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LA PREVENTION ET LA GESTION DES RISQUES

INTRODUCTION

Une multitude d’événement peut perturber le déroulement d’une transaction internationale, la


prévision, et la gestion des risques revêtent une importance primordiale pour les parties du contrat.

Un contrat bien négocié, et bien rédigé constitue la meilleure manière pour prémunir le contrat contre
tout éventuel risque, même il sert comme instrument efficace au bon règlement des litiges et à la
bonne gestion des contentieux susceptibles de naitre.

Ces risques sont multiples, on peut se contenter de citer les plus courants, et les plus fréquents dans
le monde des affaires, à savoir les risques juridiques, les risque économiques et les risques financiers,
qui peuvent se présenter sous forme des risques pays (guerre, révolution, catastrophe), risque de
change, risque de taux d’intérêt, et aussi les risques politiques, qui résulte des événement, des
décisions, des actions d’ordre politiques ou administratif, national ou international, et qui peuvent
entraver l’exécution de contrat.

Les choses prennent une très grande dimension lorsqu’il s’agit d’un contrat d’affaire international, car
ce type de contrat se caractérise par son exécution successive qui dure dans le temps, et qui nécessite
un traitement spécial, qui doit prendre en considération les éventuels changements sur le plan
juridique, économique, et politique que peut connaitre le pays.

Alors, comment les parties arrivent à prémunir leur contrat contre ces risques ?, et si un éventuel litige
naitrait comment elles peuvent les gérer ?

Pour répondre à ces questions, on va aborder comme chapitre 1 l’identification et la prévention des
risques. Et comme chapitre 2 la gestion des risques en phase de contentieux.

Chapitre 1 : l’identification et la prévention des risques.

Section 1 : Les entités investie dans l’identification et la prévention des risques

Jusqu'à la fin des années 1950, la souscription d'une police d'assurance constituait le moyen privilégié
par lequel les entreprises choisissaient de se prémunir contre les risques de pertes occasionnées par
l'exercice de leurs activités. Devant le gonflement de ce poste budgétaire et afin de réduire leurs frais
d'exploitation, les entreprises ont dû élaborer de nouvelles approches. C'est alors qu'apparut, dans un
premier temps aux États-Unis, la méthode de la « gestion des risques » (risk management), qui consiste
à analyser au préalable et de façon globale, l'ensemble des risques qui pourront éventuellement
affecter l'activité de l'entreprise

Une autre technique qui juxtapose avec celle du risk management et qui n’est rien d’autre que le
management par métier, et nous entendons par cela les personnes qui peuvent être appelées à gérer
le risque juridique entant que personne physique et non en tant que fonction, on donne à titre
d’exemple :

 L’avocat : profession libérale dont l’intervention n’aura lieu que de manière ponctuelle.
Il convient de signaler que les entreprises marocaines font principalement appel à
l’avocat pour le contentieux judiciaire, c'est-à-dire une fois que le risque juridique est
déjà concrétisé.

 Le juriste d’assurance : le traitement du risque juridique peut se faire soit en l’évitant,


l’éliminant ou le réduisant ; soit en le transférant. C’est lors de cette dernière mission

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qu’intervient le juriste d’assurance. C’est celui qui va participer au règlement du litige
consécutif à la survenance du risque juridique, ce sont également des juristes de haut
niveau.

 Le notaire : c’est le garant des transactions immobilières. Il doit chercher


l’équilibre contractuel et la sauvegarde des intérêts des parties signataires. Son
rôle est la préventif notamment du volet contentieux. Le notaire gère le risque
juridique au regard de la loi et suivant les dispositions des articles 21 et 22 du
DAHIR DU 04/05/1925.
Section2 : L’insertion des clauses pertinentes à la prévention des risques.

