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Faculté de droit Cours de Master

Université de Fribourg Cours intensif semestriel (2013-2014)


Dr. Avv. Tuto Rossi Contrats et sûretés
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LES GARANTIES BANCAIRES A PREMIERE DEMANDE


Pratique nationale et internationale

Cours de Me Dr. Tuto Rossi

SOMMAIRE

1 LE ROLE DE LA GARANTIE BANCAIRE A PREMIERE DEMANDE ..................................................... 2


1.1 L’ORGANISATION JURIDIQUE DES SURETES (RAPPEL) ............................................................................................ 2
1.2 LES CATEGORIES DE GARANTIE BANCAIRE A PREMIERE DEMANDE (SCHEMA SIMPLIFIE) ....................................... 3
1.3 LES GARANTIES DIRECTES ET LES GARANTIES INDIRECTES (SCHEMA) ................................................................... 3
1.3.1 La garantie bancaire à première demande directe ..................................................................................... 4
1.3.2 La garantie bancaire à première demande indirecte .................................................................................. 5
2 UNE GARANTIE SPECIFIQUE POUR UN RISQUE COMMERCIAL SPECIFIQUE .............................. 5
2.1 DU RISQUE DU DUCROIRE AU RISQUE INDUSTRIEL ................................................................................................. 6
2.2 UTILITE DES SURETES DANS LA VIE ECONOMIQUE. ................................................................................................ 6
2.2.1 En général ................................................................................................................................................... 6
2.2.2 Les garanties bancaires classiques (selon leur fonction) ........................................................................... 6
2.2.2.1 Garanties de soumission (bid bond) ...................................................................................................................7
2.2.2.2 Garanties de bonne exécution (performance bond) ..........................................................................................7
2.2.2.3 Garanties de restitution d’acompte (advance payement bond) .........................................................................7
2.2.2.4 Garanties d’entretien (maintenance bond) ........................................................................................................7
3 GARANTIE OU CAUTIONNEMENT; FORMULES «BIBLIQUES» ET REALITE JURIDIQUE ............ 8
3.1 L’«ACCESSORIETE» ET L’AUTONOMIE DES SURETES PERSONNELLES ..................................................................... 8
3.2 UNE JURISPRUDENCE QUI TOURNE EN ROND .......................................................................................................... 9
3.3 LE CARACTERE ACCESSOIRE DE LA CAUTION DANS LES CODES ........................................................................... 11
3.4 LE CARACTERE INDEPENDANT DE L’OBLIGATION DE LA CAUTION EN DROIT SUISSE. ........................................... 12
2

3.5 ART. 111 CO (TOUT SEUL, C'EST-A-DIRE COMME CONTRAT) OU ART. 110 A 113 CO « DE L’EFFET DES
OBLIGATIONS A L’EGARD DES TIERS » ? ........................................................................................................................ 13
3.5.1 La garantie bancaire est-elle un contrat innommé (utilité la distinction) ? ............................................. 14
3.5.2 L’art. 492 al. 4 CO, pierre d’achoppement .............................................................................................. 15
4 LE FONCTIONNEMENT DE LA GARANTIE BANCAIRE A PREMIERE DEMANDE .........................15
4.1 LA GARANTIE BANCAIRE DANS LE CODE CIVIL FRANÇAIS ................................................................................... 15
4.2 LES RAPPORTS JURIDIQUES CONSTITUTIFS DE LA GARANTIE BANCAIRE............................................................... 16
4.3 LES CLAUSES CARACTÉRISTIQUES DE LA GARANTIE BANCAIRE À PREMIÈRE DEMANDE....................................... 16
5 CAS PRATIQUE I ; L’AFFAIRE PARAGUAY ............................................................................................17
6 CAS PRATIQUE II ; LA GARANTIE BANCAIRE DANS LES RÈGLES DE L’UNION CYCLISTE
INTERNATIONALE (UCI) .....................................................................................................................................21
7 CAS PRATIQUE III ; LA LUTTE DE LA BANQUE CONTRE SON CLIENT: MESURES JUDICIAIRES
POUR BLOQUER LA GARANTIE BANCAIRE (CAS PRATIQUE) ...................................................................28
8 QUELQUES PROBLEMES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE..........................................................29
9 QUESTIONS D’EXAMEN .............................................................................................................................31

1 Le rôle de la garantie bancaire à première demande

1. Les garanties sont le fondement de tout affaire. Il n’y a presque plus de transaction
commerciale qui se déroule sans garanties.

2. Il ne faut pas oublier toutefois que la première « garantie » consiste dans le patrimoine
personnel de celui qui s’engage.

Le Code civil français l’affirme explicitement, à l’art. 2284 selon lequel


«Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de
remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers
et immobiliers, présents et à venir».

1.1 L’organisation juridique des sûretés (rappel)

3. L’on distingue entre

• Sûretés réelles, qui consistent à affecter un bien à la destinée


d’une créance

Et
3

• Sûretés personnelles, qui consistent à adjoindre un second


débiteur au premier; c'est-à-dire engager un autre patrimoine que
celui du débiteur garanti.

1.2 Les catégories de garantie bancaire à première demande (schéma simplifié)

4. Il y a plusieurs catégories de garantie bancaire à première demande, parmi lesquelles les plus
importantes sont

• Garanties directes et garanties indirectes

• Garanties en blanc et garanties couvertes

• Garanties à première demande (simple) et garanties à première


demande justifiée

• Garanties déliées (ou garanties au sens strict) et garanties


bancaires basées sur un contrat de base, c’est à dire
« bürgschaftsähnliche Garantien »

1.3 Les garanties directes et les garanties indirectes (schéma)

5. Les deux formes principales de garantie bancaire à première demande sont les garanties
directes et indirectes. Les garanties indirectes montrent qu’il s’agit très souvent d’un
montage de plusieurs éléments contractuels, qui peuvent difficilement être analysés de façon
séparée.
4

1.3.1 La garantie bancaire à première demande directe

PAYS X, Y ou Z

Banque garante

PRIX
Exportateur = Importateur =
Donneur de l'ordre Bénéficiare de la
d'émettre la garantie garantie
PAYS X PAYS Y

Garantie bancaire à première demande directe


5

1.3.2 La garantie bancaire à première demande indirecte

Banque contre- contre-garantie Banque garante


garante

Exportateur = Importateur =
Donneur de PRIX Bénéficiaire de la
rrrr
l'ordre garantie

PAYS X PAYS Y

Garantie bancaire à première demande indirecte

2 Une garantie spécifique pour un risque commercial spécifique

6. L’évolution des sûretés suit l’évolution du commerce. Moins que les débiteurs peuvent être
personnellement recherchés, plus que les sûretés deviennent sévères à l’encontre du garant.

Plus que les commerçants sont géographiquement lointains, plus que les suretés deviennent
complexes.

Cette complexité ne nous « libère » pas de la nécessité de connaître les fondements du droit
des obligation, puisque les garanties « modernes » ne sont qu’un montage complexe de
contrats nommés et innommés.

7. Produit de l’évolution des rapports de force du commerce international, la garantie bancaire


à première c’est d’abord modelée sur les exigences des exportateur et des importateurs.
6

2.1 Du risque du ducroire au risque industriel

8. La garantie bancaire à première demande est la conséquence de la sophistication juridique


du commerce international à la fin des années cinquante, époque où l’on passe des contrats à
exécution instantanée aux opérations de durée plus proches des contrats d'entreprise que des
contrats de vente.

La couverture des nouveaux contrats exige la mise en place de nouvelles formes de sûretés.
II s'agit de fournir aux importateurs des garanties de restitution de leurs avances pour le cas
où l'exportateur ne parviendrait pas à exécuter correctement ses obligations.

9. D’autre part les exportateurs étaient déjà garantis par le mécanisme du crédit documentaire.

2.2 Utilité des sûretés dans la vie économique.

2.2.1 En général

10. Il n’y a pas d’affaire sans garantie; de l’achat d’une voiture en leasing, à l’octroi d’un petit
crédit, à l’achat d’une maison, à l’ouverture d’une petite entreprise (sous forme de SA ou à
titre individuel) à l’opération de grande exportation, la garantie des crédits (y compris des
prestations non monétaires) est toujours présente.

