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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA (PUCPR) – DOUTORADO EM DIREITO

PERSPECTIVAS SÓCIO-CONSTITUCIONAIS – PROFª KATYA KOZICKI
PEDRO FAUTH MANHÃES MIRANDA

DWORKIN, Ronald. Capítulo VII. Integridade no direito. In: _______. O império do

direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.271-332.
Para Dworkin, o direito como integridade é "a prática jurídica contemporânea como uma
política em processo de desenvolvimento" (p.271), no que critica o convencionalismo, por tentar
descobrir o direito pelo passado, e o pragmatismo, que o cria segundo objetivos futuros. A
comunidade personificada cria os direitos e deveres, e os juízes mantêm a integridade que
concretiza a melhor interpretação da equidade, da justiça e do devido processo legal, garantindo
à comunidade um futuro honrado. Ele compara o direito à literatura, apoiando-se no “romance
em cadeia”, por meio da interpretação em duas dimensões: da adequação e da justificação. De
início, o juiz verifica interpretações cujo poder explicativo possam garantir fluência textual. Caso
se depare com mais de uma interpretação possível, entrará na dimensão justificativa, que contém
“[...] juízos estéticos mais profundos sobre a importância, o discernimento, o realismo ou a beleza
das diferentes ideias que se poderia esperar que o romance expressasse” (p.278).
Usando O Conto de Natal como exemplo, o juiz avaliaria Scrooge como inerentemente
mau ou bom, e cada opção prosseguiria a história a seu modo. Como escolher uma, sendo que
nenhuma é, até então, refutável? Dworkin admite que a interpretação não se aparta das crenças
do romancista, e não é fruto nem de total liberdade, nem de coerção mecânica, pois ambas as
condições se limitam mutuamente. Assim, tenta interpretar corretamente a história, mas admite:

É possível que nenhuma interpretação sobreviva, mesmo a essa prova mais atenuada.
Esta é a possibilidade cética [...]: você terminará, então, por abandonar o projeto,
rejeitando sua tarefa por considerá-la impossível. Mas não pode saber de antemão que
vai chegar a esse resultado cético. Primeiro, é preciso tentar. (p.285)

Na esfera jurídica, o autor parte do caso McLoughlin v O'Brian, no qual a autora, depois
de ver o filho morto, sofreu danos psicológicos e processou os causadores do acidente. Diante
dele, o juiz fictício Hércules lista hipóteses interpretativas, verificando seu ajuste à integridade:
a (1) é descartada por contradizer o conteúdo dos precedentes; a (2), por não enunciar princípio
de justiça algum; e a (3) é desqualificada quando se admite que seus fundamentos são políticos.
As interpretações (4), (5) e (6) passam as etapas iniciais, no que Hércules amplia a análise
e rejeita a (4), pois seus precedentes apontam indenização só diante de danos físicos previsíveis.
Assim, entra na dimensão da justificação e enfrenta o problema como “questão de moral política
[...] e, se acreditar que a interpretação (6) é muito superior a partir de tal perspectiva, acreditará
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estar aperfeiçoando o direito ao optar por ela, mesmo à custa das considerações mais
processuais” (p.297). A integridade não exige, portanto, obrigação eterna para com os mesmos
objetivos políticos, construindo uma comunidade flexível de princípios.
Dworkin coloca a hipótese de Hércules ainda não solucionar o problema, restando a ele
decidir a questão “a partir do ponto de vista da moral política substantiva” (p.298), ou seja,
sopesando critérios de justiça abstrata e equidade política, mas sem considerar que um deva ser
preferido sobre o outro. Mas há outro critério que determina primazias: o da prioridade local,
pelo qual o juiz deve conceder mais força aos argumentos da área do direito correspondente ao
caso concreto. Todavia, tal noção pode ser descartada, “quando os limites tradicionais entre as
áreas do direito se tornarem mecânicos ou arbitrários, ou porque a moral popular passou por uma
modificação ou porque o conteúdo das divisões não mais reflete a opinião pública” (p.302).
Ao final, Hércules opta pela interpretação (5), relativa ao princípio que permite
indenização por qualquer dano moral causado por motorista negligente, que poderia tê-lo
previsto. Mas admite que, “para chegar a tal conclusão, baseou-se em sua própria opinião de que
esse princípio é melhor – mais equitativo e mais justo” (p.309).
O autor lista 3 objeções à integridade jurídica e as rebate: I) à ideia de que Hércules faz
o jogo político, alega que a opinião de que a interpretação deva ser moralmente neutra já é, em
si, política; II) à contrariedade sobre a única interpretação correta, afirma que o compromisso
com a integridade chega à resposta que melhor se adéqua a todas as exigências, mesmo as mais
subjetivas, sendo, portanto, a única possível; III) à alegação de que o mito Hércules não deveria
servir de modelo, responde que, por ser mais reflexivo que um juiz real, ele “nos mostra a
estrutura oculta de suas sentenças, deixando-as assim abertas ao estudo e à crítica” (p.316).
O texto volta ao cético interior, que diz não haver uma única resposta. Apesar de aceitar
que o direito não tem coerência perfeita, Dworkin identifica possíveis princípios a serem
aplicados, diferenciando competição e contradição de princípios. Se competem, coexistem no
sistema, sendo aplicados a diversos casos; e, na contradição, excluem-se mutuamente naquele
caso. Deste modo, sempre há um princípio que melhor se adéqua a uma interpretação.
Dworkin refuta ainda o quase realismo dos estudos jurídicos críticos, pois o filósofo
aceita o componente político da jurisdição, mas tenta “chegar a um conjunto de princípios que
possa oferecer à integridade um sistema para transformar os diferentes laços da corrente do
direito numa visão de governo dotada de uma só voz, mesmo que muito diferente das vozes dos
líderes do passado” (p.325).

MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto Macedo. Do Xadrez à Cortesia: Dworkin e a Teoria

do Direito Contemporâneo. Saraiva: SP, 2013, p. 157-240.
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O texto começa por lembrar três críticas de Dworkin a Hart: a primeira se refere à “tese
do pedigree”, pois a validade da norma jurídica se reportaria, para Hart, a uma questão de fato,
independente de seu conteúdo ou mérito; a segunda remonta à tese de convencionalidade, em
que o critério de validade se pauta numa regra de reconhecimento convencionalmente aceita; a
última crítica se volta ao positivismo metodológico e sua tese de caráter descritivo da teoria do
direito, cuja função seria descrever o direito sem qualquer consideração valorativa ou moral.
Dworkin define ainda o positivismo de Hart a partir de outras teses: da obrigação (somos
obrigados a fazer algo diante de regra que assim o disponha); e da discricionariedade (havendo
vagueza da regra, os juízes, discricionariamente, devem criar nova regra jurídica). O sistema
positivista de regras levaria à desconsideração dos princípios, os quais têm aplicação diversa das
regras em sentido estrito, pois têm um sentido amplo e são o “point moral do direito”.
Para os positivistas exclusivistas, Dworkin falha ao dotar os princípios, mesmo os sem
autoridade, de vinculação. Afirma Joseph Raz: “uma coisa é um princípio ser vinculativo
(binding) para um juiz e outra coisa diversa é ele ser vinculativo em virtude de ser parte do
direito” (p.168). Macedo, porém, entende que Raz não respeita a gramática dos princípios, pois
os juízes produzem não uma resposta plausível nas sentenças, mas uma resposta correta que
considera todas as dimensões do problema. Os positivistas inclusivistas rejeitam, em especial, o
argumento da tese do pedigree. Segundo Postema, princípios não vinculativos podem ter seu
lugar “[...] se neste sistema é a prática dos juízes aceitarem tais princípios porque eles são
razoáveis ou verdadeiros como uma questão de moralidade, ou se é a sua prática pelo menos às
vezes resolver as disputas sobre o direito existente através do apelo a argumento moral” (p.170)
Em contra-ataque, Dworkin dizia que o positivismo falha ao tentar conceituar o direito
de modo consensual, gerando um aguilhão semântico que menospreza desacordos relativos aos
conceitos criteriais de direito. Hart responde que “desacordos jurídicos dizem respeito aos
conteúdos do direito e não ao que constitui o direito (o conteúdo do direito)” (p.186). Este debate
levou Dworkin a substituir os casos Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomfield Motors, do
livro “Levando os direitos a sério”, pelo caso TVA v. Hill, em “O modelo de regras II”. Enquanto
aqueles casos relatam desacordos empíricos, este comprova o desacordo teórico, fruto de
controvérsias sobre a regra de reconhecimento hartiana. “O consenso pressuposto pelo
positivismo reporta-se à aplicação da regra, e não a convicções ou pressuposições teóricas
sobre a sua própria identidade como regra de direito” (p.196).
Rejeitando o direito como um sistema de regras, Dworkin refuta a analogia aceita por
Kelsen, Hart, Weber e Ross, do direito como jogo de xadrez. Sua analogia envolve uma prática
social interpretativa: a da cortesia, que mantém certa adequação com um conjunto de práticas
socialmente compartilhadas. Sua teia de articulações é complexa, com práticas de autoridade,
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legitimação e argumentação, o que acaba por criticar o descritivismo arquimedianista. A

