suficiente en ciertas circunstancias para la
terminación del hurto ya el abandono de la esfera de custodia ajena.
En tanto el autor se encuentre todavía en el ámbito espacial de dominio de la víctima, el
hurto normalmente aún no estará terminado. Pero el abandono de de este ámbito sólo se re-
quiere para la terminación, no en cambio para la consumación.
42) OBSERVACIÓN: Comparar esta distinción entre consumación (= creación de
nueva custodia) y terminación (= consolidación y aseguramiento de la nueva custodia)
con la posición adoptada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales respecto del
concepto de “apoderamiento” (= sacar la cosa de la esfera de custodia de la víctima e
introducirla en la propia, lo cual supone poder disponer libremente de la cosa [= con-
solidar]).

¿Quién puede ser titular de una custodia?

43) Sólo las personas naturales, de existencia real, pueden formar una voluntad de dominio.
Las personas jurídicas, las autoridades y las instituciones, como tales, no pueden ser titulares de
una custodia. Cuando, por ej., se habla de cosas en la esfera de custodia del negocio, de la em-
presa o del correo, en realidad la custodia se halla en cabeza del titular del negocio, de la em-
presa, del representante legal, de un funcionario, etc. Esta persona, verdadera titular de la cus-
todia, no puede cometer por tanto un hurto, pero sí una defraudación por abuso de confianza
en perjuicio de la institución, etc.

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 Delitos contra la propiedad y delitos de tenencia – Prof. Fernando J. Córdoba

Soler (Dpa, t. IV):

“la acción de apoderarse típica para el hurto debe consistir en la acción de poner ba-
jo su dominio y acción inmediata una cosa que antes de ello se encontraba en poder de
otro” (Dpa, t. IV, ps. 190).
Tener una cosa bajo el propio poder: tener “...la posibilidad inmediata de realizar
materialmente sobre la cosa actos dispositivos...” (Dpa, t. IV, ps. 192 y s.).
“...apoderarse no es solamente substraer, sino... traer la cosa a la esfera del propio
dominio de hecho”... “Hacerle perder al dueño la posibilidad de ejercer su dominio,
constituye por sí mismo substracción...”
“Con todo, la posesión protegida no se funda solamente sobre la aprehensión mate-
rial (CC 2374 y nota) o sobre el carácter físicamente inmediato de la relación entre el
poseedor y la cosa (CC 2445). De ahí la importancia que asume... la idea de esfera de
poder y de vigilancia, porque posesión no importa solamente la idea del contacto per-
sonal, sino que necesariamente envuelve cierta relación que no va más allá de una posi-
bilidad, espiritualmente apoyada sólo ánimo (CC 2445). Y no debe entenderse esa po-
sibilidad en sentido psíquico, porque la posesión subsiste, aunque el dueño no recuerde
dónde puso la cosa, CC 2457, y aunque el poseedor pierda el uso de su razón, CC 2445
y nota” (Dpa, t. IV, p. 195).
“El poseedor de la cosa tiene lo que está en su casa, aun en lugares a los que nunca
va. Posee todos los libros de su biblioteca, aunque nunca toque determinado libro,
porque la posesión no se la dio ni el hecho de haberlo puesto en ese lugar ni el hecho
de que allí continúe. En este caso, la custodia se proyecta sobre el objeto y sobre el es-
pacio que él ocupa, porque todo está comprendido dentro de una esfera global de acti-
vidad, cuyos alcances están señalados por límites muchas veces de puro valor simbóli-
co” (Dpa, t. IV, p. 195).
“A veces, la manifestación del poder y de la custodia no consiste sino en marcas que
sirven para designar la propiedad y la actual posesión o tenencia por determinada per-
sona” (Dpa, t. IV, p. 196).
“...no es perdido, sino ajeno todo lo que, no encontrándose encerrado dentro de una
esfera mayor de vigilancia, tiene la apariencia de estar actualmente ocupado por otra
persona: los arados dejados en el campo, las parvas de pasto, los montones de leña cor-
tada, los ladrillos apilados, las valijas dejadas en el suelo del andén. Todo esto son ma-
nifestaciones de propiedad y lleva signos propios de poder y vigilancia más o menos
mediata, y son objetos idóneos para el delito de hurto...” (Dpa, t. IV, p. 196).
“La teoría de la esfera de custodia permite resolver también... los casos de cosas
mantenidas en situación apartada del propietario, pero no abandonadas ni perdidas: las
valijas momentáneamente dejadas en la estación; los frutos recogidos y amontonados
en el campo; la leña apilada en el bosque. En estas últimas hipótesis, exteriorizándose la
esfera de custodia de manera exclusivamente formal, la consumación del hurto se pro-
duce por el hecho mismo de tomar las cosas destruyendo la forma que constituye el
signo representativo de dominio: pilas de ladrillos pintadas en los bordes (Dpa, t. IV,
ps. 185 y s.).

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