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Université Panthéon-Assas

école doctorale de droit privé

Thèse de doctorat en droit


soutenue le 10 décembre 2015

Les catégories d’actionnaires

Étienne CASIMIR

Directeur de thèse : Monsieur Daniel COHEN


Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Membres du jury : Madame Marie CAFFIN-MOI


Professeur à l’Université de Cergy-Pontoise

Monsieur Alain COURET


Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Monsieur Bruno DONDERO


Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Monsieur Hervé SYNVET


Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
Avertissement
La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises
dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.
Résumé :
Il est acquis qu’il n’existe pas une, mais plusieurs figures de l’actionnaire. Le fait
est aujourd’hui largement acté en droit : on ne compte plus les règles, dans
l’ensemble des disciplines du droit des affaires, qui ne s’appliquent qu’à certaines
catégories d’actionnaires plutôt qu’à tout actionnaire. Une étude d’ensemble des
catégories d’actionnaires permet dès lors de déterminer, pour chacune de ces
règles, quelle est la catégorie d’actionnaires « pertinente ».

Une telle démarche commande en premier lieu de s’interroger sur les critères des
catégories d’actionnaires. Un premier critère, suggéré en doctrine et repris en
droit positif, repose sur la psychologie de l’actionnaire. Il doit être rejeté, son
admission n’apparaissant juridiquement ni possible ni utile. Un second critère, qui
n’a jusqu’alors pas été envisagé en tant que tel, réside dans le pouvoir de
l’actionnaire. Il mérite d’être consacré, étant vecteur d’une meilleure
compréhension et d’une amélioration de notre droit.

L’étude des catégories d’actionnaires conduit en second lieu à les aborder


individuellement au sein d’une typologie des catégories d’actionnaires. Elle
permet de dégager une vision d’ensemble des pouvoirs de l’actionnaire et d’en
faire apparaître toute la richesse. En confrontant les pouvoirs de l’actionnaire les
uns aux autres, elle facilite en outre la recherche de leur signification et de leur
bonne utilisation en droit.

Descripteurs : Catégories d’actionnaires – Catégories d’actions – Psychologie de


l’actionnaire – Pouvoir de l’actionnaire – Actionnaire bailleur de fonds –
Actionnaire de contrôle – Actionnaire minoritaire – Actionnaire significatif –
Actionnaire de référence – Seuils de détention

Title and Abstract :


The categories of shareholders. It is commonly accepted that there is not a
single, but several types of shareholders. This has become a fact of law given the
increasing number of rules, in every area of business law, which only apply to
certain categories of shareholders rather than to all shareholders. A global study
of shareholders categories will thus permit to determine, for each of these rules,
which category of shareholders is the “appropriate” one.

Such an approach entails first of all to raise the question of the criteria of
shareholders categories. One criterion, suggested by scholars and adopted in
positive law, focuses on shareholder psychology. Such criterion must be rejected,
its adoption being, from a legal standpoint, neither possible nor useful. Another
criterion, which until now has never been considered in its own right, is
shareholder power. Such criterion should be recognized, in so far as it could both
improve the law and enhance our understanding of it.

The study of shareholders categories leads us next to consider them individually


within a typical shareholders classification. From there, an overall picture
emerges of the wide ranging possibilities of shareholders powers. Indeed, if the
different powers of shareholders are compared and contrasted, it becomes easier
both to define them and use them correctly legally.

Keywords: Categories of shareholders – Categories of shares – Shareholder


psychology – Shareholder power – Funding shareholder – Controlling shareholder
– Minority shareholder – Significant shareholder – Reference shareholder –
Shareholding thresholds
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

Al. Alinéa
Anc. Ancien
AMF Autorité des marchés financiers
APD Archives de philosophie du droit
Art. Article
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles
Bull. CNCC Bulletin de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes
Bull. Joly Bulletin Joly sociétés
Bull. Joly Bourse Bulletin Joly bourse
CA Cour d’appel
Cah. méthod. jur. Cahiers de méthodologie juridique
Cass. Cour de cassation
CE Conseil d’État
Chron. Chronique
Civ. (1re , 2e , 3 e) Chambre civile de la Cour de cassation (première, deuxième, troisième)
CJCE Cour de justice des communautés européennes
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Comp. Comparer
Concl. Conclusions
Cons. const. Conseil constitutionnel
Contra En sens contraire
Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
D. Recueil Dalloz
Décr. Décret
Dir. Sous la direction de
Dr. & Patrim. Droit et Patrimoine
Dr. soc. Droit des sociétés
Éd. Édition
Égal. Également
Ex. Exemple
Fasc. Fascicule
Gaz. Pal. Gazette du palais
Ibid. Ibidem (au même endroit)
In Dans
Infra Ci-dessous
JCl. Encyclopédie Juris-Classeur
JCP E Juris-classeur périodique (semaine juridique), édition entreprise
JCP G Juris-classeur périodique (semaine juridique), édition générale
JO Journal officiel
Lamy Dr. Aff. Revue Lamy droit des affaires
LPA Les petites affiches
N° Numéro
Not. Notamment
Obs. Observations
Op. cit. Opere citato
P. Page
Préc. Précité
Préf. Préface
Rapp. Rapport
Rappr. Rapprocher
RDA Revue de droit d’Assas
RD banc. & fin. Revue de droit bancaire et financier
RDC Revue des contrats
Rép. soc. Dalloz Encyclopédie Dalloz, Répertoire des sociétés
Req. Chambre des requêtes de la Cour de cassation
Rev. soc. Revue des sociétés
RJ Com. Revue de jurisprudence commerciale
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RRJ Revue de la recherche juridique - Droit prospectif
RTD Civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD Com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTDF Revue trimestrielle de droit financier
S. Suivant
Soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
Spéc. Spécialement
Supra Ci-dessus
T. Tome
T. com. Tribunal de commerce
TGI Tribunal de grande instance
Th. Thèse
Trad. Traduction
V. Voir
V° Verbo
Vol. Volume
PLAN SOMMAIRE *

PREMIERE PARTIE – CRITERES DES CATEGORIES D’ACTIONNAIRES

TITRE I – LA PSYCHOLOGIE DE L’ACTIONNAIRE, CRITERE A REJETER


Chapitre 1 – Présentation
Chapitre 2 – Réfutation

TITRE II – LE POUVOIR DE L’ACTIONNAIRE, CRITERE A CONSACRER


Chapitre 1 – L’existence d’un critère catégoriel
Chapitre 2 – L’affinement du critère catégoriel

SECONDE PARTIE – TYPOLOGIE DES CATEGORIES D’ACTIONNAIRES

TITRE I – LES CATEGORIES CONCRETES


Chapitre 1 – Les actionnaires de contrôle
Chapitre 2 – Les actionnaires sans contrôle

TITRE II – LES CATEGORIES ABSTRAITES


Chapitre 1 – Les seuils de pouvoir
Chapitre 2 – Les seuils d’absence de pouvoir

* Une table des matières détaillée figure à la fin de l’ouvrage.


INTRODUCTION

1. Le fait est bien connu : l’actionnariat des sociétés est sujet à


« segmentation » , « diversification » 2, « différenciation » 3. Il n’existe pas une, mais
1

plusieurs figures de l’actionnaire 4.

Cette absence d’unité de la condition d’actionnaire, corrélative à « la grande


illusion » du caractère démocratique et égalitaire de la société anonyme 5, s’est révélée
progressivement sous l’influence de différents facteurs 6. Elle se manifeste avec netteté
d’abord au sein des grandes entreprises du milieu du XIX e siècle, principalement les
grandes entreprises minières et ferroviaires, parce qu’elles font se côtoyer des
actionnaires plus nombreux qu’auparavant, mettant en évidence des profils
d’actionnaires également plus variés 7. Elle s’accentue ensuite à mesure que s’intensifie
le recours à l’appel public à l’épargne, drainant un actionnariat d’un type nouveau, plus
« populaire » 8. C’est durant la période récente toutefois que le phénomène prend toute
sa mesure. La « professionnalisation » 9 et la « financiarisation » 10 de l’actionnariat

1 P. Le Cannu, « Loi de la majorité ou loi du dividende ? », LPA 27 sept. 1995, p. 43 ; P. Le Cannu et

B. Dondero, Droit des sociétés, 6 e éd., Montchrestien, 2015, n° 843.


2 A. Couret, « Les nouvelles formes d’actionnariat dans l’organisation des pouvoirs de l’entreprise »,

Gaz. Pal. 29 nov. 2003, p. 12.


3 Ph. Bissara, « Les mutations de l’actionnariat et le fonctionnement des sociétés cotées », in Mélanges en

l’honneur de Dominique Schmidt. Liber Amicorum, Joly éd., 2005, p. 61.


4 V. en part. C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préf. Y. Loussouarn, Sirey,

1962, spéc. n° s 27, 42 et 404 ; J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de
l’entreprise, préf. Y. Loussouarn, Sirey, 1967, spéc. p. 52 ; D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société
anonyme, préf. J.-M. Bischoff, Sirey, 1970, n° 12 ; F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières.
Pour une fiducie de valeurs mobilières, préf. L. Lorvellec, LGDJ, 1997, spéc. n° 342.
5 V. G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2 e éd., LGDJ, 1951, n° 38 s.
6 Sur quelques-unes des premières illustrations de l’hétérogénéité au sein de la population des associés,

v. É. Richard (dir.), Droit des affaires. Questions actuelles et perspectives historiques, PUR, 2005, n° 891 (à
propos des sociétés de publicains antiques) ; J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF,
1986, n° 103 (à propos du senior socius et du junior socius des sociétés médiévales italiennes) ;
R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires, 2 e éd., Montchrestien, 2013, n° 821 (à
propos des associés de sociétés en commandite).
7 V. A. Lefebvre-Teillard, La société anonyme au XIX e siècle. Du Code de commerce à la loi de 1867, histoire d’un

instrument juridique du développement capitaliste, PUF, 1985, spéc. p. 188 et 189.


8 V. L. Godon, « Les évolutions de la condition juridique de l’associé à travers le Code de commerce »,

in D’un Code à l’autre : le droit commercial en mouvement, P. Le Cannu (dir.), LGDJ, 2008, p. 221, spéc.
n° 377. V. égal. J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, préc., n° 154.
9 Ph. Bissara, « L’influence de la professionnalisation de l’actionnariat des sociétés cotées », in Mélanges

en l’honneur de Michel Vasseur, Banque éd., 2000, p. 11.


10 B. Cordier, Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, préf. Y. Guyon, LGDJ, 1989, p. 26.

1
modifient profondément la structure des sociétés, en particulier des sociétés cotées :
les petits épargnants préfèrent désormais confier leurs fonds à des organismes dont
c’est le métier d’investir plutôt que de les apporter directement dans les sociétés de leur
choix. À cela, il faut ajouter que le législateur lui-même contribue à faire émerger de
nouvelles formes d’actionnariat, par exemple en facilitant le regroupement
d’actionnaires en associations 11. D’une façon générale, la « contractualisation » du droit
des sociétés 12, et donc de l’état d’actionnaire 13, participe à l’actuel renforcement de la
diversification de l’actionnariat des sociétés. Cette hétérogénéité croissante des
actionnaires, qui se constate tant en France qu’à l’étranger 14, tant au sein de la
communauté des juristes que parmi les gestionnaires ou les économistes 15, constitue à
n’en pas douter une des mutations les plus importantes de nos sociétés par actions
contemporaines.

2. Pour autant, aucune étude n’a jusqu’à présent été spécifiquement


consacrée aux catégories d’actionnaires. Avant de l’entreprendre, il convient d’en préciser
les termes (I) et d’en présenter les intérêts (II).

11 V. en part. sur ces questions, B. Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et d’investisseurs, préf.

Y. Guyon, LGDJ, 2004.


12 Sur ce mouvement, v. not. B. Saintourens, « La flexibilité du droit des sociétés », RTD Com. 1987,

p. 467 ; Rapport CCI, La contractualisation du droit des sociétés, 1989 ; J.-P. Bertrel, « Liberté contractuelle
et sociétés. Essai d’une théorie du “juste milieu” en droit des sociétés », RTD Com. 1996, p. 595 ;
M. Jeantin, « Droit des obligations et droit des sociétés », in Mélanges dédiés à Louis Boyer, Presses de
l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 317 ; Y. Guyon, Traité des contrats, Les sociétés,
Aménagements statutaires et conventions entre associés, 5 e éd., LGDJ, 2002 ; G. Goffaux-Callebaut, Du contrat
en droit des sociétés. Essai sur le contrat instrument d’adaptation du droit des sociétés, préf. J.-P. Gastaud,
L’Harmattan, 2008.
13 V. L. Godon, « Les évolutions de la condition juridique de l’associé à travers le Code de commerce »,

art. préc., spéc. n° 382.


14 V. par ex. s’agissant des droits au sein de l’Union européenne, R. M. Buxbaum, G. Hertig, A. Hirsch

et K. J. Hopt, European Business Law. Legal and Economic Analyses on Integration and Harmonization,
Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1991, spéc. p. 243 ; s’agissant des droits de common law, J. Hill,
« Visions and Revisions of the Shareholder », The American Journal of Comparative Law 2000, vol. 48,
p. 39.
15 V. en part. P.-Y. Gomez, La république des actionnaires, Syros, 2001, p. 75, pour qui « l’actionnaire

n’existe pas, il s’agit en fait d’un ensemble d’actionnaires dont le poids et les motivations sont très
disparates » ; v. égal. S. Thomsen et T. Pedersen, « Ownership structure and economic performance in
the largest european companies », Strat. Mgmt. J., 21/2000, p. 689 ; L’actionnaire, n° spéc., Revue
française de gestion 2002/5 (n° 141) ; C. Girard, « Actionnariat : proposition d’une nouvelle
typologie », Gestion 2000, juill.-août 2007, vol. 24 (4), p. 135 ; N. Arras-Barquissau, « Comment classer
les actionnaires des entreprises cotées ? », Revue Française de Gouvernance des Entreprises nov. 2011, p. 71 ;
O. Meier et G. Schier, « Étude longitudinale de la structure de l’actionnariat direct en France (2007-
2012) », VSE 2013/2, p. 12.

2
I. Les termes de l’étude

3. S’arrêter à titre liminaire sur chacun des termes de l’étude apparaît ici
doublement nécessaire : il s’agit non seulement d’expliciter leur signification respective,
mais encore de délimiter le champ de l’étude. Nous préciserons donc, terme par terme,
ce que nous entendons par « les » (3) « catégories » (2) « d’actionnaires » (1).

1. Les catégories « d’actionnaires »


4. Catégories d’actionnaires et catégories d’actions. Il convient en
premier lieu de rappeler que les catégories d’actionnaires, objet de notre étude, ne sont pas
les catégories d’actions. Toutes les actions n’étant en effet pas porteuses des mêmes droits
et obligations, il en résulte, dans les sociétés, l’existence de catégories d’actions. La
notion, que le législateur utilise sans la définir 16, a été précisée en doctrine. Un
consensus s’est d’abord formé autour de la définition proposée au début du XX e siècle
par Cordonnier, pour qui une catégorie d’actions constitue « une masse de titres rangés
dans la même classe parce qu’ils jouissent de droits identiques ou qu’ils comportent
pour leurs titulaires des obligations semblables » 17. Un complément à cette définition a
néanmoins été apporté plus récemment par le professeur Jeantin, qui considère que « la
double identité de droits et d’obligations ne suffit pas à constituer la catégorie. Encore
faut-il que ces droits et obligations soient attachés à l’action elle-même. En d’autres
termes, qu’il s’agisse de droits et obligations propter rem » 18. Cet ajout est d’importance
et nous y souscrivons, car il permet de départager le champ respectif des catégories
d’actions et des catégories d’actionnaires 19. Aussi, on se trouvera en présence d’une
catégorie d’actions dans le seul cas où les droits et obligations en cause seront attachés
à l’action elle-même, tandis qu’on aura affaire à une catégorie d’actionnaires lorsqu’ils
le seront à des caractéristiques particulières d’actionnaires 20. Par ailleurs, si la notion de

16 V. les art. L. 225-99 al. 2, L. 225-125 al. 1 ou L. 232-18 al. 2 C. com.


17 P. Cordonnier, De l’égalité entre actionnaires, Rousseau, 1924, p. 150. V. égal. Id., « L’égalité entre
actionnaires avant et depuis la loi du 22 novembre 1913 », Journ. soc. 1924, p. 417, spéc. n° 17.
18 M. Jeantin, « Observations sur la notion de catégorie d’actions », D. 1995, p. 88.
19 Il semble d’ailleurs que Cordonnier n’entendait guère opérer de distinction entre catégories d’actions

et catégories d’actionnaires, puisqu’il employait les deux notions indifféremment et qu’il rattachait
respectivement dans sa définition les « droits identiques » et les « obligations semblables » aux « titres »
et à « leurs titulaires » (v. « L’égalité entre actionnaires avant et depuis la loi du 22 novembre 1913 »,
art. préc., spéc. n° 17 : « une question capitale […] et que les auteurs n’ont pas examinée, est celle de
savoir ce qu’il faut entendre par catégorie d’actionnaires. Une “catégorie” d’actions s’entend, en
principe, d’une masse de titres assimilables les uns aux autres parce qu’ils jouissent de droits identiques
et comportent pour leurs titulaires des obligations semblables »).
20 Sur cette discussion à propos de l’attribution d’un droit de vote double ou d’un dividende majoré au

sens des art. L. 225-123 et L. 232-14 C. com., v. infra n° 268 s. V. égal., sur les rapports variables

3
catégorie d’actionnaires commande que les droits et obligations en cause s’attachent à
des caractéristiques particulières d’actionnaires, elle ne nécessite pas en revanche que
ces droits et obligations soient associés à des personnes dénommées, ce qui permet
également de différencier les catégories d’actionnaires des avantages particuliers 21.

5. Catégories d’actionnaires et catégories d’associés. Il convient en


deuxième lieu de justifier et d’expliciter le champ d’étude retenu, qui est celui des
catégories d’actionnaires et non celui des catégories d’associés.

C’est au sein des sociétés par actions que la catégorisation est la plus complexe et
la plus complète : les mobiles à l’investissement comme les pouvoirs qui s’y
rencontrent sont plus diversifiés que dans les autres types de sociétés 22. Il est révélateur
à cet égard que le terme d’ « actionnariat » n’ait pas d’équivalent en dehors des sociétés
par actions. Or il paraît opportun d’étudier un phénomène dans son « milieu naturel »
et donc de préférer à l’examen des catégories d’associés celui des catégories
d’actionnaires. On inclura dans le domaine de l’étude les sociétés en commandite par
actions, qui enrichissent la réflexion par leur répartition originale du pouvoir, bien qu’il
s’agisse en réalité d’une forme sociale de type mixte, dans la mesure où seuls les
commanditaires sont actionnaires tandis que les commandités sont assimilés à des
associés en nom. On traitera également des sociétés par actions simplifiées, dont la
souplesse d’organisation offre de multiples possibilités pour la création de catégories
nouvelles. Il est vrai que le législateur dans ce dernier cas choisit de parler d’ « associé »,
alors que comme son nom l’indique, la société par actions simplifiée est bien une
société par actions. Il semble cependant que ce choix s’explique surtout par la volonté
de marquer la nature particulière de cette forme sociale et l’intuitus personae qui y
règne 23. En outre, le législateur ne s’est pas toujours tenu à cette position, comme le

qu’entretiennent les catégories d’actionnaires et les catégories d’actions, infra n°s 88 s., 109 s., 143 (pour
des rapports de concurrence) et 324, 346, 409 (pour des rapports de coexistence).
21 Sur le caractère nécessairement intuitu personae des avantages particuliers, v. l’art. R. 224-2 C. com, qui

impose la mention dans les statuts de l’identité de leurs bénéficiaires. V. sur la notion d’avantage
particulier et la difficulté d’en donner une définition en l’absence de précision légale, R. Percerou, « La
notion d’ “avantage particulier” », in Dix ans de conférences d’agrégation. Études de droit commercial offertes à
Joseph Hamel, Dalloz, 1961, p. 171 ; P. Engel et P. Troussière, « Création de catégories d’actions et
stipulations d’avantages particuliers », JCP E 1996, I, 585 ; J.-J. Daigre, « Actions privilégiées, catégorie
d’actions et avantages particuliers », in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz,
1999, p. 213 ; T. Granier, « Définition des avantages particuliers », Dr. soc. déc. 2003., chron. 12.
22 V. en ce sens, J. Paillusseau, « Entreprise, société, actionnaires, salariés, quels rapports ? », D. 1999,

p. 157 : « les associés qui participent au capital des sociétés (des entreprises) ne constituent pas un
groupe uniforme et homogène. […] Bien que ces différences, ou au moins certaines d’entre elles,
puissent exister dans toutes les sociétés, c’est surtout dans la société anonyme qu’elles sont
manifestes ». V. égal. L. Godon, « Les évolutions de la condition juridique de l’associé à travers le Code
de commerce », art. préc., spéc. n° 375.
23 V. Y. Guyon, « Présentation générale de la société par actions simplifiée », Rev. soc. 1994, p. 207, qui

estime que le choix du terme d’actionnaire aurait été « techniquement plus précis » ; v. égal. M. Jeantin,
« Les associés de la société par actions simplifiée », Rev. soc. 1994, p. 223 ; P. Le Cannu, Rép. soc. Dalloz,

4
démontre l’alinéa premier de l’article L. 227-10 du code de commerce, qui vise les
« actionnaires » de la société par actions simplifiée 24.

Une objection pourrait être faite toutefois, qui tient aux domaines respectifs des
notions d’actionnaire et d’associé tels qu’on les conçoit habituellement. L’opinion la
plus répandue à ce sujet est que l’associé désigne le membre de tout type de société et
que l’actionnaire est simplement l’associé titulaire d’actions 25. La notion d’associé est
ainsi considérée comme plus vaste que celle d’actionnaire, la première incluant la
seconde. Étudier les catégories d’actionnaires plutôt que les catégories d’associés ne
revient-il pas alors à négliger un pan du sujet, en occultant les catégories d’associés non
actionnaires ? L’objection n’a rien d’irrémédiable d’abord : le champ d’étude choisi, qui
permet d’appréhender la question là où elle se pose le plus, n’empêche nullement de
transposer, mutatis mutandis, les solutions proposées à d’autres formes sociales, ni
d’ailleurs d’opérer des comparaisons lorsqu’elles sont utiles 26. C’est simplement que,
dans ce domaine comme dans d’autres, ce sont les sociétés par actions qui font figure
de modèle de référence pour les autres types de sociétés 27. Surtout, le champ d’étude

V° Société par actions simplifiée, févr. 2000, n° 11, pour qui ne pas parler d’actionnaire est « paradoxal
pour une “société par actions” ! »
24 V. sur ce point, P.-L. Périn, « Les apports de la loi NRE au régime de la SAS », Bull. Joly 2001,

p. 745 ; Ph. Reigné et T. Delorme, « Réflexions sur la distinction de l’associé et de l’actionnaire »,


D. 2002, p. 1330.
25 V. en ce sens, D. Gallois-Cochet, Le droit au bénéfice des associés, th. Paris II, 2002, n° 6 ; Dictionnaire

Joly Sociétés, V° « Associé », févr. 2015, n° 010 ; D. Eskinazi, La qualité d’associé, th. Cergy-Pontoise,
2005, n° 72 s. ; G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 10 e éd., PUF, 2014,
V° Actionnaire et Associé ; J.-B. Blaise, Droit des affaires, 8 e éd., LGDJ, 2015, n° 99 ; P. Le Cannu et
B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 11. Il arrive également, beaucoup plus rarement, qu’on oppose
les deux notions en leur octroyant chacune un champ exclusif, considérant que l’actionnaire est le
membre des sociétés par actions et que l’associé est celui des autres formes sociales (v. sur cette
conception possible, D. Gallois-Cochet, Dictionnaire Joly Sociétés, V° « Associé », préc., n° 010 ; adde
Y. Guyon, « Remarques critiques sur la terminologie du droit français des sociétés », in Mélanges Jean-
Pierre Sortais, Bruylant, 2002, p. 291, spéc. p. 300, souhaitant que l’ambiguïté soit dissipée et regrettant
qu’ « un mot qui désignerait à la fois les associés et les actionnaires n’a[it] jamais été imaginé »).
26 Cela vaut en particulier pour la SARL, qui par exemple ne retient pas nécessairement les mêmes

règles de majorité que dans les autres types sociétaires (v. infra n° 456) ni n’utilise toujours les mêmes
seuils de détention pour accorder des prérogatives sociales à certains associés (v. infra n° 493). Les
comparaisons et la transposition des solutions proposées pour les sociétés par actions pourront
s’avérer moins aisées en revanche s’agissant d’autres types sociétaires, notamment ceux qui sont soumis
à la règle de l’unanimité, dans la mesure où c’est bien souvent la loi de la majorité qui fait les catégories
d’actionnaires ou d’associés.
27 V. en part. sur la force d’attraction exercée par les sociétés par actions, la société anonyme en tête,

sur les autres formes sociales, Ph. Reigné et T. Delorme, « Réflexions sur la distinction de l’associé et
de l’actionnaire », art. préc., qui énoncent, en conclusion de leur étude, que « l’actionnaire préfigure
l’associé ». Rappr. A. Couret, « L’évolution du cadre juridique », in L’actionnaire, Revue française de
gestion 2002/5 (n° 141), p. 377, spéc. p. 378. V. égal. sur ces questions, M.-L. Coquelet, « La loi du
24 juillet 1966 comme modèle d’un droit commun des groupements », in Prospectives du droit économique.
Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 195 ; P. Le Cannu, « Existe-t-il une société de droit
commun ? », in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 247, spéc.
n° 18 ; X. Dieux, « De la société anonyme comme modèle et de la société cotée comme prototype », in
Legal Tracks. Essays on Contemporary Corporate and Finance Law, Bruylant, 2003, p. 693.

5
des catégories d’actionnaires n’est pas nécessairement plus étroit que celui des
catégories d’associés. Une partie de la doctrine qui s’est intéressée à certains aspects de
la catégorisation de l’actionnariat soutient en effet que « tout actionnaire n’est pas
nécessairement associé » 28. Autrement dit, dans les sociétés par actions, la notion
d’actionnaire serait plus vaste que celle d’associé : il y aurait les actionnaires-associés et les
actionnaires-bailleurs de fonds, ces derniers ne méritant pas la qualification d’associé 29.
L’actionnaire simple bailleur de fonds serait donc une catégorie d’actionnaires, mais ne
saurait par définition constituer une catégorie d’associés. De ce point de vue, il y aurait
davantage de catégories d’actionnaires que de catégories d’associés. Ne serait-ce que
pour mettre à l’épreuve cette opinion et ne pas se priver d’une partie des intérêts du
sujet, c’est le champ d’étude des catégories d’actionnaires, et non celui des catégories
d’associés, qui doit être retenu.