2.2.2 Les garanties bancaires classiques (selon leur fonction)

11. Reposant sur le principe de l’autonomie de la volonté (liberté contractuelle; cf. art. 19 CO),
le contrat de garantie bancaire, peut assumer les formes, les plus diverses.

12. Aux origines cependant, ce contrat apparaissait dans des formes qui suivaient l’évolution de
l’opération de grande exportation (bid bond 3.2.2.1; performance bond 3.2.2.2; advance
payement bond 3.2.2.3; maintenance bond 3.2.2.4)
7

2.2.2.1 Garanties de soumission (bid bond)

13. Lors de la procédure d'adjudication des travaux, les soumissionnaires doivent fournir une
garantie de soumission (bid bond ou tender guarantee - Bietungsgarantie - garanzia di
sottoscrizione -). Celle-ci permet à l'auteur d'un appel d'offres de recevoir une somme
déterminée dans l'hypothèse où l'adjudicataire manquerait aux obligations découlant de sa
soumission, en ne signant pas le contrat qui lui est proposé ou en ne fournissant pas les
garanties prévues dans ce contrat. Le versement de la garantie couvre les frais d'une nouvelle
mise en soumission que le retrait de l'adjudicataire rendrait nécessaire.

2.2.2.2 Garanties de bonne exécution (performance bond)

14. A la conclusion du contrat d'exportation, l'entrepreneur ou le vendeur doit fournir une


garantie de bonne exécution ou de bonne fin (performance bond - Liefer - and
Leistungsgarantie - garanzia di buona esecuzione). Cette garantie permet au maître d'œuvre
ou à l'acheteur d'être dédommagés au cas où leur partenaire n'exécuterait pas entièrement le
contrat, que les motifs de cette inexécution soient de nature commerciale ou relèvent de la
force majeure.

2.2.2.3 Garanties de restitution d’acompte (advance payement bond)

15. Au commencement de l'exécution du contrat, l’entrepreneur ou le vendeur délivre à son


partenaire une garantie de restitution d'acompte (advance payment bond ou repayment bonds
- Anzahlungsgarantie - garanzia delle anticipazioni ricevute-). Elle est destinée à permettre
aux maitres d'œuvre ou aux acheteurs de récupérer leurs acomptes en cas d'exécution
irrégulière du contrat.

2.2.2.4 Garanties d’entretien (maintenance bond)

16. Les garanties d'entretien (maintenance bond - garanzia di manutenzione) sont demandées
dans le cadre de contrats d'entreprise. Elles couvrent le bon accomplissement de l'obligation
d'entretien pendant une période déterminée postérieure à la livraison.
8

3 Garantie ou cautionnement; formules «bibliques» et réalité


juridique

17. Doctrine et jurisprudence internationales ont longtemps cherché de ranger le cautionnement


e la garantie bancaire à première demande dans des catégories juridiques préétablies.
L’autonomie de la volonté a finalement eu raison de ces dispurtes.

3.1 L’«accessoriété» et l’autonomie des sûretés personnelles

18. Selon la doctrine traditionnelle, le principe de l'accessoriété sépare les sûretés personnelles
en deux catégories antinomiques : les sûretés accessoires et les sûretés indépendantes. Le
cautionnement appartient à la première catégorie, la garantie bancaire relève de la seconde1.

Beat Kleiner affirme que


« Ist Akzessorietät gegeben, liegt eine Bürgschaft
vor. Fehlt Akzessorietät, liegt eine Garantie vor »
(Beat Kleiner, Bankgarantie, 3éd, 1979, p. 40s).

En Autriche l’Oberster Gerichtshof a juge que


« Dans leur structure juridique, les figures
contractuelles de la garantie bancaire et du
cautionnement divergent à tel point qu'on ne peut se
trouver en présence que d'un contrat de garantie ou
d'un contrat de cautionnement. La différence
essentielle est la suivante: l'obligation de la caution
est l'exécution de la dette d'autrui, même lorsque le
cautionnement est solidaire; en revanche, dans un
contrat de garantie, le promettant ne souscrit pas
une obligation accessoire mais s'engage de façon
autonome» (Autriche, OGH 15 octobre 1964,
Juristische Blätter – Autriche- , 1965 p. 262).

19. En réalité, en vertu du principe de l’autonomie de la volonté (ou liberté contractuelle ; cf.
art. 19 CO), les parties peuvent convenir toute sorte de sûretés personnelles
indépendamment des catégories juridiques préétablies (cf. cependant les dispositions de
droit impératif ; art. 19 cpv. 2 CO et art. 492 cpv. 4 CO ; cf. INFRA ).

1
Lecture conseillée: François Dessemontet, Sûretés, garanties et abstraction 1995,
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/S%C3%BBret%C3%A9-garantie-
abstraction.pdf.
9

3.2 Une jurisprudence qui tourne en rond

20. La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la distinction entre garantie et


cautionnement est désormais abondante.

Basée sur le critère de l’accessoriété, elle n’est pas stable et place les commerçants et autres
acteurs économiques dans l’insécurité2.

21. Voilà comme exemple un arrêt récent (ATF 4A_279/2009)

« Strittig ist, ob es sich bei den beiden "persönlichen Garantien"


vom 5. Juli 2002 bzw. vom 24. September 2002 um Bürgschaften
im Sinne von Art. 492 OR oder um Garantieverträge im Sinne von
Art. 111 OR handelt.
3.1 Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem
Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten,
des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die
Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der
sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser
beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise
von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines
Vertrags (BGE 129 III 702 E. 2.1; 125 III 305 E. 2b S. 307; 113 II
434 E. 2a; 111 II 276 E. 2b S. 279).
Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag
weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen
Garantie steht der Garant für einen von jedwelchem konkreten
Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein. Daneben umfasst der
Begriff der Garantie auch diejenigen Verpflichtungen, die sich -
wie diejenige im vorliegenden Fall - in irgendeiner Weise auf ein
Schuldverhältnis beziehen, das dem Begünstigten einen Anspruch
auf Leistung eines Dritten gibt (sogenannte bürgschaftsähnliche

2
Aussi : http://www.rwi.uzh.ch/elt-lst-huguenin/orbt/buergschaft/de/html/abgrenzung_learningObject2.html.
Cf. Rossi Tuto, Garantie ou cautionnement ? SJ 1986, p. 405ss , où l’on peut constater que la
jurisprudence n’a pas beaucoup évolué dans les derniers trente années ; elle n’arrive pas à établir
une règle certaine pour interpréter les sûretés personnelles, puisque elle se base sur le critère de
l’ « accessoriété ». Or, l’« accessoriété » n’est pas un critère de distinction entre diverses espèces
de contrat, mais exprime un degré de dépendance d’une obligation par rapport à un autre. Même
l’obligation de la caution n’est pas totalement dépendante de celle du contrat de base, tandis que
dans les garanties déliées l’ « accessoriété s’efface complétement. Entre ces deux contrats, les
parties peuvent conférer au garant une partie seulement des moyens de défense appartenant au
débiteur principal. Aussi n’y a-t-il pas de solution de continuité entre le champ de la garantie
indépendante et celui du cautionnement.
10

