RESUMEN

El presente trabajo de investigación pretende resolver una problemática de los pre-

supuestos materiales de la prisión preventiva. La autora ensaya demostrar que el

examen de la tipicidad y la antijuricidad, evidentes categorías del derecho penal

sustancial deben ser discutidos en la audiencia de la prisión preventiva, como pre-

supuesto material de la medida cautelar, aun cuando esta no ha sido establecido

taxativamente en el Código Procesal Penal de 2004. Para ello, recurrirá a las teorías

del injusto penal y las medidas cautelares, y a partir de ello, realizará una interpre-

tación teleológica y sistemática del artículo 268° del código adjetivo.

PALABRAS CLAVE: antijuricidad, injusto penal, medida cautelar, presupuestos

materiales, prisión preventiva, tipicidad.

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 INDICE

I. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN……………………………………..07

1.1. Planteamiento y formulación del problema……………………………07

1.1.1. Descripción del problema…………………………………...07

1.1.2. Formulación del problema…………………………………..11

a. Problema general………………………………………..11

b. Problemas específicos…………………………………..11

1.2. Objetivos………………………………………………………………12

1.2.1. Objetivo general…………………………………………….12

1.2.2. Objetivos específicos……………………………………….12

1.3. Justificación…………………………………………………………...13

1.3.1. Justificación teórica…………………………………………13

1.3.2. Justificación práctica………………………………………..15

1.3.3. Justificación legal…………………………………………...16

1.3.4. Justificación metodológica………………………………….16

2
 1.3.5. Viabilidad…………………………………………………...16

1.4. Delimitación…………………………………………………………..17

II. MARCO TEÓRICO……………………………………………………….18

2.1. Antecedentes…………………………………………………………..18

2.2. Bases teóricas………………………………………………………….19

2.2.1. Prisión preventiva…………………………………………..19

2.2.1.1.Generalidades…………………………………………….19

2.2.1.2.Definiciones………………………………………………20

2.2.1.3.Características…………………………………………….22

2.2.1.4.Presupuestos……………………………………………...24

2.2.2. Teoría del delito……………………………………………..27

2.2.2.1.El tipo penal………………………………………………27

2.2.2.2.Funciones del tipo penal………………………………….30

2.2.2.3.Estructura del tipo penal………………………………….31

2.2.2.4.La imputación objetiva……………………………………33

2.2.2.5.Las causas de justificación………………………………..35

2.3. Definición de términos………………………………………………...36

3
 2.4. Hipótesis………………………………………………………………39

2.5. Categorías……………………………………………………………..40

III. METODOLOGÍA………………………………………………………….40

3.1. Tipo de investigación………………………………………………….40

3.2. Diseño de investigación……………………………………………….41

3.2.1. Tipo de diseño………………………………………………41

3.2.2. Diseño general………………………………………………41

3.2.3. Diseño específico…………………………………………...41

3.3. Población y muestra…………………………………………………..42

3.3.1. Población……………………………………………………42

3.3.2. Muestra……………………………………………………...42

3.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos……………………..42

3.5. Plan de procesamiento y análisis estadísticos de datos……………….43

IV. ADMINISTRATIVO……………………………………………………...44

4.1. Cronograma…………………………………………………...………44

4.2. Presupuesto…………………………………………………………....45

4.3. Financiamiento………………………………………………………..46

4
V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS…………………………………….46

VI. ANEXOS…………………………………………………………………..52

6.1. Matriz de consistencia…………………………………………………52

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 PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

I. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.1. PLANTEAMIENTO Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1.1.1. Descripción del problema

Hace más de dos decanas, Hassemer (1998) sentenció que, “es digno de elo-

gio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través

de ella se priva la libertad de una persona que según el derecho debe ser considerada

inocente” (p. 105). Esta aparente contradicción, hasta el día de hoy, no ha sido

resuelta; parece un contrasentido afirmar que, dentro de un mismo ordenamiento

jurídico, por un lado se pregone la vigencia de la presunción de inocencia, y por

otro, se use la prisión preventiva como una medida cautelar para lograr la eficacia

del proceso penal, sometiendo al imputado a una privación de libertad antes de de-

terminarse su responsabilidad mediante una sentencia firme. Esa vendría a ser la

razón por la que un autor de la talla de Ferrajoli (1995), defienda la idea de “un

proceso sin prisión provisional” (p. 559).

Empero, a pesar de las constantes críticas respecto a su constitucionalidad, la

prisión preventiva ha ganado legitimidad por la concurrencia de dos circunstancias

actuales muy particulares: primero, el nuevo proceso de sobre-criminalización en

la política criminal mundial, que se puede traducir en un ola de expansión del dere-

cho penal acompañado de un discurso de miedo a la criminalidad y el cada vez más

constante clamor popular por mayor seguridad, proceso en el que los medios de

6
comunicación juegan un papel muy importante. “Lo cierto es que todas las personas

que caminan por las calles y toman el ómnibus y el subte junto a nosotros, tienen la

visión de la cuestión criminal que construyen los medios de comunicación” (Zaffa-

roni, 2013, p. 216). Y, segundo, la aparición, dentro de la dogmática y jurispruden-

cia constitucional, del denominado principio de proporcionalidad que “aparece

como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y propor-

cionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresan una exi-

gencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir” (Bernal,

2014a, pp. 51-52); a partir de entonces, se entendió que todo derecho fundamental,

podía ser intervenido en mayor o menor medida, a favor de otro, ergo, también la

libertad personal podía ser restringida de manera legítima.

En el panorama nacional actual, se tiene que la prisión preventiva se encuen-

tra regulado en el artículo 268° del Código Procesal Penal. Este constituye una me-

dida de coerción procesal “que supone la privación de la libertad del imputado de

manera excepcional, proporcional y temporal, por apreciarse la objetividad del pe-

ligro procesal (fuga u obstaculización) y los demás presupuestos con la finalidad de

evitar el peligro procesal” (Cusi, 2017, pp. 69-70). Por lo demás, ha sido el propio

legislador que ha establecido los presupuestos para que el órgano jurisdiccional, a

solicitud del Ministerio Público, dicte esta medida coercitiva, siendo estos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para es-

timar razonablemente la comisión de un delito que vincule al

imputado como autor o partícipe del mismo.

7
 b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstan-

cias del caso particular, permita colegir razonablemente que tra-

tará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obsta-

culizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculiza-

ción). (Código Procesal Penal, 2004)

Pues bien, si damos una lectura literal de estos presupuestos legales, se puede

advertir que, para la evaluación del requerimiento de prisión preventiva, el juez,

únicamente requerirá examinar: i) la suficiencia probatoria (inciso a del artículo

268°), ii) la prognosis de la pena (inciso b del artículo 268°), y iv) el peligro procesal

(inciso 3 del artículo 268°). Empero, si entendemos a la prisión preventiva como

una especie de medida cautelar, tal interpretación literal parecería contraria a la na-

turaleza de toda medida de tales caracteres y a su presupuesto general: la verosimi-

litud del derecho. “Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos

que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del

cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal” (Ledesma, 2011, p. 426).

Esto es, lo que tradicionalmente se ha conocido como “fumus boni iuris”; lo que

significa, la exigencia de que la pretensión del solicitante parezca amparable.