2. Les « catégories » d’actionnaires


6. Catégories juridiques et catégories sociologiques. Le terme de
catégorie, auquel on donne parfois pour synonyme celui d’espèce, de type, voire de
notion ou de concept 30, désigne « l’unité conceptuelle traitée comme fondamentale qui
sert de base pour une typologie ou une classification des objets dans un discours » 31.
Toute réalité sociale n’ayant pas vocation à être intégrée au sein de notre droit, les
catégories juridiques peuvent être définies comme « tout fait ou ensemble de faits, tout
acte ou ensemble d’actes auxquels la loi ou toute autre règle de droit attache des
conséquences juridiques […] » 32. Or, il n’y a pas d’obstacle à attacher des conséquences
juridiques à certaines catégories d’individus, le principe d’égalité permettant
d’appliquer « des règles non identiques à l’égard de catégories de personnes se trouvant dans des

28 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 310.
29 V. sur ces questions infra n° 28.
30 Pour des nuances possibles cependant, v. par ex. Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit,

5 e éd., LGDJ, 2014, n° 431 : « le concept appelle la définition tandis que la catégorie ouvre un champ à
la qualification ».
31 A.-J. Arnaud et J. Commaille, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, A.-J. Arnaud

(dir.), 2 e éd., LGDJ, 1993, V° « Catégorie ».


32 M. Waline, « Empirisme et conceptualisme dans la méthode juridique : faut-il tuer les catégories

juridiques ? », in Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, t. 1, Sirey, 1963, p. 359, spéc. p. 365. Rappr.
D. Lochak, « La race : une catégorie juridique », in Sans distinction de…race, Mots, vol. 33, 1992, p. 291.
Sur l’importance des catégories juridiques, v. en part. F. Gény, Science et Technique en droit privé positif.
Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. III, Sirey, 1921, spéc. n° 213 : « issue de la réalité,
la catégorie juridique s’en détache, par une abstraction nécessaire, et constitue, en vertu des définitions
et des classifications qu’elle implique, comme le centre de toute la technique fondamentale du droit ».

6
situations différentes » 33. En droit des sociétés en particulier, où le principe d’égalité est
relatif, il est acquis que telle ou telle catégorie d’actionnaires peut être l’objet d’un
régime juridique différencié 34. Ce sont ces catégories juridiques d’actionnaires qui nous
intéresseront au premier chef, même s’il sera également nécessaire d’identifier, ce qui
constitue une difficulté en soi, celles des catégories d’actionnaires qui nous semblent
devoir rester simplement sociologiques.

7. Catégories stricto sensu et catégories lato sensu . Il y a plusieurs


façons d’entendre les termes de catégories d’actionnaires. Strictement entendus, ils
renvoient aux seules caractéristiques particulières que l’actionnaire présente en tant que
tel, c’est-à-dire à des spécificités de nature intrinsèque. Par exemple, l’actionnaire peut
être, selon le pouvoir qu’il détient dans la société, un actionnaire minoritaire ou un
actionnaire de contrôle. Largement entendus en revanche, les termes de catégories
d’actionnaires désignent toute caractéristique particulière de l’actionnaire, y compris
celles qui lui sont adventices, extrinsèques 35. L’actionnaire est alors spécifique parce
qu’il est actionnaire et autre chose. Le plus souvent, cette spécificité extrinsèque tient à
une qualité ou à un état extérieurs à la société. Par exemple, l’actionnaire peut être un
actionnaire français ou étranger 36, un actionnaire personne privée ou personne
publique 37, un actionnaire banquier 38 ou professionnel de l’investissement 39, un

33 Cons. const., 16 janv. 1982, D. 1983, p. 169, note L. Hamon ; v. égal. Cons. const., 7 janv. 1988,
Rev. soc. 1988, p. 229, note Y. Guyon.
34 Sur cette relativité du principe d’égalité en droit des sociétés, spécialement entre actionnaires,

v. J. Mestre, « L’égalité en droit des sociétés (aspects de droit privé) », Rev. soc. 1989, p. 399 ;
Ph. Bissara, P. Didier et P. Misserey, « L’égalité des actionnaires : mythe ou réalité ? », JCP E 1994,
Cah. dr. entr. 1994/5, p. 18 ; J.-M. Moulin, Le principe d’égalité dans la société anonyme, th. Paris V, 1999,
spéc. n° 31 s. ; S. Schiller, « L’égalité en droit des sociétés », in APD 2008, t. 51, L’égalité, p. 119 ;
v. déjà P. Cordonnier, « L’égalité entre actionnaires avant et depuis la loi du 22 novembre 1913 », art.
préc., spéc. n° 2 : « en réalité, l’expression : “égalité entre actionnaires” est une traduction imparfaite de
la situation juridique à laquelle elle correspond. Il serait plus exact de dire : “égalité entre actions”, car ce
que la formule consacrée entend mettre en lumière, c’est bien l’égalité des droits et obligations attachés
à chacune des actions dont l’ensemble forme le capital, ou à chacune des actions d’une même catégorie,
et non le traitement égal des propriétaires de ces actions ».
35 Il nous semble qu’il n’y a pas abus de langage à parler de catégories d’actionnaires en pareille

hypothèse, même si d’aucuns considèrent qu’il ne peut y avoir de catégorie d’individus sans « spécificité
de nature intrinsèque » (v. Y. Attal-Galy, Droits de l’homme et catégories d’individus, préf. H. Moutouh,
LGDJ, 2003, p. 3 ; N. Sauphanor-Brouillaud et C. Bloud-Rey, « Catégories de personnes et droit des
contrats », in Différenciation et indifférenciation des personnes dans le Code civil, P. Bloch, C. Duvert,
N. Sauphanor-Brouillaud (dir.), Economica, 2006, p. 158).
36 V. en part. A. Dietz, L’associé étranger dans les sociétés françaises, th. Paris I, 1975 ; Y. Guyon, « Les

actionnaires étrangers », in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Bruylant, 2000, p. 497.
37 V. en part. durant la période récente et parmi la littérature abondante sur la question, S. Nicinski,

« L’État actionnaire : état des réflexions », in Terres du droit. Mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo, Dalloz,
2009, p. 157 ; S. Bernard, « L’actionnariat public et la crise », RFDA 2010, p. 756 ; A. Cartier-Bresson,
L’État actionnaire, préf. D. Truchet, LGDJ, 2010.
38 V. en part. V. Debrut, Le banquier actionnaire, préf. H. Causse, LGDJ, 2013.
39 V. en part. I. Parachkévova, Le pouvoir de l’investisseur professionnel dans la société cotée, préf. J.-P. Gastaud,

LGDJ, 2005 ; Id., « Les obligations des fonds d’investissement au sein des sociétés cotées », Rev. soc.
2015, p. 75.

7
actionnaire marié, pacsé, ou divorcé 40, etc. La spécificité extrinsèque de l’actionnaire
peut aussi provenir d’un cumul de qualités au sein de la société 41. C’est le cas pour
l’actionnaire salarié, qui bénéficie de droits dans la société auxquels n’ont pas accès les
autres actionnaires 42.

Toutes ces catégories d’actionnaires lato sensu constituent bien des catégories
juridiques d’actionnaires s’il est tiré des conséquences en droit de leur spécificité
extrinsèque. À ce titre, il est légitime qu’elles soient des sujets d’étude en soi. Elles sont
en revanche trop hétérogènes pour qu’il y ait un intérêt à les étudier ensemble.
Chacune des catégories lato sensu est imprégnée de la logique propre à la spécificité
extrinsèque qui la caractérise : ce sont les logiques du droit social, du droit bancaire, du
droit public, etc., qui justifient l’existence de régimes dérogatoires à l’égard du salarié
actionnaire, du banquier actionnaire, de l’État actionnaire, etc. Ainsi, au-delà de la
nécessaire limitation du sujet, c’est la condition à son existence même qu’il soit
restreint aux catégories d’actionnaires stricto sensu, c’est-à-dire aux particularités
intrinsèques de l’actionnaire. Cela ne signifie pas cependant que nous n’évoquerons à
aucun moment certaines des catégories d’actionnaires lato sensu, mais ce sera alors
uniquement en ce qu’elles permettront de mettre en évidence des caractéristiques
particulières que l’actionnaire présente en tant que tel. Par exemple, le fait pour un
actionnaire d’être banquier ou investisseur professionnel est susceptible de lui conférer
un pouvoir d’actionnaire original dans la société 43. De même, le fait pour un
actionnaire d’être salarié de la société peut donner à sa psychologie d’actionnaire une
coloration singulière 44. Sous cette réserve, le champ de l’étude sera cantonné aux seules
catégories d’actionnaires stricto sensu.

3. « Les » catégories d’actionnaires


8. Catégories d’actionnaires et notion de catégorie d’actionnaires.
Ce sont les catégories d’actionnaires, et non la notion de catégorie d’actionnaires, qui

40 V. par ex. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 28 e éd., LexisNexis, 2015, n° 349 s.
41 V. sur ces cumuls et sur le principe de l’indépendance des qualités et des régimes juridiques,
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 269 ; P. Le Cannu et B. Dondero,
Droit des sociétés, préc., n° 109.
42 On a pu parler à cet égard de « salactionnaire » (J. Prieur, « Rapport de synthèse », in Le salarié, sujet

de droit des sociétés, Bull. Joly 2005, n° spéc., p. 109). V. en part. sur ces questions, M. Alliot-Marie, Le
salarié actionnaire, th. Paris II, 1973 ; C. Lassalas, « L’actionnariat des salariés », in Mélanges en l’honneur de
Jean Stoufflet, LGDJ, 2001, p. 165 ; J.-P. Valuet, Dictionnaire Joly Sociétés, V° « Actionnariat des salariés »,
2010 ; J.-Ph. Lieutier, Le modèle de l’actionnariat salarié, préf. R. Vatinet, PUAM, 2012 ; L’actionnariat
salarié, une stratégie en quête de légitimité ?, coll. Strasbourg 19 nov. 2013, Droit social 2014, p. 492 s.
43 V. infra n° 301.
44 V. infra n° 65.

8
seront l’objet de notre étude. La raison en est qu’il n’existe pas dans notre droit de
notion de catégorie d’actionnaires comme il existe une notion de catégorie d’actions.

S’agissant de cette dernière, l’article L. 225-99 alinéa 2 du code de commerce


prévoit que « La décision d’une assemblée générale de modifier les droits relatifs à une catégorie
d’actions n’est définitive qu’après approbation par l’assemblée spéciale des actionnaires de cette
catégorie ». Une approbation par l’assemblée spéciale est donc nécessaire en cas de
modification des droits relatifs à une catégorie d’actions quelle qu’elle soit. Les catégories
d’actions sont appréhendées indépendamment du contenu de chacune d’elles : il ne
s’agit pas d’identifier telle ou telle catégorie d’actions pour lui appliquer telle ou telle
règle de droit, mais de constater l’existence d’une catégorie d’actions dans l’absolu et
de vérifier si les droits la concernant ont été ou non modifiés. Ce qui importe, ce ne
sont donc pas les catégories d’actions, mais la notion de catégorie d’actions. Il en va de
même s’agissant des avantages particuliers : la procédure de vérification trouvera à
s’appliquer quelle que soit la teneur de l’avantage, à partir du moment où il aura pu être
qualifié de particulier 45. Ce qui est en cause ici encore, ce ne sont pas les avantages
particuliers, mais la notion d’avantage particulier.

Le raisonnement est inverse s’agissant des catégories d’actionnaires. Il n’existe


pas de régime commun à toutes les catégories d’actionnaires : la simple caractérisation
d’une catégorie d’actionnaires quelconque n’emporte pas et n’a pas vocation à
emporter de conséquences juridiques 46. C’est chacune des catégories d’actionnaires
particulières qui se voit appliquer des règles de droit différenciées. Ce qu’il importe
d’étudier, ce n’est donc pas la notion de catégorie d’actionnaires, mais bien les catégories
d’actionnaires.

9. Définition des catégories d’actionnaires. De ces précisions


liminaires, il est possible de conclure que les catégories d’actionnaires, telles que nous
nous proposons de les étudier, sont les caractéristiques particulières et intrinsèques
d’actionnaire auxquelles sont attachées des conséquences juridiques. Les termes de notre étude
étant précisés, il convient d’en présenter les intérêts.

45V. les art. L. 224-3, L. 225-8, L. 225-147 ou L. 236-10 C. com.


46Tout au plus, elle permet de conclure que l’on n’est pas en présence d’une catégorie d’actions ou
d’un avantage particulier (pour une application de ce raisonnement, v. infra n° 272).

9
II. Les intérêts de l’étude

10. Recherche de la catégorie d’actionnaires « pertinente ». Le fait


qu’il existe un actionnariat diversifié au sein des sociétés est aujourd’hui très largement
acté en droit. On ne compte plus les règles, dans l’ensemble des disciplines du droit
des affaires, qui ne s’appliquent qu’à certaines catégories d’actionnaires plutôt qu’à tout
actionnaire 47. Ce tissu de droits et d’obligations variés répond à des impératifs eux-
mêmes disparates : information, préservation des intérêts des minoritaires, protection
du marché et des investisseurs, régulation des conflits d’intérêts, réglementation des
groupes de sociétés, etc. L’utilisation des catégories d’actionnaires pour leur accoler un
régime juridique différencié n’est d’ailleurs pas l’apanage du législateur ou du juge, les
praticiens y recourant également dans le cadre de stipulations contractuelles, en
particulier pour la rédaction de clauses de changement de contrôle 48. Corrélativement,
les catégories d’actionnaires utilisées ou proposées pour faire face aux besoins de notre
droit se sont sophistiquées. Aux côtés des actionnaires bailleurs de fonds, on évoque
désormais les actionnaires investisseurs, épargnants, consommateurs, spéculateurs, nomades, petits
porteurs, etc. De même, aux côtés des actionnaires de contrôle, des actionnaires minoritaires,
des actionnaires ayant une influence déterminante, dominante ou notable, on envisage
aujourd’hui les actionnaires significatifs, importants, de référence, etc. Il apparaît dès lors
nécessaire de trouver le bon appariement entre ces règles et ces catégories
d’actionnaires afin d’éviter une retombée de la règle en dehors de sa cible 49. Cette
recherche de la catégorie d’actionnaires pertinente, à laquelle on prête trop peu
attention, est pourtant porteuse d’enjeux considérables.

11. Illustration récente. Pour bien concevoir ces enjeux, il est utile de
s’arrêter, à titre d’exemple, sur l’une des multiples réglementations qui n’ont vocation à
s’appliquer qu’à une ou plusieurs catégories d’actionnaires. La thématique de la
responsabilité des sociétés mères pour les actes de leurs filiales en particulier, dont le
développement constitue sans doute une des grandes évolutions de la réglementation
des sociétés de ces dernières années et probablement des années à venir, illustre bien
les besoins actuels d’une étude consacrée aux catégories d’actionnaires.

47 Sur le détail de ces règles, v. notre typologie des catégories d’actionnaires infra n° 311 s.
48 Sur l’importance et la difficulté pour les praticiens de définir qui est un actionnaire de contrôle dans le
cadre de la rédaction d’une clause de changement de contrôle, v. P. Godé, « Les intérêts des
cocontractants (en cas de prise de contrôle d’une société) », in La prise de contrôle d’une société, coll.
Deauville, RJ Com., n° spéc., nov. 1998, p. 118.
49 Nous empruntons l’idée au doyen Carbonnier qui parlait, à propos des phénomènes d’incidence dans

l’application des lois, de « retombée de la loi en dehors de la cible » (v. Flexible droit : pour une sociologie du
droit sans rigueur, 10 e éd., LGDJ, 2001, p. 149).

10
Longtemps, cette responsabilité est restée enserrée dans des techniques
classiques – faute, apparence, immixtion, direction de fait, etc. 50 –, son admission
demeurant exceptionnelle. Puis, par petites touches, notre droit des affaires a admis,
dans différentes de ses branches, que puisse être levé le voile de la personnalité morale
des sociétés afin de mieux faire correspondre responsabilité et pouvoir, et qu’ainsi
soient reconnus des cas de responsabilité de sociétés mères pour les actes de leurs
filiales, ou qu’à tout le moins des obligations supplémentaires soient mises à la charge
des sociétés mères vis-à-vis des actes de leurs filiales 51. L’existence de tels « devoirs de
l’actionnaire majoritaire » 52 se vérifie désormais, à des degrés variables, en droit de la
concurrence, en droit du travail ou encore en droit de l’environnement 53. Des
propositions multiples ont même été formulées pour une généralisation de la
responsabilité des sociétés mères 54 et l’Assemblée nationale a adopté en première
lecture, le 30 mars 2015, une proposition de loi instaurant à l’égard des sociétés mères
un « devoir de vigilance » vis-à-vis de certaines activités de leurs filiales 55.

La problématique de la « responsabilisation » des sociétés mères est devenue


hautement politique et ses avancées sont relayées quotidiennement dans la presse
nationale 56. Dès lors, les termes du débat entourant la reconnaissance ou non de la
responsabilité des sociétés mères ou de devoirs supplémentaires à la charge des
sociétés mères, tant dans son principe que dans son contenu ou son domaine ratione
materiae, sont aujourd’hui bien connus 57. La question qui en revanche reste largement à
explorer est celle du domaine ratione personae de ces réglementations existantes ou
envisagées, c’est-à-dire la question de savoir quelles sont les sociétés mères concernées. Or,
de ce point de vue, on ne peut que constater la très grande diversité des catégories
d’actionnaires visées, sans que l’on perçoive toujours clairement les raisons qui ont

50 V. sur ces questions, A. Langlois-Colson, La responsabilité de la société mère à l’égard des tiers, th. Paris I,

2001 ; J. Schmeidler, « La responsabilité de la société mère pour les actes de sa filiale », D. 2013, p. 584.
51 Sur ce lien entre responsabilité et pouvoir en la matière, v. déjà C. Champaud, « Les méthodes de

groupement des sociétés », RTD Com. 1967, p. 1003, spéc. n° 19 ; C. Del Cont, Propriété économique,
dépendance et responsabilité, préf. F. Collart Dutilleul et G. J. Martin, L’Harmattan, 1997, p. 87 s., spéc.
p. 97 ; P. Didier, Droit commercial, t. 2, L’entreprise en société. Les groupes de sociétés, 3 e éd., PUF, 1999,
p. 322 ; S. Schiller, Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés – Les connexions radicales, préf.
F. Terré, LGDJ, 2002, spéc. n° 371 s.
52 V. sur cette formule et à propos d’un arrêt dont la solution conduisait justement à « percer » le voile

de la personnalité morale des sociétés, P. Didier, note sous Com. 4 mars 1997, Rev. soc. 1997, p. 554.
53 Sur ces questions, v. infra n° s 384 s et 415.
54 V. en part. durant la période récente, Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la

prescription, Catala (dir.), remis au Garde des Sceaux en 2005, art. 1360 al. 2 ; Pour une réforme du droit de la
responsabilité civile, F. Terré (dir.), Dalloz, 2011, art. 7 (v. égal. les références citées infra n° 385).
55 V. Texte adopté n° 501, 30 mars 2015 – Proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des

entreprises donneuses d’ordre adoptée par l’Assemblée nationale en première lecture.


56 V. par ex. dernièrement sur la reconnaissance, toujours en cours de discussion, du devoir de vigilance

des sociétés mères, M.-C. Renault, « Le Sénat prêt à rejeter la loi sur le “devoir de vigilance” imposé
aux entreprises », Le Figaro, 15 oct. 2015, p. 22.
57 V. infra n° 385.

11
conduit à coupler tel régime juridique à telle catégorie d’actionnaires. Par exemple, les
propositions de l’ANSA, dans son projet de réforme d’après-guerre, et du rapport
Marini, au début des années deux mille, d’instituer de façon générale une responsabilité
des sociétés mères pour les actes de leurs filiales définissent la société mère comme
l’actionnaire détenant plus de 66,66 % du capital ou des droits de vote d’une autre société 58.
C’est en revanche sur l’actionnaire qui possède plus de la moitié du capital d’une autre société au
sens de l’article L. 233-1 du code de commerce que repose le mécanisme prévu à
l’article L. 512-17 du code de l’environnement, qui met à la charge de la société mère
d’une société exploitante, sous certaines conditions, tout ou partie du financement des
mesures de remise en état de sites en fin d’activité 59. Quant à la société mère au sens de
la proposition de loi récemment adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale
à propos du devoir de vigilance, elle s’identifie à l’actionnaire de contrôle du II de l’article
L. 233-16 du code de commerce. La définition retenue est encore différente en droit de la
concurrence : l’imputation à une société mère du comportement anticoncurrentiel
d’une filiale nécessite que cette dernière ne détermine pas de façon autonome son comportement
sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société
mère, ce fait étant présumé si la seconde détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de la
première 60. Il arrive aussi que plusieurs catégories d’actionnaires soient utilisées dans
des textes visant à « responsabiliser » les sociétés mères. Il en va ainsi du mécanisme de
l’article L. 233-5-1 du code de commerce incitant les sociétés mères à s’acquitter de
certaines obligations de leurs filiales en matière environnementale, qui s’applique à la
fois à l’actionnaire qui possède plus de la moitié du capital d’une autre société au sens de l’article
L. 233-1 du code de commerce, à l’actionnaire qui possède dans une autre société une fraction
du capital comprise entre 10 et 50 % au sens de l’article L. 233-2 du code de commerce et à
l’actionnaire de contrôle au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce. Il en va de même
dans l’avant-projet dit « Terré » de réforme du droit de la responsabilité civile, qui
prévoit qu’une société mère peut, sous certaines conditions, répondre du dommage
causé par ses filiales lorsqu’elle est l’actionnaire de contrôle ou l’actionnaire ayant une influence
notable 61.

On peut s’étonner du peu de discussions existantes, tant en doctrine que dans


les travaux parlementaires, sur ces diverses acceptions de la société mère que l’on

58 V. le projet soumis par l’ANSA à la Commission de réforme du Code de commerce, préc., p. 303, qui

vise plus exactement la « société par actions [qui] possède 67 % au moins du capital d’une autre
société » ; Rapport Marini, La modernisation du droit des sociétés, préc., p. 81, qui vise « les sociétés
détenues à plus des deux tiers du capital ou des droits de vote ». Sur ces questions, v. infra n° 455.
59 V. infra n° 460.
60 V. infra n° s 386 et 447 pour des illustrations jurisprudentielles tant en droit de l’Union qu’en droit

interne.
61 V. Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, préc., art. 7.

12
entend « responsabiliser » et sur la pertinence de chacune d’elles, alors même que les
enjeux économiques de la détermination du bon destinataire de la règle apparaissent en
la matière très importants 62.

Un constat similaire pourrait être dressé à l’égard de beaucoup d’autres


réglementations, envisagées aussi bien qu’actuelles, qui n’ont vocation à s’appliquer
qu’à une ou plusieurs catégories d’actionnaires. Il est possible de s’interroger, par
exemple, sur la catégorie d’actionnaires pertinente s’agissant de la proposition récente,
en droit de la concurrence, d’étendre le contrôle des concentrations à des prises de
participations simplement minoritaires, c’est-à-dire à des actionnaires non
contrôlaires 63, ou s’agissant de la question actuellement très débattue de l’obligation de
non-concurrence de plein droit de l’associé, à supposer qu’elle s’applique à certains
d’entre eux seulement 64. De même, on peut se demander s’il est opportun, pour
appréhender le changement de contrôle dans une société cotée et ainsi déclencher le
dispositif de l’offre publique obligatoire, de viser le franchissement par un ou plusieurs
actionnaires du seuil de 30 % du capital ou des droits de vote 65 ; ou s’il est légitime,
pour définir le domaine ratione personae de la procédure des conventions réglementées
lorsque la convention est passée entre la société et l’un de ses actionnaires, de viser le
seuil de détention de 10 % des droits de vote 66 ; ou encore s’il est pertinent, autant
pour l’application du régime des sociétés mères en droit fiscal que pour l’octroi à des
actionnaires minoritaires de diverses prérogatives dans la société, de se reposer sur le
seuil de détention du même quantum de 5 % 67.

Ces exemples, parmi beaucoup d’autres possibles, mettent en évidence l’intérêt


d’une étude consacrée aux catégories d’actionnaires, laquelle par ailleurs ne va pas sans
soulever un certain nombre de difficultés.

12. Difficultés de l’étude. L’étude des catégories d’actionnaires et la


recherche, pour chaque réglementation en cause, de la catégorie pertinente suscitent
des difficultés de différents ordres. Une première difficulté tient à l’identification et la

62 Il serait inexact toutefois de dire que la discussion n’a pas été entamée ou la question au moins
posée : v. par ex., dans différents domaines, M.-P. Blin-Franchomme, « De “l’évolution des espèces” : vers
une responsabilité environnementale des groupes de sociétés », RLDA oct. 2009, p. 10 ;
B. Grimonprez, « Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales », Rev. soc. 2009,
p. 715, spéc. n° 20 s. ; E. Peskine, « L’imputation en droit du travail. À propos de la responsabilité des
sociétés mères en matière de licenciement pour motif économique », RDT 2012, p. 347 ; C. Carpentier,
« Société mère et droit de l’environnement », in Dossier spécial : À la recherche d’une présomption de
responsabilité des sociétés mères en droit français, Lamy Dr. Aff. nov. 2012, p. 79.
63 V. infra n° s 439 et 483.
64 V. infra n° s 374 s. et 434.
65 V. infra n° 466 s.
66 V. infra n° s 373, 436 et 484.
67 V. infra n° s 487 et 488 s.

13
délimitation des catégories d’actionnaires, de plus en plus nombreuses et de plus en
plus enchevêtrées. Quelle différence par exemple entre l’actionnaire bailleur de fonds
et l’actionnaire épargnant, consommateur ou spéculateur ? Et entre l’actionnaire de
contrôle et l’actionnaire détenant une influence déterminante ou dominante ? S’agit-il
de catégories équivalentes, de catégories concurrentes, ou de catégories et de sous-
catégories ? Inversement, quelle ressemblance entre l’actionnaire bailleur de fonds et
l’actionnaire de contrôle ? Ces catégories se situent-elles sur le même plan ou faut-il
plutôt les envisager séparément, l’une se rapportant à la psychologie de l’actionnaire et
l’autre à son pouvoir ? Et parmi ces catégories d’actionnaires, lesquelles sont juridiques
et lesquelles doivent rester simplement sociologiques ? Une deuxième difficulté de
l’étude réside dans la clarification nécessaire de certaines notions, dont dépend la
bonne compréhension des catégories d’actionnaires. En particulier, comment analyser
les notions de contrôle et de minorité qu’on présente bien souvent comme
insaisissables ? Et comment les appréhender juridiquement ? Notamment, quel est le
fonctionnement des articles L. 233-3 et L. 233-16 du code de commerce, qui usent
chacun d’une succession de tirets pour dégager leur propre acception de la notion de
contrôle ? Et l’un de ces deux textes constitue-t-il, ou doit-il constituer, le droit
commun du contrôle ? Que penser par ailleurs de l’utilisation fréquente en droit positif
de seuils exprimés en capital ou en droits de vote pour appréhender certains
actionnaires ? Et quel sort réserver aux pouvoirs exercés collectivement plutôt
qu’individuellement, détenus indirectement plutôt que directement, obtenus par des
moyens contractuels plutôt que par des droits de vote ?

