DISEÑO Y ENSAMBLE DE LA TEORIA DEL CASO

2.- Toda teoría del caso merece una estrategia.-

correspondiente.-

El Maestro GARRY KASPAROV al respecto, escribe:

“Según un viejo dicho de ajedrez <un mal plan es mejor

que ningún plan> y es más brillante que cierto. Cada paso,
casa reacción, cada decisión, deben formar parte de una
estrategia claramente aprehendida. En caso contrario, solo
será posible decidir lo más obvio, sin estar seguros de que
realmente va a resultar provechoso” (…)

“Si no te gusta planificar durante una partida de siete

horas, probablemente prescindirás
totalmente de ello en una partida rápida.

“Pero los cálculos de los jugadores de mayor éxito, a

cualquier velocidad, se asientan firmemente sobre una
estrategia planificada. Lejos de ser opuestos, es posible que
el análisis más efectivo sea el más rápido si obedece a un
orden estratégico”.

“Si jugamos sin objetivos a largo plazo, nuestras decisiones

se convierten en exclusivamente reactivas y nos vemos
jugando el juego de nuestro oponente, no el nuestro.
Mientras saltamos de una cosa nueva a la siguiente,
acabamos por perder el rumbo, impelidos por lo que
tenemos delante, en lugar de por los logros que
necesitamos”1.
1
GARRY KASPAROV, Cómo la vida imita al ajedrez, Editorial Debate, Madrid, 2007, pp 40 y 41.
Toda teoría del caso debe obedecer a un plan, a un mapa

conceptual o temático, a una estrategia mediante la cual se

diseña la táctica correspondiente.

El Profesor LEONARDO MORENO HOLMAN, al respecto, escribe:

“La teoría del caso, será para nosotros <el conjunto de

actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante
frente a un caso, que le permitirán determinar la versión de
hechos que sostendrá ante el tribunal y la manera mas
eficiente y eficaz de presentar persuasivamente, las
argumentaciones y evidencias que la acreditan en un juicio
oral”.

“Cuando aludimos al termino estrategia, lo que queremos

señalar es que no siempre basta exclusivamente tener la
razón cundo un litigante enfrenta el desafío de llevar una
causa a un eventual juicio oral, esperando un resultado
favorable. El cumulo y/o complejidad de la información a
presentar, puede ser de tal magnitud que si no se hace de
una manera eficaz arriesgamos terminar confundiendo al
tribunal o poniendo los acentos en aquello que no es
indispensable para lograr la convicción del juzgador,
arriesgando con ello perder el caso”2.

Si el abogado defensor, de cara la formulación y desarrollo

de la teoría del caso:

2
LEONARDO MORENO HOLMAN, Teoria del Caso, Ediciones Didot, Buenos Aires 2004, pp. 28 y 29.
(a).-No planifica acerca de cuáles son los temas fácticos,
probatorios y jurídicos en los que se ocupará,

(b).- No planifica acerca de cuáles serán los precedentes o

líneas de jurisprudencia de los que hará uso,

(c).- No planifica acerca de las eventuales decisiones a

tomar,

(d).- No se imagina los escenarios posibles o variables de

acusación con los que se encontrara en el tablero de
ajedrez del juicio oral:

Lo más seguro es que terminará interviniendo al vaivén de

los movimientos del Fiscal acusador como contraparte, mas

no jugando el juego propio que le exige la defensa técnica

correspondiente.

Toda teoría del caso, por sencilla o compleja que sea la

estructura normativa materia de debate en la formulación

de acusación, solicitud de imposición de medida de

aseguramiento, formulación de acusación y juicio oral,

merece una estrategia a través de la cual se diseña la

táctica correspondiente.

La táctica defensiva de cara a la teoría del caso, no es

dable omitirla, pues a través de ella se planifican con

flexibilidad (mas no con rigidez) los pasos facticos,

probatorios y sustanciales que se darán a fin de lograr que

la estrategia se materialice en el futuro3 sin contratiempos

en el escenario del juicio oral.

3.- Cambiar a menudo la estrategia es lo mismo que

no tener estrategia.-

El Maestro GARRY KASPAROV, al respecto, nos enseña:

“El cambio puede ser esencial, pero solo debe realizarse

con mucha atención y por una causa justificada”.