Trasladado esta idea al proceso penal, el presupuesto de “verosimilitud del de-

recho” sería equivalente a la siguiente proposición: para que se declare fundada un

requerimiento de prisión preventiva, la pretensión punitiva del Ministerio Público

8
no debe gozar únicamente de cierto grado de solidez respecto a su imputación fác-

tica (fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la

existencia del hecho objeto de proceso y la vinculación del imputado al mismo),

sino también que, estos hechos deben adecuarse, en el tipo penal atribuido al impu-

tado. Dicho en otros términos, el juez, al momento de resolver la prisión preventiva,

debe realizar un examen de subsunción y únicamente, deberá examinar los demás

presupuestos, en caso de que este análisis da lugar a un hecho con apariencia delic-

tiva (injusto penal).

Por ello, a la vieja polémica de la legitimidad de la prisión preventiva, en el

panorama nacional, se le ha unido la discusión en torno a la posibilidad de exami-

nar, junto a los presupuestos establecidos taxativamente por ley, la tipicidad y anti-

juricidad del hecho imputado por el Ministerio Público. Este problema, se ha agra-

vado cuando ha sido la propia Corte Suprema quien ha emitido argumentos eviden-

temente contradictorios. Así tenemos que, en la Casación N° 626-2013 Moquegua,

la Sala Penal Permanente, ha establecido que en la audiencia de prisión preventiva

no se debe discutir sobre la tipicidad del hecho imputado, mientras que en la Casa-

ción N° 724-2015 Piura, la Sala Penal Transitoria, determinó que el examen de

tipicidad constituye un presupuesto necesario para dictar esta medida coercitiva.

Estando a la problemática expuesta, el presente trabajo de investigación pre-

tende ofrecer una solución. Es importante averiguar cuáles son los fundamentos

teóricos - dogmáticos de cada una de estas dos posturas y ofrecer una interpretación

del artículo 268° del Código Procesal Penal que, de mejor manera se adecue al con-

junto del ordenamiento jurídico, que ofrezca una mayor coherencia respecto a la

9
teoría de las medidas cautelares y que proteja de mejor manera la libertad personal

del imputado, pues su grado de afectación dependerá de la postura que adopten los

órganos jurisdiccionales. Finalmente, ayudará a explicar cómo es que la teoría del

delito y la teoría del proceso penal se encuentran ligados de manera indisoluble, un

sistema no debería ignorar a la otra, caso contrario, sería una isla solitaria de cono-

cimientos, incapaz de comunicarse con otras ramas del derecho.

1.1.2. Formulación del problema

a. Problema general

¿Existen fundamentos jurídicos para afirmar que el juez pe-

nal competente se encuentra obligado a realizar un examen

de tipicidad y antijuricidad del hecho imputado por el Minis-

terio Público, antes de discutir los demás presupuestos lega-

les para la emisión de una medida coercitiva de prisión pre-

ventiva, aun cuando este supuesto no ha sido regulado de ma-

nera taxativa en el Código Procesal Penal de 2004?

b. Problemas específicos

 ¿Cuáles son las diferencias y semejanzas entre la medida

de coerción procesal de prisión preventiva y otras medi-

das cautelares dictadas en procesos distintos a la instancia

penal?

10
  ¿Cuáles son los límites a la posible facultad del juez de

Investigación Preparatoria de pronunciarse sobre la sub-

sunción del hecho imputado por el Ministerio Público en

el tipo penal, como presupuesto de la prisión preventiva?

 ¿Qué interpretación sobre el examen de subsunción del

hecho en el tipo penal en la audiencia de prisión preven-

tiva que ha emitido la Corte Suprema, goza de mayor

coherencia lógica, sistemática normativa y es conforme a

la Constitución?

 ¿Cómo ayuda a entender la relación entre el derecho pe-

nal material y el derecho penal adjetivo, la resolución de

la cuestión de la subsunción del hecho en el tipo penal

como presupuesto de la prisión preventiva?

1.2. OBJETIVOS

1.2.1. Objetivo general

Determinar si existen fundamentos jurídicos para afirmar que el juez

penal competente se encuentra obligado a realizar un examen de tipi-

cidad y antijuricidad del hecho imputado por el Ministerio Público, an-

tes de discutir los demás presupuestos legales para la emisión de una

medida coercitiva de prisión preventiva, aun cuando este supuesto no

ha sido regulado de manera taxativa en el Código Procesal Penal de

2004

11
 1.2.2. Objetivos específicos

 Establecer cuáles son las diferencias y semejanzas entre la

medida de coerción procesal de prisión preventiva y otras

medidas cautelares dictadas en procesos distintos a la ins-

tancia penal.

 Determinar cuáles son los límites a la posible facultad del

juez de Investigación Preparatoria de pronunciarse sobre la

subsunción del hecho imputado por el Ministerio Público

en el tipo penal, como presupuesto de la prisión preventiva.

 Explicar que interpretación sobre el examen de subsunción

del hecho en el tipo penal para dictar la medida de prisión

preventiva que ha emitido la Corte Suprema, goza de mayor

coherencia lógica, sistemática normativa y es conforme a la

Constitución.

 Explicar cómo ayuda a entender la relación entre el derecho

penal material y el derecho penal adjetivo, la resolución de

la cuestión de la subsunción del hecho en el tipo penal,

como presupuesto de la prisión preventiva.

1.3. JUSTIFICACIÓN

1.3.1. Justificación teórica

12
 El presente trabajo de investigación tendrá encuentra su justificación en la

teoría del delito y la teoría del proceso penal (específicamente la teoría de las me-

didas cautelares), además de la creciente preocupación por estudiar la interrelación

entre estos. Huamán (2016) ha caracterizado muy bien este aspecto cuando ha re-

ferido:

Tanto sobre la dogmática y sobre el proceso penal existe un sistema

que les otorga una finalidad última. Ese es el sistema penal autorre-

ferencial, el cual dota de un “topos” a ambos sistemas. De forma tal

que la real función del proceso penal no es la mera concretización de

la norma penal abstracta, sino el ser un mecanismo fundamental en

el proceso de reestabilización de las expectativas normativas quebra-

das por el delincuente. (p. 216).

Existe la necesidad de establecer cómo es que ambas teorías, requieren estar

interconectados con la finalidad de emitir decisiones que no sean contrarias de la

dogmática penal o a las instituciones del proceso penal. Solo así, se podrá construir

una teoría del derecho penal coherente y que satisfaga las necesidades de sistema-

tización del saber penal. Entonces vale preguntarnos como ¿para qué sirve el sis-

tema? “La sistemática permite evitar esa mala conciencia en el aplicador del Dere-

cho por no haber sido capaz de explicar el porqué de su decisión” (Sánchez-Ostiz

& Silva, 2011, p.55).

El presente trabajo de investigación pretende explicar cómo es que dos cate-

gorías de distinta naturaleza como son la prisión preventiva (procesal o adjetivo) y

13
la teoría del injusto penal (material o sustantivo) requieren ser teóricamente unifi-

cados, para su aplicación coherente en los casos concretos. Solo así se evitarían

excesos y contrasentidos de parte de los órganos jurisdiccionales. La cuestión de la

posibilidad de discutirse, dentro de una audiencia de prisión preventiva, la tipicidad

y la antijuridicidad del hecho imputado por el Ministerio Publico, nos desafía a

construir un constructo teórico coherente, tanto de la teoría del delito como de la

media cautelar antes indicada y en base a ello, construir reglas específicas (tarea

dogmática) que ayudaran a la solución de los casos concretos.