Garantie oder Garantie im engeren Sinn). Mit ihnen soll diese


Leistung gesichert werden, gleichgültig, ob sie tatsächlich
geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit auch für den Fall, dass
die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar
ist. Der Promittent verspricht dem Promissar mit ihnen
Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht
erwartungsgemäss verhält (BGE 125 III 305 E. 2b S. 307; 113 II
434 E. 2a; vgl. dazu auch BGE 131 III 511 E. 4.2 S. 524 f. und
Urteil 4A_530/2008 vom 29. Januar 2009 E. 5.1).
Als Abgrenzungskriterium zwischen der bürgschaftsähnlichen
Garantie und der Bürgschaft steht die Akzessorietät im
Vordergrund. Diese bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der
Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der
Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt (BGE
125 III 305 E. 2b S. 308; 113 II 434 E. 2b; 111 II 276 E. 2b S.
279).
3.2 Ob eine Bürgschaft oder ein selbständiges
Garantieversprechen vorliegt, ist durch Auslegung des
Sicherungsvertrags zu ermitteln (BGE 125 III 305 E. 2b S. 308).
Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall mit der Erstinstanz keinen
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festgestellt, wie er für
die Auslegung der streitbetroffenen Verträge in erster Linie
massgebend wäre (Art. 18 OR). Der Beschwerdeführer macht nicht
geltend, ein solcher sei von der Vorinstanz zu Unrecht nicht
berücksichtigt worden (vgl. BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 f.).
Die Auslegung der beiden Verträge hat somit nach dem
Vertrauensprinzip zu erfolgen. Danach sind zur Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien
so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang
sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1. S. 611;
130 III 66 E. 3.2).
3.3 Für die Beurteilung, ob eine Verpflichtung selbständiger oder
akzessorischer Natur vorliegt, sind verschiedene Anhaltspunkte
bzw. Indizien zu berücksichtigten, die nach der Rechtsprechung für
das eine oder das andere sprechen können. So spricht es
namentlich für eine Bürgschaft, wenn der Promittent erklärt, einzig
für die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners einstehen zu wollen,
sein Leistungsversprechen mithin identisch mit der Leistungspflicht
des Hauptschuldners ist, die er sicherstellt (BGE 113 II 434 E. 3b
S. 439; 125 III 305 E. 2b S. 309). Demgegenüber ist es ein Indiz
für eine Garantie, wenn die Summe, die der Promittent zu zahlen
verspricht, nicht mit derjenigen übereinstimmt, die der
Hauptschuldner schuldet (BGE 128 III 295 E. 2d/bb).
Vermutungsweise liegt eine Bürgschaft vor, wenn zur Feststellung
11

der Garantenleistung vollumfänglich auf das Grundverhältnis


zurückgegriffen werden muss, während es auf eine Garantie
hindeutet, wenn im Sicherungsvertrag selber ein detaillierter,
selbständiger Leistungsbeschrieb enthalten ist (BGE 113 II 434 E.
3c S. 439; 125 III 305 E. 2b S. 309). Verzichtet der Promittent auf
die Erhebung der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden und
Einwendungen, spricht dies dafür, es sei eine Garantie gewollt
gewesen, wenn es auch für sich allein kaum die Annahme eines
Garantievertrags zu begründen vermag, da es sich dabei auch um
eine nach Massgabe des Bürgschaftsrechts (Art. 492 Abs. 4 in
Verbindung mit Art. 502 OR) nichtige Verpflichtung handeln
könnte (BGE 113 II 434 E. 3d S. 440; vgl. auch BGE 131 III 511
E. 4.3 S. 526; 125 III 305 E. 2b S. 309). Verspricht der Promittent
zudem, auf erstes Verlangen zu bezahlen, spricht dies eher für
einen Garantievertrag (BGE 131 III 511 E. 4.3 S. 525 unten).
3.4 Wenn die Auslegung nach Wortlaut, Sinn und Zweck des
Vertrags, nach dem Sachzusammenhang und der inhaltlichen
Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen nicht zu einem
eindeutigen Ergebnis führt, greifen nach Lehre und
Rechtsprechung verschiedene Vermutungen Platz. So gilt die
Vermutung, dass zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht
angestrebten Schutzes des Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf
Bürgschaft zu schliessen ist. Weiter sollen Garantieerklärungen
geschäftsgewandter Banken und Sicherungsgeschäfte über
Auslandverträge vermutungsweise als Garantien,
Garantieerklärungen von Privatpersonen demgegenüber eher als
Bürgschaften gewertet werden (BGE 131 III 511 E. 4.3 S. 525; 113
II 434 E. 2c; 111 II 276 E. 2b S. 279; 101 II 323 E. 1d S. 328) »
(ATF 4A_279/2009 cons. 3).

3.3 Le caractère accessoire de la caution dans les codes

22. Art. 492 al. 1 CO «définition»


«Le cautionnement est un contrat par lequel une
personne s’engage envers le créancier à garantir le
paiement de la dette contractée par le débiteur»

23. Code civil français Art. 2011


«Celui qui se rend caution d'une obligation, se
soumet envers le créancier à satisfaire à cette
obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même».
12

24. Le caractère accessoire de l’obligation de la caution en droit suisse

• Art. 499 al. 1 CO «a. Etendue de la responsabilité»


«La caution n’est, dans tous les cas, tenue qu’à
concurrence du montant total indiqué dans l’acte de
cautionnement»

• Art. 500 al . 1 CO « b. Réduction légale de la garantie»


«(…) Dans tous les cas, le montant dont est tenue la
personne physique diminue au moins dans la même
proportion que la dette».

• Art. 502 CO «d. Exceptions»


«La caution a le droit et l’obligation d’opposer au
créancier toutes les exceptions qui appartiennent au
débiteur ou à ses héritiers et qui ne résultent pas de
l’insolvabilité du débiteur».

3.4 Le caractère indépendant de l’obligation de la caution en droit suisse.

25. Art. 593ss CCS En matière successorale, la dette de la caution ne suit pas le régime
particulier des dettes soumises au régime de le liquidation officielle.

26. Art. 501 al. 1 CO «c. Poursuite de la caution»


«La caution ne peut être contrainte de payer avant
le terme fixé pour le paiement de la dette, même si
l’exigibilité en est avancée par suite de la faillite du
débiteur».

Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)


Art. 208 A. LP Exigibilité des dettes
«1 L’ouverture de la faillite rend exigibles les dettes
du failli, à l’exception toutefois de celles qui sont
garanties par des gages sur les immeubles du failli.
Le créancier peut faire valoir, outre le capital,
l’intérêt courant jusqu’au jour de l’ouverture et les
frais».
13

Art. 209 B. LP Cours des intérêts


«1°L’ouverture de la faillite arrête, à l’égard du
failli, le cours des intérêts».

3.5 Art. 111 CO (tout seul, c'est-à-dire comme contrat) ou Art. 110 à 113 CO
« de l’effet des obligations à l’égard des tiers » ?

27. Art. 111 CO «B. Porte-fort»


«Celui qui promet à autrui le fait d’un tiers, est tenu
à des dommages-intérêts pour cause d’inexécution
de la part de ce tiers».

L’art. 111 CO ne consacre pas un nouveau type de contrat.

L’art. 111 CO se trouve dans la partie générale du Code des obligations ; il n’a pas été
inséré dans la « Deuxième partie : Des diverses espèces de contrats ».

L’art. 111 CO doit être interprété dans son contexte, et en particulier dans la systématique
du CO.

Les art. 110 à 113 CO ont été insérés dans le Code des obligations comme exception à la
règle «alteri stipulari non possumus».

28. Tout comme la subrogation (art. 110 CO) et la stipulation pour autrui (art. 112s CO) ne
sont pas des contrats, le porte-fort (art. 111 CO Vertrag zu Lasten eines Dritten ;
Promessa della prestazione di un terzo) n’est pas une espèce de contrat, mais une clause
contractuelle qui peut trouver place dans plusieurs espèces de contrats.

29. Cette clause peut se trouver dans le cadre d’un contrat de travail, comme le montre l’ATF
131 II 606.

Il s’agissait d’une dame qui avait été engagée comme travailleuse par Gate Gourmet SA
une société du groupe Swissair. Malgré le contrat de travail avec Gourmet, son salaire et
ses prestations de retraite avaient toujours été versés par Swissair.
Au moment de la pré-retraite, la dame avait reçu confirmation de la part de Gourmet de
ses droits aux prestations.
A cause de son concordat judiciaire, Swissair a cessé les paiements. Gourmet a refusé de
payer en niant sa légitimation passive, puisque elle ne se considérait pas débitrice.