13. Plan de l’étude. Une étude d’ensemble des catégories d’actionnaires,


qui seule permet d’envisager toutes ces difficultés, impose une démarche en deux
temps. L’analyse doit porter, dans un premier temps, sur les critères de catégorisation
de l’actionnariat afin d’identifier ceux qu’il convient d’appréhender juridiquement et
d’en comprendre le fonctionnement. Ce n’est qu’une fois ce travail effectué que pourra
être abordée, dans un second temps, chacune des catégories d’actionnaires prise
individuellement, pour en dégager le sens et les utilisations au sein d’une typologie.
Cette démarche guide le plan de l’étude.

- PREMIERE PARTIE – CRITERES DES CATEGORIES D’ACTIONNAIRES

- SECONDE PARTIE – TYPOLOGIE DES CATEGORIES D’ACTIONNAIRES

14
PREMIERE PARTIE
CRITERES DES CATEGORIES D’ACTIONNAIRES

14. L’étude des critères des catégories d’actionnaires permet


d’ « organiser la différence » 68 entre les actionnaires. Il s’agit de connaître et de
comprendre les spécificités de l’actionnaire sur lesquelles faire reposer la
catégorisation.

Notre droit est coutumier des catégories d’individus et des critères catégoriels
qui les accompagnent – que l’on songe à « la catégorisation en fonction du sexe, de
l’âge, de l’état de santé, de la nationalité » 69. Les catégories d’actionnaires s’articulent,
quant à elles, autour de critères qui leur sont propres. Parmi ceux-ci se dégagent deux
ventricules qui structurent la catégorisation de l’actionnariat et ne soulèvent pas les
mêmes difficultés. Le premier est subjectif et part du constat qu’il existe, au sein des
sociétés, des actionnaires qui se préoccupent de la conduite des affaires sociales, alors
que d’autres s’en désintéressent. Il réside dans la psychologie de l’actionnaire, critère
qui nous paraît devoir être rejeté. Le second est objectif et n’a pour l’heure pas été
pensé sous le prisme particulier des catégories d’actionnaires. Il tient au pouvoir de
l’actionnaire, critère qui nous semble devoir être consacré.

- TITRE I – LA PSYCHOLOGIE DE L’ACTIONNAIRE, CRITERE A REJETER


- TITRE II – LE POUVOIR DE L’ACTIONNAIRE, CRITERE A CONSACRER

68L’expression est empruntée à Y. Attal-Galy, Droits de l’homme et catégories d’individus, préc., p. 9.


69 F. Terré, « Rapport introductif. L’opération de catégorisation », in Différenciation et indifférenciation des
personnes dans le Code civil, P. Bloch, C. Duvert, N. Sauphanor-Brouillaud (dir.), Economica, 2006, p. 3.

15
TITRE I
LA PSYCHOLOGIE DE L’ACTIONNAIRE, CRITERE A REJETER

15. Dans l’étude qu’il consacre aux mobiles dans les actes juridiques du droit
privé en 1928, le doyen Josserand fait déjà le constat que le juge, davantage que par le
passé, « sonde les intentions et les mobiles des plaideurs » 70 ; le droit « devient de plus
en plus affaire de volonté, d’intention, de mobiles » 71, il devient, en un mot, « plus
subjectif » 72.

La prise en compte de la psychologie afin de catégoriser l’actionnaire en est une


parfaite illustration. Pour autant, dans ce domaine bien particulier, il est permis de
s’interroger sur la pertinence de la démarche. Aussi nous attacherons-nous, après en
avoir fait la présentation, à entreprendre la réfutation du critère catégoriel de la
psychologie de l’actionnaire.

- Chapitre 1 – Présentation

- Chapitre 2 – Réfutation

70 L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, préf. D. Deroussin, Dalloz, rééd. 2006,
n° 23.
71 Ibid.
72 Ibid.

17
Chapitre 1 – Présentation

16. L’influence de la doctrine sur notre droit est parfois mise en doute 73.
Elle ne saurait l’être cependant pour ce qui a trait à la psychologie différenciée des
actionnaires, mise en évidence par les auteurs avant de trouver un certain écho dans
notre droit positif 74.

Cela justifie que nous évoquions la catégorisation par la psychologie de


l’actionnaire en doctrine d’abord (Section 1) et en droit positif ensuite (Section 2).

Section 1 – En doctrine
17. Le pouvoir créateur de la doctrine ne s’exerce véritablement, dit-on,
« qu’au prix d’une synthèse préalable des apports d’autrui » 75. La catégorisation de
l’actionnaire par la psychologie n’échappe pas à la règle et n’a atteint sa plénitude que
progressivement, passant de prémices (I) à une véritable systématisation (II).

I) Les prémices

18. Parmi les auteurs qui ont tracé une première esquisse de la
catégorisation de l’actionnariat par la psychologie, on peut distinguer ceux qui en ont
eu l’intuition (A) de ceux qui en ont proposé une formulation (B).

73 V. not. J.-D. Bredin, « Remarques sur la doctrine », in Mélanges offerts à Pierre Hébraud, Université des
sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 111 ; plus nuancé, P.-Y. Gautier, « L’influence de la doctrine sur
la jurisprudence », D. 2003, p. 2839, spéc. n° 19 ; contra Ph. Jestaz et C. Jamin, La doctrine, Dalloz, 2004,
spéc. p. 6 ; J. Foyer, in Le Nouveau Code de Procédure Civile, vingt ans après, colloque Cour de cassation,
déc. 1997, Doc. fr., 1998, p. 321, spéc. p. 323.
74 V. M. Caffin-Moi, version refondue de F.-X. Lucas, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30 « Théorie des

bénéfices et des pertes – Clauses léonines », août 2012, n° 56 : « la doctrine est, à l’évidence, à l’origine
de cette division des associés en deux catégories ».
75 B. Caillaud et P. Le Cannu, « Théoriciens et praticiens. Réflexions sur l’interdépendance des juristes

d’affaires », in Les activités et les biens de l’entreprise. Mélanges offerts à Jean Derruppé, Litec, 1991, p. 19.
V. égal. G. Wicker, « La théorie de la personnalité morale depuis la thèse de Bruno Oppetit », in Études
à la mémoire du professeur Bruno Oppetit, Litec, 2009, p. 691, spéc. n° 57 ; L. Merland et D. Poracchia, « La
doctrine en droit des commercial », RDA févr. 2011, p. 57, spéc. p. 63.

19
A) L’intuition

19. Ripert, dans ses Aspects juridiques du capitalisme moderne, fait le constat
bien connu que « les actionnaires ne sont pas les maîtres de la société » et qu’ « ils ne
tiennent pas à l’être » 76. Tout au contraire, ils se considéreraient comme de simples
« créanciers » de la société, « des indifférents, des passants », des « porteurs de titres » 77.
L’auteur ajoute que l’actionnaire, tout au moins dans les sociétés dont les titres sont
admis aux négociations sur un marché, « ne connaît pas la nature et le siège de
l’entreprise. Il choisit au hasard les titres que lui désigne son agent de change ou son
banquier. Il les revendra dans quelques jours ou quelques mois » 78.

De ce constat empirique, l’auteur tire la conséquence que « celui qui achète une
action à la Bourse peut difficilement croire qu’il fait figure d’associé au sens ancien et
réel du terme. […] C’est un singulier abus du raisonnement logique que de voir dans
cet acquéreur le successeur de l’associé primitif » 79.

20. C’est ainsi que l’on attribue le plus souvent à Ripert l’intuition des
catégories d’actionnaires 80. Il ne serait cependant pas tout à fait exact de le présenter
comme le « défricheur » unique des catégories d’actionnaires, dont la génèse lui est en
réalité antérieure. Vavasseur, par exemple, remarquait déjà au XIX e siècle que dans les
sociétés de capitaux, « il n’y a que des bailleurs de fonds » 81. L’observation est
intimement liée aux constats, eux aussi anciens, de l’inégalité des associés dans les
sociétés de capitaux 82, ainsi que de leur absentéisme fréquent au sein des assemblées

76 G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, préc., n° 45.


77 Ibid.
78 G. Ripert, op. cit., p. 94.
79 Ibid.
80 V. par ex. J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préf. H. Causse, PUAM, 2009,

n° 204 ; R. Kaddouch, Le droit de vote de l’associé, th. Aix-Marseille, 2001, p. 396 ; L. Godon, « Les
évolutions de la condition juridique de l’associé à travers le Code de commerce », art. préc., spéc.
n° 378. Sur la vision qu’avait Ripert de l’actionnaire, v. dernièrement, J.-P. Chazal, « Georges Ripert,
Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 1re éd., 1946, 2e éd., 1951 », RTD Civ. 2013, p. 712.
81 A. Vavasseur, Traité théorique et pratique des sociétés par actions, Cosse et Marchal, 1868, p. IV ; v. égal.

J. Hamel, « L’“affectio societatis” », RTD Civ. 1925, p. 761, spéc. p. 766 et 774 ; A. Tamboise, La stabilité
du contrôle dans les sociétés par actions, th. Lille, 1929, spéc. p. 327 ; G. Camerlynck, De l’intuitus personae
dans la société anonyme, th. Paris, 1929, spéc. p. 23, 32 et 99 s. ; P. Bastide, De la tenue des assemblées générales
ordinaires dans les sociétés par actions, th. Poitiers, 1931, spéc. p. 7 ; A. Percerou, Lois actuelles et projets récents
en matière de sociétés par actions, th. Paris, 1932, spéc. n° 419 ; E. Gaillard, La théorie institutionnelle et le
fonctionnement de la société anonyme, th. Lyon, 1932, spéc. p. 62 ; C. E. Lachmann, De la transformation de la
société anonyme moderne et de ses effets sur son organisation intérieure, th. Grenoble, 1936, p. 26 s. ; F. David,
« La réforme de la législation des sociétés par actions d’après les enseignements du droit comparé »,
Rev. gén. dr. com. 1940-41, p. 492, spéc. p. 496 ; J. Sigaut, Les deux sortes de sociétés anonymes. La société privée
et la société faisant appel public à l’épargne, th. Grenoble, 1942, spéc. p. 9 ; P. Coppens, L’abus de majorité
dans les sociétés anonymes, th. Paris, 1945, spéc. p. 12 ; v. encore, à propos de l’existence fort ancienne de
la notion de bailleur de fonds dans les sociétés en commandite, infra n° 142.
82 V. sur ces questions, P. Cordonnier, De l’égalité entre actionnaires, préc.

20
générales 83. Le développement de l’appel public à l’épargne au cours du XIX e siècle et
l’émergence d’un actionnariat de masse n’y sont probablement pas non plus
étrangers 84.

Il n’en reste pas moins que c’est l’ouvrage de Ripert qui entraînera, à partir des
années 1950, une multiplication des allusions au particularisme de l’actionnaire 85. Dans
les mélanges qui seront dédiés à l’auteur, ce sont même deux contributions qui vont en
ce sens. L’une s’arrête sur le constat que « l’actionnaire isolé n’a ni le temps, ni la
capacité, ni le goût de vérifier quoi que ce soit » 86. L’autre fait remarquer que « les
actionnaires des sociétés anonymes sont beaucoup plus à l’heure actuelle des
capitalistes cherchant un emploi convenable de leurs capitaux, que de véritables
associés, désirant s’intéresser à la gestion de la société, ou même susceptibles de s’y
intéresser » 87. Ce qui est en cause, c’est donc le désintérêt des actionnaires pour les
affaires sociales, si bien qu’un auteur, dans un article consacré à la Psychologie de
l’actionnaire, a pu résumer l’aperception doctrinale de l’époque de la façon suivante :
« en droit, l’actionnaire est un associé. La loi de 1867 le proclame hautement. Mais, en
fait, bien peu d’entre eux en ont le sentiment. La plupart seraient même fort surpris si

83 V. en part. G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, préc., n° 42 dont la formule est bien

connue : « l’assemblée est dite générale. Quelle illusion ! » ; v. égal. sur le constat fréquent, dès la
première moitié du XX e siècle, du phénomène d’absentéisme de l’actionnaire en assemblée et sur ses
raisons, A. Tamboise, La stabilité du contrôle dans les sociétés par actions, th. préc. ; E. Gaillard, La théorie
institutionnelle et le fonctionnement de la société anonyme, th. préc. ; P. Bastide, De la tenue des assemblées générales
ordinaires dans les sociétés par actions, th. préc. ; J. Hamel, « Les problèmes contemporains de la société par
actions », Banque 1951, p. 329, qui présente l’absentéisme « comme une des plaies de la société par
actions » ; P. Vigreux, Les droits des actionnaires dans les sociétés anonymes. Théorie et réalité, éd. R. Pichon et
R. Ourano-Auzias, Paris, 1953, p. 21 s., spéc. p. 24, pour qui « cette tendance à l’absentéisme des
actionnaires est maintenant si bien entrée dans les mœurs, que c’est le fait contraire pour un actionnaire
d’assister à une assemblée générale qui est l’exception ».
84 V. L. Godon, « Les évolutions de la condition juridique de l’associé à travers le Code de commerce »,

art. préc., spéc. n° 377.


85 V. P. Vigreux, Les droits des actionnaires dans les sociétés anonymes. Théorie et réalité, préc., spéc. p. 31 ;

P. Raynaud, « Psychologie scientifique et comportement des épargnants », Banque 1953, p. 83 ; A. Tunc,


« Le rôle des actionnaires dans la société anonyme et les enseignements du droit américain », Rev. soc.
1959, p. 119 et « L’effacement des organes légaux de la société anonyme », D. 1952, chron. XVII,
p. 73 ; J. Noirel, Les tendances modernes de la jurisprudence commerciale en matière de sociétés anonymes, th.
Nancy, 1958, spéc. n° 115 ; C. Heurteux, L’information des actionnaires et des épargnants. Étude comparative,
préf. A. Tunc, Sirey, 1961, spéc. n° 185 ; Id., 55 millions d’actionnaires, éd. Républicaines, 1987, spéc.
p. 152 ; C. Berr, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, préf. F. Givord, Sirey, 1961, n° 414 s.,
spéc. n° 419 ; v. égal. un peu plus tard, L. Mazeaud, « La souveraineté de fait dans les sociétés
anonymes en droit français », Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XV, 1965, p. 330, qui considère,
en écho aux propos de Ripert, que « l’actionnaire n’est plus un associé, mais bien plutôt un bailleur de
fonds ; il est tombé au rang d’obligataire, mais un obligataire de deuxième zone puisqu’il ne sera
remboursé de son apport qu’après tous les autres créanciers ».
86 J. Perroud, « La condition de l’actionnaire », in Études offertes à Georges Ripert. Le droit privé au milieu du

XX e siècle, t. II, LGDJ, 1950, p. 319, spéc. p. 321.


87 A. Amiaud, « L’évolution du droit des sociétés par actions », in Études offertes à Georges Ripert. Le droit

privé au milieu du XXe siècle, t. II, LGDJ, 1950, p. 287, spéc. p. 292.

21
on leur révélait leur situation juridique. – Associés ? Répondraient-ils. Mais avec qui ?
et pourquoi ? et pour combien de temps ? » 88

21. Toutefois, durant cette période, la doctrine fait davantage porter la


réflexion sur l’actionnaire qu’elle ne formule l’hypothèse de sa catégorisation 89. Un
auteur fait ainsi remarquer à propos de l’étude de Ripert : « force est de reconnaître la
faiblesse de cette analyse, qui ne distingue pas selon les actionnaires. En effet, s’il est
vrai que certains d’entre eux manifestent la plus grande indifférence à l’égard de la vie
sociale, d’autres à l’inverse s’en préoccupent ; ils assistent aux assemblées générales,
posent des questions aux dirigeants sociaux » 90. C’est la raison pour laquelle la doctrine
postérieure s’est attachée à démontrer le dédoublement de la qualité d’actionnaire.

B) La formulation

22. C’est sous la plume du professeur Champaud, au début des années


1960, qu’est formulée l’idée d’une catégorisation de l’actionnariat par la psychologie 91.

L’auteur n’oublie pas l’acquis des analyses antérieures, soulignant que les petits
épargnants « ignorent bien souvent les caractères juridiques de leurs titres. Nombre

88 M. Polti, « Psychologie de l’actionnaire », La revue des deux mondes, 15 mai 1958, p. 294, spéc. p. 302.
89 V. G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, préc., n° 39, qui conclut son descriptif de
l’actionnaire par le constat général que « la société est une société de capitaux et non de personnes » ;
v. toutefois, A. Tamboise, La stabilité du contrôle dans les sociétés par actions, th. préc., spéc. p. 327 ;
A. Percerou, Lois actuelles et projets récents en matière de sociétés par actions, th. préc., spéc. n° 419.
90 R. Kaddouch, Le droit de vote de l’associé, th. préc., p. 396. Sur ce même reproche, v. C. Champaud, Le

pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 29, qui regrette chez Ripert que « le terme
“actionnaire” [soit] employé seul […] pour désigner l’actionnaire-bailleur de fonds », ce qui lui semble
« source de confusion ».
91 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc. ; v. égal. du même auteur, « Les

méthodes de groupement des sociétés », art. préc., spéc. p. 18 : « les associés-bailleurs de fonds
représentent cette catégorie d’associés généralement désignés sous les noms de “petits actionnaires” ou
“épargnants”. Nous nous sommes naguère efforcés de démontrer que malgré l’apparente unité de
condition juridique, ils se distinguent fondamentalement des associés de contrôle par l’absence de toute
intention de gérer les affaires sociales et le seul désir de faire fructifier leur capital. Se considérant non
comme des associés mais comme des créanciers, ils se comportent comme tels » ; « Catégories d’actions
ou sortes d’actionnaires », in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999,
p. 161, spéc. p. 163 et 182, qui conclut sa contribution par cet aphorisme : « aux uns, le contrôle, la
puissance et la gloire. Aux autres, le placement, la jouissance et l’espoir » ; v. égal. les nombreuses notes
de jurisprudence cosignées avec D. Danet consacrant des développements à la catégorisation de
l’actionnariat par la psychologie : notes sous CA Paris, 12 nov. 1991, RTD Com. 1992, p. 812 ; sous CA
Versailles, 7 juill. 1992, RTD Com. 1993, p. 101 ; sous CA Paris, 20 févr. 1996, RTD Com. 1996, p. 466 ;
sous CA Paris, 20 mars 2000, RTD Com. 2000, p. 660 ; sous Com. 11 juill. 2000, RTD Com. 2000,
p. 943 ; sous CA Paris, 26 sept. 2003, RTD Com. 2004, p. 316 ; sous Com. 22 févr. 2005, RTD Com.
2005, p. 344 et part. sous Com. 16 nov. 2004, RTD Com. 2005, p. 111 : « le trait premier des sociétés de
capitaux est bien le dédoublement de la condition d’actionnaire entre d’une part, ceux qui visent la
puissance, la direction des hommes et le quasi-droit de disposer des actifs et, d’autre part, ceux qui ne
recherchent que la jouissance sous la forme d’une rémunération de leur placement ».

22
d’entre eux ne font pas de différence essentielle entre l’action et l’obligation » 92 ; ils ne
détiendraient qu’une « créance indexée sur la prospérité de l’entreprise » 93. La théorie
du professeur Champaud se singularise néanmoins en ce qu’elle fait également une
place à ceux qui ont au contraire un « sentiment de propriétaire » 94. Il en résulte une
décomposition de l’actionnariat en deux catégories : « si un individu acquiert des
actions dans le simple but de placer des capitaux, quelle que soit la durée prévue de
son placement, il doit être rangé dans la catégorie des actionnaires-bailleurs de fonds » 95 ; au
contraire, « si une personne devient actionnaire dans l’intention de prendre une part
active à l’administration de la société, soit en se faisant porter aux fonctions
d’administrateur, soit en faisant désigner un individu interposé, elle doit être rangée
dans la catégorie des actionnaires de contrôle » 96.

À l’origine de cette distinction se trouverait une évolution de la société


anonyme. Son degré d’élaboration plus avancé que les autres formes sociales
appellerait en effet un partage de tâches traditionnellement concentrées dans la
personne du titulaire des actions : « ceux dont le rôle est de bailler des fonds, par la
souscription ou l’acquisition d’actions, se sont désintéressés de l’administration sociale
tout entière confiée à ceux qui se sont donnés pour mission de contrôler la société » 97.

Le professeur Champaud précise que ce n’est pas « le nombre des actions » 98 qui
fait la différence entre bailleurs de fonds et actionnaires de contrôle. Selon lui, « un
individu peut détenir un “paquet d’actions” relativement important » 99 et cependant
être considéré comme un bailleur de fonds. En sens inverse, il indique, usant d’un
exemple qui n’aurait plus cours aujourd’hui, que « les administrateurs, qui doivent
obligatoirement être actionnaires, peuvent ne posséder qu’une action ; ils
n’appartiennent pourtant pas à la catégorie de ce qu’on appelle les “petits actionnaires”
ou les “petits porteurs” » 100. Ce qui différencie les deux catégories d’actionnaires selon
l’auteur, c’est un critère psychologique : « le critère de détermination de la catégorie à
laquelle ressortit un actionnaire est beaucoup plus subtil, il est d’ordre psychologique

92 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 30.


93 C. Champaud, op. cit., n° 35.
94 C. Champaud, op. cit., n° 31.
95 C. Champaud, op. cit., n° 29.
96 Ibid.
97 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 28.
98 Ibid.
99 C. Champaud, op. cit., n° 29.
100 Ibid. Dans le même sens, l’auteur ajoute que la catégorie des actionnaires de contrôle comprend

également « ceux qui, sans participer au contrôle de la société, s’efforcent d’y parvenir ».

23
car il repose sur l’intention, c’est-à-dire sur le mobile, qui préside à l’acquisition des
actions » 101.

La catégorisation ainsi mise en évidence se limite à un dédoublement de la


condition de l’actionnaire : « les intentions qui président à l’acquisition d’actions
peuvent être ramenées à deux » 102. Pour certains actionnaires, il s’agirait « d’un
placement à caractère spéculatif » 103 – le bailleur de fonds étant « avant tout attaché à la
hausse de son titre » 104 –, alors que pour d’autres il s’agirait « de participer à la conduite
des affaires d’une société » 105, de « l’intention de diriger économiquement la société » 106.

Le dédoublement de la condition de l’actionnaire connaîtrait par ailleurs un


début d’organisation juridique, permettant par exemple d’expliquer l’évolution de la
responsabilité des administrateurs 107, le droit applicable aux clauses d’agrément et de
préemption 108, ou encore la création, en 1957, des certificats pétroliers 109.

23. Dans le sillage du professeur Champaud, le professeur Paillusseau


relève « la dualité de la condition de l’actionnaire » 110 et déjuge le postulat de
« l’homogénéité des désirs, des buts et des volontés des personnes qui s’associent » 111.
Il en déduit, lui aussi, l’existence de catégories d’actionnaires dont le critère de
démarcation réside dans la psychologie : « ceux qui gouvernent effectivement la
société, la cause de leur participation au capital est leur volonté de gouverner
l’entreprise ; la seconde catégorie est constituée par tous ceux qui cherchent
simplement à tirer un revenu de leurs capitaux, ils n’ont aucun désir de gouverner
l’entreprise et ils ne la gouverneront jamais » 112. Le professeur Paillusseau fait
également sienne la terminologie utilisée quelques années plus tôt pour différencier les
actionnaires, estimant que certains ne sont que des « bailleurs de fonds » dont la

101 Ibid.
102 C. Champaud, op. cit., n° 30.
103 Ibid.
104 C. Champaud, op. cit., n° 31.
105 C. Champaud, op. cit., n° 30.
106 C. Champaud, op. cit., n° 29.
107 C. Champaud, op. cit., n° 45 s.
108 C. Champaud, op. cit., n° 49 s.
109 C. Champaud, op. cit., n° 58 s.
110 J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, préc., p. 7.
111 J. Paillusseau, op. cit., p. 4. V. égal. à la même époque, P. Catala, « La transformation du patrimoine

dans le droit civil moderne », RTD Civ. 1966, p. 185, spéc. n° 8.


112 J. Paillusseau, op. cit., p. 254. V. égal. J. Paillusseau et R. Contin, « La cession de contrôle d’une

société », JCP 1969, I, p. 2287 ; J. Paillusseau, « Le big bang du droit des affaires à la fin du XX e siècle
(ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires) », JCP E 1988, 15101 ; « Entreprise,
société, actionnaires, salariés, quels rapports ? », art. préc. ; « Le droit des activités économiques à
l’aube du XXI e siècle », D. 2003, p. 260, spéc. n° 58 ; « La liberté contractuelle dans la société par
actions simplifiée et le droit de vote », D. 2008, p. 1563.

24
condition « évolue vers celle de créancier », alors que d’autres sont des « actionnaires
de contrôle », dont le but est « d’acquérir la maîtrise de l’entreprise » 113.

La théorie cependant se raffine. Tandis qu’affleure le fondement théorique de


l’affectio societatis pour justifier la catégorisation des actionnaires 114, la construction d’un
régime plus adapté est appelée de ses vœux par l’auteur : « il paraît nécessaire
d’accorder aux actionnaires une protection véritablement efficace » 115. L’erreur, selon
lui, réside dans le fait que le législateur « n’a cherché qu’à renforcer leurs “prérogatives
de gouvernement” en réglementant le droit de vote et en intensifiant l’information qui
permet un “vote éclairé” » 116. Il conviendrait au contraire de prendre en considération
le particularisme des actionnaires bailleurs de fonds qui « ne sont en réalité que les
créanciers de l’entreprise » 117. Il en conclut que « la protection des actionnaires bailleurs
de fonds devrait être construite sur le fondement de leur droit de créance et non pas
sur celui, illusoire, de leur participation au gouvernement de l’entreprise » 118.

24. L’idée qu’il existe des catégories d’actionnaires selon leur psychologie,
très à l’honneur dans les années 1960, est à nouveau reprise en 1970 par le professeur
Schmidt dans la thèse qu’il consacre aux droits de la minorité dans la société anonyme. C’est
sous ce prisme particulier qu’il apporte une pierre nouvelle à l’édifice de la
catégorisation des actionnaires. Il conviendrait, selon lui, de s’affranchir du dualisme
jusqu’alors de rigueur en la matière, et d’adjoindre à la dichotomie des actionnaires de
contrôle et des bailleurs de fonds la catégorie des actionnaires minoritaires : « alors que
les actionnaires-bailleurs de fonds ne se considèrent que comme des créanciers de la
société soucieux d’obtenir la meilleure rémunération de leur capital, qu’ils se réservent
à tout moment de mobiliser, l’associé minoritaire recherche d’abord la prospérité de la
société, dont il bénéficiera par contrecoup » 119. Ici encore, la différenciation des

113 J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, préc., p. 7.


114 V. J. Paillusseau, op. cit., p. 44. Comp. L. Mazeaud, « La souveraineté de fait dans les sociétés
anonymes en droit français », art. préc.
115 J. Paillusseau, op. cit., p. 254.
116 Ibid.
117 Ibid.
118 Ibid.
119 D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme, préc., n° 12 ; v. égal. « Prolégomènes », Bull.