1.3.2. Justificación práctica

Evidentemente, una teoría que no pueda servir en la práctica sería un conoci-

miento inútil o inoficioso. Esto es una regla no sólo para las ciencias naturales o

formales, como la biología o las matemáticas, sino también para el Derecho en ge-

neral y para el Derecho penal en particular. Afirma la doctrina que, los penalistas,

“hacemos una labor interpretativa, interpretamos un mundo normativo, un objeto

normativo, y la interpretación no puede ser más que discursiva, pues el derecho en

general es eso, un discurso” (Zaffaroni, 2007, 17). Ahora bien, ¿para qué sirve esta

actividad interpretativa?. “En principio, se interpreta para ofrecer a los jueces, fis-

cales y defensores un método para resolver casos, un sistema de jurisprudencia no

contradictoria, más o menos coherente, en definitiva, consiste en elaborar una ju-

risprudencia técnica o científica” (Zaffaroni, 2007, pp. 17-18).

En ese marco de ideas, el presente trabajo no es ajeno a este interés practico

del derecho penal, servirá para que los operadores jurídicos (fiscales, defensores

14
públicos, procuradores públicos y sobre todo jueces) adviertan que dictar una me-

dida de coerción procesal tan grave como la prisión preventiva, puede acarrear ar-

bitrariedades, como dictar esta medida cautelar en un proceso penal, cuyo hecho

imputado que no tiene la apariencia del delito, es decir es atípico o está amparada

en una causa de justificación.

1.3.3. Justificación legal

La presente investigación encuentra su amparo legal en:

a) Constitución Política del Perú.

b) Ley Universitaria Nº 30220.

c) Estatuto de la UNASAM.

d) Reglamento General de la UNASAM.

e) Reglamento de la EPG de la UNASAM.

1.3.4. Justificación metodológica

Las etapas, tipo, diseño, métodos de investigación, además de las técnicas e

instrumentos de recolección de datos, se ceñirán a la metodología de la investiga-

ción jurídica y la metodología de la investigación científica.

1.3.5. Viabilidad

15
 Respecto a la viabilidad de la presente investigación, podemos afirmar que

cuenta con la viabilidad tanto: económica, bibliográfica, técnica y metodológica. Es

decir, se cuenta con los recursos económicos para poder cubrir los gastos que oca-

sione el desarrollo de la presente investigación, lo que será una inversión particular

de la investigadora.

Existe información bibliográfica abundante, tanto en formato físico como di-

gital, disponible en las bibliotecas de la Universidad, en los libros que ha adquirido

la propia investigadora, así como en el internet. Estos serán el soporte para el desa-

rrollo del marco teórico de la investigación.

La viabilidad técnica está garantizada con el uso del soporte informático. Para

la viabilidad metodológica, se cuenta con el asesoramiento del asesor de la tesis y

también se contará con el apoyo de algunos especialistas en materia penal y procesal

penal, con quienes se tendrá el contacto necesario en la investigación.

1.4. DELIMITACIÓN:

La propuesta que se defenderá en la presente investigación servirá para resol-

ver cuestiones concretas del ámbito del universo del derecho penal y procesal penal,

siendo estas:

i. el problema de la relación del derecho penal y procesal penal, espe-

cíficamente en el ámbito de la medida de prisión preventiva;

ii. el ámbito del pronunciamiento judicial sobre el juicio de tipicidad y

antijuricidad, como un presupuesto para dictar el mandato de prisión

preventiva; y

16
 iii. los límites de este pronunciamiento judicial, teniendo en considera-

ción el presupuesto de toda medida cautelar, nos referimos, a la ve-

rosimilitud del derecho o la apariencia del buen derecho.

Por lo demás, no existe una delimitación de la muestra de estudio, debido a la

naturaleza de la investigación. Los alcances son a nivel nacional, específicamente

a los distritos judiciales y fiscales en donde se encuentra vigente el Código Procesal

Penal del 2004. Además no recogerán datos empíricos para su tratamiento, por ello

no se emplearán técnicas de investigación cuantitativas ni estadísticas.

II. MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes:

Revisado las tesis sustentadas en la EPG-UNASAM y de otras universidades

de nuestra región, además de haber consultado el registro nacional de trabajos de

investigación (renati) de la Superintendencia Nacional de Educación Universitaria

(http://renati.sunedu.gob.pe/) no se ha podido encontrar algún trabajo de investiga-

ción símil a la presente, por ello podemos manifestar que la presente investigación

será un aporte original a la resolución de la problemática planteada.

Respecto a la bibliografía sobre la prisión preventiva, se debe entender que

esta, es abundante. Por lo mismo, el presente trabajo de investigación se nutrirá de

los conceptos, definiciones y posturas teóricas más relevantes escritas hasta la fe-

cha; con la finalidad de resolver nuestros problemas. Desde ya se deja en claro que

no existe trabajo de investigación que se haya construido a partir de la nada, por lo

17
que no pretendemos presentar un trabajo original, en el sentido estricto de la pala-

bra.

2.2. Bases teóricas

2.2.1. Prisión preventiva

2.2.1.1. Generalidades:

Nuestro Código Procesal Penal (2004), ha regulado la medida coercitiva de

prisión preventiva en su artículo 268° y siguientes; esta medida cautelar tiene como

finalidad asegurar que la eficacia del proceso penal. Según la lógica de nuestro

cuerpo de leyes, una sentencia condenatoria que no se pueda ejecutar por la ausen-

cia del que iba a ser privado de su libertad, significaría entender el proceso penal

como un instrumento inútil para la sociedad. Entonces, la eficacia del proceso ven-

dría a servir como justificación para que, una medida que tiene “su origen espurio,

oscuro (era del imperio romano)” (Ledesma & Miranda, 2011, p. 51), haya sobre-

vivido hasta la actualidad, con poquísimas variaciones.

Se trata de la medida coercitiva o cautelar de mayor gravedad en el proceso

penal pues importa la privación de la libertad del imputado mientras dure el proceso

18
penal o hasta que se varíe por otra medida o cese de privación (Sánchez, 2009, p.

336). Sin embargo, a esto hay que añadir, como Del Rio (2007) citado por Neyra

(2011, p. 103) que

“la prisión preventiva en un sistema acusatorio debe ser instrumental

y provisional, y su finalidad solo debe procurar el aseguramiento del

desarrollo y resultado del proceso penal, que solo pueden ser alcan-

zados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad

probatoria por parte del imputado”.

De ello entendemos que la prisión preventiva, su incidencia y su papel, puede

variar de acuerdo con el tipo de sistema jurídico en la que se encuentra insertada.

Al respecto Neyra (2010) afirma:

La Prisión preventiva nos permite conocer la ideología que deter-

mina a un ordenamiento jurídico, es decir, esta medida permite va-

lorar el carácter democrático de un Estado. Las instituciones jurídi-

cas implantadas en sociedades son el reflejo de la ideología de un

estado en un determinado momento y espacio. (p. 509).

Su papel instrumental deriva de que esta medida de coerción procesal no cum-

ple una finalidad propia, pues sirve para asegurar la eficacia del proceso penal y

junto a este (proceso penal), procuran la aplicación de la ley penal material en un

caso concreto. Además tiene la característica de provisionalidad, debido a que la

decisión que la ordena puede cesar, cuando los presupuestos que sirvieron para su

19
emisión cambien o desaparezcan. Además esta terminará indefectiblemente cuando

se emita una sentencia definitiva.

2.2.1.2. Definiciones

Señala Neyra que “la prisión preventiva es la forma más grave en que el or-

denamiento jurídico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en

pos de asegurar el proceso penal” (2010, p. 509). Además, según este autor, la me-

dida coercitiva no implica un adelantamiento de la pena, “pues se impone la prisión

preventiva no por razones de prevención genera positiva o negativa, de prevención

especial positiva o negativa o de retribución (que son los fines clásicos de la pena)

sino por razones de peligro procesal” (Neyra, 2010, p. 510).