Voilé ce qu’a décidé le Tribunal fédéral


14

« Cependant, comme la défenderesse [GATE GOURMET SA] ne


pouvait pas contraindre un tiers [SWISSAIR] à exécuter
l'obligation litigieuse, la demanderesse [LA DAME] devait et
pouvait comprendre la lettre de la défenderesse en ce sens que
cette dernière lui promettait, entre autres choses, que la société-
mère [SWISSAIR] lui verserait les prestations mentionnées dans
ce courrier. On est donc en présence d'un porte-fort, régi par l'art.
111 CO.
En matière de porte-fort, la garantie est exigible dès que la
prestation du tiers n'est pas effectuée au moment convenu. Le
bénéficiaire de la promesse n'est pas tenu de mettre en demeure le
tiers (PESTALOZZI, op. cit., n. 12 ad art. 111 CO), ni de le
rechercher (SILVIA TEVINI DU PASQUIER, Commentaire
romand, n. 14 ad art. 111 CO). Que le promettant ne soit pas
obligé de réaliser le fait promis, mais uniquement de réparer le
dommage que le bénéficiaire subit parce que le tiers n'a pas
adopté un comportement conforme à la promesse ne joue aucun
rôle en l'espèce. En effet, la promesse avait pour objet une
prestation pécuniaire, de sorte que son inexécution entraînait
l'obligation, à charge du promettant, de payer des dommages-
intérêts de même nature et de même ampleur, auxquels viendraient
s'ajouter, le cas échéant, l'intérêt moratoire et d'autres frais »
(ATF 131 II 606 cons. 4.2.2).

3.5.1 La garantie bancaire est-elle un contrat innommé (utilité la distinction) ?

30. La garantie bancaire à première demande repose sur le principe de l’autonomie de la


volonté (art. 19 CO).

L’art. 111 CO qui ne consacre pas une nouvelle forme de contrat, n’est pas nécessaire
pour fonder le contrat de garantie bancaire.

Sur le principe de l’autonomie de la volonté, cf. par exemple ATF 4C.296/2005 du 13


février 2006, cons 3.3
«En droit suisse des obligations prévaut le principe de l'autonomie
de la volonté, d'après lequel l'objet d'un contrat peut être librement
déterminé, dans les limites de la loi (art. 19 al. 1 CO). Mais la loi
exclut les conventions des parties notamment lorsqu'elle édicte une
règle de droit strict (art. 19 al. 2 in initio CO)»
15

3.5.2 L’art. 492 al. 4 CO, pierre d’achoppement

31. D’après l’art. 492 al. 4 CO


«A moins que le contraire ne ressorte de la loi, la caution ne peut
pas renoncer d’avance aux droits qui lui sont conférés dans le
présent titre»

Cette article consacre une sorte de droit impératif imparfait, puisque, en vertu du principe de
l’autonomie de la volonté, les parties demeurent libres de fonder leurs intercessions en
dehors du contrat de cautionnement prévu par le code des obligations.

32. Ce n’est que si les parties ont choisi de régler leurs rapports en choisissant la forme légale du
cautionnement que la caution sera empêchée de renoncer aux protections qui lui sont
conférées par la loi.

4 Le fonctionnement de la garantie bancaire à première demande

33. Certains législateurs ont codifié le contrat de garantie bancaire sous des acceptions diverses
(garantie autonome, garantie indépendante etc). D’aucuns en ont vu un mécanisme pour
échapper aux dispositions du cautionnement destinées à protéger la caution contre les
engagements irréfléchis.

4.1 La garantie bancaire dans le Code civil français

34. Par une réforme du 23 mars 2006, la France a codifié la garantie bancaire à première
demande.

A l’Art. 2321 alinéa 1 le Code civil français affirme que


«La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant
s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers à
verser une somme soit à une première demande soit suivant des
modalités convenues.
Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du
bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre.
Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation
garantie.
Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation
garantie.».
16

4.2 Les rapports juridiques constitutifs de la garantie bancaire

• Le rapport juridique entre le donneur de l’ordre et sa banque


(rapport de provision ou rapport de couverture)

• Le rapport juridique interbancaire (rapport de contre-garantie)

• Le rapport juridique entre la banque émettrice et le bénéficiaire


(rapport de garantie)

• La rapport juridique entre le donneur de l’ordre et le bénéficiaire


(rapport de valeur)

4.3 Les clauses caractéristiques de la garantie bancaire à première demande

• La châpeau qui rappelle le contexte contractuel sans pour autant


lier le contrat de base à l’engagement du garant

• La clause de paiement à première demande du bénéficiaire

o La clause « à première demande » n'est pas l'apanage de la


garantie bancaire ni ne présuppose l'existence d'une sûreté
abstraite.

o La fonction principale de la clause de paiement « à première


demande » est d'éliminer toute contestation sur l'existence on
la pertinence des motifs qui légitiment la demande de
paiement, et d'octroyer au bénéficiaire une garantie «liquide
».

o Cette clause renverse en outre le rôle des parties au procès et


le fardeau de la preuve, selon l'adage «payer d'abord et
réclamer ensuite ».

o La formulation et la stipulation d’un cautionnement à


première demande sont donc tout à fait possibles, en vertu du
principe de l’autonomie de la volonté

o La possibilité et les conditions d'un recours du garant contre


le bénéficiaire en répétition de la somme versée relèvent de
la nature de la sûreté stipulée ; s'il s'agit d'une sûreté
accessoire, le garant peut poursuivre le bénéficiaire en
17

invoquant des arguments relevant du contrat de base. Dans


cette hypothèse, la clause de paiement « à première demande
» ne vise qu'à octroyer une garantie liquide au bénéficiaire et
qu'à différer l'opposabilité des exceptions fondées sur le
contrat de base.

o En revanche, s'il s'agit d'une garantie indépendante, toute


répétition de l'indu est exclue lorsque l'appel du bénéficiaire
a été conforme aux conditions stipulées dans la lettre de
garantie, soit lorsqu'il a émané du véritable titulaire de la
créance de garantie et qu'il a été effectué à temps. II est vrai
que la présence de la clause de paiement « à première
demande» constitue souvent une présomption de l'existence
d'une sûreté abstraite.

• La clause qui défend de s’opposer au paiement en soulevant des


exceptions tirées du contrat de base
La garantie bancaire est un instrument sévère à l’encontre du
donneur de l’ordre ; celui-ci doit se laisser imputer (lors de la
saisie de sa provision par la banque garante ou contre-garante) le
versement sans soulever les exceptions découlant du contrat de
base.

5 Cas pratique I ; l’affaire Paraguay

35. En 1986, dans le cadre de projets industriels développés au Paraguay, deux sociétés de droit
italien, la TUTTIFRUTTI SpA et la VASELINA SpA ont conclu deux contrats de
construction d'usines avec deux sociétés de droit paraguayen, la CACAO SA et la
ESMUERTO SA.

TUTTIFRUTTI SpA était chargée de construire au Paraguay pour le compte de CACAO SA


une usine de conserves de fruits pour un prix de 30 millions US$, tandis que VASELINE
SpA devait construire une usine de produits pharmaceutiques pour un prix de 50 millions
US$ pour la société ESMUERTO SA.

Gustavo Gramont Berres, Consul à Genève du Paraguay avec rang d'Ambassadeur en


mission spéciale chargé d'effectuer toutes démarches pouvant contribuer à l'accélération du
processus de développement économique du pays, était le représentant autorisé du
gouvernement avec pouvoir de signer des documents liés à l'exécution des programmes de
développement d'intérêt national.

Son épouse était la nièce du Président (sic).


18

Le financement de ces opérations, incluant le prix des fournitures et des équipements, a fait
l'objet de deux contrats de prêts, dénommés "Notes Financing Agreements" (NFA) soumis
au droit suisse, accordés par deux syndicats de banques, comprenant la Banque Bruxelles
Lambert (Suisse) SA, à Genève (BBL), et divers établissements à l'étranger. Les prêts ont
été mis en place par Overland Trust Bank, à Genève (OTB), une société anonyme de droit
suisse, qui agissait en qualité d'agent des banques.

CACAO SA et ESMUERTO SA devaient payer le prix par des versements successifs


effectués au moyen de cet emprunt bancaire organisé par la OVERLAND TRUST BANK.

Deux contrats de garantie sont venus se greffer sur ces contrats de prêts: Gustavo Gramont
Berres a émis les deux garanties au nom de la République du Paraguay le 5 juin 1986 et le
1er septembre 1987 à l'égard du syndicat des banques.