Joly 2004, p. 469, spéc. n° 8 où l’auteur complètera sa typologie des catégories d’actionnaires : « lorsque
les titres d’une société sont admis à la négociation sur un marché réglementé, les investisseurs peuvent
adopter deux comportements bien différents. Les uns acquièrent des actions en vue de bénéficier des
droits attachés à la qualité d’actionnaire : ils attendent des dividendes et une plus-value, le cas échéant
votent en assemblée. Les autres ne considèrent les actions que comme des “instruments financiers” au
sens de l’article L. 211-1-I-1° du Code monétaire et financier et spéculent sur la variation des cours
comme ils spéculeraient sur celle des marchandises ou des indices ; ils attendent un enrichissement qui
provient non de l’enrichissement social mais de fluctuations dont les causes peuvent être totalement
déconnectées de la situation économique ou financière de l’émetteur ; ils n’agissent pas en qualité
d’actionnaire et leur intérêt n’est pas celui de l’actionnaire ». V. déjà. R. Houin, « Rapport général sur

25
actionnaires est « toute psychologique » 120. Mais l’auteur introduit une nuance dans la
psychologie de l’actionnaire devant être appréhendée. Elle repose, écrit-il, « sur le
mobile qui préside, non à l’acquisition des actions, mais au comportement du porteur
de titres » 121. Le professeur Schmidt enrichit par ailleurs la théorie en approfondissant
l’étude des différentes psychologies de l’actionnaire : « le groupe majoritaire » précise-t-
il par exemple, « peut vouloir suivre une politique conservatrice et à longue échéance
qui cherche la valorisation des capitaux par l’accroissement et la capitalisation des
bénéfices, tandis que l’actionnaire-bailleur de fonds ne considère que le rendement
immédiat sous forme de dividendes élevés et réguliers qui lui garantissent un bon
revenu et une négociation facile » 122.

25. Puis, de proche en proche, l’idée qu’il existe des catégories


d’actionnaires définies selon la psychologie fera souche, jusqu’à devenir un thème
doctrinal récurrent. Le plus souvent il est vrai, les auteurs y font davantage allusion
qu’ils n’étudient la catégorisation pour elle-même. Ainsi, on évoque très fréquemment,
sous des terminologies diverses, la division entre actionnaires de contrôle et
actionnaires bailleurs de fonds 123. C’est seulement à l’aube du XXIe siècle que

les problèmes juridiques récents du droit des sociétés », Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XV,
1965, p. 330 : « les actionnaires – épargnants ou spéculateurs – n’ont pas l’âme d’associés, de
propriétaires ; ils se désintéressent de la gestion qui est assurée par un groupe d’actionnaires
majoritaires ou parfois même minoritaires ».
120 D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme, préc., n° 12.
121 Ibid.
122 D. Schmidt, op. cit., n° 83.
123 V., sans souci d’exhaustivité, R. Patry et M. Aubert, Les valeurs mobilières en droit suisse, Georg, 1970,

spéc. p. 12 ; J.-M. de Bermond de Vaulx, « L’usage de la notion de contrôle par le conseil


d’administration ou le directoire dans les sociétés anonymes », JCP G 1970, I, 2366 et « Le spectre de
l’affectio societatis », JCP E 1994, I, 346, spéc. n° 11 ; Ph. Rousseau, Groupes de sociétés et actionnaires
externes, th. Poitiers, 1972, p. 257 ; J. Branchut, Les abus de minorité dans la société anonyme, th. Paris II,
1974, p. 11 s. ; F. Morin, La structure financière du capitalisme français, Calmann-Lévy, 1974, spéc. p. 21 ;
P.-A. Recordon, La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit
français, préf. R. Patry, Georg, 1974, n° 77 ; J.-P. Brill, La filiale commune, th. Strasbourg, 1975, n° 59 s. ;
M. Jeantin, La filiale commune, th. Tours, 1975, n° 467 ; J.-P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif,
préf. J.-P. Sortais, LGDJ, 1977, n° s 18 et 45 ; A. Viandier, La notion d’associé, préf. F. Terré, LGDJ,
1978, n° 117 ; A. Couret, Le droit préférentiel de souscription de l’actionnaire, th. Toulouse 1978, n° 146 ;
Y. Guyon, « La situation des associés dans les sociétés civiles et les sociétés commerciales ne faisant
pas publiquement appel à l’épargne », RTD Com 1983, p. 353 ; T. Hassler, « L’intérêt commun », RTD
Com. 1984, p. 581 ; E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préf. G. Cornu, Economica, 1985, n° 297 ; J.-
F. Barbièri, « L’incidence des procédures collectives sur la situation des associés », Annales de l’Université
des sciences sociales de Toulouse, TXXXIV, 1986, p. 231 ; B. Cordier, Le renforcement des fonds propres dans les
sociétés anonymes, préc., p. 26 ; P. Bézard, « Connaissance de l’actionnariat », in La stabilité du pouvoir et du
capital dans les sociétés par actions, RJ Com., n° spéc., nov. 1990, p. 16 ; N. Fadel Raad, L’abus de la
personnalité morale en droit privé, préf. F. Terré, LGDJ, 1991, n° 131 s. ; H. Hovasse, « La réforme des
offres publiques d’acquisition », Dr. soc. juill. 1992, chron. p. 1 ; T. Granier, « La notion d’appel public à
l’épargne », Rev. soc. 1992, p. 687 ; R. Routier, Les fusions de sociétés commerciales : prolégomènes pour un
nouveau droit des rapprochements, préf. G. J. Martin, LGDJ, 1994, n° 27 ; P. Misserey, « L’égalité des
actionnaires, mythe ou réalité », rapport de synthèse, JCP E 1994, Cah. dr. entr. 1994/5, p. 26 ;
Z. A. Neubauer, L’affectio societatis dans les sociétés de capitaux, th. Lille II, 1994, p. 166 s. ; P. Soumrani, Le
portage d’actions, préf. B. Oppetit, LGDJ, 1996, n° 648 ; J. Béguin, « L’évolution de l’environnement

26
s’exprimera de nouveau une opinion plus ouvertement favorable à la prise en compte
d’une catégorisation de l’actionnariat par la psychologie.

II) La systématisation

26. De ces visions d’hier et d’avant-hier a émergé une réflexion sur les
catégories d’actionnaires appréhendées selon un critère d’ordre psychologique, qui
porte non seulement sur leur nature (A), mais aussi sur leur régime (B).

A) Nature

27. C’est sur l’arrière-fond de l’évolution de la structure de l’actionnariat


que l’attention s’est à nouveau portée sur les catégories d’actionnaires. Le capitalisme
devient collectif, l’actionnaire se professionnalise, l’investissement se fait plus
spéculatif 124. Cette mutation de l’actionnariat a pour effet d’accentuer encore un peu
plus l’opposition des psychologies entre ceux qui ne souhaitent réaliser qu’un simple
placement dans la société d’une part et ceux qui lui témoignent un intérêt réel d’autre
part 125. Par ailleurs, ce sont des instruments de plus en plus sophistiqués qui sont
utilisés pour matérialiser ces intentions d’actionnaires divergentes. Il ne faut donc
guère s’étonner que ce soit au travers d’une étude consacrée aux transferts temporaires
de valeurs mobilières que le professeur François-Xavier Lucas en ait réalisé la
systématisation 126, ravivant ainsi l’intérêt de la doctrine pour les catégories
d’actionnaires différenciées par leur psychologie 127.

international et communautaire de la loi du 24 juillet 1966 », Rev. soc. 1996, p. 513 ; C. Baj, « La
cessibilité du droit de vote », Cah. dr. entr. 1996, n° 4, p. 16, spéc. p. 17.
124 V. supra n° 1.
125 V. en ce sens, V. Magnier, Rép. soc. Dalloz, V° « Gouvernance des sociétés cotées », oct. 2010,

n° 71 ; A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préf. T. Revet, Dalloz, 2013, n° 116.
126 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., spéc.

n° 279 s. V. égal. du même auteur, « Promesses d’achat de droits sociaux à prix garanti et prohibition
des clauses léonines - À la recherche de la cohérence perdue... », JCP E 2000, n° 5, p. 171 ; note sous
CA Paris, 15 sept. 2000, Dr. soc. févr. 2001, comm. 32 ; « Les actionnaires ont-ils tous la qualité
d’associé ? Brefs propos discursifs autour du thème de l’associé et de l’investisseur », RD banc. & fin.
2002, n° 4, ét. 100035 ; « La distinction des titres de capital et des titres de créance », in Quel avenir pour
le capital social ?, A. Couret et H. Le Nabasque (dir.), Dalloz, 2004, p. 21, spéc. p. 27 s. ; « Du contrat de
société au contrat d’investissement », RDC 2005, p. 396 ; note sous Com. 22 févr. 2005, Bull. Joly 2005,
p. 961 ; note sous Com. 27 sept. 2005, RDC 2006, p. 443 ; note sous Com. 23 janv. 2007, Bull. Joly
2007, p. 610 ; « Vive la discrimination », éditorial au Bull. Joly 2009, p. 445 ; note sous Com. 3 mars
2009, Bull. Joly 2009, p. 583 ; « Être ou ne pas être associé », éditorial au Bull. Joly 2011, p. 941 ; note
sous CA Paris, 7 févr. 2013, Bull. Joly 2013, p. 394.
127 On ne saurait citer ici l’ensemble des auteurs qui ont pu évoquer ces dernières années, à des degrés

divers, leur conférant des effets juridiques ou non, l’existence de catégories d’actionnaires selon la

27
28. Cette « systématisation » 128 se donne pour double objectif de faire de
la distinction entre simples bailleurs de fonds et associés véritables « la summa divisio du
droit des sociétés cotées » 129 et de rendre sa « cohérence au droit des sociétés par
actions » 130.

En outre, si elle prend appui sur les apports des professeurs Champaud,
Paillusseau ou Schmidt, la construction révèle de vraies originalités, au premier rang
desquelles figure l’idée que tous les actionnaires n’ont pas la qualité d’associé. Ce que
l’on avait pu comprendre des premiers partisans de la catégorisation par la psychologie
en effet, c’est que s’il convenait de différencier les actionnaires, ceux-ci n’en restaient
pas moins tous associés 131. Vis-à-vis de la qualité d’associé donc, la catégorisation de
l’actionnariat s’opérait, semble-t-il, « en interne ». Il n’en va plus de même dans la
conception retenue par le professeur Lucas, qui distingue « l’actionnaire-associé » de
« l’actionnaire-investisseur » 132, ce dernier étant dépourvu de la qualité d’associé.

Pour parvenir à ce résultat, l’auteur énonce que « ce qui caractérise l’associé,


c’est cette affectio societatis qui doit l’animer » 133. Notre droit serait particulièrement
exigeant à son égard et lui demanderait « d’entretenir des rapports de fraternité qui

psychologie. Mentionnons simplement quelques-unes des études qui y consacrent des développements
plus spécifiques : M.-A. Frison-Roche, « Les investisseurs ne sont pas des propriétaires », MTF-
L’AGEFI nov.-déc. 1998, p. 27 ; P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés », note sous
Com. 21 janv. 1997, LPA 1 er févr. 1999, p. 15 ; Ph. Reigné et T. Delorme, « Réflexions sur la
distinction de l’associé et de l’actionnaire », art. préc. ; C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du
capital-investissement, th. Paris II, 2004 ; D. Eskinazi, La qualité d’associé, th. préc., n° 75 s. ;
I. Parachkévova, Le pouvoir de l’investisseur professionnel dans la société cotée, préc., spéc. n° s 13 et 17 ;
« L’empreinte du droit de la consommation sur le droit des sociétés cotées », in Les défis actuels du droit
financier, A. Couret et C. Malecki (dir.), Joly éd., 2010, p. 54 ; G. Damy, « La remise en cause de la
notion classique d’associé : vers une atteinte aux fondements du droit des sociétés », LPA
26 juill. 2007, p. 3 ; G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des
sociétés », in Le concept d’investissement. Regards croisés des droits interne, international et communautaire,
H. Causse et M. Sinkondo (dir.), Bruylant, 2011, p. 87 ; M. Bertrel, « La société, “contrat
d’investissement” ? », RTD Com. 2013, p. 403.
128 Le terme est employé par F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de

valeurs mobilières, préc., n° 383.


129 Ibid. Le champ de la catégorisation ne se limite toutefois pas aux sociétés cotées, les transferts

temporaires de valeurs mobilières opérant tout autant dans les sociétés fermées ; v. sur ce point
G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des sociétés », préc.,
spéc. p. 109.
130 F.-X. Lucas, « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? Brefs propos discursifs autour du

thème de l’associé et de l’investisseur », art. préc. ; v. égal. Les transferts temporaires de valeurs mobilières.
Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 384.
131 En ce sens, v. G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des

sociétés », art. préc., spéc. p. 108, précisant, à propos des professeurs Champaud et Schmidt, que « ces
deux derniers auteurs ne vont pas, semble-t-il, jusqu’à exclure, comme le fait le professeur Lucas, les
bailleurs de fonds de la catégorie des associés ».
132 F.-X. Lucas, « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? Brefs propos discursifs autour du

thème de l’associé et de l’investisseur », art. préc.


133 Ibid .

28
vont bien au-delà de ce que l’on exige de cocontractants » 134. Or, poursuit le professeur
Lucas, « certains financiers prennent la qualité d’actionnaire pour réaliser un apport de
capitaux propres à une société, sans avoir, à aucun moment, le souhait de participer au
risque de l’entreprise commune » 135. Ces financiers seraient donc dépourvus de l’affectio
societatis requise à l’obtention de la qualité d’associé : « la psychologie d’un tel
partenaire financier est plus proche de celle d’un prêteur que de celle d’un associé » 136.
Il conviendrait d’en déduire qu’il n’est « pas possible de considérer que tous les
actionnaires sont des associés » 137.

Le raisonnement n’en est pas à son terme, puisque le professeur Lucas se


propose aussi de matérialiser la distinction entre actionnaire associé et actionnaire non-
associé par l’émergence de contrats et de droits différents pour l’un et l’autre. Si
l’investisseur ne prend pas la qualité d’associé en effet, c’est qu’il n’est pas partie au
contrat de société ; il conclurait plutôt un « contrat d’investissement » 138, qui
permettrait « de faire l’économie de la fiction de l’actionnaire partie au contrat de
société » 139. Ainsi, la souscription d’actions ne serait plus pour tous une modalité de

134 Ibid.
135 Ibid. V. égal. du même auteur, « Promesses d’achat de droits sociaux à prix garanti et prohibition des
clauses léonines - À la recherche de la cohérence perdue... », note préc. sous CA Paris, 15 sept. 2000.
136 F.-X. Lucas, « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? Brefs propos discursifs autour du

thème de l’associé et de l’investisseur », art. préc., p. 216. V. égal. du même auteur, Les transferts
temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 266, qui énonce à propos du
porteur dans le cadre d’une convention de portage : « son affectio societatis se réduit à une “affectio
financiatis” ». V. égal. en ce sens, P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés », note préc.
sous Com. 21 janv. 1997 ; L. Jobert, L’engagement des associés au-delà de leurs apports, th. Paris II, 2002,
n° 323 ; R. Kaddouch, note sous Com. 27 sept. 2005, Lexbase hebdo 2005, n° 192.
137 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 279. V. égal. sur la notion d’affectio societatis comme « instrument de classification des associés »,
Y. Guyon, actualisé par A. Mairot, JCl. Soc. Traité, Fasc. 20-10 « Affectio societatis », sept. 2009, n° 71 s.
138 F.-X. Lucas, op. cit., n° 343. La terminologie, s’il ne faut probablement pas lui conférer exactement le

même sens que celui que lui prête le professeur Lucas, n’était pas inconnue en doctrine (v. M. Cozian,
A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 1064 ; D. Vidal, Droit des sociétés, 6 e éd., 2008,
LGDJ, n° 79 ; v. égal. dans le domaine du droit boursier, COB, Rapport annuel 1988, p. 89 ; D. Schmidt
et C. Baj, « Réflexions sur les effets de l’action de concert », RD banc. & bourse 1991, p. 182 ; J.-F. Biard
et J.-P. Mattout, « Les offres publiques d’acquisition : l’émergence de principes directeurs en droit
boursier », Banque & Droit mars-avr. 1993, p. 3, spéc. p. 6 s. ; H. Hovasse, note sous CA Paris, 7 juill.
1995, Dr. soc. déc. 1995, p. 15 ; A. Couret, « Le gouvernement d’entreprise », D. 1995, p. 163 ; comp.
sur la notion de pacte de marché, C. Baj, « Le retrait obligatoire des actionnaires minoritaires des
sociétés cotées », RD banc. & bourse 1994, p. 154).
139 F.-X. Lucas, op. cit., n° 343. Comp. P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés », note

préc. sous Com. 21 janv. 1997, qui, s’il reprend bien, à l’instar du professeur Lucas, la notion d’affectio
societatis comme « séparateur » des catégories d’actionnaires – « seul le donneur d’ordre » explique-t-il à
propos de la convention de portage, est « animé d’une affectio societatis » –, ne retire, semble-t-il, à aucun
actionnaire sa qualité d’associé, puisqu’il distingue les « associés politiques » et les « associés
investisseurs ». Dans le même sens, C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement,
th. préc., n° 380, qui est favorable à une différenciation des actionnaires selon qu’ils sont ou non
dépourvus d’affectio societatis, mais qui pour autant réfute l’idée d’une consécration du contrat
d’investissement : « si l’intérêt d’une qualification se mesure à l’aune des conséquences qu’elle produit,
l’étape logique suivante consiste-t-elle pour autant en la définition d’un contrat investissement à côté

29
formation du contrat de société, « axiome qui heurte l’entendement » 140 : aux uns – les
associés –, le contrat de société, aux autres – les investisseurs –, le contrat
d’investissement. L’idée par ailleurs ne serait pas nouvelle, et ferait écho à l’investment
contract des droits nord-américains 141. Ce contrat d’investissement aurait également
partie liée avec un « droit de l’investissement » 142, qui prendrait place aux côtés du
« vénérable droit des sociétés » 143. Ainsi, ceux qui ne sont que de simples investisseurs
échapperaient à l’ordre public du droit des sociétés 144 pour bénéficier d’un ordre public
qui leur serait propre, celui du droit de l’investissement 145.

29. Le professeur Lucas renouvelle également l’analyse du critère de


différenciation des actionnaires. Il énonce, de façon liminaire et dans la lignée des
opinions doctrinales antérieures, que ce sont « les mobiles » qui constituent le « critère
de distinction entre les titulaires de valeurs mobilières » 146 : c’est dans la « recherche du
pouvoir » 147, nous dit-il, que l’on identifie ou non un associé parmi les actionnaires.
Puis, l’auteur précise sa pensée. Il explique que si l’actionnaire dépourvu de prérogative
politique n’est jamais associé, celui qui en est doté ne l’est pas toujours 148. Plus
particulièrement, l’existence ou non du droit de vote n’est pas, selon le professeur
Lucas, suffisante pour établir que le titulaire des titres est associé : « cette recherche ne
peut passer que par une approche subjective s’attachant à identifier les motivations des
titulaires de titres » 149. Pour ce faire, l’auteur propose de prendre en considération non

de celui-ci ? Nous ne le pensons pas. Tout d’abord, parce que les notions de société et d’entreprise sont
imbriquées ; surtout, parce qu’il convient de ne pas segmenter l’actionnariat trop radicalement dans la
mesure où l’exercice de certaines prérogatives de substitution par les investisseurs peut les rapprocher
de la qualité d’associé ».
140 F.-X. Lucas, op. cit., n° 343.
141 F.-X. Lucas, op. cit., n° 338 s.
142 F.-X. Lucas, « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? Brefs propos discursifs autour du

thème de l’associé et de l’investisseur », art. préc.


143 Ibid. À titre subsidiaire, le professeur Lucas semble également prêt à se résoudre à une catégorisation

de l’actionnariat « en interne » de la qualité d’associé, les investisseurs étant alors soumis à un régime
distinct tout en conservant leur qualité d’associé (v. Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une
fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 349 : « sans doute serait-il plus aisé de faire admettre qu’il faille
distinguer entre les actionnaires en fonction de la situation de chacun sans pour autant proposer une
qualification nouvelle »).
144 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 364.
145 F.-X. Lucas, op. cit., n° 365 s.
146 F.-X. Lucas, op. cit., n° s 303 et 314. V. égal. en ce sens que ce sont les mobiles qui différencient les

actionnaires, G. Goffaux-Callebaut, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat instrument d’adaptation
du droit des sociétés, préc., spéc. n° 5. Rappr. P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés »,
note préc. sous Com. 21 janv. 1997.
147 F.-X. Lucas, op. cit., n° 309. L’auteur précise également (n° 329), s’agissant des associés, que « c’est la

volonté d’exercer le contrôle qui les distingue des actionnaires-bailleurs de fonds ».


148 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 311.
149 F.-X. Lucas, op. cit., n° 291. Comp. T. Bonneau, « La diversification des valeurs mobilières : ses

implications en droit des sociétés », RTD Com. 1988, p. 535.

30
pas seulement les prérogatives, mais aussi leur exercice effectif par l’actionnaire 150, ou
tout au moins, « la possibilité qu’il a de le faire utilement » 151 : « nous ne nous
arrêterons pas au “vouloir”, critère éminemment subjectif et impossible à mettre en
œuvre », précise-t-il, « mais retenons le “pouvoir” (au sens de la faculté de faire, du
“können” de la langue allemande), critère objectif même s’il suppose une appréciation
in concreto » 152. L’associé serait « celui qui peut et qui veut s’exprimer » 153. Ces analyses
nouvelles contribuent donc à affiner le critère catégoriel sans pour autant le
bouleverser, l’auteur énonçant d’ailleurs, en guise de conclusion, que la distinction des
catégories d’actionnaires proposées reste « fondée sur la psychologie des titulaires de
titres » 154.

30. Enfin, le cortège des catégories d’actionnaires s’enrichit avec l’étude


du professeur Lucas : d’un actionnariat « coupé en deux » à suivre les professeurs
Champaud 155 et Paillusseau 156, en trois selon le professeur Schmidt 157, l’on passe à une
typologie de quatre catégories d’actionnaires. En haut de la pyramide trônent les
« majoritaires », qui sont les détenteurs du pouvoir dans la société : le bloc d’actions
dont ils disposent « leur permet de prendre les décisions en assemblée générale, de
nommer les dirigeants sociaux » 158. Ces majoritaires sont considérés par le professeur

150 F.-X. Lucas, op. cit., n° 311 (v. égal. n°s 329, 330 et 346). L’auteur énonce aussi (n° 324) que les
investisseurs sont « ceux dont le désintérêt pour la chose sociale est manifeste et confirmé par leur
absence aux assemblées générales ». V. égal., en faveur de ce critère de distinction, C. Barthe, Le droit
des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc., n° 380 : « la distinction entre les qualités
d’associé et d’investisseur, fondée sur la participation effective au gouvernement de l’entreprise et
l’affectio societatis, permet de redonner toute sa place au contrat de société » ; de façon plus nuancée,
E. Claudel, « Clauses léonines extra-statutaires. Les voies d’un compromis », in Prospectives du droit
économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 183, spéc. p. 190. Rappr. Q. Urban, note sous
CA Paris, 7 févr. 2013, Banque & Droit juill.-août 2013, p. 49.
151 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 312. L’auteur parle également (n° 324) de « faculté d’intervenir

efficacement dans les affaires sociales ». V. égal. en ce sens, I. Parachkévova, « L’empreinte du droit de
la consommation sur le droit des sociétés cotées », art. préc., qui précise que « seuls méritent la qualité
d’associés les actionnaires qui participent utilement à la vie sociale ». Du même auteur, v. Le pouvoir de
l’investisseur professionnel dans la société cotée, préc., spéc. n° 19.
152 F.-X. Lucas, op. cit., préc., n° 312. Cette appréciation in concreto prendrait appui sur un certain

nombre d’indices. V. par ex., n° 321 : « si l’on ne peut fonder une distinction sur l’importance de la
participation détenue, ce volume de bloc de titres n’est pas indifférent » ; v. encore n° 325, où l’auteur
précise que l’appréciation in concreto du critère peut se faire « en fonction de la taille de la société, du
nombre d’actions et de leur diffusion dans le public, en fonction de l’existence ou de l’absence d’un
groupe majoritaire, etc. »
153 F.-X. Lucas, op. cit., n° 319.
154 F.-X. Lucas, op. cit., n° 382.
155 V. supra n° 22.
156 V. supra n° 23.
157 V. supra n° 24.
158 F.-X. Lucas, op. cit., n° 328. Étonnamment, l’auteur ne fait pas apparaître le critère catégoriel de la

psychologie dans cette définition. Contra M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des
affaires (droit interne-droit communautaire), th. Toulouse, 1998, n° s 493 et 496 : « l’intention d’exercer une
influence déterminante sur la société serait ainsi relevée par la quotité même de capital détenue. Or un
tel fondement, reposant exclusivement sur le nombre de titres, est en réalité illusoire et il serait

31
Lucas comme des associés, au même titre que les « minoritaires », bien que ces derniers
« ne détiennent pas un bloc de titres suffisant pour prendre les décisions » 159. Ne sont
en revanche associés ni les « épargnants » ni les « spéculateurs », qui restent
« indifférents au pouvoir que pourraient leur conférer leurs actions » 160. Tandis que les
épargnants ne cherchent qu’à « placer des capitaux », les spéculateurs, eux, « gèrent leur
portefeuille de titres de façon beaucoup plus active, achetant pour revendre quelques
jours, voire quelques heures plus tard » 161. La contribution du professeur Lucas, à
l’instar de celle du professeur Schmidt qui avait « intercalé » entre actionnaire de
contrôle et bailleur de fonds l’actionnaire minoritaire, est donc de distinguer parmi les
bailleurs de fonds entre les épargnants et les spéculateurs 162. Cette idée sera ensuite
largement exploitée par la doctrine, qui tracera un parallèle entre les actionnaires, ou
du moins certains d’entre eux, et les consommateurs 163. L’actionnaire-consommateur se
doit alors d’être protégé par des dispositions « empruntées au droit de la
consommation » 164. De façon générale, il convient, selon le professeur Lucas, de ne pas
se limiter à dresser une typologie simplement descriptive des catégories d’actionnaires,
mais également de s’atteler à « l’élaboration d’un régime juridique propre à chaque
catégorie identifiée » 165.

préférable d’utiliser un critère finaliste, plus explicite, reposant sur une recherche d’intention ». Comp.
A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. Paris I, 1997, n° 98.
159 F.-X. Lucas, op. cit., n° 328.
160 Ibid.
161 Ibid.
162 Rappr. R. Houin, « Rapport général sur les problèmes juridiques récents du droit des sociétés », art.

préc., qui distinguait déjà les actionnaires entre « épargnants ou spéculateurs » ; D. Schmidt,
« Prolégomènes », art. préc., spéc. n° 8.
163 V. A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., spéc. n° 100 ; Y. Guyon,

« Actionnaires et consommateurs », in Liber amicorum Jean Calais-Auloy. Études de Droit de la consommation,


Dalloz, 2004, p. 481 ; D. Mazeaud, « Droit commun du contrat et droit de la consommation. Nouvelles
frontières ? », in Liber amicorum Jean Calais-Auloy. Études de droit de la consommation, Dalloz, 2004, p. 697 ;
P. Mousseron, « L’associé-consommateur », in Liber amicorum Jean Calais-Auloy. Études de Droit de la
consommation, Dalloz, 2004, p. 751 ; Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préf. G. Horsmans, Bruylant,
2004, n° 198 ; J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, 7 e éd., Dalloz, 2006, n° 14 ;
I. Parachkévova, « L’empreinte du droit de la consommation sur le droit des sociétés cotées », art.
préc. ; v. déjà Y. Guyon, « La situation des associés dans les sociétés civiles et les sociétés commerciales
ne faisant pas publiquement appel à l’épargne », art. préc., spéc. n° 24 ; P. Misserey, « L’égalité des
actionnaires, mythe ou réalité », rapport de synthèse, préc. ; J.-P. Bornet, « Le “pouvoir des sans
pouvoirs” ou comment s’organise le pouvoir des minoritaires », LPA 17 mars 1995, p. 19 ;
C. Danglehant, « Le nouveau statut des minoritaires dans les sociétés anonymes cotées : l’application
du principe de l’équité », Rev. soc. 1996, p. 217.
164 F.-X. Lucas, op. cit., n° 300.
165 F.-X. Lucas, « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? Brefs propos discursifs autour du

thème de l’associé et de l’investisseur », art. préc.