Sur la base de la théorie de la volonté les parties peuvent aménager leur contrat de la façon qu’elles
veulent c a d y insérer les clauses qu’elles voient nécessaire pour le sécuriser et le prémunir contre
tous risques. Pour se faire les cocontractants ont droit durant la phase de négociation de convenir à
rédiger les clauses suivantes :

 Clause d’exclusivité : Cette clause insérée dans un avant contrat de négociation a pour
objet d’interdire toute négociation parallèle avec un tiers.

 Clause de confidentialité : elle interdit aux clients de divulgué certaines informations hors
de l’entreprise.

Aussi pour garantir la bonne exécution de contrat, ces parties ont le pouvoir d’insérer certaines autres
on fait allusion aux :

 Clause de réadaptation (hardship) : elle oblige le partenaire à rediscuter le prix si des


augmentations importante se produisent.

 Clause pénale : il est nécessaire de négocier des pénalités, afin d’assurer l’exécution de
contrat

 Clause de réserve de propriété : c’est une clause contractuelle qui assure au vendeur le
paiement du prix de la marchandise.

 Les clauses d’indexation : visent à prévoir contractuellement les modalités de partage du


risque de change de transaction entre l’acheteur et le vendeur.

Et en fin les Clauses liées à la Prévention des Différents on cite ici :

 Clause Paramount : il est absolument souhaitable pour les parties dans un contrat de
choisir la loi applicable qui régit leur relation contractuelle.

 Clause attributive de juridiction : en temps normal il existe deux types de juridictions


compétentes en cas de litige : les juridictions étatiques et les cours arbitrales.

Chapitre 1 : La gestion des risques en phase de contentieux

1ière section : la désignation de la loi.

L’article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980, précise que le contrat est régi par la loi choisie
librement par les parties, autrement au moment du conflit, le juge ne pourra pas contester ce choix
sauf dans trois cas si cette loi porte atteinte à l’ordre public selon l’article 17 de la même convention,

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ou s’elle constitue une fraude à la loi, ou si cette loi est une loi de police selon l’article 7 selon la même
convention. Par conséquence n’importe quelle loi peut être choisie, indépendamment du domicile et
de la nationalité des parties. Une loi neutre peut donc être retenue afin de ne pas conférer de
préférence à un contractant. Les parties peuvent convenir à tout moment de faire régir le contrat par
une loi autre que celle qui le régissait antérieurement. Dans tous les cas Il vaut mieux alors désigner la
loi applicable en cas de litige dans le texte du contrat à travers une clause écrite.

À défaut du choix des parties en vertu de l’article 4 de la convention de Rome le contrat est régi par
la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits, Ce sera le juge saisi de l’affaire qui
désignera une loi applicable en fonction des règles internationales et du droit de son pays. Il convient
de préciser qu'il s'agit là d'une règle de conflit. Enfin, certaines conventions internationales prévoient
sous réserve de ratification des règles immédiatement applicables aux contrats qu'elles encadrent, à
l'instar de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 relative à la vente internationale de marchandises.
La Convention de La Haye du 15 juin 1955 s’applique aux ventes internationales d’objets mobiliers
corporels

2ième section : choix de la juridiction compétente.

En matière de la détermination de la juridiction compétente, Le choix du juge du contrat international


appelle des observations très similaires à celles qui peuvent être formulées à propos du choix de la loi
applicable.

Lorsqu’on opte pour une instance nationale, il est recommandé d’indiquer précisément dans le contrat
quel est le tribunal compétent. Une clause qui donne compétence à une juridiction Etatique est
normalement dénommée « clause attributive de compétence » l’article 12 de la loi 53-95 instituant
des juridictions de commerce qui permet aux parties de convenir par écrit de désigner le tribunal de
commerce compétent. Pour éviter toute mauvaise interprétation de la loi du contrat par le tribunal, Il
est donc de bonne pratique de faire coïncider la loi applicable au contrat et le lieu de règlement des
litiges. En outre de cette clause on peut incérer aussi d’autre clauses on fait allusion à la clause
compromissoire et au compromis.