36. La première garantie était de la teneur suivante

« Garantie de la République du Paraguay »


« Moi soussigné M. Gustavo Gramont Berres agissant en qualité de
représentant de la République du Paraguay, dûment habilité par décret
présidentiel et délégation particulière du Ministre des finances, déclare au
nom de la République donner aux Banques et aux Détenteurs de Billets à
Ordre la Garantie solidaire, inconditionnelle et irrévocable de République
du Paraguay concernant l'ensemble des engagements pris par CACAO SA
dans la convention "NFA" en principal, intérêts et tous accessoires.
Cette garantie est soumise au droit suisse et à la compétence des tribunaux
de Genève »

La seconde garantie était de la teneur suivante

« Garantie de la République du Paraguay »


« Moi soussigné M. Gustavo Gramont Berres agissant en qualité de
représentant de la République du Paraguay ,dûment habilité par décret
présidentiel et délégation particulière du Ministre des finances, déclare au
nom de la République donner aux Banques et aux Détenteurs de Billets à
Ordre la Garantie solidaire, inconditionnelle et irrévocable de République
du Paraguay concernant l'ensemble des engagements pris par ESMUERTO
SA dans la convention "NFA" en principal, intérêts et tous accessoires.
Cette garantie doit être considérée et interprétée comme une garantie
bancaire et le Garant ne peut soulever aucune exception ou objection de
quelque nature ou à quelque titre que cela soit.
Cette garantie est soumise au droit suisse et à la compétence des tribunaux
de Genève ».

37. Le Président du Paraguay ayant changé, le 30 décembre 1987, Gustavo Gramont Berres a
été condamné, par la Cour suprême de son pays, à sept ans de prison pour usage de faux et
utilisation abusive de ses fonctions officielles. Il ressort de cette procédure que Gustavo
Gramont Berres était le président de ESMUERTO SA et de CACAO SA et possédait, avec
19

son épouse, la quasi-totalité des actions de ces entreprises. En élaborant des documents
falsifiés, Gustavo Gramont Berres cherchait à bénéficier des crédits accordés à ses
entreprises grâce aux garanties de l’Etat établies de manière frauduleuse pour tromper les
banques dispensatrices de crédit.
20

Affaire Paraguay ATF 131 III 511 ATF 124 III 382

Banque Bruxelles Lambert


PARAGUAY
(Suisse) SA
(Banque)

OVERLAND TRUST BANK GENÈVE


BNP PARISBAS (OTB)
(France)

UNICREDIT

(Milan)

CACAO SA TUTTIFRUTTI
USINE fruits Prix 30 mio SPA
importateur
exportateur

VASELINA SPA
ESMUERTO SA USINE médicaments Prix 50 mio importateur
6 Cas pratique II ; la garantie bancaire dans les règles de l’Union
Cycliste Internationale (UCI)

38. Las de se faire arnaquer par des managers peu scrupuleux, les coureurs cyclistes et les
travailleurs des équipes professionnels ont réussi à imposer des règles protectrices de leur
créances (en particulier des créances de salaire).

39. Aujourd’hui toute équipe qui entend participer aux courses du circuit professionnel doit
déposer une garantie bancaire destinée à assurer en premier lieu le paiement de trois
mensualité de salaire des coureurs, des masseurs et des autres travailleurs.

40. Toutefois le donneur de l’ordre de la garantie bancaire n’est souvent pas le débiteur, tandis
que le bénéficiaire de la garantie n’est jamais le créancier.
Tout se déroule par acteurs interposés, sur la base d’un règlement émis par l’Union Cycliste
Internationale. Le voici.

RÈGLEMENT UCI DU SPORT CYCLISTE


F0212 EPREUVES SUR ROUTE
TITRE 2 EPREUVES SUR ROUTE

2.15.067
Le 1er octobre avant l’année d’enregistrement, l’UCI ProTeam ou le
demandeur de licence doit faire parvenir au siège de l’UCI:
1. L’original d’une garantie bancaire ou d’une garantie
complémentaire conforme aux articles 2.15.092 et suivants. Un
UCI ProTeam dont la licence a été renouvelée peut également
faire parvenir une prolongation de l’ancienne garantie bancaire
dans les limites de l’article 2.15.101 pour autant que les
conditions des articles 2.15.092 et suivants soient toujours
respectées.
2. (…)

Garantie bancaire

2.15.092
22

Chaque UCI ProTeam est tenu de constituer en faveur de l’UCI une


garantie bancaire à première demande (garantie abstraite) suivant
le modèle de l’article 2.15.141.

2.15.093
La garantie doit être établie en français, anglais, italien ou espagnol
par un établissement bancaire figurant sur une liste établie par
l’administration de l’UCI.

2.15.094
La garantie doit être établie et payable en francs suisses, en euros ou
en dollars US. Le taux de change à appliquer lors de l’établissement
de la garantie est celui au 1er septembre précédant l’année
d’enregistrement.

2.15.095
La garantie bancaire est destinée:
1. au règlement, suivant les modalités précisées ci-après, des
dettes afférant à l’année d’enregistrement, contractées par le
titulaire de la licence, le responsable financier et les
sponsors vis-à-vis des autres membres de l’UCI ProTeam ou
de la formation candidate à ce statut porteurs d’une licence
(coureurs, entraîneurs, mécaniciens, ...) en contrepartie de
leurs prestations pour le fonctionnement de l’UCI ProTeam;
2. au règlement des droits, frais, indemnités, amendes et
sanctions ou condamnations imposés par ou en vertu des
règlements de l’UCI ou liés à leur application.

2.15.096
Pour l’application des dispositions concernant la garantie bancaire:
1. Sont considérées comme des dettes contractées en
contrepartie des prestations du licencié pour le fonctionnement
de l’équipe:
- au moment de l’appel à la garantie bancaire: les
sommes contractuelles non encore payées;
- en cas de rupture du contrat: les sommes
contractuelles correspondant aux prestations prévues
pour au maximum la durée restante du contrat. Ces
dernières sommes constituent une dette contractée au
moment de la rupture du contrat;
- les intérêts de retard sur les sommes visées ci-dessus
avec un maximum de 5%.
Ne sont pas considérées comme dettes contractées en contrepartie des
prestations du coureur pour le fonctionnement de l’équipe,
notamment:
- d’autres avantages en cas de rupture de contrat, prix
de courses, frais et dépens de procédure.
2. Sont considérées comme des dettes contractées par le titulaire
de la licence, le responsable financier et les sponsors et sont
couvertes par la garantie bancaire, les dettes contractées par
toute autre partie en contrepartie des prestations du coureur ou
23

d’un autre membre contracté au profit de l’UCI ProTeam,


notamment dans le cadre des contrats visés aux articles
2.15.116 et 2.15.117.
3. Sont considérées comme membres de l’UCI ProTeam les
sociétés par lesquelles des licenciés concernés, autres que les
coureurs, exercent leur activité pour le fonctionnement de
l’UCI ProTeam.
4. Les définitions ci-dessus ne préjugent pas de la question de
savoir si, dans un cas déterminé, une demande est fondée ou
pas.

2.15.097
Le créancier ne peut bénéficier de la garantie pour le contrat dont il
n’a pas remis une copie de son exemplaire au commissaire aux
comptes agréé par l’UCI au plus tard le 1er janvier de l’année de
l’enregistrement ou dans le mois de la signature pour les contrats
signés après le 1er décembre avant l’année d’enregistrement.
Toutefois la garantie s’appliquera:
1. à tout contrat remis au commissaire aux comptes par autrui;
2. ensuite, dans la mesure où la garantie n’est pas épuisée à son
expiration.