Por su parte, Asencio lo define del siguiente modo:

La prisión preventiva o provisional constituye una medida cautelar

de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la

de garantizar el proceso en sus fines característicos y el cumpli-

miento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede

asignarse a esta medida una naturaleza tal que la haga devenir en una

medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada. Ni el pro-

ceso penal es un instrumento de política criminal, ni puede serlo tam-

poco cualquier tipo de resolución que en su seno se adopte. El pro-

ceso no es otra cosa que un método de determinación de hechos y

responsabilidades y para la consecución de este fin ha de permanecer

en la más absoluta neutralidad; toda perversión de esta finalidad con-

20
 duce o puede conducir a determinaciones y a declaraciones no ajus-

tadas a la realidad. Y si el proceso es así, no puede dotarse de una

finalidad distinta a una medida decretada en su seno cuya pretensión

es asegurar su desarrollo adecuado. (s.f., p. 01).

Según Melgarejo, la prisión preventiva:

Es una medida de coerción personal estrictamente ordenada por el

Juez de la investigación preparatoria -en última ratio- sólo a reque-

rimiento del Fiscal, luego de la “disposición de formalización y con-

tinuación de la investigación preparatoria” (proceso penal debida-

mente incoado a nivel jurisdiccional). Se ordenará siempre que re-

sulte imprescindible conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocul-

tamiento, o destrucción de las fuentes de prueba y sujeto a determi-

nados presupuestos materiales y procesales. Cabe indicar, que no le

obliga al juez a dicta esta medida tan gravosa, sino le es facultativo,

es decir, así se cumplan con todos los presupuestos si él quiere lo

hace o no. (2011, p. 181).

Ahora bien, según Hassemer (1997), la prisión preventiva, “debe ser jurídi-

camente posible frente a aquel cuya presencia es presupuesto del procedimiento y

de la ejecución (fuga y peligro de fuga) y frente a aquel que puede evitar la averi-

guación de la verdad (peligro de obstrucción de la investigación)” (p.116).

De todas las definiciones arriba indicadas, podemos concluir provisional-

mente, afirmando que la prisión preventiva es una medida de coerción personal

dado que mediante esta medida se restringe la libertad ambulatoria de una persona,

21
con la finalidad de asegurar que la ejecución de una probable pena, no se vea afec-

tada respecto a su eficacia. A partir de esta definición podemos enumerar y explicar

algunas de sus características.

2.2.1.3. Características

Dentro de las características que diversos autores ofrecen, a nuestra conside-

ración, estas, son las más importantes:

 Es una medida cautelar, “esto significa que no tienen un fin en sí

mismos; por el contrario, tienden a evitar peligros que puedan obsta-

culizar el normal desarrollo del proceso y sus fines” (Rosas, 2013, p.

472).

 Es instrumental, “en la medida en que se adoptan para asegurar u

proceso penal tanto en su correcto desarrollo como en el orden a la

eficacia de la sentencia que se pronuncie, siempre que se han de de-

cretar en el seno de dicho proceso son instrumentales” (Rosas, 2013,

p. 472).

 Es provisional, “es decir, su vigencia dependerá de su utilidad y, en

su caso, de la duración del proceso. En ningún caso puede subsistir

una medida de coerción procesal tras la culminación del proceso” (Sa-

las, 2011, p. 181).

 Deben ser proporcionales, vale decir que la medida debe obedecer a

la gravedad del delito presuntamente cometido, las condiciones del

imputado, la posibilidad de fuga o de entorpecimiento de la actividad

22
 probatoria, la finalidad del aseguramiento, entre otros. De ese modo

se evita que la medida limite o restrinja algún derecho fundamental de

modo abusivo, injustificado o desproporcional. (Salas, 2011, p. 182).

 Deben ser razonables, “el principio de razonabilidad exige encontrar

justificación lógica, y esta es la disciplina de lo que es racionalmente

demostrable” (Rubio, 2017, p. 237), Por ello, carecerá de justificación,

toda prisión preventiva dictada con carencia de una justificación ló-

gica.

 Es una media excepcional,

dado que la medida cautelar más gravosa no podrá aplicarse más allá

de los límites estrictamente necesarios y excepcionales. La excepcio-

nalidad indica que la prisión preventiva sólo puede ser aplicada con

fines estrictamente procesales y sustentados con razones jurídicas más

no de otra índole. (Cusi, 2017, p. 74).

 Son medidas legales,

pues las medidas de coerción procesal serán dictadas por el juez, en

tanto se encuentren previstas expresamente en la ley. No se puede im-

poner una medida limitativa o restrictiva de derecho que no se encuen-

tre previamente establecido en la ley procesal. (Salas, 2011, pp. 181-

182).

2.2.1.4. Presupuestos:

23
 Según la doctrina procesal penal, existen presupuestos formales y materiales

para que el órgano jurisdiccional pueda dictar una medida cautelar de prisión pre-

ventiva. Según Neyra, los primeros, “son de observancia obligatoria y de desarrollo

constitucional, es decir para el “quien” ha de aplicarlo y “como” ha de aplicarlo”

(Neyra, 2011, 106). Empero, para efectos de la presente investigación incidiremos

en los presupuestos materiales. Dentro de estos, encontramos la suficiente probato-

ria, la prognosis de la prueba y el peligro procesal.

 Suficiente probatoria o fumus boni iuris

Conforme lo indica Gimeno (1997):

Como es sabido, el fumus boni iuris o apariencia de título del

buen derecho de todas las medidas cautelares en el proceso pe-

nal (aseguratorias de la pretensión civil incluidas) consiste siem-

pre en un juicio de imputación o fundada sospecha de partici-

paci6n del imputado en el hecho punible. (p. 149).

Por tanto, el fumus boni iuris,

“no hace referencia a una situación de certeza sobre la respon-

sabilidad de una persona, pues, es obvio que a tal situación solo

se puede llegar en la sentencia definitiva y tras el correspon-

diente juicio oral desarrollada con todas las garantías derivadas

del contradictorio” (Asencio, 1986, p. 154).

24
 En nuestro Código Procesal Penal, este presupuesto se presenta cuando la ley,

exige la existencia de graves y fundados elementos de convicción que acrediten el

hecho imputado y vinculen al imputado, como autor o participe del mismo.

 Prognosis de la pena

Al respecto Rosas (2013),

el juez debe hacer un pronóstico de la pena en caso de la causa

llegue hasta la sentencia sin variación alguna, durante el esta-

dio del proceso en el que se analice la posibilidad de imponer

la detención. Y es presupuesto se da por cumplido cuando pro-

nostica que la pena probable a imponerse será mayor a cuatro

años de pena privativa de libertad (p. 497).

 Peligro procesal o periculum in mora

Se afirma que este presupuesto es el más importante, pues es la que justifica

la imposición de la medida cautelar. “Es sabido que la duración temporal del pro-

ceso penal puede constituir una ocasión propicia para que la parte pasiva del pro-

ceso penal realice actuaciones que puedan derivar en la inefectividad de este y de

la sentencia que le pone fin” (Villegas, 2015, p. 161). Ahora bien, el peligro proce-

sal puede desdoblarse en dos supuestos: i) El peligro procesal por temor de fuga y

ii) el peligro procesal por temor a la obstaculización.