Par ailleurs, la loi nationale de tous les pays prévoit une compétence exclusive des juridictions
nationales dans certain nombre de domaine. Ces restrictions d’un ordre public sont d’ailleurs souvent
liées à une application exclusive de la loi nationale.

La convention de Bruxelles de 1968, dans sa section 5 relative à la compétence exclusive, prévoit dans
son article 16 la compétence exclusive dans certaines matières, par exemple alinéa 1 en matière de
l’immobilier.

Chapitre 2 : le règlement par le biais des MARC

Aujourd’hui, ce n’est pas un choix, mais c’est une nécessité pour le pays d’adopter une tendance, qui
consiste à favoriser un cadre juridique adéquat, et une justice à la portée des acteurs économiques,
c’est la raison pour laquelle au Maroc et partout dans le monde, on a instauré une nouvelle
organisation judicaire privée à travers ce qu’on appelle les MARC est qui sont au nombre de 4 : la
médiation – la conciliation- l’arbitrage – et l’expertise.

Section1 : les modes alternatifs amiables de règlement des différends : conciliation et médiation

Les clauses de conciliation et de médiation sont censées présenter l'avantage de désencombrer les
tribunaux Etatiques, permettent plus de souplesse, de rapidité, voire peu de médiatisation.

Favorisant une justice humainement consentie issue de la bonne foi et de la volonté des parties.

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Les conciliations sont considérées comme le mode le plus informel. Elle consiste pour les parties à un
litige à se réunir devant un tiers (le conciliateur) qu’elles ont choisi (conciliation conventionnelle) ou
qui est pré-désigné (conciliation judiciaire) afin de tenter de résoudre le contentieux.

Les médiations contrairement aux conciliations sont plus formelles, le tiers joue un rôle actif dans son
intervention. Il va amener les protagonistes à exposer leurs revendications respectives et discuter de
leurs différends. Certaines médiations sont consacrées par des textes législatifs ou conventionnels et
organisent les modalités de désignation des médiateurs ainsi que les modalités du déroulement de la
médiation.

Section2 : l’arbitrage

Les MARC aujourd’hui constituent les méthodes les plus attractives, et plus intéressantes, pour le
commerce et notamment l’arbitrage.

L’arbitrage est une justice privée, c’est une convention entre deux parties, par laquelle, des parties
en litige décident de ne pas soumettre leurs litiges à des tribunaux Etatiques, notamment les
tribunaux de commerce, et de les soumettre à des arbitres qui ne sont pas forcément des juges.

Il existe deux types d’arbitrage : L’arbitrage ad ’hoc, et L’arbitrage institutionnel.

En général rare sont les litiges qui sont tranchés par le recours à la juridiction Etatique, suite aux
avantage que présentent les MARC, notamment l’arbitrage (rapidité, confidentialité, l’amiable
compositeur)

L’arbitrage est une technique que les cocontractants l’insère dans le contrat à travers deux méthodes
à savoir la clause compromissoire, et le compromis

1- la clause compromissoire.

La clause compromissoire est une clause de style par laquelle, les parties à l’échelle internationale,
décide au départ de se référer à l’arbitrage (justice privée) en cas d’un éventuel litige.

Cette clause a bénéficié d’une règlementation très importante, et même une jurisprudence très
importante, c’est la clause qui a pu imposer son autonomie en matière des clauses internationale,
d’ailleurs on parle de l’autonomie de la clause compromissoire c à d si la clause est nulle le contrat
demeure valable, et si le contrat est nul la clause demeure valable

2- Le compromis d’arbitrage

Est un contrat par lequel les parties, après la naissance du litige, décident d'aller résoudre ce litige
devant une Cour arbitrale. C'est aussi le document qui atteste un accord conclu entre les parties au
litige de soumettre le différend à l'appréciation d'un tribunal arbitral et ce, après que le différend soit
déjà né.

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