2.15.098
Le montant de la garantie représentera un quart de tous les montants
bruts à payer par l’UCI ProTeam aux coureurs et aux personnes
contractées pour le fonctionnement de l’équipe pendant l’année
d’enregistrement plus le montant de CHF 15'000.
En aucun cas le montant de la garantie bancaire ne peut être
inférieur à CHF 975'000.
Si le montant des avantages contractuels augmente après la
constitution de la garantie, le montant de la garantie bancaire doit être
augmenté proportionnellement. Les UCI ProTeams doivent informer
immédiatement le Conseil du Cyclisme Professionnel de cette
augmentation et en préciser le montant et le motif. Elles doivent
également transmettre sans délai au commissaire aux comptes agréé
par l’UCI les pièces relatives à l’augmentation dont, notamment, la
garantie bancaire complémentaire. Le commissaire aux comptes
émettra un rapport complémentaire au Conseil du Cyclisme
Professionnel.
Si le montant des avantages contractuels diminue après la constitution
de la garantie, une adaptation de la garantie, à partir du 1er avril de
l’année d’enregistrement pour laquelle la diminution est intervenue,
est possible uniquement dans le cas d’une garantie bancaire
pluriannuelle, pour autant que les conditions stipulées ci-dessous
soient réunies:
- Le montant des avantages contractuels diminue d’une année
d’enregistrement à l’autre;
- La diminution portera sur l’année d’enregistrement entière;
- La diminution est reconnue par le commissaire aux comptes agréé
par l’UCI lors de la procédure
d’enregistrement.
24

Dans ce cas, l’UCI ProTeam peut constituer une nouvelle garantie


bancaire correspondant aux exigences du présent article. Elle doit être
exigible à partir du 1er avril de l’année d’enregistrement y compris
pour les dettes échues pendant les mois de janvier, février et mars.
L’ancienne garantie bancaire doit être exigible jusqu’au 31 mars de
l’année d’enregistrement. Dès réception de cette nouvelle garantie,
l’UCI rendra l’ancienne à l’UCI ProTeam.

2.15.099
Si la garantie bancaire s’avère insuffisante l’UCI ProTeam est
redevable d’une amende de CHF 5’000 à 50’000. En plus l’UCI
ProTeam sera suspendu de plein droit s’il ne constitue pas la garantie
supplémentaire dans le mois de la date de la décision imposant
l’amende et si longtemps qu’il reste en défaut de le faire. En cas de
défaut persistant, la licence peut être retirée conformément à l’article
2.15.040.

2.15.100
L’UCI ne peut être tenue responsable de l’insuffisance de la
garantie.

2.15.101
La durée de la garantie peut varier d’un à quatre ans selon la durée de
la licence UCI WorldTour de l’équipe. Dans tous les cas, elle doit
être valable jusqu’au 31 mars après la dernière année
d’enregistrement couverte par la garantie.
Pour la première année d’enregistrement de la durée de la licence, la
garantie doit être exigible à partir du 1er janvier de l’année
d’enregistrement.
Dans le cas où la garantie bancaire pour la 1ère année d’enregistrement
de la durée de la licence ne couvre pas toute la durée de cette dernière,
la garantie bancaire dès la deuxième année d’enregistrement peut
stipuler qu’elle ne sera exigible qu’à partir du 1er avril de l’année
d’enregistrement au plus tard, y compris pour les dettes échues
pendant les mois de janvier, février et mars.

Appel à la garantie

2.15.102
Le créancier doit introduire sa demande d’appel à la garantie auprès
de l’UCI au plus tard le 1er mars de l’année suivant l’échéance de sa
créance. Il doit joindre à sa demande les pièces justificatives.
A défaut, l’UCI n’est pas obligée de faire appel à la garantie.

2.15.103
L’UCI fera appel à la garantie bancaire en faveur du créancier visé au
2e alinéa de l’article 2.15.095 sauf dans la mesure où la créance est
manifestement non fondée. L’UCI ProTeam est informé de la
demande du créancier et de l’appel à la garantie.
25

2.15.104
Pour tout appel à la garantie bancaire, l’UCI saisira, en sus du montant
réclamé par le créancier, une somme de CHF 500 à titre de frais. Cette
somme est prélevée pour chaque créancier faisant appel à la garantie
bancaire, ceci jusqu’à un maximum de CHF 15'000 par garantie
bancaire. En cas de paiement par l’UCI d’une somme saisie d’une
garantie bancaire, tous les frais bancaires sont exclusivement à la
charge du bénéficiaire.

2.15.105
Le paiement effectif au créancier n’aura pas lieu avant qu’un
mois ne soit écoulé à partir de la mise en œuvre de la garantie. Si
entre-temps l’UCI ProTeam se serait opposé par écrit au versement
des fonds dans les mains du créancier, l’UCI versera le montant en
question sur un compte spécial et en disposera suivant l’accord entre
parties ou suivant une décision judiciaire ou arbitrale exécutoire.

2.15.106
Si le créancier n'a pas introduit sa demande contre le responsable
financier devant l'instance désignée par son contrat ou l'instance qu'il
estime être compétente sur une autre base, dans les trois mois de la
date de son appel à la garantie, le responsable financier peut
demander à l'UCI que les fonds bloqués soient libérés en sa faveur.
Les fonds seront libérés si le créancier n'introduit pas sa demande dans
le mois après l'envoi, par l'UCI, d'une mise en demeure. Le créancier a
ensuite quinze jours pour faire parvenir à l'UCI la preuve de
l'introduction de sa demande. Si l'instance devant laquelle la créance a
été introduite se déclare incompétente, le créancier doit réintroduire sa
demande dans le délai d'un mois après avoir pris connaissance de la
décision d’incompétence. A défaut le responsable financier peut
demander à l'UCI que les fonds bloqués soient libérés en sa faveur.
Les fonds seront libérés si le créancier ne réintroduit pas sa demande
dans le mois après l'envoi, par l'UCI, d'une mise en demeure. Le
créancier a quinze jours pour faire parvenir à l'UCI la preuve de la
réintroduction de sa demande.

Toutefois les fonds seront libérés en faveur du responsable financier


uniquement contre reconstitution de la garantie bancaire.

2.15.107
Si la créance introduite dépasse le montant correspondant à trois mois
d’avantages contractuels, seule une provision équivalente à trois mois
d’avantages contractuels pourra être payée dans un premier temps,
pour autant que les conditions de paiement soient remplies. Le solde
reconnu de la créance pourra être payé de la garantie globale dans la
mesure où celle-ci ne serait pas épuisée à la fin de sa durée de validité.
En cas de pluralité de créanciers, le solde disponible de la garantie
sera réparti proportionnellement entre eux.

2.15.108
26

L’UCI pourra faire appel à la garantie bancaire en cas de non-


paiement des droits, frais, indemnités, amendes et sanctions ou
condamnations imposés par ou en vertu des règlements de l’UCI ou
liés à leur application pour autant que la garantie ne soit pas épuisée à
la fin de sa durée de validité, le cas échéant après application de
l’article 2.15.107.

2.15.109
En cas de paiement à un créancier ou à l’UCI à partir des fonds
provenant de la garantie bancaire, l’UCI ProTeam est
automatiquement suspendu si la garantie n’est pas entièrement
reconstituée dans le mois de la demande de l’UCI à cet effet.
En cas de défaut persistant la licence peut être retirée conformément à
l’article 2.15.040.
La partie des fonds bloqués qui suivant l’accord entre parties ou
suivant la décision judiciaire ou arbitrale définitive ne revient pas au
créancier sera libérée en faveur du responsable financier sous
déduction des montants revenant à l’UCI suivant l’article 2.15.104 et,
le cas échéant, l’article 2.15.108 et uniquement après reconstitution
complète de la garantie bancaire.

Modèle de garantie bancaire


2.15.141
La présente garantie bancaire est délivrée en application de l’article
2.15.092 du règlement du sport cycliste de l’UNION CYCLISTE
INTERNATIONALE et vise à garantir, dans les limites fixées par
ledit règlement, le paiement des sommes dues par l’UCI ProTeam
[nom de l’UCI ProTeam] (responsable financier:[nom du responsable
financier]) aux coureurs et autres créanciers visés à l’article 2.15.095
du même règlement, ainsi que le paiement des droits, frais,
indemnités, amendes et sanctions ou condamnations imposées par ou
en vertu des règlements de l’UCI ou liées à leur application.
Le montant de la présente garantie est limité à CHF / EUR / USD X
La banque,
• Nom exact
• Adresse complète pour saisir la garantie
• Numéros de téléphone et de fax du service de la banque qui gère tout
appel à la garantie
• Adresse électronique
s’engage à payer, à sa première demande et dans les quinze jours
après réception de cette demande, à l’UNION CYCLISTE
INTERNATIONALE tout montant en CHF / EUR / USD jusqu’à
concurrence de CHF / EUR / USD X et jusqu’à épuisement de la
présente garantie.
Les paiements susdits seront effectués à la réception d’une simple
demande sans tenir compte d’aucune objection ou exception de qui
que ce soit. La demande ne devra pas être justifiée.
La présente garantie reste en vigueur jusqu’au 31 mars 20...
Tout appel à la présente garantie devra parvenir à la banque au plus
tard le 31 mars 20...
27

41. Voilà la sommation que l’UCI s’est vue contrainte à adresser à la Banca Veneto Holding, de
Montebelluno.
28

7 Cas pratique III ; la lutte de la banque contre son client: mesures


judiciaires pour bloquer la garantie bancaire (cas pratique)

42. Voilà un exemple tiré de l’ arrêt X SA c/ Banque Y du Tribunal fédéral (ATF 4C.12/2007
du 26 juin 2007).

43. Le contrat
Un exportateur suisse s'engage à fournir à un importateur turque une machine
d'emballage de morceaux de sucre.