32
B) Rég ime

31. La systématisation des catégories d’actionnaires du point de vue de


leur régime respectif s’est opérée, ici encore, sous l’impulsion décisive du professeur
Lucas. La démarche lui paraît constituer une réelle avancée, car « si les auteurs ont été
nombreux à relever qu’il fallait distinguer entre les actionnaires en fonction de leurs
motivations, aucun, semble-t-il, n’a envisagé les conséquences qui pourraient être tirées
de cette distinction » 166.

32. Dans l’esprit du professeur Lucas toutefois, la différenciation entre


associés et investisseurs ne doit pas être totale. Il existerait un droit commun
applicable « à tous les bailleurs de fonds » 167, associés ou non, et qui tiendrait à leur
qualité partagée d’apporteur : « les règles relatives aux modalités des apports
(évaluation, libération, etc.) ainsi que celles relatives à la circulation et l’inscription en
compte des valeurs mobilières pourraient sans inconvénient s’appliquer tant aux
investisseurs qu’aux associés » 168. Aux côtés de ce droit commun, l’on trouverait un
droit applicable aux associés et un autre applicable aux investisseurs.

33. Aux associés, il propose d’appliquer le droit des sociétés « sans


réticences » 169, et ainsi de rétablir entre eux une affectio societatis se traduisant par une
participation à la vie sociale et une vocation protégée aux bénéfices et aux pertes 170.
Aux investisseurs, il épargne les « prohibitions caduques » 171 du droit des sociétés –
c’est-à-dire la prohibition des clauses léonines 172 – et l’exigence d’affectio societatis 173,
pour leur accorder une protection accrue et plus adaptée. Cette protection ne passerait
pas par « une information volumineuse et peu accessible destinée à leur permettre de
défendre leurs intérêts au cours d’assemblées générales auxquelles ils ne participent
jamais » 174, mais davantage par l’intercession de tiers. Il pourrait s’agir du concours

166 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,
n° 351. Il ajoute : « or c’est précisément tout l’intérêt d’une distinction que de pouvoir conduire à
l’appréciation de deux régimes distincts ». V. égal. pour une opinion très favorable à l’institution de
régimes différenciés, G. Damy, « La remise en cause de la notion classique d’associé : vers une atteinte
aux fondements du droit des sociétés », art. préc. : « une réforme de fond du droit des sociétés
s’impose. Il faudrait notamment créer des régimes spéciaux selon la catégorie d’associé afin d’éviter que
l’unité juridique apparente de la notion d’associé ne continue à engendrer des effets pervers en
jurisprudence ». V. encore dernièrement, Q. Urban, note préc. sous CA Paris, 7 févr. 2013.
167 F.-X. Lucas, op. cit., n° 360.
168 Ibid.
169 F.-X. Lucas, op. cit., n° 362.
170 Ibid.
171 F.-X. Lucas, op. cit., n° 364.
172 Ibid.
173 Ibid.
174 F.-X. Lucas, op. cit., n° 366. V. déjà, J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de

l’entreprise, préc., p. 254.

33
d’associations de protection des investisseurs, de l’intervention des autorités de
marché, ou de l’action des pouvoirs publics 175. Par ailleurs, fort de ce même constat du
désintérêt pour la vie sociale des actionnaires-investisseurs, on a pu se demander s’il ne
faudrait pas rapprocher faits et règles de droit en paralysant leur droit de vote 176, ou
encore, prenant acte du fait qu’ils sont des financiers comme les autres aux yeux de la
société, s’il ne conviendrait pas d’envisager à leur égard une responsabilité civile pour
soutien abusif ou insuffisant 177.

34. En définitive, notre droit, ainsi rationnalisé, protègerait mieux et


contraindrait moins. La proposition doctrinale, exprimée de lege ferenda, est séduisante, à
telle enseigne qu’elle semble, pour partie au moins, avoir intégré notre droit positif.

Section 2 – En droit positif


35. Notre droit positif, et tout particulièrement la jurisprudence, paraît
avoir prêté, à diverses occasions, son concours à la catégorisation de l’actionnariat par
la psychologie appelée de ses vœux par une partie de la doctrine. En effet, un certain
nombre de décisions récentes accréditent l’idée que la prohibition des clauses léonines
édictée par l’article 1844-1 alinéa 2 du code civil ne s’appliquerait qu’aux seuls associés,
à l’exclusion de ceux qui ne seraient que de simples investisseurs (I). Par ailleurs, il
serait permis, à en croire ses partisans, de trouver trace d’autres applications de la
distinction dans différentes branches du droit des affaires (II).

I) L’application à la prohibition des clauses léonines

36. La vocation aux bénéfices et aux pertes de l’associé occupe une place
de choix dans l’ordonnancement du droit des sociétés, comme l’atteste l’article 1832 du
code civil qui dispose, in limine, que la société est instituée « en vue de partager le bénéfice ou

175 F.-X. Lucas, op. cit., n° 368 s.


176 Sur cette question s’agissant des actionnaires temporaires, v. AMF, Rapport sur les opérations de prêt
emprunt de titres en période d’assemblée générale d’actionnaires, groupe de place présidé par Y. Mansion, janv.
2008, spéc. p. 12 s. ; v. égal. L. Mazeaud, « La souveraineté de fait dans les sociétés anonymes en droit
français », art. préc. ; C. Clerc, « Prêts de titres et opérations assimilées : la question du vote vide »,
RTDF 2008/2, p. 12 ; I. Parachkévova, « Les obligations des fonds d’investissement au sein des
sociétés cotées », art. préc., spéc. n° 32 : « des actions dont les titulaires parviennent à se soustraire aux
aléas financiers de l’associé sont plus proches de créances que de droits sociaux et ne méritent pas de
bénéficier du droit de vote » ; rappr. N. Reboul, « Remarques sur une notion conceptuelle et
fonctionnelle : l’affectio societatis », Rev. soc. 2000, p. 425 : « l’affectio societatis constitue la juste mesure sans
laquelle on ne peut prétendre à bénéficier de droits qui n’appartiennent qu’aux associés de la société ».
177 V. F.-X. Lucas, « La distinction des titres de capital et des titres de créance », art. préc., spéc. p. 30

et 31.

34
de profiter de l’économie » qui pourra résulter de l’entreprise commune, et in fine, que « les
associés s’engagent à contribuer aux pertes ». Par principe, la répartition des bénéfices et des
pertes est proportionnelle aux apports 178. Mais « l’égalité n’est pas l’âme du contrat de
société » 179 et il est donc permis aux parties de prévoir un autre mode de répartition. La
seule limite à l’inégalité de traitement entre associés réside dans la prohibition des
clauses dites « léonines » 180 énoncée à l’alinéa deuxième de l’article 1844-1 du code
civil. Elle se décline en quatre interdictions : celle d’attribuer à un associé la totalité du
profit procuré par la société, celle de l’exonérer de la totalité des pertes, celle de
l’exclure totalement du profit et enfin celle de mettre à sa charge la totalité des pertes.

37. L’application de ces prescriptions se fait délicate lorsqu’il est question


de promesses d’achat de droits sociaux à prix « plancher », très nombreuses dans la
pratique des sociétés, par exemple dans le contexte d’une opération de capital-
investissement 181 ou dans le cadre d’une convention de portage 182. Dans ces hypothèses
en effet, le bénéficiaire de la promesse se trouve protégé contre une éventuelle
dépréciation des titres sociaux. Dès lors, on est en droit de se demander si l’on ne
serait pas en présence d’une clause léonine, parce que le cédant serait mis à l’abri de
toute contribution aux pertes découlant de la baisse de la valeur des titres objet de la
cession 183, et ne prendrait ainsi pas le « risque d’associé ».

178 Sur l’évolution historique de ce principe, v. G. Ripert et R. Roblot, par M. Germain et V. Magnier,

Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés commerciales, 21 e éd., LGDJ, 2014, n° 1544.
179 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 138.
180 Sur cette dénomination et son histoire, v. en part. J. Hamel et G. Lagarde, Traité de droit commercial,

t. 1, Dalloz, 1954, n° 406 ; M. Maubert, Les clauses léonines dans les sociétés commerciales, th. Paris, 1962 ;
A. Couret, « Groupements de moyens et pactes léonins », Bull. Joly 1992, p. 1057 ; H. Le Nabasque et
M. Barbier, « Les clauses léonines », Actes pratiques sept.-oct. 1996, p. 2 ; P. Didier, Droit commercial, t. 2,
L’entreprise en société. Les groupes de sociétés, préc., p. 37 s. ; E. Martel, La répartition inégale des résultats
sociaux, th. Rennes, 2000 ; R. Secnazi, Le contrat léonin, th. Paris I, 2000 ; G. Ripert et R. Roblot, par
M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés commerciales, préc., n° 1545 ;
P. Didier et Ph. Didier, Droit commercial, t. 2, Les sociétés commerciales, Economica, 2011, n° 90 s.
181 V. en part. C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc. ; F.-

D. Poitrinal, Le capital-investissement. Guide juridique et fiscal, 4 e éd., Banque, 2010.


182 Sur laquelle la littérature juridique est fournie, v. not. D. Schmidt, « Les opérations de portage de

titres de sociétés », in Les opérations fiduciaires, LGDJ, 1985, p. 29 ; M. Jeantin, « Conventions de portage
et droit des sociétés », RD banc. & bourse 1991, p. 122 ; J.-F. Prat, « Conventions de portage et droit
boursier », RD banc. & bourse 1991, p. 126 ; J.-M. Mousseron, « Les devenirs des conventions de
portage », RD banc. & bourse 1991, p. 131 ; A. Couret, « Les conventions de portage », in Éléments
d’ingénierie sociétaire, J. Mestre (dir.), PUAM, 1994, p. 81 ; J.-P. Bertrel, « Analyse des conventions de
portage », Dr. & Patrim. sept. 1995, p. 38 ; « Régime des conventions de portage », Dr. & Patrim. oct.
1995, p. 40 ; P. Soumrani, Le portage d’actions, préc.
183 On s’est également demandé si, lorsque le prix de cession est fixé à l’avance, le cédant n’était pas au

contraire privé des bénéfices dans l’hypothèse où la société aurait réalisé de bons résultats
(v. F. X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,
n° 222, qui considère à cet égard que la convention est « doublement léonine »).

35
38. La controverse n’est pas nouvelle et a très tôt été portée devant les
tribunaux 184. Il ne saurait être question de reprendre ici en détail l’évolution d’une
jurisprudence particulièrement fournie 185 et dont le mouvement louvoyant, aujourd’hui
encore, va jusqu’à susciter une forme de lassitude en doctrine 186. On soulignera
simplement qu’après une période d’hostilité marquée à l’égard des promesses de droits
sociaux à prix plancher 187, qu’un auteur a pu qualifier de siècle « léoniste » 188, la
jurisprudence s’est assouplie dans les années 1980, sans doute sensible à l’argument de
l’utilité pratique de ces conventions 189. Elle admit d’abord la validité des stipulations
extra-statutaires, tout en continuant de sanctionner les promesses à prix plancher
localisées dans les statuts de la société 190. Ce critère dit « géographique » disparut
ensuite au profit d’une validation des promesses selon leur objet : s’il ne s’agit pas de
« porter atteinte au pacte social », l’accord ne heurte pas la prohibition des clauses léonines
et n’a pas à être frappé de nullité 191. S’ouvre alors une période relativement libérale
dans l’appréhension par la jurisprudence des promesses à prix plancher 192, si l’on

184 V. Req., 14 juin 1882, DP 1884, I, p. 222 ; S. 1882, I, p. 423.


185 Pour un recensement des décisions en la matière, V. M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30
« Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses léonines », préc.
186 En ce sens, v. M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30 « Théorie des bénéfices et des pertes –

Clauses léonines », préc., n° 60. L’auteur relève à cet égard l’intitulé évocateur d’une note récente à
propos de l’application de l’article 1844-1 alinéa 2 à une convention de portage : « L’épouvantail bouge
encore ! » (v. P. Le Cannu et B. Dondero, note sous Com. 23 mars 2010, RTD Com. 2010, p. 379).
187 V. not. Req. 14 juin 1882, D. 1884, I, p. 222 ; Req. 9 avr. 1941, JCP 1941, II, 1762, note D. Bastian ;

Com. 22 mars 1955, Bull. civ. III n° 104, p. 83 ; CA Paris, 30 oct. 1976, Rev. soc. 1977, p. 695, note
D. Schmidt ; RTD Com. 1977, p. 271, note R. Houin ; D. 1978, IR p. 252, note J.-C. Bousquet. Comp.
Com. 10 févr. 1981, Rev. soc. 1982, p. 98, note Ph. Merle ; D. 1983, I.R. p. 71, obs. J.-C. Bousquet ; Bull.
Joly 1981, p. 223, qui, s’il censure l’arrêt d’appel ayant validé une promesse d’achat à prix déterminé, a
cependant pu être considéré comme l’annonce d’un revirement de jurisprudence à venir
(v. P. Soumrani, Le portage d’actions, préc., n° 701).
188 M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30 « Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses

léonines », préc., n° 43.


189 V. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 149 : « le jeu de telles promesses

de rachat de droits sociaux est essentiel dans la vie des affaires. Il est donc légitime de les mettre à
l’abri d’une remise en cause fondée sur leur prétendu caractère léonin ».
190 V. Com. 15 juin 1982, BRDA 1982, n° 18, p. 15 ; Gaz. Pal. 1983, pan. p. 23, obs. J. Dupichot.
191 V. Com. 20 mai 1986, Dr. soc. juill. 1986, n° 213, p. 6, obs. M. Germain ; Rev. soc. 1986, p. 587, note

D. Randoux ; RTD Com. 1987, p. 205, obs. Y. Reinhard ; RTD Com. 1987, p. 66, obs. C. Champaud et
P. Le Floch ; Bull. Joly 1986, p. 618 ; Defrénois, 1987, p. 609, note J. Honorat ; C. Prieto, in Grands arrêts
du droit des affaires, J. Mestre, E. Putman et D. Vidal (dir.), 2 e éd., Dalloz, 1995, n° 39, p. 443. V. égal.
W. Le Bras, « Les promesses de cession de droits sociaux et la prohibition des clauses léonines », Bull.
Joly 1986, p. 587.
192 De nombreuses décisions, aux formulations et justifications pas toujours uniformes, manifestent la

permissivité nouvelle de la jurisprudence, v. Com. 10 janv. 1989, JCP E 1989, II, 15492, note
A. Viandier et A. Jallet ; Bull. Joly 1989, p. 256, note P. Le Cannu ; D. 1990, p. 250, note
T. Forschbach ; Com. 19 mai 1992, Bull. Joly 1992, p. 779, note P. Le Cannu ; RD banc. & bourse 1992,
p. 211, note M. Germain et M.-A. Frison-Roche ; Com. 24 mai 1994, Rev. soc. 1994, p. 708, note
Y. Reinhard ; Bull. Joly 1994, p. 797, note P. Le Cannu ; D. 1994, p. 503, note A. Couret ; RTD Com.
1994, p. 720, obs. C. Champaud et D. Danet ; Dr. soc. 1994, comm. 141, note H. Le Nabasque ;
Defrénois 1994, p. 1015, obs. H. Hovasse ; Com. 12 mars 1996, Dr. soc. mai 1996, comm. 94, note
T. Bonneau ; D. 1996, p. 347, obs. J.-C. Hallouin ; Bull. Joly 1996, p. 516, note N. Rontchevsky ; JCP E
1996, 22, pan. p. 196 ; JCP G 1996, IV, 1069, p. 139 ; Com. 19 mai 1998, Bull. Joly 1998, p. 1060, note

36
excepte, semble-t-il, la position plus sévère de la première chambre civile de la Cour de
cassation 193.

39. Des décisions récentes ont cependant redonné une actualité à la


question de la validité des promesses à prix garanti au regard de la prohibition des
clauses léonines. En effet, de nouveaux critères permettant de « sauver » ces
conventions se sont fait jour en jurisprudence. La chambre commerciale de la Cour de
cassation a notamment pu dire une promesse de rachat à prix minimum conforme à
l’article 1844-1 du code civil parce que le bénéficiaire « ne pouvait lever l’option qu’à
l’expiration d’un certain délai et pendant un certain temps limité », ce dont il résultait qu’il
restait, en dehors de cette période, « soumis au risque de disparition ou de dépréciation des
actions » 194. Surtout, plusieurs arrêts remarqués ont eu recours à la notion de « bailleur de
fonds » pour valider des promesses d’achat de droits sociaux.

Dans un arrêt du 16 novembre 2004 195 d’abord, la chambre commerciale réitère,


dans une formule bien connue, le critère de l’objet des promesses comme juge de paix
de leur validité : « cette clause ne contrevenait pas aux dispositions de l’article 1844-1 du code
civil, dès lors qu’elle n’avait pour objet que d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la
transmission de droits sociaux entre associés et qu’elle était sans incidence sur la participation aux
bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux ». Toutefois, elle prend la peine
de préciser, s’appropriant les termes employés avant elle par les juges de la Cour
d’appel de Paris 196, que la promesse d’achat d’actions avait, en l’espèce, « pour objet, en

P. Scholer ; Com. 19 oct. 1999, Dr. soc. 2000, comm. 3, obs. T. Bonneau ; JCP E 1999, p. 2067, note
Y. Guyon.
193 V. Civ. 1 re , 7 avr. 1987, Rev. soc. 1987, p. 395, note D. Randoux ; JCP G 1988, II, 21006, obs.

M. Germain ; JCP E 1987, I, 16644, chron. A. Viandier et J.-J. Caussain ; RD banc. & bourse 1987, p. 92,
obs. M. Jeantin et A. Viandier ; RTD Com. 1987, p. 523, obs. É. Alfandari et M. Jeantin ; RTD Com.
1988, p. 66, obs. C. Champaud et P. Le Floch ; RTD Civ. 1987, p. 744, obs. J. Mestre ; sur renvoi, CA
Caen, 16 janv. 1990, D. 1991, p. 411, note J. Delaporte ; Bull. Joly 1991, p. 916, note P. Le Cannu ; puis
sur un nouveau pourvoi, Civ. 1 re, 16 déc. 1992, Bull. Joly 1993, p. 319, note P. Le Cannu. Il est
cependant malaisé de conclure à une divergence au sein des chambres de la Cour de cassation à l’heure
actuelle, les arrêts rendus par la première chambre civile étant moins nombreux (v. d’ailleurs, plus
permissif dans le domaine de la prohibition des clauses léonines, Civ. 1 re, 29 oct. 1990, Bull. Joly 1990,
p. 1052, note P. Le Cannu. Comp. Civ. 1 re, 15 mai 2008, Bull. Joly 2009, p. 40, note P. Le Cannu).
194 Com. 22 févr. 2005, Dr. soc. juin 2005, comm. 107, note F.-G. Trébulle ; D. 2005, p. 644, note

A. Lienhard et p. 973, note G. Kessler ; JCP E 2005, 938, note H. Hovasse et 1046, obs. J.-J. Caussain,
F. Deboissy et G. Wicker ; Rev. soc. 2005, p. 593, note H. Le Nabasque ; Bull. Joly 2005, p. 961, note F.-
X. Lucas ; RDC 2005, p. 776, chron. F.-X. Lucas ; RTD Com. 2005, p. 344, chron. C. Champaud et
D. Danet ; Dr. & Patrim. juin 2005, p. 100, note D. Poracchia ; Banque & Droit juill.-août 2005, p. 58,
chron. I. Riassetto.
195 V. Com. 16 nov. 2004, RTD Com. 2005, p. 111, chron. C. Champaud et D. Danet ; Rev. soc. 2005,

p. 593, note H. Le Nabasque ; Bull. Joly 2005, p. 270, note N. Mathey ; RDC 2005, p. 396, chron. F.-
X. Lucas ; Dr. & Patrim. févr. 2005, p. 133, obs. D. Poracchia ; RD banc. & fin. 2005, p. 32, note
A. Couret.
196 V. CA Paris, 15 sept. 2000, dont les termes sont les suivants : « La clause litigieuse constitue une promesse

d’achat d’actions qui a pour objet, en fixant un prix minimum de cession, d’assurer l’équilibre des conventions conclues
entre les parties en assurant à l’appelant, lequel est avant tout un bailleur de fonds, le remboursement de l’investissement

37
fixant un prix minimum de cession, d’assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties »
en garantissant au bénéficiaire, « lequel est avant tout un bailleur de fonds, le remboursement de
l’investissement auquel il n’aurait pas consenti sans cette condition déterminante ». Apparaît donc
en jurisprudence une référence explicite à la notion de « bailleur de fonds », et, de façon
peut-être un peu plus discrète, à celle d’ « investissement » 197.

Ces injections jurisprudentielles ne seront pas sans suite, puisque l’on retrouve,
moins d’une année plus tard, une formule approchante dans un nouvel arrêt de la
chambre commerciale, considérant que la promesse litigieuse tendait à assurer au
bénéficiaire, « qui est avant tout un bailleur de fonds, le remboursement de l’investissement auquel
[il] n’aurait pas consenti sans ce désengagement déterminant, et retenu que cette promesse avait ainsi
pour objet d’assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties » 198.

La référence est peut-être plus nette encore dans une décision du 3 mars
2009 , où la Cour de cassation énonce que les promesses d’achat ne sont « que la
199

contrepartie du service financier qui leur a été rendu par la souscription des bénéficiaires à
l’augmentation du capital et qu’ainsi lesdites promesses ont eu pour objet d’assurer l’équilibre des
engagements en garantissant aux bénéficiaires, qui ont été avant tout dans cette opération des
bailleurs de fonds, le remboursement de l’investissement auquel ils n’auraient pas consenti sans
lesdites promesses ». Non seulement, en effet, on retrouve la notion de « bailleur de fonds »,
mais il est par ailleurs fait appel à une justification nouvelle, selon laquelle les
promesses ne sont que la contrepartie d’un « service financier », témoignage, semble-t-il,
de l’irréductibilité du capital-investissement dans le domaine des promesses d’achat à
prix garanti.

auquel il n’aurait pas consenti sans cette condition déterminante » ; v. F.-X. Lucas, note préc., soulignant, à juste
titre, le rôle-pionnier de cette décision : « la cour prend soin de relever que le porteur “est avant tout
un bailleur de fonds” et que la convention était destinée à lui assurer le remboursement de
l’investissement auquel il n’aurait pas consenti sans cette condition déterminante qu’a été la promesse
de rachat qui le mettait à l’abri de tout risque de perte. Bailleur de fonds, le mot est lâché ».
197 Certains auteurs, toutefois, avaient cru pouvoir déceler dans des décisions antérieures les prémices

d’une telle évolution, v. N. Rontchevsky, note sous CA Paris, 18 oct. 1996, Bull. Joly 1997, p. 11, à son
propos et à celui de CA Paris, 17 avril 1996 (Rev. soc. 1996, p. 774, note R. Routier ; Dr. soc. sept. 1996,
comm. 172, note D. Vidal) : « apparaît ainsi l’idée que l’article 1844-1, alinéa 2, du Code civil ne doit
pas s’appliquer à des promesses d’achat de titres souscrites par des dirigeants et associés majoritaires en
faveur d’investisseurs ». Comp. Com. 10 févr. 1981, préc. ; Com. 15 juin 1982, préc. ; TGI Lille,
28 octobre 1986, Rev. soc. 1987, p. 600, note C. Witz ; RD banc. & bourse 1987, p. 55, obs. M. Jeantin et
A. Viandier.
198 Com. 27 sept. 2005, Dr. soc. déc. 2005, comm. 210, note H. Lécuyer et comm. 217, note

H. Hovasse ; D. 2005, p. 2681, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly 2006, p. 92, note A. Couret ; Banque & Droit
mars-avr. 2006, p. 58, chron. I. Riassetto ; RDC 2006, p. 443, chron. F.-X. Lucas ; RTDF 2006/1,
p. 93, obs. F. Cohen et J.-F. Louit.
199 V. Com. 3 mars 2009, Dr. soc. juin 2009, comm. 110, note M.-L. Coquelet ; Bull. Joly 2009, p. 583,

note F.-X. Lucas.

38
Enfin, plus récemment, la Cour d’appel de Paris 200, dans une espèce similaire,
poursuit l’œuvre jurisprudentielle en énonçant que le bénéficiaire de la promesse était
« avant tout un bailleur de fonds ; que la promesse d’achat, dont il est indifférent qu’elle n’ait pas été
croisée avec une promesse de vente, n’avait pas d’autre objet que de permettre, moyennant un prix
librement débattu, la rétrocession d’actions à des conditions visant à assurer l’équilibre des
conventions conclues entre les parties, dès lors que le remboursement de l’investissement est légitime et
qu’il a été la condition déterminante du service financier rendu par la souscription à l’augmentation
de capital ». Les juges, cependant, détaillent le raisonnement d’une façon tout à fait
inédite, estimant, successivement, que le bénéficiaire n’entendait pas « jouer un rôle
d’opérateur dans la société », ni « demeurer durablement actionnaire de la société lorsque celle-ci aura
dépassé le stade de sa création au-delà d’une période de trois ans », qu’il « était un partenaire
financier, un investisseur financier qui n’entendait ni conserver ses actions au-delà d’une période de
3 ans, ni assumer une quelconque responsabilité de gestionnaire ou d’administrateur », et que par
conséquent « les relations des parties ne se situent pas dans le cadre d’un contrat de société, telle
que cette dernière est définie à l’article 1832 du Code civil », le bénéficiaire « ne pouvant être
considéré comme un associé au sein de la société […], animé d’affectio societatis, mais dans celui
d’une convention de portage ».