Los criterios que la ley establece para determinar el peligro por temor de fuga

del imputado son el arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades

25
para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; a gravedad de la pena

que se espera como resultado del procedimiento; la magnitud del daño causado y la

ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; el comportamiento

del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la me-

dida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y la pertenencia

del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Finalmente, son criterios legales para establecer el peligro por temor a la obs-

taculización cuando existe, un riesgo razonable, de que el imputado destruirá, mo-

dificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; influirá para que

coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera des-

leal o reticente; o, inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

2.2.2. Teoría del delito

2.2.2.1. El tipo penal

“La misión del Derecho penal -en sentido de la conminación e imposición de

penas- es el aseguramiento de la vigencia de las normas más elementales de la in-

tegración libre y social” (Kindhäuser, 2002, pp. 26-27). Ahora bien, para que el

derecho penal pueda cumplir con esta finalidad, el legislador debe seleccionar las

conductas que afectan a la vigencia de estas normas más elementales. Los compor-

tamientos no deseados son descritos de manera abstracta en la ley, convirtiéndose

en una conducta prohibida; esta construcción se denomina tipo penal.

El principio constitucional de Legalidad previsto en el artículo 2º, inciso 24,

literal “d” de la Constitución Política del Perú. Según esta prescripción, “nadie será

26
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté

previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción

punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley” (Const., 1993, art. 2). El

principio de legalidad impone el tener en cuenta las siguientes manifestaciones: a)

lex praevia, b) lex scripta, c) lex estricta y d) lex certa.

Alcocer (2018), ha desarrollado cada una de estas exigencias, tal como sigue:

a. La exigencia de lex praevia se expresa en la prohibición de

retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agra-

van su punición. De acuerdo con esta exigencia, la persona

debe saber en el momento en que actúa, si va a incurrir en al-

gún delito o en alguna nueva pena.

b. La exigencia de lex scripta excluye la costumbre como po-

sible fuente de delitos y penas. Se exige que la ley emane del

Poder Legislativo como representación del pueblo (…).

La llamada lex stricta establece la necesidad de excluir a la

analogía en cuanto perjudique al reo. Existe un amplio con-

senso científico que estima que la prohibición de la analogía

solo rige cuando se trate de la llamada analogía in malam par-

tem, es decir, la que resulte extensiva de la punibilidad.

d. Con la llamada lex certa se impone al Poder Legislativo una

descripción exhaustiva de las prohibiciones y de las sanciones.

(pp. 58-59).

27
 Entonces, del principio de legalidad penal, emanan necesariamente los con-

ceptos de tipo penal y tipicidad. El primero, puede ser entendido como:

La creación legislativa de un conjunto de elementos del delito

descritos en la ley penal y es una consecuencia del principio

de legalidad. Se trata de la descripción hipotética de la con-

ducta prohibida que realiza el legislador a través de la norma,

de manera que una conducta será típica si se ajusta a esta des-

cripción normativa. (Villavicencio, 2017, 65).

Es decir, el tipo penal está constituido por las:

Prohibiciones que pertenecen a la ley, establecidas en fórmulas

reglamentarias que nos sirven para particularizar las conductas

que la legislación penal prohíbe. El tipo es predominantemente

representativo, porque estos elementos son los más importan-

tes para la individualización de un accionar, no obstante, no

son absolutamente narrativos, porque en ocasiones acuden a

conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo

jurídico o ético. (Nardiello, 2012, p. 49).

El segundo concepto, en cambio,

es la adecuación de la conducta realizada por el agente en el

tipo. Esto es, que para que pueda ser procedente la aplicación

de la ley debe llevarse a cabo y con especial cuidado el estudio

28
 del hecho y si coincide dicho comportamiento con el descrito

por la ley. (Alcocer, 2018, p. 60).

Esto vendría a ser, lo que en teoría general del derecho se conoce como pro-

ceso de subsunción:

Atienza (2013), respecto a la subsunción, explica:

Suele decirse que el silogismo subsuntivo, la subsunción, es el

esquema general de argumentación en la justificación judicial.

O, dicho en otra terminología, constituye la justificación in-

terna del razonamiento judicial. Esto es aproximadamente

cierto, en cuanto la premisa normativa (final) del razonamiento

judicial es, en general, una regla de acción que tiene la si-

guiente forma: “si se dan las circunstancias o condiciones de

aplicación X (un caso genérico), entonces alguien puede, debe

o tiene prohibido realizar una determinada acción Y. (p. 183).

2.2.2.2. Funciones del tipo penal

De las ideas arriba esgrimidas, podemos afirmar que el tipo penal tiene diver-

sas funciones, de ahí que es un concepto bastante importante para el Derecho Penal.

Estas funciones, son tres primordialmente, aunque otros juristas distinguen muchos

más. Estas funciones son la seleccionadora, de garantía y motivadora.

Muñoz Conde (2007) sintetiza las tres funciones del tipo penal. Según este

autor, el tipo penal, tiene:

29
 a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos pe-

nalmente relevantes.

b) Una función de garantía, en la medida en que sólo los comporta-

mientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.

c) Una función motivadora general, ya que, con la descripción de los

comportamientos en el tipo penal, el legislador indica a los ciudada-

nos qué comportamientos están prohibidos y espera que, con la con-

minación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan

de realizar la conducta prohibida. (p. 251)

De lo indicado precedentemente podemos afirmar que el tipo penal, es un

constructo abstracto formulado a través de expresiones lingüísticas mediante los

cuales se describe la conducta prohibida. Además, estas tienen la característica de

ser abstractas y generales, cuya tarea de concretización le corresponde al juez, en

un procedimiento que se llama subsunción o tipificación.

2.2.2.3. Estructura del tipo penal

El tipo penal se estructura a partir de tres elementos: conducta típica, sujetos

y objetos. Sin embargo, esta tripartición no es unánime. Así por ejemplo, el profesor

peruano Hurtado (2011) afirma que “el tipo penal consta de un tipo objetivo y un

tipo subjetiva, empero existen otros elementos cuya ubicación es muy difícil de

realizar en alguno de estas dos parcelas” (p. 401). Según este autor:

En la estructura del tipo penal distinguen un aspecto objetivo y otros

subjetivo, esto no significa que sea el resultado de la suma de ambos.

30
 El tipo penal [continúa] debe ser percibido, por el contrario, como

una entidad única, puesto que la acción descrita tiene siempre una

dimensión externa y otra interna. Además, los diversos factores que

la conforman no pueden ser ubicados con facilidad en uno u otro

lado; lo subjetivo y lo objetivo del comportamiento humano están

estrecha e indisolublemente vinculados. Por lo que resulta casi im-

posible una división concluyente del tipo legal en un parta objetiva

y subjetiva. (Hurtado, 2011, p. 401).

Al margen de las diferencias anotadas, para efectos de la presente investiga-

ción, seguiremos la partición tripartita arriba indicada. Entonces, la conducta típica

a su vez está compuesta por elementos objetivos y subjetivos; dentro de los sujetos

encontramos al sujeto activo y al sujeto pasivo; y, los objetos pueden ser el objeto

material y el objeto jurídico.

Entonces la conducta típica está constituida por el elemento objetivo, este:

Abarca el aspecto externo del comportamiento, esto es las caracte-

rísticas externas. Algunos preceptos penales exigen además la pro-

ducción de un resultado, como sucede, por ejemplo en los delitos

contra vida, el cuerpo y la salud, y en los delitos contra el patrimonio.

Muchos autores consideran que en estos casos el resultado es un ele-

mento de comportamiento. Según el planteamiento que se sigue en

esta obra, el resultado es una consecuencia de la conducta típica,

cuya presencia o ausencia no afecta la tipicidad, sino, solo, la puni-

bilidad. (Meini, 2014, p. 67).