3
“El estratega empieza con un objetivo para un futuro lejano y trabaja retrocediendo hasta el presente.
Un gran maestro hace los mejores movimientos porque están basados en lo que quiere que suceda en el
tablero, después de unos diez o veinte movimientos. Para ello no es necesario que calcule incontables
variables de veinte movimientos. Evalúa cuál será su posición y establece una meta. Luego va paso a
paso hasta conseguir su propósito”

“Esos objetivos intermedios son esenciales. Son los ingredientes necesarios para crear las condiciones
favorables para nuestra estrategia. Sin ellos, estaremos intentando construir una casa empezando por el
tejado. Demasiado a menudo señalamos un objetivo y nos dedicamos a él, sin tener en cuenta los pasos
necesarios para alcanzarlo. ¿Qué condiciones deben cumplirse para que nuestra estrategia sea un éxito?
¿Qué debe cambiar y qué podemos hacer para introducir esos cambios? GARRY KASPAROV, Cómo la vida
imita al ajedrez, Editorial Debate, Madrid, 2007, p. 42.
“Perder puede persuadirnos para cambiar lo que no hace
falta cambiar, y ganar puede convencernos de que todo va
bien, aunque estemos a un paso del desastre”.

“Si tendemos a culpar del fracaso a la táctica, y la

cambiamos constantemente, carecemos absolutamente de
táctica”.

“Solo cuando el entorno cambia radicalmente, debemos

considerar un cambio de principios”.

“Debemos movernos en una línea estrecha entre la

flexibilidad y la consistencia”.

“Un estratega debe tener fe en su estrategia, el coraje de

seguirla y mantener la mente atenta para realizar un
cambio de rumbo cuando sea necesario”.

“Los cambios deben analizarse con cuidado, y cuando se

efectúan deben ser decisivos”.

“El éxito raramente se analiza tan detenidamente como el

fracaso, y siempre atribuimos rápidamente las victorias a
nuestra superioridad, en lugar de analizar las
circunstancias”.

“Cuando las cosas van bien, es más importante si cabe

cuestionarlas. El exceso de confianza conduce al error, a la
sensación de que nada es lo bastante bueno”4.

Al igual como ocurre en el ajedrez, en la teoría del caso, la

estrategia que se diseña, está orientada a lograr una

4
GARRY KASPAROV, ob cit., pp. 52 y 53.
decisión de carácter sustancial. En esa medida, la

estrategia se liga a la teoría del delito en singular a la que

se aspira sea materia de reconocimiento judicial.

El abogado penalista, a través de la estrategia defensiva

que diseña y ensambla mediante pasos tácticos, le apunta

a un objetivo sustancial penal favorable a lograr en un

futuro mediato o lejano, y para ello trabaja en la estrategia

retrocediendo hasta el presente en el que logra contacto

con el relato del caso y los hechos jurídicamente

relevantes.

Un defensor pro-activo, a través de la estrategia que diseña

y los pasos tácticos que da, lo que hace es realizar los

mejores movimientos fácticos, probatorios y sustanciales,

porque conforme a ellos apunta hacia lo que anhela suceda

en el escenario adversarial acusatorio, después de varios

movimientos.

En el diseño de la estrategia y tácticas defensivas (sea que

la conducta-caso por defender, se avizore sencilla o

compleja) no se hace necesario calcular incontables

variables de movimientos.

Por el contrario, a partir de los hechos jurídicamente

relevantes y de los elementos materiales probatorios que

conozca antes o en la diligencia de formulación de

imputación, se evalúa cuál es la materia de interés penal en

discusión, se justiprecia cuál es la posición defensiva (si

cuenta con fortalezas o debilidades fácticas o probatorias),

y se establecen metas jurídicas sustanciales, a lograr.

Luego se va paso a paso, de la mano de las proposiciones

fácticas y jurídicas hasta lograr el propósito.

Esos objetivos intermedios, entendidos como proposiciones

fácticas y jurídicas sustanciales, son esenciales.

El Profesor LEONARDO MORENO HOLMAN, al respecto de

aquellas, escribe:
“Las proposiciones fácticas podemos conceptualizarlas
como aquellas afirmaciones de hecho tomadas del relato
elaborado por el litigante, que pueden ser reproducidas en
juicio, ordinariamente a través del testimonio de un
declarante y que dan cuenta de un elemento de la teoría
jurídica”

“Las proposiciones fácticas son concretas, no abstractas,

tienen que guardar relación con el relato de los hechos, la
teoría jurídica y deben ser posibles de reproducción por una
fuente de prueba en el curso del juicio; si ello no es posible,
carecen de todo valor” (…)

Las proposiciones fácticas recuerdan al litigante que está

frente a un debate que requiere la acreditación de su
versión de hechos ante el tribunal del juicio para lograr una
sentencia favorable y que para ello no basta que el litigante
despliegue en juicio una aproximación general a la
evidencia que sustenta su relato; lo que se le exige es
acreditar en juicio es mucho más específico, un relato
concreto que refleje el contenido sustantivo penal preente
en él y no uno abstracto” (…)