40. Ne faut-il pas voir dans ces motifs l’exacte reprise de la distinction
entre simples bailleurs de fonds et associés véritables proposée en doctrine, et
particulièrement par le professeur Lucas s’agissant des promesses à prix plancher dans
la cadre de la réglementation des clauses léonines 201 ? Ce qu’énoncent aujourd’hui les
tribunaux dans leurs décisions rappelle en effet grandement ce qu’affirmait hier
l’auteur dans sa thèse, à savoir que « les dispositions de l’article 1844-1, alinéa 2 qui
régissent les rapports entre associés ne peuvent être invoquées à l’encontre d’un
investisseur » et qu’ « il en résulte que tous les transferts temporaires d’actions sont
purs au regard de la prohibition des clauses léonines et que le risque d’annulation de ce
chef n’existe pas » 202. De nombreux auteurs considèrent d’ailleurs que ces propositions
ont bien été consacrées par la jurisprudence 203, et que celle-ci distinguerait désormais

200 V. CA Paris, 7 févr. 2013, Bull. Joly 2013, p. 394, note F.-X. Lucas ; Banque & Droit juill.-août 2013,
p. 49, note Q. Urban ; Gaz. Pal. 6 mai 2014, p. 25, chron. B. Dondero.
201 V. déjà, en 1985, le questionnement de D. Schmidt, « Les opérations de portage de titres de

sociétés », art. préc., spéc. p. 47 : « la question, au cœur du problème, est de savoir si le porteur est un
véritable actionnaire : d’un côté, il est propriétaire des actions ; mais, d’un autre côté, il ne court pas les
risques, de gain ou de perte, de l’actionnaire, vote sur avis et n’a pas l’affectio societatis ».
202 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 378.
203 V. par ex. M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préf.

M. Germain, éd. Panthéon-Assas, 2011, n° 112 ; P.-M. de Girard et C.-A. Pascaud, « Les promesses
d’achat de droits sociaux à prix plancher à l’épreuve de l’interdiction des clauses léonines », RDC 2007,
p. 955 ; H. Lécuyer, note préc. sous Com. 27 sept. 2005 ; A. Lienhard, note préc. sous Com. 27 sept.
2005 ; E. Schlumberger, Les contrats préparatoires à l’acquisition de droits sociaux, préf. H. Le Nabasque,

39
selon la catégorie d’actionnaires considérée pour appliquer ou non la prohibition des
clauses léonines. En dehors de ce domaine particulier également, il semble que notre
droit positif porte quelques témoignages de l’existence d’une catégorisation de
l’actionnariat par la psychologie.

II) L’application au-delà de la prohibition des clauses léonines

41. On prête aux catégories d’actionnaires d’expliquer des institutions


diverses de notre droit positif. En droit comptable particulièrement, la distinction des
titres de placement et des titres de participation serait fonction de l’intention des
actionnaires, et constituerait une illustration de la dualité de l’actionnariat 204. De même,
la création d’actions dépourvues du droit de vote ne serait pas autre chose qu’une prise
en compte de l’existence d’actionnaires-bailleurs de fonds et de leurs besoins
spécifiques 205.

42. En outre, de nombreuses branches du droit des affaires seraient


concernées, aux yeux de certains auteurs tout au moins, par la catégorisation de
l’actionnariat selon la psychologie. C’est probablement en droit boursier que se
trouverait son terrain d’élection, puisqu’elle expliquerait la réglementation des offres

Dalloz, 2013, n° 246 ; I. Trémeau, Les structures du droit des sociétés dans la jurisprudence de la chambre
commerciale de la Cour de cassation, th. Paris II, 2010, n° 227 s. ; M. Bertrel, « La société, “contrat
d’investissement” ? », art. préc. ; v. égal., de façon nuancée, N.-H. Aymeric, « Clauses relatives au
partage de prix », in La sortie de l’investisseur, T. Bonneau, É. Le Dolley et H. Le Nabasque (dir.), Litec,
2007, p. 77 ; J.-Ph. Dom, note sous CA Paris, 12 mai 2000, Bull. Joly 2000, p. 1142 ; H. Le Nabasque,
note sous Com. 16 nov. 2004 et Com. 22 févr. 2005 préc. ; comp. M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc.
15-30 « Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses léonines », préc., n° 56. Le professeur Lucas lui-
même semble désormais voir dans la jurisprudence une consécration de la distinction du bailleur de
fonds et de l’associé véritable : d’une position nuancée à ce sujet avec les premiers arrêts en effet
(v. par ex., « Promesses d’achat de droits sociaux à prix garanti et prohibition des clauses léonines - À
la recherche de la cohérence perdue... », art. préc. ; note préc. sous CA Paris, 21 déc. 2001), l’auteur est
passé à une opinion plus certaine (v. par ex. dernièrement, note préc. sous CA Paris, 7 févr. 2013, Bull.
Joly 2013, p. 394 : « c’est un bel hommage à la construction, qui propose de voir dans certains
actionnaires non pas d’authentiques associés mais de purs investisseurs relevant d’une autre logique
que celle du droit des sociétés, que rend la Cour d’appel de Paris dans cet arrêt du 7 février 2013 »).
204 V. par ex. en ce sens, F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs

mobilières, préc., n° 330. V. égal. C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc.,
n° 29 ; « Catégories d’actions ou sortes d’actionnaires », art. préc., spéc. p. 163 ; C. Champaud et
D. Danet, note préc. sous Com. 16 nov. 2004, qui ajoutent que la COB aurait fait sienne cette
distinction du droit comptable. V. encore M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit
des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc., n°s 355 et 498, qui estime que la psychologie de
l’actionnaire joue aussi un rôle en matière de consolidation comptable ; O. Barbe-Dandon et
L. Didelot, « Le portefeuille-titres en règles françaises et en IFRS dans les comptes individuels », RFC
2007, p. 42, qui parlent de « comptabilité d’intention ».
205 V. par ex. G. Damy, « La remise en cause de la notion classique d’associé : vers une atteinte aux

fondements du droit des sociétés », art. préc.

40
publiques obligatoires 206, qu’il en serait tenu compte avec l’institution des associations
d’investisseurs 207, qu’elle aurait fait évoluer les conditions de responsabilité du
dirigeant 208 ou qu’elle serait au centre des règles relatives aux franchissements de seuils
et déclarations d’intention 209. Mais seraient également touchés, ponctuellement, le droit
de la concurrence 210, le droit fiscal 211 ou le droit des privatisations de sociétés 212.

43. Un hommage discret a également été rendu aux catégories


d’actionnaires telles qu’entendues par le professeur Lucas en matière de cession de
droits sociaux. Dans le domaine des règles relatives à l’agrément d’un nouvel associé en
particulier, la Cour de cassation a pu décider, dans un arrêt du 21 janvier 1997 213, que
des cessions de titres concomitantes intervenues entre un associé et sa mère d’une part,
et entre cette dernière et sa fille d’autre part, ne devaient pas avoir pour seul objet que
de permettre la cession desdits titres à la fille, tiers à l’égard de la société, sans passer
par la procédure légale d’agrément des associés. Certes, c’est au visa de l’adage fraus
omnia corrumpit qu’est rendue la décision, mais la Cour prend la peine d’énoncer que la
mère de famille, par qui « transitait » les titres en question, « n’était animée d’aucune affectio
societatis ». La précision semble suggérer que l’affectio societatis est une condition pour
l’acquisition de la qualité d’associé, ce dont il faudrait déduire, a contrario et à l’instar du

206 V. H. Hovasse, note sous Com. 12 mai 2004, Dr. soc. août-sept. 2004, comm. 147. Comp.

R. Arakelian, La notion de contrôle, th. Paris V, 2000, n° 371.


207 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 302.
208 I. Parachkévova, « L’empreinte du droit de la consommation sur le droit des sociétés cotées », art.

préc., qui considère à cet égard qu’ « un pas a été franchi vers la reconnaissance de la singularité de
l’investisseur par rapport à l’associé ».
209 V. M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit

communautaire), th. préc., n° 497 ; B. Dondero, « L’actionnariat orienté, ou la prise en compte des
mobiles de l’actionnaire », in Les concepts émergents en droit des affaires, É. Le Dolley (dir.), LGDJ, 2010,
p. 263. V. égal. en droit boursier les réflexions de l’AMF, qui, dans son Rapport sur les opérations de prêt
emprunt de titres en période d’assemblée générale d’actionnaires préc., spéc. p. 4, vise les associés dépourvus
d’affectio societatis, et réfléchit à leur appliquer un régime différencié et plus exactement à les priver de
droit de vote( v. supra n° 33).
210 À propos de la qualification d’opération de concentration, v. M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la

notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc., n° 500 s.
211 V. C. Champaud et D. Danet, note préc. sous Com. 16 nov. 2004, selon lesquels « certaines des

branches du droit des affaires ont consacré cette distinction, notamment le droit fiscal qui réserve un
sort différent aux actionnaires de contrôle et aux actionnaires bailleurs de fonds pour ce qui est du
calcul de l’impôt sur la fortune ».
212 V. P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés », note préc. sous Com. 21 janv. 1997,

qui affirme, dans ce cadre, que l’affectio societatis des actionnaires acquéreurs potentiels serait pris en
compte.
213 V. Com. 21 janv. 1997, Bull. Joly 1997, p. 465, note P. Le Cannu ; LPA 1 er févr. 1999, p. 15,

P. Etain ; RD banc. & bourse mars-avril 1997, p. 69, obs. M. Germain et M.-A. Frison-Roche ; Rev. soc.
1997, p. 349, note D. Bureau ; RJDA 1997, p. 328.

41
professeur Lucas, que certains détenteurs de titres n’accéderaient pas à la qualité
d’associé 214.

44. Mentionnons également que la notion d’investisseur a pu être


invoquée à propos de la délimitation jurisprudentielle du champ d’application de
l’expertise de l’article 1843-4 du code civil avant que le texte ne soit modifié par
l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014. L’ancien dispositif prévoyait en effet
qu’une expertise était obligatoire « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux
d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société ». Or on sait que de son domaine
traditionnel, c’est-à-dire les seuls cas où c’est la loi qui prévoit le rachat ou la cession
de droits sociaux, l’article 1843-4 s’est progressivement émancipé en jurisprudence,
pour embrasser les hypothèses où ce sont les statuts de la société, et non le législateur,
qui prévoient la cession ou le rachat 215, voire – ce qui a été discuté 216 – les cas où les
cessions et rachats auraient été prévus dans des pactes extra-statutaires 217.

214 V. P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés », note préc. sous Com. 21 janv. 1997 :

« la Cour de cassation innove en faisant de l’affectio societatis une condition pour entrer dans la société et
donc une condition d’accession à la qualité d’associé lors d’une cession de droits sociaux ». Comp.
Com. 25 avr. 2006, Rev. soc. 2006, p. 793, note A. Viandier ; Droit soc. 2006, comm. 162, note
H. Hovasse, où la Cour de cassation énonce que peut être annulée, pour fraude, une cession de droits
sociaux, tout en relevant l’absence d’affectio societatis de l’acquéreur. V. encore Com. 9 juin 2009, Bull.
Joly 2009, p. 958, note B. Dondero, qui semble faire de l’affectio societatis une condition à l’entrée d’un
actionnaire dans la société, mais l’identifie en l’occurrence au seul consentement à l’augmentation de
capital faite selon les statuts.
215 V. Com. 4 déc. 2007 (premier arrêt, n° 06-13.912), D. 2008, p. 16, obs. A. Lienhard et p. 1231, obs.

M.-L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; D. 2009, p. 323, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ;
D. 2009, p. 1264, entretien B. Cavalié ; Rev. soc. 2008, p. 341, note J. Moury ; RTD Com. 2008, p. 615,
obs. B. Bouloc ; Bull. Joly 2008, p. 216, note F.-X. Lucas ; Dr. soc. févr. 2008, comm. n° 23, note
R. Mortier ; JCP E 2008, 1159, note H. Hovasse. Comp. Com. 5 mai 2009, D. 2009, p. 1349, obs.
A. Lienhard ; p. 2170, obs. R. Dammann et S. Périnot ; p. 2195, obs. B. Dondero ; p. 2580, obs. M.-
L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; D. 2010, p. 287, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et
A. Rabreau ; RTD Civ. 2009, p. 548, obs. P.-Y. Gautier ; RTD Com. 2009, p. 752, obs. C. Champaud et
D. Danet, et p. 799, obs. B. Bouloc ; Dr. soc. juin 2009, comm. 114, note R. Mortier ; Bull. Joly 2009,
p. 728, note A. Couret ; v. égal. J. Moury, « Réflexions sur l’article 1843-4 du code civil après l’arrêt
rendu le 5 mai 2009 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation », Rev. soc. 2009, p. 503.
216 Les auteurs se partageaient entre ceux qui considéraient que la jurisprudence antérieure à la réforme

était établie clairement dans le sens d’une extension du domaine de l’article 1843-4 du code civil
(v. BRDA 2010, n° 5, p. 12 ; H. Le Nabasque, note sous Com. 24 nov. 2009, Rev. soc. 2011, p. 149),
tandis que d’autres étaient plus sceptiques (v. J. Moury, note sous Com. 24 nov. 2009, Rev. soc. 2010,
p. 21 ; A. Lienhard obs. sous Com. 24 nov. 2009, D. 2009, p. 2924). Sur l’ensemble de la discussion,
v. J. Moury, Droit des ventes et des cessions de droits sociaux à dire de tiers, Dalloz, 2011, chap. 12 ;
B. Dondero, « Article 1843-4 du Code civil : clarifications suggérées », in Mélanges en l’honneur de
Daniel Tricot. Professeur, avocat, juge au service du droit des affaires, Litec-Dalloz, 2011, p. 639 ; L. Boré, P.-
Y. Gautier et S. Torck, « L’évaluation des droits sociaux », coll. « Les experts », RDA oct. 2012, p. 74 s.
217 V. Com. 24 nov. 2009, obs. A. Lienhard, préc. ; D. 2010, p. 2797, obs. J.-C. Hallouin,

E. Lamazerolles et A. Rabreau ; note J. Moury préc. ; note H. Le Nabasque, préc. ; RTD Com. 2010,
p. 600, obs. B. Bouloc ; Bull. Joly 2010, p. 318, note P. Le Cannu et H. Mathez. V. égal. Com. 4 déc.
2012, D. 2013, p. 147, obs. A. Lienhard, et p. 342, note A. Couret ; RTD Com. 2012, p. 805, obs.
A. Constantin ; JCP E 2013, 1000, note B. Dondero ; Bull. Joly 2013, p. 230, note F.-X. Lucas ; Dr. soc.
mars 2013, comm. 41, note. R. Mortier ; v. aussi J.-F. Barbièri, « Imperium de l’expert de l’article 1843-
4 versus consensualisme », Bull. Joly 2013, p. 101 ; J. Moury, « Supplique à l’adresse de mesdames et
messieurs les Hauts conseillers afin qu’ils accordent grâces aux praticiens de la tierce estimation. À

42
L’élargissement du champ d’application du texte, à le supposer avéré, était alors tout à
fait remarquable, et l’on s’est inquiété en doctrine de l’ampleur et des limites d’une telle
extension 218. Le conseiller Petit, qui rapporta dans un des arrêts concernés, donne, dans
son rapport, un certain nombre de pistes pour cantonner le domaine d’application de
l’article 1843-4. Notamment, il souligne qu’inclure dans le champ de la disposition
toute clause extra-statutaire prévoyant la cession ou le rachat de droits sociaux d’un
associé reviendrait « à priver d’efficacité toutes les stipulations qui y sont insérées et
qui tendent à déterminer, autrement que par expert, le prix auquel interviendra la
cession réalisant la sortie » 219. Ce danger lui paraît particulièrement perceptible
s’agissant des « promesses unilatérales de rachat de droits sociaux consenties aux
investisseurs 220 » qu’il semble exclure du domaine de l’article 1843-4, car, dans le cas
contraire poursuit-il, ces investisseurs « ne pourraient plus dès lors exercer l’option de
vente de leurs titres au prix stipulé mais seulement au prix arbitré par expert, ce qui
priverait ce type de stipulation de tout intérêt » 221. Comme dans le cadre de la
prohibition des clauses léonines donc, il semble qu’il soit ici proposé que les
investisseurs bénéficiaires d’une promesse de rachat de droits sociaux se voient
exemptés de l’application d’une règle d’ordre public du droit des sociétés, qui ne serait
applicable qu’aux associés véritables. L’intérêt du débat, et du recours à la notion
d’investisseur en l’occurrence, n’est plus le même cependant depuis que l’ordonnance
n° 2014-863 du 31 juillet 2014 a réécrit l’article 1843-4 du code civil, redéfinissant en
particulier son domaine d’application dont se trouve désormais exclus les cessions et
rachats de droits sociaux consentis par les associés en dehors des statuts.

45. D’une façon générale, la tendance de notre droit positif à prendre en


compte la psychologie de l’actionnaire est à l’accroissement : « hier dissidente, cette
doctrine irrigue aujourd’hui le palais et certaines autorités de régulation » 222. Rares sont
d’ailleurs les ouvrages de référence à ne pas consacrer quelques lignes à la distinction

propos des arrêts : Com. 4 décembre 2012 et Com. 15 janvier 2013 », Rev. soc. 2013, p. 330. La position
de la Cour de cassation s’était cependant infléchie plus récemment, v. Com. 11 mars 2014, Bull. Joly
2014, p. 360, note P. Le Cannu ; JCP E 2014, 1159, note A. Couret ; D. 2014, p. 759, note B. Dondero.
218 V. en part. H. Le Nabasque, note préc. sous Com. 24 nov. 2009.
219 B. Petit, « Cession ou rachat de droits sociaux : application de l’article 1843-4 du Code civil en

présence d’une clause extrastatutaire de détermination du prix », concl. sous Com. 24 nov. 2009, RJDA
2010, p. 319, v. spéc. n° 17. V. sur ce point, H. Le Nabasque, note préc. sous Com. 24 nov. 2009.
220 C’est nous qui soulignons.
221 B. Petit, « Cession ou rachat de droits sociaux : application de l’article 1843-4 du Code civil en

présence d’une clause extrastatutaire de détermination du prix », concl. préc. sous Com. 24 nov. 2009,
spéc. n° 17. Le conseiller Petit préconise encore (spéc. n° 26) de prendre en considération la « situation
de faiblesse » du cédant pour décider s’il convient de recourir ou non à l’expert, ce qui n’est pas sans
rappeler la catégorie des actionnaires-consommateurs déjà évoquée supra n° 30.
222 A. Dalion et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de trop ?

Libre propos sur les perspectives d’évolution du droit des sociétés », Bull. Joly Bourse 2009 p. 406.
V. égal. en ce sens, N.-H. Aymeric, « Clauses relatives au partage de prix », art. préc. ; B. Dondero,
« L’actionnariat orienté, ou la prise en compte des mobiles de l’actionnaire », art. préc.

43
entre associés véritables et bailleurs de fonds, qui fait désormais figure de véritable
balise du droit des sociétés 223.

223 V. not. M. de Juglart et B. Ippolito, Cours de droit commercial, v. 2, Les sociétés commerciales depuis les
réformes de 1966, 1967 et 1968, 3 e éd., Montchrestien, 1968, n° s 388 et 761 ; J. Hémard, F. Terré et
P. Mabilat, Sociétés commerciales, t. 1, Dalloz, 1972, n° 565 s., spéc. n° s 567 et 572 ; B. Oppetit et
A. Sayag, Les structures juridiques de l’entreprise, 3 e éd., Librairies techniques, 1981, n° 49 ; Y. Chartier,
Droit des affaires, t. 2, Sociétés commerciales, 3 e éd., PUF, 1992, n°s 23 et 145 ; Y. Chaput, Droit des sociétés,
PUF, 1993, n° 234 ; M. Jeantin, Droit des sociétés, 3 e éd., Montchrestien, 1994, n° 35 ; P. Didier, Droit
commercial, t. 2, L’entreprise en société. Les groupes de sociétés, préc., p. 534 ; Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1,
Droit commercial général et Sociétés, 12 e éd., Economica, 2003, n° 124 ; G. Ripert et R. Roblot, par
M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés commerciales, préc., n° 2070 ;
P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° s 188, 842 s. et part. 907 ; M. Cozian, A. Viandier
et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n°s 257 et 1064.

44
Chapitre 2 – Réfutation

46. L’opinion qu’existent, dans les faits, des psychologies particulières à


chaque actionnaire est aujourd’hui largement partagée. Leur appréhension juridique,
fortement appuyée par une doctrine autorisée, semble avoir débuté. Pour autant, il
nous semble que notre droit devrait résister à la consécration des catégories
d’actionnaires définies selon la psychologie, dont nous tenterons de démontrer qu’elle
est tout à la fois impossible (Section 1) et inutile (Section 2).

Section 1 – L’impossibilité
47. La difficulté première d’une étude critique de la catégorisation de
l’actionnariat par la psychologie réside dans la diversité des propositions. Pour les uns,
tous les actionnaires seraient associés : la catégorisation des actionnaires serait alors
« interne » au contrat de société. Pour les autres, il serait préférable de distinguer les
actionnaires-associés, parties au contrat de société, des actionnaires-investisseurs,
parties au contrat d’investissement. La théorie n’est donc pas d’une pièce. Même, le
professeur Lucas formule une thèse « à tiroirs », proposant, à titre principal, d’adopter
la qualification nouvelle du contrat d’investissement à l’égard de certains actionnaires,
et à titre subsidiaire, « si admettre l’idée que des titulaires de valeurs mobilières sont
parties à un contrat d’investissement heurte par trop l’entendement » 224, de différencier
des actionnaires qui conserveraient tous leur qualité d’associé. Pourtant, les problèmes
juridiques soulevés par l’une et l’autre de ces théories ne sont pas toujours les mêmes,
ce qui commande d’étudier successivement la catégorisation dans le contrat de
société (I) et la catégorisation par le contrat d’investissement (II).

I) L’impossibilité d’une catég orisation dans le contrat de société

48. Selon les premiers défenseurs de la catégorisation par la psychologie,


les actionnaires différenciés n’en conservent pas moins tous leur qualité d’associé.
Chaque actionnaire a donc bien la volonté de conclure le contrat de société et c’est
dans ce cadre qu’est prise en compte leur intentionnalité propre. Une telle
appréhension juridique, à l’intérieur du contrat de société, de la psychologie des

224F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,
n° 349.

45
actionnaires ne nous apparaît pas possible, pour des raisons tant pratiques (A) que
théoriques (B).

A) L’impossibilité pratique

49. De tout temps, la pénétration de données subjectives dans le droit a


eu ses partisans 225 comme ses opposants 226, ces derniers s’inquiétant des incertitudes et
de l’arbitraire auxquels elles pouvaient mener. Ce débat dépasse de beaucoup notre
propos, qui se donne un domaine plus retreint : il s’agit de constater, sur la question
particulière des catégories d’actionnaires, qu’il y a impossibilité pratique de prendre en
considération la psychologie de chaque associé (1) et que cette impossibilité est
irrémédiable (2).

1) Le constat

50. C’est un double constat de l’impossibilité pratique de prendre en


compte la psychologie de l’actionnaire que l’on peut dresser : celui de l’impossibilité de
la connaître d’abord (a), celui de l’impossibilité de la comprendre ensuite (b).

a) L’impossibilité de connaître la psychologie de l’actionnaire

51. La difficulté pratique de connaître la psychologie de l’actionnaire


constitue sans doute la critique la plus répandue en doctrine à l’encontre d’une
catégorisation juridique suivant ce critère. Elle se décompose en trois axes, qui sont
que la psychologie de l’actionnaire serait indécelable, diversifiée et changeante.

52. Indécelable d’abord, la psychologie de l’actionnaire l’est aux yeux du


professeur Viandier qui, dans sa thèse déjà, relevait qu’ « il peut s’avérer difficile, en
pratique, de distinguer ces deux types d’actionnaires » 227 que sont l’associé véritable et

225 V. M.-P. Coulombel, « Force et but dans le droit selon la pensée de Ihering », RTD Civ. 1957,

p. 609 ; comp. R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé. Essai critique, Rousseau, 1911, spéc.
p. 286 s.
226 V. par ex. s’agissant de la notion de cause, P. Louis-Lucas, Volonté et cause. Étude sur le rôle respectif des

éléments générateurs du lien obligatoire en droit privé, Sirey, 1918, spéc. p. 146 s. ; E. Gaudemet, Théorie générale
des obligations, Sirey, 1937, spéc. p. 127. V. de façon générale sur ces questions, J. Hauser, Objectivisme et
subjectivisme dans l’acte juridique, préf. P. Raynaud, LGDJ, 1971 ; P. Hébraud, « Rôle respectif de la
volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques », in Mélanges offerts à Jacques Maury, t. 2,
Dalloz-Sirey 1960, p. 419.
227 A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 117.

46
le bailleur de fonds. Leurs intérêts, en effet, ont la « fluidité des motivations, le
caractère insaisissable des mobiles » 228 a-t-on relevé quelques années plus tard. La
critique, depuis, a de nombreuses fois été reprise. Un auteur, constatant que la
distinction entre les actionnaires était « éminemment psychologique et subjective, au
point d’être impraticable en droit » 229, s’est récemment interrogé en ces termes :
« comment savoir quel est l’état d’esprit d’un actionnaire ? » 230 On ne sait d’ailleurs ni
comment savoir quel est l’état d’esprit d’un actionnaire, ni encore qui serait en charge
d’une telle identification : « qui est juge du degré d’intérêt de l’actionnaire qui ne se
manifeste pas aux assemblées générales ? Quel commissaire (politique ?) pourra
analyser la motivation du “spéculateur”, qui vient d’entrer dans le capital d’une société,
face au “père de famille” qui voulait participer à une société importante, mais doit
vendre ses actions, sous le coup d’un besoin urgent ? » 231

Ces critiques ne doivent probablement pas trop surprendre, car elles ne sont
finalement que l’écho de celles qui s’abattent régulièrement sur la notion d’affectio
societatis 232, que l’on présente volontiers comme le fondement de la catégorisation des
actionnaires par la psychologie 233. À cet égard, il est fréquemment relevé que pour
subsister, l’affectio societatis a dû « s’objectiviser » 234. En outre, prétendre « radioscoper »
les intentions exactes de chaque actionnaire paraît plus illusoire encore dans les
sociétés dont les titres sont cotés en bourse et qui peuvent de ce fait compter plusieurs

228 E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préc., n° 297.


229 N. Mathey, note préc. sous Com. 16 nov. 2004.
230 Ibid. V. encore en ce sens not., A. Dalion et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas

de plus ou un pas de trop ? Libre propos sur les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art.
préc. ; J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 227 ; E. Schlumberger, Les
contrats préparatoires à l’acquisition de droits sociaux, préc., n° 247 ; G. Darmon, « Le concept
d’investissement : détermination et incidence en droit des sociétés », art. préc., spéc. p. 114 ; J.-
J. Ansault, « Les pactes extrastatutaires sous la surveillance de l’ordre public sociétaire », in Mélanges en
l’honneur de Michel Germain, LexisNexis-LGDJ, 2015, p. 1, spéc. n° 9.
231 F.-G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, préf. Y. Guyon, Economica, 2002, n° 406.
232 V. not. P. Pic, « De l’élément intentionnel dans le contrat de société », Ann. dr. com. 1906, p. 153 ;

A. Wahl, Précis théorique et pratique de droit commercial, Sirey, 1922, n° 469 ; A. Viandier, La notion d’associé,
préc., n° 75 ; T. Hassler, « L’intérêt commun », art. préc., spéc. p. 633 ; P. Didier, Droit commercial, t. 2,
L’entreprise en société. Les groupes de sociétés, préc., p. 32 s. ; P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc.,
n° 87 ; S. Schiller, Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés – Les connexions radicales, préc.,
n° 141 ; V. Cuisinier, L’affectio societatis, préf. A. Martin-Serf, Litec, 2008, passim. ; J.-F. Hamelin, Le
contrat-alliance, préf. N. Molfessis, Economica, 2012, n° 206 s. ; P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des
sociétés, préc., n° 96 s. ; P. Mousseron et L. Chatain-Autajon, Droit des sociétés, 2 e éd., Joly éd., 2013,
n° 26. Adde P. Serlooten, « L’affectio societatis, une notion à revisiter », in Mélanges en l’honneur de Yves
Guyon. Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 1007.
233 V. supra n° s 22 et 28.
234 Sur cette tendance, v. les développements de V. Cuisinier, L’affectio societatis, préc., n° 69 s., spéc.

n° 93. V. égal. G. Kessler, « L’objectivation de l’affectio societatis », D. 2004, p. 1305 ; M. Cozian,


A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 155.