31
 Este mismo autor, contrapone a la tipicidad objetiva, la tipicidad subjetiva

como elemento de la conducta típica y la define como:

La exigencia de conocer el riesgo para el bien jurídico que supone el

comportamiento que se realiza. En los delitos dolosos, se requiere

además que el agente conozca dicho riesgo, lo que genera un repro-

che mayor que en los delitos imprudentes, en los cuales se reprocha,

desconocer que se realiza un comportamiento de riesgo no tolerado

para el bien jurídico. Algunos tipos penales dolosos contienen espe-

ciales elementos subjetivos que exigen al sujeto actuar con una de-

terminada intención. (Meini, 2014, p. 67).

Ahora bien, los sujetos, conforme a lo indicado líneas arriba, pueden ser: ac-

tivo y pasivo. El sujeto activo, “es la persona o personas que realizan la conducta

típica y su estudio corresponde a la participación criminal (autoría y participación)”

(Meini, 2014, pp. 67-68). Por otro lado, “el sujeto pasivo es el titular o portador del

interés cuya ofensa constituye la esencia del delito” (Mir, 2008, p. 230).

Finalmente, respecto a los objetos, siguiendo a Mir (2008) debemos indicar

que:

debe distinguirse entre objeto material (u objeto de la acción) y ob-

jeto jurídico. El primero se halla constituido por la persona o cosa

sobre la que ha de recaer físicamente la acción, por lo que también

se conoce como “objeto de la acción”. Puede coincidir con el sujeto

pasivo (…) pero no es preciso. El objeto jurídico equivale al bien

32
 jurídico, es decir, el bien objeto de la protección de la ley. No equi-

vale al objeto material. (p. 231).

2.2.2.4. La imputación objetiva

No podemos concluir el tema de la tipicidad, sin antes hablar de la teoría de

la imputación objetiva. Según la teoría de la imputación objetiva, “el punto inicial

para determinar si una acción es o no penalmente relevante viene dado por la exis-

tencia de un nexo causal, aunque claro está el mismo no es suficiente para conside-

rar el hecho como delictivo” (Huamán, 2014, p. 43). La teoría de la imputación

objetiva tiene cuatro filtros para determinar si la conducta se adecua en el tipo ob-

jetivo: a) el riesgo permitido, b) el principio de confianza, c) la prohibición de re-

greso, y d) la imputación a la víctima.

La categoría del riesgo permitido, parte de la idea de que:

Existe en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y

son permitidos socialmente; en ese sentido no toda creación de un

riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del derecho

penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad

de acción, dado que existen riesgos tolerables y permisibles debido

a su utilidad social. (Villavicencio, 2017, p. 71).

Respecto a la segunda categoría Jakobs (1996) afirma que, “cuando el com-

portamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano,

controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo, no sería posible

la división del trabajo. Existe un principio de confianza” (p. 29).

33
 En virtud de la prohibición de regreso, “quien realizó una conducta permitida

por el Derecho, por comportarse conforme a su rol, no realiza una acción penal-

mente relevante” (Alcocer, 2018, p. 123).

Finalmente:

Puede que la configuración de un contacto social competa no sólo al

autor, sino también a la víctima, incluso en un doble sentido: puede

que el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le

impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre

en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del

destino, por infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la víc-

tima. (Jakobs, 1997, p. 34).

2.2.2.5. Las causas de justificación

Cuando se ha llegado a establecer que una conducta se adecua en el tipo penal,

esto no significa que se haya configurado el injusto penal. Para que esto suceda, se

deberá determinar, en un análisis posterior, que la conducta no se encuentre justifi-

cada con una permisión. Las causas de justificaciones eliminan la antijuridicidad de

la conducta y evita hablar de la configuración del injusto penal. Según nuestro Có-

digo Penal de 1991, las causas de justificación son las siguientes:

La legítima defensa que:

Elimina la antijuricidad de la conducta —se funda en la necesidad de au-

toprotección y regida, como tal, por el principio del interés preponderante

(STSE número 1262/2006, de veintiocho de diciembre de dos mil seis)—.

34
 Requiere que medie agresión ilegítima, necesidad racional del medio em-

pleado para impedirla o repelerla, y falta, por quien se defiende, de provo-

cación suficiente al agresor (artículo 20 inciso 3 del Código Penal). (Corte

Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Transitoria, R. N. N°

2233-2014 Junín).

El estado de necesidad justificante, que “es una circunstancia de peligro ac-

tual para legítimos intereses reconocidos que únicamente pueden mantenerse me-

diante la lesión de los intereses legítimos de otra persona” (Villavicencio, 2017, p.

117). Ahora bien, esta causa de justificación también tiene requisitos para su confi-

guración siendo estos: a) situación de peligro para el bien jurídico y b) acción ne-

cesaria para salvaguardarla.

La obediencia debida, “que expresa que la conducta no será contraria al or-

denamiento jurídico, cuando el que actúa lo realiza en mérito de una orden lícita (o

aparentemente lícita) y obligatoria emitida por la autoridad competente” (Alcocer,

2018, p. 166). Entre sus requisitos se tienen: a) la relación de subordinación idónea,

b) el carácter obligatorio de la orden y c) el contenido antijurídico de la orden.

Finalmente, tenemos como causa de justificación al ejercicio legítimo de un

derecho, que vendría a ser

una consecuencia del principio de unidad del ordenamiento jurídico,

ya que lo que está legitimado en un parte del derecho no puede ser

prohibido penalmente en otra. Casos aceptados por la jurisprudencia

son: el ejercicio legítimo del derecho de información y opinión frente

35
 al derecho al honor; y, el ejercicio legítimo del derecho consuetudi-

nario frente el derecho a la libertad personal (Villavicencio, 2017,

pp. 118-119).

2.3. Definición de términos

a) Antijuricidad. – “es un elemento esencial del concepto de delito que

indica la contrariedad u oposición a la norma jurídica. Para saber si

una conducta es adecuada a Derecho o contraria a él, es preciso reali-

zar un juicio valorativo de adecuación” (Polaino, 2015, p. 457).

b) Medida cautelar. – “Estas medidas de coerción constituyen injeren-

cias, intromisiones o restricciones de los derechos personales y reales

de los involucrados, que se justifican únicamente en razones de es-

tricta necesidad y utilidad procesal” (Delgado & Gálvez, 2013, p.

271).

c) Prisión preventiva. –

La detención judicial preventiva constituye una medida que li-

mita la libertad física, que por sí misma no es inconstitucional.

Esto es así porque, en esencia, la detención judicial preventiva

constituye una medida cautelar cuyo objeto es asegurar la efec-

tividad de la sentencia condenatoria a dictarse en futuro. No se

trata, entonces, de una medida punitiva” (Tribunal Constitu-

cional, Segunda Sala, Expediente N° 7550-2005-PHC-TC).

36
d) Proceso penal. – “Viene a ser el conjunto de actuaciones judiciales o

fiscales desarrolladas conforme a normas constitucionales y legales, a

través del cual se atienden y resuelven las pretensiones contenidas en

la correspondiente acción judicial interpuesta por los respectivos su-

jetos procesales” (Delgado & Gálvez, 2013, p. 23).

e) Proporcionalidad. –

El Principio de proporcionalidad es un criterio jurídico que se

utiliza en el mundo entero con una doble función: en primer

lugar, para expresar tres condiciones que las limitaciones de

los derechos fundamentales deben cumplir; y, en segundo lu-

gar, para justificar que los tribunales constitucionales deben

tener la última palabra a cerca de la constitucionalidad de este

tipo de limitaciones. La mayoría de los tribunales constitucio-

nales entiende este principio como un conjunto de tres subprin-

cipios vinculados entre sí: idoneidad, necesidad y proporcio-

nalidad en sentida estricto. (Bernal, 2014b, p.93.).

f) Razonabilidad. –

A la razonabilidad se la hace depender de la noción de acepta-

ción, la cual, que fue introducida por el propio Perelman en su

Nueva Retórica, cuya idea central se encuentra en la sustitu-

ción del requisito de la “prueba de la racionalidad de las pro-

posiciones valorativas” por el requisito de la “aceptación”, lo

37
 que conduce a no pretender prioritariamente encontrar una ver-

dad demostrable, sino mas bien, aceptable, es decir, razonable.