“Siempre que el litigante prepara y ejecuta adecuadamente

su teoría del caso lo que hace es disminuir, al máximo
posible, las posibilidades de cometer un error en la
presentación de su caso en juicio. Una herramienta esencial
para cumplir ese propósito son las proposiciones fácticas,
en la medida que ellas son más específicas, detalladas y
que se refieran a cada uno de los presupuestos facticos de
la teoría jurídica, la posibilidad de dejar vacíos en la
acreditación del relato ante el tribunal disminuye” (…)

“Una recomendación para incrementar los niveles de

seguridad de la teoría del caso fiscal o de defensa será, en
la medida que ello sea posible, generar mas de una
proposición fáctica por cada uno de los elementos de la
teoría jurídica que se hubiese determinado como aplicables
al caso”5.

Las proposiciones fácticas, así entendidas, son los

ingredientes necesarios para lograr las condiciones

favorables de la estrategia. Sin ellos, el abogado penalista

se hallará intentando construir una casa empezando por el

techo sustancial penal al que aspira, lo cual sería un error

de estrategia.

Quien oficia en los ejercicios defensivos sin estrategia, a

menudo señala un objetivo y se dedica a él, pero sin tener

5
LEONARDO MORENO HOLMAN, La Teoría del Caso, Ediciones Didot, Buenos Aires 2014, pp.90, 91 y 92.
en cuenta los pasos tácticos facticos-probatorios y

sustanciales para alcanzarlo.

Por tanto, ante cualquier teoría del caso-conducta por

defender, la primera pregunta que debe realizar el penalista

estratega, está dada en preguntar a su defendido en las

entrevistas de consulta, e interrogarse a sí mismo, acerca

de ¿Qué condiciones deben cumplirse para que la estrategia

defensiva sea un éxito? Y preguntarse ¿Qué debe cambiar y

que puede realizar para introducir esos cambios?

Ahora bien, el cambio o la modificación de la estrategia y la

táctica, puede ser esencial y necesario, pero sólo debe

realizarse por una causa justificada.

Las decisiones jurídicas tomadas en contra, en la diligencia

de formulación de imputación, solicitud de imposición de

medida de aseguramiento y formulación de acusación,

pueden persuadirnos para cambiar lo que nos hace falta

cambiar, o para ajustar lo que se hace necesario ajustar; y

las decisiones judiciales favorables a la estrategia

defensiva, pueden convencernos de que los ejercicios

defensivos transcurren con aciertos, aunque nos hallemos a

un paso de resultados nocivos.

En el diseño y ensamble de la teoría del caso, no es

aconsejable culpar del fracaso a los pasos tácticos dados, y

si la táctica se cambia de manera constante, a la postre

resultaría que se carece de táctica.

Por tanto, sólo cuando las condiciones cambian de manera

radical y desfavorable, es cuando se debe proceder a un

cambio de estrategia.

En la teoría del caso, en cuanto a la estrategia y la táctica

se refiere, se hace necesario que el defensor pro-activo se

mueva en una línea estrecha entre la flexibilidad y la

consistencia.

El abogado penalista conocedor a fondo del procedimiento

penal y de las categorías de la teoría del delito que maneja,

debe tener fe en la estrategia que diseña y ensambla y

debe poseer el coraje de seguirla, de apostar a los

objetivos que se propone, y desde luego a mantener la

mente abierta para realizar los cambios de rumbo

estratégicos y tácticos, cuando sea necesario.

Los cambios tácticos y de estrategia deben analizarse con

cuidado, contando con el equipo de trabajo, y poniendo en

conocimiento del defendido, los cambios a realizar, y

teniendo en cuenta que al tomar la decisión y efectuarlos,

deben ser decisivos.

Los éxitos parciales en los escenarios acusatorios, por lo

general (aunque caben excepciones) tienden a no

analizarse de manera detenida como los resultados

sustanciales en contra.

En eventos, sin que sea una respuesta generalizada, casi

siempre se tiene a atribuir las victorias rápidas a la

superioridad del abogado defensor, en lugar de analizar las

circunstancias al fondo y detalles.

En ese horizonte, cuando las decisiones sustanciales fluyen

a favor, es cuando se hace más importante de-construirlas

y analizarlas en el todo y sus partes.

El exceso de confianza, la intransigencia, la petulancia o la

sobrades en los ejercicios defensivos, conducen a los

caminos del error, y a la sensación en apariencia, de que

nada, fuera de esa burbuja, es lo bastante bueno.

En los escenarios acusatorios, al exceso de confianza

corresponde ponerle frenillos de acero, pues las victorias

parciales o definitivas de absolución o condenación

degradada, tan solo se logran con las sentencias

ejecutoriadas.

germanpabongomez
El Portal de Shambhala
Bogotá, abril de 2019