47
milliers d’actionnaires 235. Dès lors, la psychologie de l’actionnaire fait davantage figure
de pierre philosophale que de critère opérationnel pour une catégorisation des
actionnaires.

53. Même à la supposer décelable ensuite, l’on est confronté à une autre
difficulté, qu’est l’infinie diversité de la psychologie des actionnaires. Ici encore, les
velléités de catégorisation de l’actionnariat selon ce critère paraissent vouées à l’échec,
pour cette raison maintes fois relevée que « la variété des intérêts qui peuvent animer
les différents actionnaires défie le goût des juristes pour les catégories » 236. L’espace
sans confins des motivations de l’actionnaire ne permet pas d’en dresser une liste
exhaustive. Que l’on considère l’actionnaire de contrôle ou le bailleur de fonds, en
passant par le minoritaire, chacun d’eux peut avoir une psychologie d’actionnaire qui
lui est propre : « à l’intérieur même de chacune des catégories principales que forment
les majoritaires et les minoritaires, les intérêts peuvent diverger considérablement » 237.
L’investissement dans une société, par exemple, peut prendre différentes formes. Une
forme parmi d’autres peut être le capital-investissement. Mais le capital-investissement
peut lui-même répondre à différentes stratégies selon que l’on a affaire à du capital
d’amorçage, du capital-développement ou du capital-transmission, etc 238. La
décomposition des motivations de l’investisseur pourrait être poursuivie. Or, dans
toutes ces hypothèses, leur psychologie d’actionnaire diverge, de même que divergent
les motivations des actionnaires de contrôle 239.

La critique, qui était vraie hier, l’est peut-être encore davantage aujourd’hui. À
cet égard, le professeur Dondero a parfaitement décrit le mouvement actuel de
diversification des « orientations » de l’actionnariat 240. Les orientations « matérielles »
d’abord se complexifient. L’auteur donne, entre autres exemples, celui de l’opération
de leveraged buy-out (LBO) et constate que, dans ce cadre, les actionnaires ont une

235 Sur la frilosité, en droit boursier, à prendre en considération des données purement psychologiques
chez l’actionnaire, v. F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action
de concert dans le droit commun des sociétés, préf. E. Scholastique, Joly éd., 2007, n° 28.
236 P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 173. V. égal. M. Polti, « Psychologie de

l’actionnaire », art. préc., pour qui les actionnaires présentent « assurément des types aussi variés et
aussi nuancés que l’âme humaine » ; A. Pietrancosta, « Promesses d’achat de droits sociaux et clauses
“léonines” : critique d’une sollicitation excessive et hasardeuse de l’article 1844-1 du Code civil », Lamy
Dr. Aff. janv. 2006, p. 67 : « les plus sérieuses réserves peuvent être émises quant à l’opportunité
d’attacher, en droit des sociétés, des effets à cette distinction entre “bailleurs de fonds” et “véritables
associés”, aussi approximative que simplificatrice, inapte en tous cas à embrasser l’infinité des
situations existantes ».
237 A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 137.
238 Sur ces différentes formes d’investissement, v. A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires,

th. préc., n° 102 s.


239 V. à cet égard, J. Paillusseau et R. Contin, « La cession de contrôle d’une société », art. préc.
240 V. B. Dondero, « L’actionnariat orienté, ou la prise en compte des mobiles de l’actionnaire », art.

préc.

48
motivation originale qui consiste à « chercher à entrer dans la société non pas pour
profiter seulement d’une partie du bénéfice que le groupement sociétaire peut réaliser,
mais pour obtenir de la société qu’elle lui fournisse les moyens de rembourser
l’emprunt que l’actionnaire a contracté pour devenir, justement, actionnaire de cette
société et en acquérir le contrôle » 241. Le professeur Dondero remarque en outre que
ces orientations ne sont plus seulement matérielles, mais peuvent également être de
nature spirituelle, ce qui est courant lorsque l’investissement se veut conforme à des
principes éthiques, religieux ou moraux 242. Or, ces orientations guident aujourd’hui
tout autant l’exercice des prérogatives d’associé que les orientations matérielles de
l’actionnaire 243. La construction d’une véritable catégorisation de l’actionnariat selon
leur psychologie s’en trouve alourdie de difficultés inextricables, et il vaut mieux
conclure à « l’impossible systématisation des motivations des actionnaires » 244.

54. Enfin, le caractère évolutif de la psychologie de l’actionnaire rend le


critère peu opératoire. En effet, les motivations du bailleur de fonds ou de l’actionnaire
de contrôle sont susceptibles de changer avec le temps : « la qualification juridique
risque ainsi de varier au gré de l’évolution des mobiles » 245. Comment qualifiera-t-on
l’actionnaire dont l’esprit cacochyme le poussera, alors qu’il ne l’avait jamais fait
auparavant, à s’intéresser aux affaires sociales ? Le problème est d’autant moins soluble
que les changements d’intention d’un actionnaire peuvent se répéter. Comment dès
lors appréhender juridiquement ce va-et-vient des motivations ? L’actionnaire peut-il
passer d’un statut à un autre, et le peut-il véritablement à volonté 246 ?

Le débat n’a rien de purement théorique, et il est de nombreuses occasions de


vérifier en pratique le caractère évolutif de la psychologie des actionnaires. L’hypothèse
la plus courante est sans doute celle où leur participation dans la société a diminué ou
s’est au contraire accrue : « la société ne contracte pas avec les “minoritaires”, qui

241 Ibid.
242 Ibid.
243 Ibid.
244 A. Couret, Le droit préférentiel de souscription de l’actionnaire, th. préc., n° 146. Le professeur Schmidt lui-

même écrit que les mobiles de l’actionnaire « peuvent être variés à l’infini » (v. Les droits de la minorité
dans la société anonyme, préc., n° 12).
245 M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc., n° 114 ; Id.,

« L’ordre public sociétaire », in Mélanges en l’honneur de Michel Germain, LexisNexis-LGDJ, 2015, p. 181,
spéc. n° 21.
246 Sur ces questions, v. T. Massart, note sous CA Paris, 21 déc. 2001, Bull. Joly 2002, p. 499 ;

P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 270 ; N. Mathey, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 ;
A. Pietrancosta, « Promesses d’achat de droits sociaux et clauses “léonines” : critique d’une sollicitation
excessive et hasardeuse de l’article 1844-1 du Code civil », art. préc. ; J. Ledan, L’investisseur en droit privé
et droit fiscal français, préc., n° 227 ; G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et
incidence en droit des sociétés », art. préc., spéc. p. 118 ; P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés,
préc., n° 907.

49
peuvent très bien avoir vocation à ne pas le demeurer » 247. De nombreuses autres
illustrations de l’évolution des motivations d’un actionnaire pourraient être citées. On
peut même en imaginer s’agissant de l’hypothèse pourtant topique de la convention de
portage, où l’actionnaire bénéficiaire d’une promesse de rachat pense n’être que de
passage, voit finalement le promettant défaillir et est de ce fait obligé de conserver ses
titres 248. Dans un tel cas, il est probable que l’actionnaire se découvre une âme
d’associé véritable. L’exemple des investisseurs institutionnels, dont la psychologie
semble avoir sensiblement évolué ces dernières années, est plus significatif encore. En
effet, d’une tendance à voter « avec les pieds » hier, ceux-ci sont passés à un véritable
« activisme actionnarial » : « non seulement ces organismes participent activement aux
assemblées, notamment en allant jusqu’à organiser des batailles de mandats dans le but
de renverser l’équipe dirigeante (proxy fights), mais s’engagent aussi dans des
négociations privées avec les dirigeants, en dehors des assemblées, pour tenter plus
radicalement d’infléchir la stratégie de l’entreprise (road shows, one to one) » 249. De cette
évolution, un auteur a pu conclure qu’il n’était plus possible de considérer ces
investisseurs professionnels autrement que « comme de véritables associés » 250. À
travers ses palinodies, fréquentes, on le voit, l’actionnaire ne se laisse donc pas
facilement appréhender par sa psychologie. Une catégorisation fonction d’un tel critère
est d’autant plus malaisée qu’à l’impossibilité de connaître la psychologie de
l’actionnaire s’ajoute celle de la comprendre.

247 F.-G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, préc., n° 405.


248 V. sur cette hypothèse, F. Pollaud-Dulian, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? L’actionnaire dans les
opérations de portage », Rev. soc. 2000, p. 765.
249 V. Magnier, Rép. soc. Dalloz, V° « Gouvernance des sociétés cotées », préc., n° 71. Sur cette

évolution, v. égal. C. Neuville, « L’émergence d’un actionnariat actif en France », LPA 27 sept. 1995,
p. 39 ; Y. Guyon, « L’évolution de l’environnement juridique de la loi du 24 juillet 1966 (Aspects de
droit interne) », Rev. soc. 1996, p. 501, spéc. n° 23 ; R. Crête et S. Rousseau, « De la passivité à
l’activisme des investisseurs institutionnels au sein des corporations : le reflet de la diversité des
facteurs d’influence », 42 R.D. McGill 1997, 863 ; C. Girard, « Une typologie de l’activisme des
actionnaires minoritaires en France », Finance Contrôle Stratégie 2001, vol. 4, p. 123, spéc. p. 127 s.
250 G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des sociétés », art.

préc., spéc. p. 114. V. égal. D. Bert et T. Lakhdari, « La mise en œuvre de la règle de l’unanimité en
droit des sociétés (à propos de CA Versailles, 24 février 2005) », D. 2005, p. 1853, qui énoncent que
« les investisseurs qualifiés prennent le chemin des associés ». De façon comparable, il arrive
fréquemment que de purs prêteurs choisissent de devenir des actionnaires à part entière d’une société
en raison d’un changement de circonstances. Ainsi en a-t-il été par exemple dans le dossier SAUR, où
une quarantaine d’institutions financières sont devenues actionnaires de la société en difficulté (v. à ce
sujet, R. Dammann et G. Lebreton, « Restructuration SAUR : la conversion de créances en capital dans
le cadre d’un plan lender led », Bull. Joly 2013, p. 697 ; sur la prise de contrôle d’une société en difficulté
par des prêteurs, v. égal. A. Drif, « Les banques prennent seules les commandes de Monier », Les Échos,
10 juin 2009 ; S. Vermeille, « Peut-on prêter pour posséder (“loan to own”) en droit français ? », JCP E
2009, 1709 ; S. Vermeille et A. Bézert, « L’éviction des actionnaires en amont de la cessation des
paiements : un impératif pour lutter contre l’excès d’endettement », D. 2013, p. 2045).

50
b) L’impossibilité de comprendre la psychologie de l’actionnaire

55. Les catégories juridiques ayant vocation à appréhender la psychologie


des actionnaires se donnent le plus souvent pour paradigme l’intention de participer ou
non à la vie sociale 251. Ainsi donc, soit l’actionnaire désire s’intéresser à la société et il
est un associé véritable, soit il ne le désire pas et il mérite alors la qualification de
bailleur de fonds. Il n’est pas certain cependant, même à pouvoir identifier les
motivations de l’actionnaire, que celles-ci rentrent aisément dans ce cadre prédéfini.

56. La difficulté provient, en premier lieu, du fait qu’un actionnaire peut


n’avoir l’intention ni d’un bailleur de fonds ni d’un actionnaire de contrôle, ou qu’il
peut au contraire avoir dans le même temps l’une et l’autre.
Il existe des situations d’abord où l’on ne saurait dire si l’actionnaire est un
bailleur de fonds ou un actionnaire de contrôle pour cette simple raison que
l’actionnaire ne le sait pas lui-même. Il est en effet des actionnaires qui acquièrent cette
qualité malgré eux 252. Que l’on songe par exemple au cas de l’attribution gratuite
d’actions ou encore à celui de droits sociaux reçus au titre d’une succession. Il est
tentant, dans de telles hypothèses, de considérer que les actionnaires sont de simples
bailleurs de fonds : de fait, ils ne manifestent pas d’intérêt pour la société 253. Mais une
telle approche serait-elle bien satisfaisante ? Les choses paraissent moins simples et il
faut peut-être se garder d’amalgamer l’absence d’intention d’actionnaire et l’absence
d’intérêt pour la vie sociale : s’ils ne font pas montre d’intérêt pour la société, les
actionnaires ne lui témoignent pas davantage de désintérêt. En réalité, l’actionnaire ne
sait simplement pas, au moment où il devient associé, s’il souhaite ou non s’intéresser à
la société. Il est dépourvu de toute motivation d’actionnaire. À tout le moins, un tel
constat est de nature à retarder la qualification de bailleur de fonds ou d’actionnaire de
contrôle. Il est d’autres hypothèses où l’on a pu s’interroger sur l’existence même d’une
intention d’actionnaire. Ainsi, dans le cas où l’actionnaire n’est pas une personne

251 V. en part. F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières,

préc., spéc. n° 299 s. Pour certains auteurs, c’est le désir de s’intéresser ou non à la gestion de la société
qui doit présider à la distinction entre les actionnaires (v. par ex. en ce sens, A. Amiaud, « L’évolution
du droit des sociétés anonymes », art. préc.). Pour d’autres, c’est la volonté de gouverner la société qui
doit être prise en compte (v. C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc.,
n° 29 s. ; J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, préc., p. 7 et 254).
252 V. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 91 et les exemples cités.
253 Ibid. Les propos de l’auteur pourraient être interprétés en ce sens que les associés qui le sont

devenus malgré eux devraient être rangés dans la catégorie des bailleurs de fonds, car dans ces
hypothèses écrit-il, « on ne peut guère aller plus loin dans la négation de l’affectio societatis ». Comp.
P. Soumrani, Le portage d’actions, préc., n° 655, à propos de l’attribution d’actions aux salariés : « les
salariés bénéficiaires n’avaient jamais exprimé le souhait ni eu la volonté de devenir associés ou
d’assumer les responsabilités d’un tel engagement. Ils n’étaient donc animés par aucune affectio societatis
justifiant leur entrée dans la société ».

51
physique, un auteur s’est posé la question suivante : « comment une personne morale
vit-elle “son” affectio societatis ? » 254

Il existe ensuite des cas où un actionnaire est doté d’intentions contradictoires


au regard du paradigme doctrinal de l’intérêt pour la vie sociale 255. Il peut de prime
abord apparaître curieux qu’un même actionnaire poursuive une pluralité de
motivations. Pourtant, le cas peut se rencontrer en pratique lorsqu’un actionnaire
détient à la fois des actions ordinaires avec droit de vote et des actions de préférence
sans droit de vote. Faut-il considérer en pareille hypothèse que, parce que l’actionnaire
a l’intention d’exercer son vote au titre de certaines actions, il est un associé véritable,
alors que dans le même temps il a acquis, éventuellement dans des proportions
beaucoup plus importantes, des actions sans droit de vote qui témoignent de son
absence d’intérêt pour les affaires sociales 256 ? Et en admettant qu’il soit alors possible
de peser l’intérêt pour la vie sociale des actionnaires concernés 257, la sécurité et la
prévisibilité juridiques recommandent-elles de laisser au juge le soin d’une telle
évaluation pour chacun d’eux, y compris dans des sociétés pouvant compter plusieurs
milliers de détenteurs de titres ? Ou convient-il plutôt d’appliquer à chaque catégorie
de titres un régime différencié et d’admettre ainsi que l’actionnaire peut se dédoubler,
en étant tout à la fois bailleur de fonds et actionnaire de contrôle ? Mais alors, faudrait-
il encore parler de catégories d’actionnaires, alors que le régime juridique serait lié au
titre et non à la personne ? Le problème se pose en outre de la même façon dans des
hypothèses où l’actionnaire ne détient qu’une seule catégorie de titres. Il suffit pour
cela qu’un actionnaire, exclusivement détenteur d’actions munies de droit de vote,
décide de voter avec certaines d’entre elles et pas avec les autres, ou bien de voter dans

254 J.-M. de Bermond de Vaulx, « Le spectre de l’affectio societatis », art. préc. À supposer d’ailleurs qu’une

personne morale ait, par le biais de ses organes de représentation, une intention d’actionnaire, celle-ci
sera particulièrement difficile à cerner en raison des changements possibles de direction et de majorité
au sein de la personne morale actionnaire.
255 V. A. Pietrancosta, « Promesses d’achat de droits sociaux et clauses “léonines” : critique d’une

sollicitation excessive et hasardeuse de l’article 1844-1 du Code civil », art. préc., qui se demande
comment les juges géreront « les situations-limites : le problème de la pluralité de qualités (“bailleur de
fonds”/“véritable associé”) dans le chef d’une seule personne ».
256 V. not. F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières,

préc., n° 312 : « l’absence de prérogatives politiques interdit toute participation à la vie de la société,
laquelle est une condition de la qualification d’associé ».
257 À notre connaissance, un seul auteur, favorable à la catégorisation de l’actionnariat par la

psychologie, s’est y essayé, v. C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th.
préc., n° 282 : « il conviendra de considérer que l’actionnaire qui détient des titres de financement à
sanction politique, mais dans une proportion bien moindre que les titres de financement à sanction
financière, sera animé par la recherche d’une plus-value ». Faudra-t-il alors priver de droit de vote
l’actionnaire pour ses « titres à sanction politique », à défaut de quoi la qualification opérée pourrait
être contredite par l’attitude de l’actionnaire n’ayant pas saisi qu’il n’était qu’un bailleur de fonds et à
qui il viendrait l’idée de voter avec les titres qu’il a acquis muni d’un droit de vote ? Que faut-il par
ailleurs penser de celui qui détient autant de titres avec droit de vote que de titres sans droit de vote ?
Comment, de façon générale, définir la « proportion bien moindre » dont nous parle l’auteur ?

52
deux sens différents. L’hypothèse n’a rien d’un cas d’école. Elle pourra par exemple se
présenter lorsque des actionnaires sont soumis à une situation de conflits d’intérêts et
souhaitent ne pas prendre part au vote auquel ils ont pourtant droit : « la solution à
retenir en pratique peut consister soit à donner un pouvoir en “blanc” qui sera utilisé
par le président de l’assemblée dans le sens voulu par le conseil d’administration, c’est-
à-dire conformément à l’intérêt social de l’émetteur, soit à voter “pour” avec la moitié
de leurs titres et “contre” avec l’autre moitié, de façon à émettre un vote globalement
“neutre” (ce que l’abstention n’est pas en droit français qui l’assimile à un vote
négatif) » 258. Le comité juridique de l’ANSA a d’ailleurs eu à se prononcer sur cette
question de savoir si un même actionnaire, pour les droits sociaux qu’il détient, pouvait
voter dans deux sens différents et il a estimé dans sa majorité qu’un tel fractionnement
du droit de vote était possible 259, avivant un peu plus la difficulté de concevoir la
psychologie de l’actionnaire de manière unitaire 260.

57. En deuxième lieu et plus généralement, l’actionnaire n’est jamais tout


à fait bailleur de fonds ou actionnaire de contrôle. Les nuances qui jaspent la
psychologie de l’actionnaire rendent délicate son appréhension par le droit, et l’on
doute à cet égard qu’il soit possible de figer dans une catégorisation juridique binaire
une réalité qui l’est beaucoup moins 261. Nous n’oublions pas d’ailleurs qu’il a pu être
proposé en doctrine une typologie de trois voire de quatre catégories d’actionnaires
selon leur psychologie 262. Cependant, la différenciation de régime, quant à elle, n’a à
notre connaissance jamais touché que deux catégories d’actionnaires. Par ailleurs et

258 F. Martin Laprade, « La modification a posteriori des caractéristiques de valeurs mobilières donnant

accès au capital », Option finance, 11 mars 2013, p. 28. V. encore D. Bompoint, « Les assemblées générales
d’actionnaires servent-elles encore à quelque chose ? », RTDF 2011/3, p. 32, qui évoque l’hypothèse
des dérogations à l’OPA obligatoire accordées par l’autorité boursière à condition que les actionnaires
intéressés ne participent pas au vote sur la décision de l’assemblée statuant sur l’opération, par exemple
une fusion, qui va créer le fait générateur de l’obligation d’offre, et à propos desquelles il note que pour
atteindre le quorum requis, « l’intéressé participera à l’assemblée, votera sur la résolution de fusion,
mais il votera à la fois pour et contre en panachant ses voix suivant la même répartition que celle
constatée sur l’ensemble des voix des autres actionnaires (pour un exemple, voir la décision AMF
Société Française de Casinos du 16 octobre 2007) ».
259 V. ANSA, « Un actionnaire peut-il fractionner ses voix lors du vote d’une résolution en assemblée

générale ? », réunion CJ du 2 nov. 1994, n° 2744.8.


260 Pour une autre illustration de pluralité des intentions d’un actionnaire, v. D. Schmidt et

N. Rontchevsky, Rép. soc. Dalloz, V° « Action de concert », déc. 2012, n° 167 et O. Dexant de
Bailliencourt, Les pactes d’actionnaires dans les sociétés cotées, préf. H. Synvet, Dalloz, 2012, n° s 378 et 381 s.,
évoquant l’hypothèse où un concert entre actionnaires n’englobe pas la totalité des titres détenus par
l’un ou l’autre des concertistes, qui entend préserver sa liberté dans l’exercice d’une partie de ses droits
de vote, et où il est possible de se demander si ledit actionnaire peut ou non suivre deux politiques
opposées vis-à-vis de la société.
261 V. en ce sens, G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des

sociétés », art. préc., spéc. p. 129. V. égal. de façon générale en droit, R. Cabrillac, L’acte juridique
conjonctif en droit privé français, préf. P. Catala, LGDJ, 1990, n° 19 : « la psychologie est trop nuancée pour
permettre de classer l’ensemble des comportements humains en deux catégories distinctes ».
262 V. supra n° s 11 et 30.

53
surtout, même à retenir qu’il existe trois voire quatre types d’actionnaires dotés de
régimes distincts, il n’en resterait pas moins vrai qu’une telle catégorisation juridique
serait impropre à appréhender la réalité autrement plus nuancée des intentions des
actionnaires 263.

58. Cela est vrai d’abord des bailleurs de fonds. À en croire les tenants de
la catégorisation de l’actionnariat par la psychologie, ceux-ci n’auraient « pas la
moindre envie de participer à la vie sociale » 264. Le constat paraît trop abrupt.
Nombreux sont les auteurs à considérer que les bailleurs de fonds sont eux aussi doués
d’affectio societatis 265, ne serait-ce que d’une « touche minimale » 266, ne serait-ce qu’à l’état
d’ « embryon » 267. Dans les sociétés par actions en effet, « l’appartenance est vécue
d’une autre façon » 268 par certains actionnaires. À cet égard, on a pu faire remarquer
que le souhait de participer aux résultats financiers de la société pouvait être considéré
comme une manifestation d’affectio societatis 269. Bailleurs de fonds et associés véritables
seraient donc animés, à des degrés divers, d’une certaine affectio societatis. Le professeur
Lucas n’écrit-il d’ailleurs pas lui-même que « la différence entre ces deux catégories
d’actionnaires se révèle à l’occasion des conflits qui peuvent opposer les uns et les
autres quant aux décisions à prendre pour gérer la société » 270 ? Ne faut-il pas voir dans
l’existence de tels conflits la trace d’un intérêt des bailleurs de fonds pour la vie
sociale ? Ainsi, « si les associés investisseurs ne participent pas régulièrement à l’œuvre
commune, ils ne sont pas pour autant dénués de tout sentiment envers la société » 271.
Cette poussière d’affectio societatis chez les bailleurs de fonds fait douter de leur
antagonisme avec les actionnaires de contrôle. On peut ainsi penser que l’opposition
des deux catégories est plus marquée en droit qu’elle ne l’est en réalité, et se demander

263 Sur les nuances de la psychologie du minoritaire, v. infra n° 64.


264 J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, préc., p. 51.
265 V. T. Massart, Le régime juridique de la cession de contrôle, th. Paris II, 1995, p. 333 ; A. Constantin, Les

rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 269 ; F. Pollaud-Dulian, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ?
L’actionnaire dans les opérations de portage », art. préc. ; B. Le Bars, Les associations de défense
d’actionnaires et d’investisseurs, préc., n° 7 ; I. Tchotourian, Vers une définition de l’affectio societatis lors de la
constitution d’une société, préf. Y. Dereu, LGDJ, 2011, n° 907. Comp., s’agissant de l’investisseur
professionnel, I. Parachkévova, Le pouvoir de l’investisseur professionnel dans la société cotée, préc., n° 168.
266 P. Soumrani, Le portage d’actions, préc., n° 667.
267 S. Vacrate, La société créée de fait. Essai de théorisation, préf. H. Lécuyer, LGDJ, 2003, n° 607.
268 P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 907. V. aussi P. Soumrani, Le portage d’actions,

préc., n° 651 s. ; X. Dieux, « Les structures élémentaires de la société, “La trahison des images” », RTD
Com. 2011, p. 287.
269 V. I. Tchotourian, Vers une définition de l’affectio societatis lors de la constitution d’une société, préc., n° 979.
270 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 296.
271 S. Vacrate, La société créée de fait. Essai de théorisation, préc., n° 607. V. égal. A. Dalion et A. Tadros,

« La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de trop ? Libre propos sur les
perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc. : « doit-on obligatoirement admettre que la
réalisation d’une plus-value spéculative (liée à la revente des titres) entraîne nécessairement la volonté
d’abandonner toute participation au fonctionnement de la société ? »

54
à partir de quel moment la qualité d’associé véritable s’efface pour faire place à celle de
bailleur de fonds 272.

59. Le professeur Paillusseau, conscient de l’objection, s’en défend


cependant : « il est certain que les buts de ces personnes ne sont pas toujours autant
caractérisés et aussi fixés, mais s’ils se colorent de l’une ou de l’autre cause, il y a
toujours un élément prédominant et l’autre qui est accessoire. Ainsi, pour les
actionnaires bailleurs de fonds, comme pour le personnel, le but essentiel de leur
participation à l’entreprise est le revenu qu’ils en tirent » 273. L’argument peut ne pas
convaincre, car il est de nombreuses situations concrètes où l’on ne saurait déterminer
à quelle catégorie d’actionnaires rattacher tel ou tel détenteur de titres.