(Bastos Pinto, et al., 2012, p. 409).

g) Teoría del delito. –

La teoría del delito no se halla, en efecto, desvinculada del fun-

damento y la función de la pena. Al contrario, constituye la

determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser

objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de cuáles son

los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carác-

ter general, para que algo sea punible. (Mir, 2006, p.117).

h) Tipicidad. –

El juicio de tipicidad constituye una labor de especial abstrac-

ción que exige por parte del administrador de la norma penal,

un conocimiento riguroso de las instituciones dogmáticas, a fin

de evitar desaciertos que podrían llevarlos a emitir fallos arbi-

trarios. Para determinar el carácter delictivo de una conducta,

el análisis de la misma para por la constatación que hace el

juzgador de que el presupuesto fáctico del cual parte encuentra

identidad con la hipótesis contenida en la norma penal que san-

ciona el hecho sometido a estudio. (Expediente N° 29924-

1999-Lima citado por Revilla & Urquizo, 2009, pp. 574-575).

38
 2.4. Hipótesis:

El juez penal competente se encuentra obligado a realizar un examen so-

bre la tipicidad y antijuricidad del hecho imputado por el Ministerio Pú-

blico, antes de discutir los demás presupuestos legales establecidos para

la emisión de una medida coercitiva de prisión preventiva, aun cuando

este supuesto no ha sido regulado de manera taxativa en el Código Pro-

cesal Penal de 2004. Esto debido a la gravedad de la medida cautelar

sobre el derecho fundamental a la libertad ambulatoria, que exige de parte

del órgano jurisdiccional un control de tipicidad y antijuricidad del he-

cho, es decir, la verosimilitud de la pretensión punitiva de la sociedad

que pretende castigar a un sujeto.

2.5. Categorías:

Conforme indica Ramos (2011), “Una variable no es otra cosa que una pro-

piedad o condición que puede variar y cuya variación es susceptible de ser medida.

Las variables adquieren valor para la investigación científica cuando pueden ser

relacionados entre sí” (p. 121). Este mismo autor señala que “en el campo de las

investigaciones jurídicas, el uso de las variables es pertinente cuando se trata de

trabajos de campo; en las investigaciones de tipo dogmático, es un despropósito”

(Ramos, 2011, p. 124).

Por ello en el presente trabajo no será necesario identificar las variables y

menos aun operacionalizarlos. Se debe dejar la mala praxis de medir al derecho con

39
las reglas que se han establecidos para las ciencias empíricas. Debemos aprender a

ver el derecho “como un intento, una práctica, una técnica para la solución de de-

terminados problemas (…) en definitiva a considerar el Derecho como argumenta-

ción” (Atienza, 2009, 252).

Empero, corresponde indicar que se este trabajo, por ser de tipo dogmático,

trabajará dos categorías básicas: i) el injusto penal y ii) la medida cautelar de pri-

sión preventiva.

III. METODOLOGÍA:

3.1. Tipo de investigación:

Corresponderá a una Investigación Dogmática – Normativa y Teórica-, que

permitirá ampliar y profundizar conocimientos sobre la relación de las categorías

injusto penal y medida cautelar de prisión preventiva. El objeto de la investigación,

por tanto, queda reducida a las fuentes formales (leyes, doctrina y jurisprudencia),

las mismas que serán relevantes para la resolución del problema planteado.

3.2. Diseño de investigación

3.2.1. Tipo de diseño:

Corresponderá a la denominada No Experimental, debido a que carecerá se

estudiará un problema jurídico tomando como fuentes de conocimiento, la doctrina,

jurisprudencia y la normatividad.

3.2.2. Diseño General:

40
 Se empleará el diseño Transeccional o Transversal, cuya finalidad será reco-

lectar datos del hecho jurídico en un solo momento o en un tiempo único. Su pro-

pósito es describir las categorías jurídicas pertinentes en su desarrollo actual.

3.2.3. Diseño Específico:

Se empleará el diseño descriptivo-explicativo, pues se inquirirá sobre situa-

ción jurídica problemática dentro de un determinado contexto: actual y bajo las re-

glas del Código Procesal Penal de 2004. Además se explicará cada una de las cate-

gorías relevantes para la investigación y su interrelación.

3.3. Población y muestra:

3.3.1. Población:

 Universo Físico: Teniendo en consideración el tipo de inves-

tigación, el presente trabajo no tiene una delimitación geográ-

fica.

 Universo Social: La población materia de estudio se circuns-

cribe a la dogmática y jurisprudencia penal y constitucional

nacional e internacional.

41
  Universo temporal: El periodo de estudio corresponderá al

año 2008.

3.3.2. Muestra:

 Tipo: No Probabilística.

 Técnica muestral: Intencional

 Marco muestral: Doctrina y jurisprudencia.

 Unidad de análisis: Documentos (Doctrina y jurisprudencia).

3.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos:

Para el recojo de la información se usará la técnica documental o fichaje y

como instrumento de recolección, las literales y de resumen, sobre el tema relevante

para la solución del problema jurídico planteado.

También se aplicará la ficha de análisis de documentos o contenido, con la

finalidad de recoger los aspectos centrales sobre la discusión dogmática y jurispru-

dencia actual, sobre la medida cautelar de la prisión preventiva y la teoría del injusto

penal.

3.5. Plan de procesamiento y análisis de la información

Para la obtención de la información relevante para la presente investigación

se hará a través del método cualitativo, es decir, se recogerá opiniones y valoracio-

nes contenida en los trabajos dogmáticos y en la jurisprudencia. Por ende, la inves-

42
tigación no perseguirá la generalización estadística sino la aprehensión de particu-

laridades y significados aportados en la jurisprudencia, doctrina y el derecho com-

parado que nos servirán para resolver nuestro problema planteado, mediante la dis-

cusión, hasta llegar a la contrastación de nuestra hipótesis.

Para recoger la información necesaria, a partir de nuestras fuentes (doctrina,

jurisprudencia y leyes) con el propósito de alcanzar los objetivos de la investigación

se empleará la Técnica Documental, cuyos instrumentos serán las Fichas Textuales

y de Resumen; y, la Técnica del Análisis documental, con su instrumento la Ficha

de análisis. Para sistematizar la información en un todo, más o menos, coherente,

se usarán los métodos de la argumentación jurídica, el método dogmático, el mé-

todo hermenéutico y el método sistemático. Con los datos obtenidos de nuestras

técnicas e instrumentos de recolección, se procederá a construir el marco teórico de

la Investigación, esto también servirá como sustento de la discusión, para final-

mente validar nuestra hipótesis. Para la interpretación de los textos legales se usa-

rán el método teleológico, sistemático y funcional.