La machine doit être livrée en pièces détachées et montée sur place par les employés de
l’exportateur.

Selon le contrat l’importateur doit verser un acompte correspondant à 15% du prix.


Il reçoit en contrepartie une garantie bancaire indirecte de restitution d’acompte.

44. L’exécution
1) Aussitôt qu’il procéda à la livraison, l’exportateur informa sa banque contre-garante
qu’aucun paiement ne pouvait plus être effectué.
2) L’importateur paya le solde du prix, puis fit appel à la garantie bancaire.
3) Le même jour l’avocat de exportateur informa sa banque contre-garante qu’il avait
déposé une requête judiciaire d'extrême urgence visant à lui interdire de repayer la
banque garante.
4) La banque contre-garante se dépêcha d’accéder à la requête de la banque garante et
débita la provision de son client, de façon à anticiper l’ordonnance judiciaire arrivée
par télécopie quelques minutes plus tard.

45. Le jugement
L’exportateur donneur de l’ordre saisit alors les tribunaux qui l’ont débouté.

Ils ont jugé que le fait d'exécuter la contre-garantie, tout en sachant que des requêtes
judiciaires seraient déposées à bref délai, n'était pas constitutif d'abus de droit puisque, la
banque n'avait pas de motif de penser que le paiement litigieux était requis par la banque
turque de manière abusive

Un Tribunal arbitral a eu à juger de cette clause de garantie contenue dans un contrat de


concession

«Art. 16 garantie bancaire


Pour la durée de la concession, le concessionnaire s’engage à
prêter, pour la bonne exécution des obligations du présent acte de
29

concession, une garantie irrévocable selon l’art. 111 CO, avec


obligation de paiement à première demande et avec exclusion de
toute exception, de la part d’une banque suisse de premier ordre
approuvée par le concédant, pour un montant maximal de CHF
5'000'000.---»

46. Suite à l’appel de la garantie, la banque a payé, mais sur demande du concessionnaire, le
Tribunal arbitral a ordonné au concédant de « restituer » le montant de la garantie.

Le Tribunal arbitral a statué qu’en l’espèce cette clause devait être qualifiée «comme une
garantie bancaire à première demande analogue à un cautionnement avec clause
d’effectivité» (sic).

C’était donc à raison que la banque avait payé la garantie sur la base de la déclaration du
concédant qui affirmait que le montant de la garantie lui était dû.
Toutefois ceci ne comporte pas que le concédant ait le droit de le garder définitivement.
Encore faut-il que celui-ci prouve qu’en faisant appel à la garantie n’ait pas violé le contrat
de base (cf. TA TI 11 mai 2006 n. 12.2005.64).

8 Quelques problèmes de droit international privé

47. Les garanties bancaires engendrent plusieurs relations juridiques plurinationales. Elles
relèvent pour l’essentiel du domaine des obligations contractuelles.

Les garanties bancaires constituent un réseau de contrats interdépendants entre sujets de


droit établis dans le même pays ou dans des Etats différents.

Ce fait entraine de nombreuses conséquences du point de vue du droit international privé.

48. Loi fédérale sur le droit international privé

Art. 116 LDIP «a. Election de droit»


«1Le contrat est régi par le droit choisi par les parties.
2L’élection de droit doit être expresse ou ressortir de façon
certaine des dispositions du contrat ou des circonstances; en outre,
elle est régie par le droit choisi.
3L’élection de droit peut être faite ou modifiée en tout temps. Si
elle est postérieure à la conclusion du contrat, elle rétroagit au
moment de la conclusion du contrat. Les droits des tiers sont
réservés».
30

Art. 117 LDIP «b. A défaut d’élection de droit»


1 A défaut d’élection de droit, le contrat est régi par le droit de
l’Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits.
2 Ces liens sont réputés exister avec l’Etat dans lequel la partie
qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence
habituelle ou, si le contrat est conclu dans l’exercice d’une activité
professionnelle ou commerciale, son établissement.
3 Par prestation caractéristique, on entend notamment:
a. la prestation de l’aliénateur, dans les contrats d’aliénation;
b. la prestation de la partie qui confère l’usage, dans les contrats
portant sur l’usage d’une chose ou d’un droit;
c. la prestation de service dans le mandat, le contrat d’entreprise
et d’autres contrats de prestation de service;
d. la prestation du dépositaire, dans le contrat de dépôt;
e. la prestation du garant ou de la caution, dans les contrats de
garantie ou de cautionnement.

49. Convention (de Rome) sur la loi applicable aux obligations contractuelles
Article 3 «Liberté de choix»
«1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix
doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du
contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties
peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie
seulement de leur contrat.
2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le
contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit
en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu
d'autres dispositions de la présente convention. Toute modification
quant à la détermination de la loi applicable, intervenue
postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la
validité formelle du contrat au sens de l'article 9 et ne porte pas
atteinte aux droits des tiers.
3. Le choix par les parties d'une loi étrangère, assorti ou non de
celui d'un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres
éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans
un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de
ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées
«dispositions impératives».
4. L'existence et la validité du consentement des parties quant au
choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies
aux articles 8, 9 et 11».

Article 4 «Loi applicable à défaut de choix»


31

1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été


choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est
régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus
étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du
contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra
être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat
de la loi de cet autre pays.
2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat
présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit
fournir la prestation caractéristique a, au moment de la
conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une
société, association ou personne morale, son administration
centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de
l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est
situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la
prestation doit être fournie par un établissement autre que
l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement.
3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 2, dans la mesure où
le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit
d'utilisation d'un immeuble, il est présumé que le contrat présente
les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble.
4. Le contrat de transport de marchandises n'est pas soumis à la
présomption du paragraphe 2. Dans ce contrat, si le pays dans
lequel le transporteur a son établissement principal au moment de
la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu
de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de
l'expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits
avec ce pays. Pour l'application du présent paragraphe, sont
considérés comme contrats de transport de marchandises les
contrats d'affrètement pour un seul voyage ou d'autres contrats
lorsqu'ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de
marchandises.
5. L'application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation
caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des
paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble
des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits
avec un autre pays.

9 Questions d’examen

50. Le but de ce cours est d’appréhender les diverses formes de garantie bancaire à première
demande en circulation sur les marchés internes et internationaux.
32

Le sujet est compliqué. Pour le dominer, il faut en comprendre le mécanisme de base. Nous
le ferons à la lumière des dispositions du code des obligations.

51. A la fin du cours, les étudiants doivent être en mesure de répondre avec assurance aux
questions ci-dessous.

Si nous sommes en mesure de répondre avec assurance à ces questions, nous aurons
parfaitement en clair les distinctions entre les diverses types de contrat et nous serons en
mesure de résoudre les cas pratiques que tout avocat, juriste de banque ou d’entreprise doit
affronter dans sa pratique quotidienne.

Les questions sont proposées avec leurs réponses, mais l’accent sera mis plus sur le
raisonnement pour y parvenir, que sur un étude mnémonique (« savoir par cœur n’est pas
savoir » Montaigne, Essais, I 26). Elles ne sont qu’exemplaires et non pas exhaustives3.

52. Définition et mécanisme de la garantie bancaire

La garantie bancaire à première demande est d’abord un contrat.