“gramática lógica do jogo jurídico, além de envolver uma prática social normativa, implica
também que esta seja interpretativa, e não meramente convencional” (p.213).
Baseando-se em Gadamer, Dworkin considera a atitude interpretativa como a “imposição
de um propósito a uma prática ou a um objeto” (p.215), atribuindo intencionalidade à prática, e
que esta própria intenção sensibiliza o ato interpretativo. Noutras palavras, a “interpretação
retorna à (folds back) prática, alterando o seu formato, e o novo formato encoraja reinterpretações
subsequentes, de modo que a prática se modifica dramaticamente” (p.220).
Opondo-se ao pensamento arquimediano, Dworkin indica que a interpretação não pode
ser avaliada por um ceticismo externo, não havendo espaço para contestações “de fora”. Assim,
ele indica três etapas da interpretação construtiva: 1) pré-interpretativa: regras e padrões que
fornecem o conteúdo experimental da prática são identificadas; 2) interpretativa: dimensão
argumentativa que busca justificativa geral para os principais elementos da prática identificada
na etapa prévia; 3) pós-interpretativa: o intérprete ajusta o seu senso do que a prática realmente
exige, para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. Porém, Dworkin
reconhece que mesmo a evidência de tais etapas não impediria o surgimento de controvérsias, o
que o faz questionar qual o grau de compartilhamento necessário para viabilizar a intepretação.
“Reconhecendo os constrangimentos da história, ao mesmo tempo que luta contra eles”
(p.232), a interpretação deve se adequar, consensualmente, à forma de vida da comunidade na
qual se desenvolve, e tal processo é contínuo, mas nunca provindo de critérios externos.

DWORKIN, Ronald. Chapter five: Originalism and Fidelity. In: _______. Justice in Robes.
Cambridge&London: Harvard University Press, 2006, p. 117-139.
Dworkin diferencia a fidelidade para com o texto constitucional da voltada para a prática
constitucional passada, alegando que a correta interpretação, integrativa, considera ambas.

Advogados e juízes diante de um problema constitucional contemporâneo devem tentar

construir uma interpretação coerente, principiológica, e persuasiva do texto de cláusulas
particulares, da estrutura da Constituição como um todo, e de nossa história sob a
Constituição – uma interpretação que unifique ambas as fontes distintas, tanto quanto
possível, e direcione futuras adjudicações. (p.1181).

Dworkin analisa tal possibilidade enquanto critica o juiz Antonin Scalia e o advogado
Laurence Tribe, iniciando pelo “originalismo” daquele. Duas são as formas do originalismo: o
semântico, que extrai sentido da Constituição pelo que seus criadores positivaram; e o
teleológico, que, para interpretá-la, analisa pretensões dos constitucionalistas. Segundo o autor,

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Todos as citações diretas presentes no texto são tradução do discente.
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Scalia se associa à primeira forma, mas sua prática reflete a segunda, o que Scalia confirma, ao
argumentar que a pena de morte não violaria a objeção a tratamentos cruéis da oitava emenda,
porque comum em 1791. Assim, Dworkin adverte para o problema de interpretar a Constituição
partir de intenções políticas de outrora, em especial pela abstração de seus termos.
Dworkin também critica o advogado Tribe, que discorda tanto dele como de Scalia, pois
ambos teriam afirmado ser possível “‘descobrir’ ... fatos empíricos sobre o que um limitado
grupo de atores, em alguns momentos do nosso passado, tenha querido dizer” (p.126). Tribe diz
que Dworkin entende serem suas conclusões constitucionais rigorosamente demonstráveis.
Dworkin afirma nunca ter emitidos tais opiniões, pois é impossível realizar conexão direta com
os mortos ou interpretar matematicamente o direito. Tribe segue afirmando “que o texto
constitucional tem primazia [...], que nada irreconciliável com o texto pode ser considerado parte
da Constituição; e que algumas partes da Constituição não podem plausivelmente estarem
abertas a interpretações significantemente diversas” (p.127). Porém, para Dworkin, como a
interpretação é ato normativo, ao invés de empírico, ele considera as normas constitucionais
como princípios abstratos, ainda que não deixe de lado a importância textual, sempre apoiada na
semântica. Diante do exposto, afirma que “Sacalia quer ser visto abrigando a fidelidade, mas
termina por rejeitá-la. Tribe quer rejeitar a fidelidade, mas acaba por abraçá-la” (p. 131).
Dworkin elenca 3 possíveis virtudes para superar a fidelidade ao texto constitucional. A
primeira é a justiça, mas ele próprio a descarta como solução, pois, “já que a Constituição contém
princípios abstratos morais, a fidelidade dá aos juízes uma margem grande demais para que eles
rejeitem leis que pareçam injustas” (p.132-133). A segunda é a democracia, mas o autor ressalta
que ela não deve ser compreendida apenas como sinônimo de maioria, pois, além deste critério,
há de haver um caráter substantivo de participação – com iguais oportunidades políticas,
consideração de todos os interesses, e respeito às liberdades individuais –, sob pena de o poder
dos juízes ser antidemocrático. E a terceira virtude é o pragmatismo legal, que sustenta que as
decisões constitucionais devem ser breves, criteriosas e experimentais, fundamentando o direito
caso a caso, ao contrário do que requer a fidelidade, que “ordena os juízes construírem, em larga
escala, interpretações de grandes princípios morais” (p.135).
Pretendendo ampliar a interpretação constitucional para além do positivado, Dworkin
requer a leitura da Constituição como uma carta de princípios, os quais os juízes devem nomear
e definir a aplicabilidade. Assim, haveria a triangulação de três elementos: democracia em
participação, requisitos moralmente constitucionais para que ela possa ser efetivada, e a
concretização, pelos juízes, de uma igual cidadania.