IV. ADMINISTRATIVO

4.1. Cronograma

ACTIVIDADES 2018
A M J J A S O N

Revisión Bibliográfica

* Búsqueda y adquisición
X X
de bibliografía

Elaboración del proyecto

43
* Antecedentes y formula-
X
ción del problema

* Elaboración del instru- X

mento

* Presentación y aproba-
ción del proyecto
X

Ejecución del proyecto

Captación de datos

* Aplicación del instru-

mento de recolección de la
información X

Procesamiento y Análisis

* Procesamiento de los X
datos

* Análisis e interpretación X
* Discusión de los resulta- X X
dos

Elaboración del informe

final

* Revisión general de los X

resultados

* Preparación del informe X

final

Publicación

* Presentación y sustenta- X
ción del informe final

4.2. Presupuesto:

CÓDIGO DESCRIPCIÓN CANTIDAD COSTO TOTAL

UNITARIO
5.3.11.39 REMUNERACIONES S/.2500.00
Asesor de Tesis 01 1300.00 1300.00
Personal de Apoyo 03 400.00 1300.00

44
 5.3.11.51 BIENES DE INVERSIÓN S/. 1500.00
Impresora 01 1000.00 1000.00
Mobiliarios 02 250.00 500.00
Engrapador 01 30.00 30.00
Perforador. 01 20.00 20.00

5.3.11.30 BIENES DE CONSUMO: S/. 300.00

Papel A4 80 grs. 02 millar 30.00 60.00
Tinta para impresora 01 cartucho 100.00 100.00
Cds. 01 caja 10.00 10.00
Cuaderno de campo 05 unidades 5.00 5.00
Lapicero 06 unidades 1.00 5.00
Corrector 02 unidades 5.00 10.00
Resaltador. 02 unidades 5.00 10.00

5.3.11.39 SERVICIOS S/. 500.00

Copias 2000 pág. 0.10 200.00
Empastado 05 20.00 100.00
Servicios de Internet
Movilidad 100 horas 1.00 100.00
pasajes. 100.00
10% de imprevistos S/.500.00

TOTAL S/. 4.800.00

4.3. Financiamiento:

La presente investigación será AUTOFINANCIADA, por la responsable de

la investigación, con recursos propios.

V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALCOCER E. (2018). Introducción al Derecho Penal Parte General. 2a

Ed. Lima: Jurista Editores.

45
AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION [APA] (2010). Normas

APA 2018 (6a ed.). Recuperado de http://normasapa.net/2017-edicion-

6/

ASENCIO, J. M. (s.f.). La regulación de la prisión preventiva en el Código

Procesal Penal del Perú. Recuperado de: http://www.incipp.org.pe/ar-

chivos/publicaciones/regulacionprisionpreventiva.pdf.

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ATIENZA, M. (2013). Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta.

BASTOS PINTO, M. et al. (2012). Diccionario de Derecho Constitucional

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nal. En AGUADO CORREA T. El principio de proporcionalidad penal.

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51
 VI. ANEXOS:

MATRIZ DE CONSISTENCIA

TÍTULO: EL EXAMEN DE TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD COMO PRESUPUESTO PARA EVALUAR EL REQUERIMIENTO DE

PRISION PREVENTIVA EN EL NUEVO CODIGO PRO-CESAL PENAL DE 2004

PROBLEMAS OBJETIVOS HIPÓTESIS ASPECTOS METODOLÓGICOS

GENERAL: GENERAL: El juez competente se encuentra TIPO DE INVESTIGACIÓN:

¿Existen fundamentos jurídicos
para afirmar que el juez penal com-
petente se encuentra obligado a rea-
lizar un examen de tipicidad y anti-
juricidad del hecho imputado por el
Ministerio Público, antes de discutir
los demás presupuestos legales para
la emisión de una medida coercitiva
de prisión preventiva, aun cuando
este supuesto no ha sido regulado de
manera taxativa en el Código Pro-
cesal Penal de 2004?
ESPECÍFICOS
¿Cuáles son las diferencias y seme- Establecer cuáles son las diferencias
janzas entre la medida de coerción y semejanzas entre la medida de
procesal de prisión preventiva y
Determinar si existen fundamentos
jurídicos para afirmar que el juez pe-
nal competente se encuentra obli-
gado a realizar un examen de tipici-
dad y antijuricidad del hecho impu-
tado por el Ministerio Público, antes
de discutir los demás presupuestos
legales para la emisión de una me-
dida coercitiva de prisión preventiva,
aun cuando este supuesto no ha sido
regulado de manera taxativa en el
Código Procesal Penal de 2004
ESPECÍFICOS:
obligado a realizar un examen so-
Dogmática (Normativa y Teórica).
bre la tipicidad y antijuricidad del
hecho imputado por el Ministerio TIPO DE DISEÑO:
Público, antes de discutir los de- No Experimental.
más presupuestos legales estable-
cidos para la emisión de una me- DISEÑO GENERAL:
dida coercitiva de prisión preven- Transeccional o Transversal.
tiva, aun cuando este supuesto no
DISEÑO ESPECÍFICO:
ha sido regulado de manera taxa-
tiva en el Código Procesal Penal de Descriptivo-explicativo.
2004. Esto debido a la gravedad de
POBLACIÓN:
la medida cautelar sobre el derecho
fundamental a la libertad ambula- - Universo Físico: sin delimitación
toria, que exige de parte del órgano geográfica.
jurisdiccional un control de tipici-
dad y antijuricidad del hecho, es

52
otras medidas cautelares dictadas en coerción procesal de prisión preven- decir, la verosimilitud de la preten- - Universo Social: dogmática y juris-
procesos distintos a la instancia pe- tiva y otras medidas cautelares dic- sión punitiva de la sociedad que prudencia penal y constitucional na-
nal? tadas en procesos distintos a la ins- pretende castigar a un sujeto. cional e internacional.
tancia penal.
¿Cuáles son los límites a la posible - Universo temporal: el periodo de es-
facultad del juez penal competente Determinar cuáles son los límites a tudio es del año 2008.
de pronunciarse sobre la subsunción la posible facultad del juez penal
MUESTRA:
del hecho imputado por el Ministe- competente de pronunciarse sobre la
rio Público en el tipo penal, como subsunción del hecho imputado por - Tipo: No Probabilística.
presupuesto de la prisión preven- el Ministerio Público en el tipo pe- - Técnica muestral: Intencional
tiva? nal, como presupuesto de la prisión
preventiva. - Marco muestral: Doctrina y juris-
¿Qué interpretación sobre el exa- prudencia.
men de subsunción del hecho en el Explicar que interpretación sobre el
tipo penal en la audiencia de prisión examen de subsunción del hecho en - Unidad de análisis: Documentos
preventiva que ha emitido la Corte el tipo penal para dictar la medida (Doctrina y jurisprudencia).
Suprema, goza de mayor coherencia de prisión preventiva que ha emitido TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
lógica, sistemática normativa y es la Corte Suprema, goza de mayor DE RECOLECCIÓN DE DATOS:
conforme a la Constitución? coherencia lógica, sistemática nor-
mativa y es conforme a la Constitu- - Fichas: Textuales, resumen, biblio-
¿Cómo ayuda a entender la relación gráficas.
ción.
entre el derecho penal material y el
derecho penal adjetivo, la resolu- Explicar cómo ayuda a entender la - Fichas de análisis de contenido
ción de la cuestión de la subsunción relación entre el derecho penal ma- PLAN DE PROCESAMIENTO Y
del hecho en el tipo penal, como terial y el derecho penal adjetivo, la ANÁLISIS DE LA INFORMA-
presupuesto de la prisión preven- resolución de la cuestión de la sub- CIÓN:
tiva? sunción del hecho en el tipo penal,
como presupuesto de la prisión pre- -Obtención de datos relevantes a través
ventiva. del método cualitativo.
- A través de las técnicas e instrumen-
tos de recolección de datos, se recopi-

53
 lará datos para construir el marco teó-
rico, generar la discusión sobre el pro-
blema plantea y de este modo validar
la hipótesis.

54