C’est un contrat qui engendre deux (sous)contrats : un premier contrat par lequel le donneur
de l’ordre demande à un tiers (souvent une banque ou une assurance) d’intervenir
(souvent contre le dépôt d’une provision) comme garant à la faveur d’un bénéficiaire, en
échange d’une promesse de dédommagement en cas d’exécution de la demande de
payement de la part de ce dernier ; un deuxième contrat par lequel le garant s’engage envers
le bénéficiaire de lui payer une certaine somme sur simple demande de celui-ci, à la
réalisation d’une circonstance incertaine précisée dans le contrat (tout comme dans le cas du
cautionnement, il s’agit ici d’un contrat unilatéral, basé sur un acte juridique bilatéral).

53. Plusieurs définitions ont été proposées par la doctrine et la jurisprudence

• ROSSI (La garantie bancaire à première demande, 1990, n. 12)


«La garantie bancaire à première demande est un contrat qui,
dans sa forme originale, engendre un rapport triangulaire: un
exportateur (le donneur de l’ordre) charge une banque (le
garant) de payer une somme déterminée à un importateur (le

3
La Thèse de Me Tuto Rossi sur la garantie bancaire à première demande est en ligne dans une
version actualisée,
http://books.google.ch/books?id=jhH-
0pWowx8C&printsec=frontcover&dq=%22tuto+rossi%22+%2B%22garantie+bancaire%22&source=b
l&ots=V5VJip_JeZ&sig=wmv67T3OnzM3wO02vGdwPufhTa4&hl=it&ei=Dl7BTeynNc3NswaamN3DB
Q&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CBgQ6AEwAA#v=onepage&q&f=false
33

bénéficiaire), sur simple demande de celui-ci, à la réalisation


d’une circonstance incertaine précisée dans le contrat».

• TRIBUNAL FEDERAL ATF 131 III 511 (524s)


«Les garanties bancaires peuvent se définir, de manière générale
comme la promesse unilatérale de la banque d'assurer la
disponibilité d'une certaine somme d'argent pour le cas où le
bénéficiaire en ferait la demande selon sa convention avec le
donneur. Il faut distinguer principalement entre deux types de
garanties, la garantie indépendante ou principale et la garantie
dite accessoire. Dans le premier cas, la banque assure la
prestation promise au créancier comme telle, indépendamment du
contenu et de la validité de l'obligation découlant du rapport de
base entre le bénéficiaire et le donneur d'ordre, alors que,
lorsque la garantie est accessoire, la banque lie son obligation de
paiement éventuelle à l'inexécution du contrat de base entre le
donneur d'ordre et le bénéficiaire. En présence d'une garantie
indépendante, le garant ne pourra soulever les exceptions ou
objections pouvant résulter de la relation juridique entre le
bénéficiaire de la garantie et son débiteur (contrat de base). Le
bénéficiaire pourra rechercher le garant dès que les conditions
posées par le texte de la garantie seront remplies et il pourra
obtenir la prestation également dans l'hypothèse où la dette du
débiteur principal n'a pas été valablement contractée ou s'est
éteinte par la suite. Ainsi, le garant sera tenu de payer le
bénéficiaire, même s'il a été trompé par le donneur d'ordre.
Quant à la garantie dépendante ou accessoire, ses effets sont
assimilés à ceux du cautionnement (art. 492 ss CO), de sorte que
l'obligation de paiement du garant dépendra de la relation
contractuelle de base entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire.
Le garant pourra donc faire valoir les exceptions tirées du
rapport de base et si la dette principale est nulle, la garantie ne
déploiera pas d'effets».

• CODE CIVIL FRANÇAIS Art. 2321 alinéa 1 (réforme du 23 mars 2006)


«La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant
s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers
à verser une somme soit à une première demande soit suivant des
modalités convenues.
Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du
bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre.
Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation
garantie.
Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation
garantie.»
34

• TERCIER / FAVRE (Les contrats spéciaux, 2009, n. 7170 ; à lire de n. 7160


à 7228)
«La garantie bancaire est l’engagement irrévocable pris par une
banque ou un autre institut analogue de fournir au bénéficiaire
une prestation en espèces, au cas où un tiers ne respecterait pas
les obligations qu’il a envers lui».

54. Quelle est la différence entre une garantie bancaire directe et une garantie bancaire
indirecte?

• La garantie bancaire directe implique l’intervention de trois parties; le


donneur de l’ordre (d’émettre la garantie bancaire), le bénéficiaire (de la
garantie), et le garant (le plus souvent une banque ou une assurance).

• Dans le garantie bancaire indirecte, la fonction de garant est dédoublée : la


banque du donneur de l’ordre contre-garantit une deuxième banque
(normalement choisie par le bénéficiaire) qui émet la garantie.

• L’expression « contre-garantie » désigne le rapport juridique liant les deux


banques garantes.

• Les garanties bancaires indirectes entrent en jeu dans les rapports


internationaux, lorsque le donneur de l’ordre et le bénéficiaire sont établis
dans deux pays différents.

55. La «contre-garantie» est-elle une sûreté personnelle?

• Le rapport interbancaire dénommé «contre-garantie» n’est pas une sûreté


personnelle, puisqu’il n’implique pas l’intervention d’un tiers garant.

56. Si le cautionnement se fonde sur les art. 492ss CO, quelle est la base légale de la garantie
bancaire à première demande?

• La base légale de la garantie bancaire réside dans le principe de l’autonomie


de la volonté (ou de la liberté contractuelle) prévu par l’art. 19 CO.

57. Qu’en est-il de l’opinion de ceux qui considèrent que la base légale de la garantie bancaire à
première demande se trouve à l’art. 111 CO, note marginale «B. Porte-fort»?

• Une partie majoritaire de la doctrine suisse considère que le Porte-fort est un


contrat qui devait trouver place dans la partie spéciale du CO, tandis que
certaines auteurs (dont Me Rossi) estiment que l’art. 111 CO doit être
interprété dans son contexte, et en particulier dans la systématique du CO.
35

Les art. 110 à 113 CO ont été insérés dans le Code des obligations comme
exception à la règle «alteri stipulari non possumus».

• De toute façon, l’art. 111 CO ne donne aucune indication sur le régime


juridique de la garantie bancaire à première demande. Il n’est d’aucun aide.

58. Quelle est la différence principale entre l’engagement de la caution et celui du garant dans
une garantie bancaire à première demande? Et qui détermine l’engagement de la caution et
celui du garant?

• L’engagement de la caution dépend de la dette garantie résultant du contrat de


base; il est donc accessoire.

• L’engagement de la caution est réglé par les art 492ss CO, tandis que
l’engagement du garant (c’est-à-dire, l’ampleur de l’engagement du garant)
est déterminé par le contrat entre le garant et le bénéficiaire.

59. Peut-on dire que le cautionnement est une sûreté personnelle accessoire tandis que la
garantie bancaire à première demande est une sûreté personnelle indépendante (du contrat de
base)? Cette distinction est-elle entièrement exacte?

• En général on peut affirmer que le cautionnement est une sûreté personnelle


accessoire, tandis que la garantie bancaire à première demande est une sûreté
personnelle indépendante. Toutefois cette affirmation n’est pas exacte.
D’une part l’engagement de la caution n’est pas toujours accessoire à celui du
débiteur principal (cf. art. art. 593 à 597 CC; art. 501 al. 1 CO; art. 208 LP;
art. 209 LP).
D’autre part, puisque l’engagement du garant se fonde sur l’autonomie de la
volonté (art. 19 CO), il est loisible aux parties de prévoir des engagements
plus ou moins accessoires, voire des cautionnements à première demande.

• Finalement, «l’accessoriété» exprime une degré de dépendance d’une


obligation (celle du garant) par rapport à une autre (celle du débiteur garanti)
et non une dichotomie absolue.

60. L’action récursoire. Après avoir satisfait le bénéficiaire, la caution et le garant peuvent-ils se
retourner contre le débiteur principal? Si oui, d’après quel droit?
• L’action récursoire de la caution est réglée par le Code des obligations, tandis
que celle du garant dépend du contrat entre ce dernier et le débiteur principal.
• En pratique, c’est le débiteur principal qui ordonne à une banque d’émettre
une garantie bancaire à première demande en faveur d’un bénéficiaire
déterminé.
• Ce contrat (de mandat) règle aussi le droit du garant de saisir les biens du
débiteur principal – donneur de l’ordre d’émettre la garantie – après payement
de la garantie.
(finis coronat opus 140502 ; Dr. Avv. Tuto Rossi)