60. Que penser par exemple des petits porteurs, très nombreux en
pratique , à rejoindre une association de défense d’actionnaires ou d’investisseurs 275 ?
274

Ils paraissent s’apparenter à ce que l’on appelle, dans la théorie de l’action collective,
des « passagers clandestins », c’est-à-dire des personnes « qui partagent les objectifs
poursuivis par un mouvement collectif (grève, négociation) ou par un groupement
(association, syndicat), mais qui préfèrent ne pas s’impliquer ouvertement dans ce
groupe, car elles savent qu’elles bénéficieront de toute façon des conséquences
positives des actions menées » 276. Ces actionnaires ne portent pas plus d’intérêt à la
société qu’avant leur adhésion ; simplement, ils choisissent de faire partie d’une
association qui, elle, participera à la vie sociale. En quelque sorte, c’est parce qu’ils se
savent passifs que les petits porteurs adhèrent à un groupement actif. Dans ces
conditions, doivent-ils toujours être considérés comme de simples bailleurs de fonds,
ou ont-il gagné leurs galons d’associés véritables ? Il n’est pas aisé de répondre à cette
question, tant l’image des petits porteurs simples bailleurs de fonds, bâtie sur une
conception « atomistique » 277 de la société, est troublée par leurs regroupements
fréquents en associations capables de peser dans la vie sociale. Monsieur Le Bars, par
exemple, semble voir dans l’adhésion à une association de défense d’actionnaires ou
d’investisseurs le signe d’une implication réelle dans la société des petits porteurs :
« leur souci de participation à la vie sociale se révèle, à cet égard, par leurs mandats de
voter qu’ils confient à leurs associations pour qu’elles expriment à leur place leur

272 En ce sens, v. J.-Ph. Dom, note préc. sous CA Paris, 12 mai 2000.
273 J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, préc., p. 110.
274 V. A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 274.
275 V. en part. les art. L. 225-120 C. com. et L. 452-1 C. mon. et fin.
276 B. Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et d’investisseurs, préc., n° 3, se référant à M. Olson,

Logique de l’action collective, PUF, 1987, p. 43 s.


277 V. R. Houin, « Rapport sur les consortiums d’actionnaires et la protection des minorités dans les

sociétés anonymes », Travaux de l’Association Henri Capitant, t. X, 1959, p. 204.

55
véritable volonté, plutôt que de confier un mandat en blanc à la direction » 278. Le
professeur Lucas, au contraire, paraît considérer les petits porteurs comme des
bailleurs de fonds et la faculté de se regrouper en association comme une modalité de
leur protection : « la loi a reconnu la qualité de consommateurs aux actionnaires
simples épargnants bailleurs de fonds, en conférant aux associations agréées de
consommateurs le droit d’agir pour défendre les investisseurs qui placent leur épargne
en produits financiers » 279. En réalité, la difficulté nous semble avant tout provenir du
critère même de catégorisation de l’actionnariat proposé. On fait fausse route à vouloir
appliquer des règles distinctes à ceux qui s’intéressent à la vie sociale d’une part et à
ceux qui ne s’intéressent qu’aux dividendes ou à une future plus-value de cession des
droits sociaux d’autre part. En effet, il n’existe pas dans les faits de stricte séparation
entre les motivations de nature politique ou financière : pour « maximiser » leurs
chances d’obtenir un meilleur dividende ou une plus-value plus importante, les petits
porteurs ont compris que leur intérêt était de rejoindre des associations d’actionnaires
ou d’investisseurs qui prêteront attention à la vie sociale 280. Ainsi, le critère de
différenciation est impropre à embrasser les intentions mêlées de petits porteurs qui
n’intègrent véritablement ni l’une ni l’autre des catégories suggérées.

61. La même difficulté se retrouve par exemple lorsqu’un petit porteur


donne mandat à un autre actionnaire de voter pour lui 281 : ce mandat ne doit-il pas être
interprété comme le signe d’un intérêt pour la vie sociale ? L’actionnaire doit-il encore
être qualifié de bailleur de fonds ? En sens inverse, un auteur a pu se demander

278 B. Le Bars, op. cit., n° 7. Comp. A. Dalion et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas
de plus ou un pas de trop ? Libre propos sur les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art.
préc. ; A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 124.
279 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 302. Par ailleurs, on peut remarquer que, dans les faits, la situation de l’actionnaire qui rejoint une
association d’actionnaires ou d’investisseurs a quelque chose de comparable à celle du petit épargnant
qui se tourne vers un investisseur professionnel participant activement à la vie sociale
(v. I. Parachkévova, Le pouvoir de l’investisseur professionnel dans la société cotée, préc., n° 20 : « un
investisseur, en lui-même émanation du petit porteur, retrouve goût à la vie politique »). Or, on a pu
soutenir que « l’investisseur dans les fonds collectifs est par définition le plus passif. S’il était actif, il
ferait ses propres choix d’investissement, ce qu’il ne souhaite pas faire. En somme, il n’y a pas
d’investisseur plus passif que ceux qui choisissent les fonds collectifs. Autrement dit, donner des droits
de contrôle à un investisseur dans des fonds collectifs n’est sans doute pas pertinent, puisque ce type
d’investisseur ne souhaite pas bénéficier de ces droits de contrôle » (J. Winter, « La gouvernance des
fonds », Entretiens AMF, 29 nov. 2005).
280 V. C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préf. H. Synvet, LGDJ, 2015, n° 268 : « un

engagement actif au sein des sociétés peut être rémunérateur. Cet engagement ne se traduit pas
exclusivement par l’exercice du droit de vote mais également par un dialogue constant avec la
direction » ; A. Dalion et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de
trop ? Libre propos sur les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc. : « le vote des
sociétés de gestion dans les assemblées est de nature à accroître la performance de leur portefeuille ».
281 La pratique est de plus en plus fréquente, v. par ex. A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui,

préc., n° 123, qui relève à cet égard que « depuis quelques années, se développent des sociétés
spécialisées dans l’exercice des droits de vote : les proxy voting providers ».

56
s’agissant d’un porteur d’actions votant pour le compte du donneur d’ordre : « faut-il le
qualifier de bailleur de fonds ou d’actionnaire de contrôle ? », et de constater que « la
frontière entre ces types d’actionnaires est poreuse » 282.

62. De manière générale, on peine à savoir où commence et où se


termine la qualification de bailleur de fonds, tant l’intérêt pour la vie sociale est sujet à
des degrés divers et des formes variées. À cet égard, on peut conclure avec un auteur
qu’il « faut prendre garde à ne pas remplacer “l’image d’Épinal de l’associé” par celle
du bailleur de fonds » 283.

63. Le constat vaut tout autant pour l’actionnaire de contrôle. N’y a-t-il
pas quelque manichéisme en effet à présenter celui-ci comme la personne qui « devient
actionnaire dans l’intention de prendre une part active à l’administration de la
société » 284 et affirmer que la cause de sa participation au capital est sa « volonté de
gouverner l’entreprise » 285, par opposition au bailleur de fonds dont le but est de placer
des capitaux ? Il n’est pas certain, ici encore, que la catégorie d’actionnaires proposée
épouse parfaitement une réalité beaucoup plus nuancée : « tout associé n’est-il pas un
bailleur de fonds, par l’apport qu’il effectue au profit de la société – pour autant que
cet apport ne soit pas en industrie – doublé d’un investisseur, au regard de sa volonté
de percevoir à terme les fruits de cet apport ? » 286 L’actionnaire de contrôle est bien un
bailleur de fonds. Même, il est très souvent le principal pourvoyeur en argent de la
société 287. La « financiarisation » du droit des sociétés accrédite un peu plus encore
cette tendance actuelle à faire de tout associé un simple bailleur de fonds 288.
L’actionnaire de contrôle est aussi un investisseur, puisqu’il est intéressé, au même titre

282 C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 371.
283 A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 123.
284 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 29.
285 J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, préc., p. 254.
286 E. Schlumberger, Les contrats préparatoires à l’acquisition de droits sociaux, préc., n° 255. V. égal. en ce

sens, N. Mathey, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 ; M.-A. Frison-Roche, « Régulation et droit des
sociétés. De l’article 1832 du code civil à la protection du marché de l’investissement », in Mélanges en
l’honneur de Dominique Schmidt. Liber Amicorum, Joly éd., 2005, p. 255, n° 33 ; I. Riasseto, « L’actionnaire
contrepartie », in La sortie de l’investisseur, T. Bonneau, É. Le Dolley et H. Le Nabasque (dir.), Litec,
2007, p. 19 ; J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 219 s. ; T. Massart, « Les
pactes d’actionnaires garantissant la rémunération du capital-risqueur », in Pactes et opérations de M&A,
Dr. & Patrim. nov. 2009, p. 75, spéc. p. 79. Adde F. Drummond, « L’information exigée. L’information
des actionnaires et des investisseurs », in Entreprise : information et rumeur, coll. Deauville, RJ Com. 2005,
hors série, p. 15, qui remarque que les frontières entre actionnaires et investisseurs ne sont pas aisées à
tracer. Comp. Z. A. Neubauer, L’affectio societatis dans les sociétés de capitaux, th. préc., p. 139, qui, à
propos du manque de nuance de la distinction des bailleurs de fonds et des actionnaires de contrôle, se
demande : « mais alors dans les sociétés de personnes le désir de rentabiliser l’apport serait
inexistant ? »
287 V. en ce sens, J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 230.
288 En part. sur l’évolution jurisprudentielle relative à l’opération de « coup d’accordéon », v. D. Cohen,

« La validité du “coup d’accordéon” (à propos d’une jurisprudence récente) », D. 2003, p. 410 ;


S. Sylvestre, note sous Com. 18 juin 2002, Bull. Joly 2002, p. 1221.

57
que le petit porteur, par le profit qu’il pourra tirer de la société dans laquelle il est
détenteur de titres 289.

64. Tout aussi exagérée nous paraît être la présentation « messianique »


de l’actionnaire de contrôle parfois véhiculée par les partisans de la catégorisation de
l’actionnariat selon la psychologie : face à un bailleur de fonds uniquement préoccupé
par le rendement à court terme de son titre, l’actionnaire de contrôle serait, lui, attaché
à la bonne marche de la société et respectueux de son intérêt au long cours. Pourtant,
ce dernier ne se montre-t-il jamais coupable d’abus de majorité ? Et l’un des critères
d’un tel abus n’est-il pas justement le comportement non conforme à l’intérêt social 290 ?
On ne peut donc pas souscrire à l’idée utopique d’un actionnaire de contrôle vertueux,
pas plus qu’à celle dystopique du bailleur de fonds imperméable au sort de la société :
« pour opérer des distinctions juridiques parmi les actionnaires, il est sans doute
présomptueux de prétendre pouvoir mesurer leur degré d’affectio societatis, leur taux
d’égoïsme et l’intensité de leur désir de collaborer à l’œuvre commune » 291. La réflexion
peut être élargie au minoritaire – associé véritable pour la doctrine qui veut bien lui
conférer une autonomie, et qui se trouve alors positionné entre l’actionnaire de
contrôle et le bailleur de fonds 292 –, qui peut tout autant se rendre coupable d’un abus
du droit de vote. Ne faut-il pas d’ailleurs le requalifier et considérer qu’il est un bailleur
de fonds lorsque, dans les limites de la légalité du droit des sociétés, il se livre à ce que
l’on a pu appeler un « harcèlement des majoritaires » 293 ? Peut-on considérer, dans une
telle hypothèse, qu’il démontre un intérêt pour la gestion de la société ? Et qu’en est-il
de celui qui se livre à la pratique de l’empty voting ou vote vide, c’est-à-dire qui vote,
parfois avec un nombre de voix important, mais sans assumer de risque dans la
société 294 ? Son intérêt pour les affaires sociales n’est pas contestable. Son attachement
à la bonne marche de la société en revanche peut être plus douteux. Dans l’affaire

289 V. G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des sociétés »,


art. préc., spéc. p. 127 : « tout associé est un investisseur, y compris l’associé de pouvoir ». Dans le
même ordre d’idée, v. D. Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Joly éd., 2004, n° 8 s., qui
se montre critique à l’égard de la distinction parfois faite en doctrine entre ceux des actionnaires qui
recherchent un enrichissement à court terme et ceux qui ne le souhaiteraient qu’à long terme : « nul n’a
démontré qu’un actionnaire investissant à long terme éprouverait une aversion pour le profit réalisé à
court terme ».
290 Sur l’affectio societatis parfois douteuse de l’actionnaire de contrôle, v. J.-M. de Bermond de Vaulx,

« Le spectre de l’affectio societatis », art. préc.


291 Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préc., n° 198.
292 V. supra n° s 24 et 30.
293 V. A. Couret, « Le harcèlement des majoritaires », Bull. Joly 1996, p. 112.
294 Sur cette pratique, v. C. Clerc, « Prêts de titres et opérations assimilées : la question du vote vide »,

art. préc. ; M. Thouch et T. Amico, « L’empty voting », RD banc. & fin. 2008, n° 5, ét. 18 ; B. Le Bars et
M. Thouch, « La lutte contre le “vote fantôme” (shadow voting) : la solution n’est peut-être pas
réglementaire », Actes pratiques nov.-déc. 2008, p. 34 ; D. Schmidt, « Empty voting », Bull. Joly Bourse 2012,
p. 42.

58
Perry-Mylan par exemple 295, alors qu’une fusion était envisagée entre les sociétés King
Pharmaceuticals et Mylan Laboratories à des conditions plus favorables aux actionnaires de
la première que de la seconde, le fonds américain Perry Corporation, qui détenait une
importante participation dans King Pharmaceuticals, acquit près de 10 % des actions de la
société Mylan Laboratories dans le but de faire aboutir le projet de fusion dans
l’assemblée générale de cette dernière, tout en se couvrant par le biais de produits
dérivés des pertes qu’il allait y faire si le projet était adopté. La fusion ne put
finalement se réaliser, en raison de la découverte d’irrégularités comptables, mais on ne
peut que constater que l’implication et l’influence très tangibles du fonds américain au
sein des affaires sociales de la société Mylan Laboratories étaient tournées vers un intérêt
bien plus personnel que social. Que penser encore de celui qui participe à la vie sociale,
mais qui s’avère être un concurrent de la société dans laquelle il investit ? La question
n’est pas simple à résoudre et les avis, rares dans ce domaine, sont partagés 296. La
psychologie des associés telle qu’elle existe en réalité, on le voit, se situe fréquemment
de part et d’autre des frontières dessinées en doctrine entre les différentes catégories
d’actionnaires 297.

65. Dans certaines situations, il est même tout à fait clair que ce n’est pas
en termes d’intérêt ou non pour la vie sociale que l’actionnaire pense son rapport à la
société. Il peut en être ainsi en cas de cumul de qualités, c’est-à-dire lorsque l’associé
est aussi vis-à-vis de la société salarié, fournisseur, prêteur, etc. Dans ces hypothèses en
effet, la psychologie de l’associé épouse sa nature pluridimensionnelle, et l’intérêt qu’il
pourra porter à la société sera mêlé de préoccupations telles que le maintien de
l’emploi, la solvabilité de l’entreprise ou le remboursement de sa propre créance 298. Or,
ces intérêts peuvent être amenés à se confronter et l’associé devra alors faire un choix.
Bien souvent en ces occurrences, « la prédisposition des associés à exercer les droits

295 V. sur cette affaire, AMF, Rapport sur les opérations de prêt emprunt de titres en période d’assemblée générale
d’actionnaires, groupe de travail présidé par Y. Mansion, janv. 2008, spéc. p. 1 ; C. Clerc, « Prêts de titres
et opérations assimilées : la question du vote vide », art. préc. ; C. Coupet, L’attribution du droit de vote
dans les sociétés, préc., spéc. n°s 178 et 228
296 V. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 85 s., pour qui le sentiment d’hostilité semble exclure

l’affectio societatis ; contra C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 29, qui
place parmi les actionnaires de contrôle les « concurrents et, particulièrement, des sociétés
concurrentes qui détiennent des participations pour exercer “un droit de regard” ou des sociétés ou
individus qui acquièrent des actions pour tenter ultérieurement une opération de subversion ».
297 V. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 117 : « tout actionnaire bailleur de fonds peut avoir

intérêt, afin de diminuer les risques qu’implique toute spéculation, à participer plus activement à la
gestion des affaires sociales. À l’inverse, la volonté d’entreprendre de l’actionnaire véritable n’est pas
dénuée d’intention spéculative ». Comp. C. Hannoun, « Le droit des sociétés à l’épreuve de la
modernité », in Études à la mémoire du professeur Bruno Oppetit, Litec, 2009, p. 309, spéc. p. 329 ; F.-
G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, préc., n° 379 ; L. Boré, La défense des intérêts collectifs par les
associations devant les juridictions administratives et judiciaires, préf. G. Viney, LGDJ, 1997, n° 10.
298 V. L. Jobert, L’engagement des associés au-delà de leurs apports, th. préc., n° 15.

59
offerts pour la protection de tel ou tel intérêt catégoriel » 299 leur fera privilégier cette
autre préoccupation 300. Ils n’auront alors pas, à proprement parler, une intention
d’actionnaire, et s’ils participent à la vie sociale, ce ne sera pas tant à raison de l’intérêt
qu’ils portent en tant qu’associé à la société que du fait du dédoublement de leur
condition 301.

66. En définitive, la psychologie de l’actionnaire se présente comme un


nuancier dont les couleurs révèlent moins la diversité des intérêts pour la vie sociale
des actionnaires que celle de leurs intérêts personnels. Dès lors, les catégories
d’actionnaires, telles qu’elles existent dans la réalité, ne se laissent guère prendre dans
les filets des catégories d’actionnaires telles qu’elles sont proposées pour notre droit. À
ce titre, la distinction entre bailleur de fonds et actionnaire de contrôle fait penser aux
« théories duellistiques » dénoncées par Demogue, à propos desquelles il écrit : « vraies
comme approximations, méthodes d’enseignement, ces duels, si on les examine de
près, sont des batailles entre des masses dont certaines parties se rattachent ou
s’opposent aussi bien à l’un qu’à l’autre des belligérants » 302. La doctrine favorable à la
catégorisation de l’actionnariat par la psychologie, même si elle a souvent
« euphémisé » la critique 303, en a cependant pleinement conscience 304, proposant ainsi
des critères de substitution.

2) L’absence de remèdes

67. Afin de remédier aux difficultés pratiques d’appréhender la


psychologie de l’actionnaire, la doctrine a proposé de lui substituer divers critères qu’il
nous faut maintenant étudier : la détention ou l’exercice effectif de prérogatives

299 L. Jobert, op.cit., n° 326.


300 V. B. Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et d’investisseurs, préc., n° 37 ; D. Danet,
« Comptes courants d’associés : pour en finir avec un apartheid juridique », RTD Com. 1993, p. 55, qui
cite M. Aoki, Information, Incentives and Bargaigning in Japonese Economy, Cambridge University Press, 1988,
signalant « le cas d’établissements financiers qui, à la fois banquiers et actionnaires de certaines firmes
industrielles, profitent de leur présence au conseil d’administration pour favoriser un certain
surendettement dont ils retirent, en tant que prêteurs de fonds, des profits supérieurs à la perte en
capital qu’ils subissent en tant qu’actionnaires ».
301 Sur les raisons de prendre une participation dans une société qui ne se laissent pas appréhender par

le seul paradigme de l’intérêt des actionnaires pour la société, v. les exemples données par D. Schmidt,
Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, préc., n° 8 s. ; v. égal. A. Constantin, Les rapports de pouvoirs
entre actionnaires, th. préc., n° 108.
302 R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé. Essai critique, préc., p. 193.
303 V. F.-X. Lucas, note préc. sous CA Paris, 15 sept. 2000, considérant à propos de la qualification de

l’actionnaire de contrôle et du bailleur de fonds que « dans toute une série d’hypothèses, le doute ne
sera pas permis ». L’argument peut ne pas convaincre : un critère juridique ne doit-il pas aussi – et
peut-être surtout ? – être à même d’appréhender les hypothèses où le doute sera permis ?
304 V. not. F.-X. Lucas, note préc. sous CA Paris, 15 sept. 2000 et sous Com. 3 mars 2009 ;

J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, préc., p. 110.

60
sociales (a), le pouvoir de l’actionnaire (b), sa stabilité dans la société (c) ou sa faculté
d’intervenir utilement dans les affaires sociales (d).

a) La détention ou l’exercice effectif de prérogatives sociales

68. Un premier critère de substitution à la psychologie de l’actionnaire


esquissé en doctrine pour distinguer le bailleur de fonds et l’actionnaire de contrôle est
celui de la détention ou non du droit de vote par l’actionnaire. Il est attribué au
professeur Bonneau qui a pu considérer en effet que « l’apporteur de capitaux, auquel
font défaut l’affectio societatis et le droit de vote, est un bailleur de fonds. Il s’oppose
nécessairement à “l’actionnaire de contrôle” qui n’est pas forcément majoritaire. C’est
la véritable division qui doit être prise en compte aujourd’hui pour présenter le droit
contemporain des sociétés anonymes. Pour les actionnaires de contrôle, la détention
d’actions est essentiellement un moyen d’acquérir la maîtrise de la société. Ils sont
munis du droit de vote et participent à l’activité de la société » 305.

Le critère cependant n’apparaît pas satisfaisant, de l’aveu même des partisans


d’une catégorisation de l’actionnariat par la psychologie. D’abord, il ne traduit pas
convenablement les intentions des actionnaires. En effet, il est aujourd’hui largement
admis que le droit de vote a une valeur 306. Ainsi, l’acquisition par un bailleur de fonds
d’actions munies d’un droit de vote peut constituer un pur placement, ne traduisant
aucune volonté de s’intéresser à la vie sociale. Ensuite, si l’on veut opérer une
distinction entre les actions avec et sans droit de vote, la différenciation ne concernera
juridiquement pas le domaine des catégories d’actionnaires mais celui des catégories
d’actions 307, ce dont d’ailleurs le professeur Bonneau lui-même semble convenir 308.

305 T. Bonneau, « La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés », art.
préc., spéc. n° 70. V. égal. au n° 103 : « un actionnaire sans droit de vote n’est plus un actionnaire ».
Rappr. F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,
n° 312 : « l’absence de prérogatives politiques interdit toute participation à la vie de la société, laquelle
est une condition de la qualification d’associé ».
306 V. H. Levy, « Economic Evaluation of Voting Power of Common Stock », Journal of Finance 1982,

38, 79 ; B. Husson, B. Jacquillat et Ph. Schintowski, « La valeur du droit de vote : une étude empirique
des certificats d’investissement », CEREG 1987, 8706 ; L. Zingales, « The Value of the Voting Right : a
Study of the Milan Stock Exchange », The Review of Financial Studies 1994, 7, 125 ; C. Baj, « La cessibilité
du droit de vote », art. préc. ; R. Kaddouch, Le droit de vote de l’associé, th. préc., p. 610 s. ; P. Ledoux, Le
droit de vote des actionnaires, préc., spéc. n° 276. ; P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc.,
n° 907.
307 Le critère de la détention ou non du droit de vote a également pu être mis à profit par certains en

doctrine dans un autre domaine, qui est celui de l’identification de l’associé dans le cadre d’un
« dédoublement » de sa condition, notamment pour l’hypothèse d’un usufruit et d’une nue-propriété
sur droits sociaux. V. not. C. Regnault-Moutier, « Vers la reconnaissance de la qualité d’associé à
l’usufruitier des droits sociaux ? », Bull. Joly 1994, p. 1155, spéc. n° 16 ; M. Cozian, « Du nu-propriétaire
ou de l’usufruitier, qui a la qualité d’associé ? », JCP E 1994, I, 374, spéc. n° 3 ; Y. Paclot, « Remarques

61
Enfin, il a pu être souligné, y compris chez les auteurs favorables à la reconnaissance
de catégories d’actionnaires pourvues de diverses motivations, que le critère de la
détention ou non du droit de vote était incomplet : « n’y a-t-il pas équivalence entre un
titre de financement sans droit de vote et un titre de financement avec droit de vote
dans la mesure où ce dernier n’est pas exercé ? » 309 Ainsi, c’est davantage le critère de
l’exercice effectif des prérogatives sociales qui retiendra l’attention en doctrine afin de
se substituer à celui trop subjectif de l’intention des actionnaires 310.

69. Sonder la psychologie des associés n’apparaît en effet pas possible :


« pour pallier cette difficulté, les partisans de la distinction proposée se sont retranchés
vers l’observation du comportement de l’actionnaire qui, selon eux, constitue une
manifestation évidente de l’affectio societatis de ce dernier » 311. Le raisonnement n’est en
réalité pas nouveau, et emprunte à la définition de l’affectio societatis qui y voit un
comportement actif de l’associé 312. Ainsi, si l’actionnaire exerce effectivement ses
prérogatives sociales – et principalement son droit de vote –, il manifeste son intérêt
pour la société et doit être considéré comme un associé véritable ; si au contraire, il ne
les exerce pas, c’est qu’il a une psychologie de simple bailleur de fonds 313. En somme,

sur le démembrement des droits sociaux », JCP E 1997, I, 674, spéc. n° 7 ; F. Deboissy et G. Wicker,
« Le droit de vote est une prérogative essentielle de l’usufruitier de titres sociaux (à propos de l’arrêt
rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 31 mars 2004) », JCP E 2004, 1290, spéc.
n° 12 ; F. X. Lucas, note sous Civ. 3 e, 29 nov. 2006, Dr. soc. févr. 2007, comm. 25.
308 V. T. Bonneau, « La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des

sociétés », art. préc., spéc. n° 123 et infra n° 149. Rappr. F. X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs
mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 291 : « la distinction des titres de financement avec
droit de vote et des titres de financement sans droit de vote est “incontournable” pour classer les
valeurs mobilières mais elle ne peut être utilisée comme critère de l’associé ».
309 C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc., n° 280. Comp. F.-

X. Lucas, op.cit., n° 311 : « la distinction, parmi les actionnaires, de ceux qui sont associés et de ceux qui
ne le sont pas, ne doit pas reposer seulement sur les prérogatives conférées par le titre mais doit être
fondée sur le constat de l’exercice effectif des prérogatives ». Du même auteur, v. égal. « La distinction
des titres de capital et des titres de créance », art. préc., spéc. p. 26 et 27.
310 Le professeur Bonneau y faisait d’ailleurs déjà allusion en énonçant que les actionnaires de contrôle

« sont munis du droit de vote et participent à l’activité de la société » (v. « La diversification des valeurs
mobilières : ses implications en droit des sociétés », art. préc., spéc. n° 70).
311 A. Dalion et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de trop ?

Libre propos sur les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc.
312 V. à cet égard la bibliographie citée par I. Tchotourian, Vers une définition de l’affectio societatis lors de la

constitution d’une société, préc., n° 871. L’idée qui préside à ce glissement dans la définition de la notion
est que pour pouvoir être appréhendée, l’affectio societatis doit être « objectivisée » (v. G. Kessler,
« L’objectivation de l’affectio societatis », art. préc. : « en se référant exclusivement au comportement du
prêteur, la Chambre commerciale semble indiquer que l’affectio societatis ne caractérise plus tant la
volonté de s’associer que le fait de se comporter comme tel »).
313 V. P. Raynaud, « Psychologie scientifique et comportement des épargnants », art. préc. ; F.-X. Lucas,

Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 311, qui évoque le
critère de « l’exercice effectif des prérogatives » ; P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories
d’associés », note préc. sous Com. 21 janv. 1997, à propos de la catégorisation des associés : « seule une
participation active à la société peut caractériser l’affectio societatis » ; C. Barthe, Le droit des sociétés face aux
besoins du capital-investissement, th. préc., n° 380, qui retient le critère de « la participation effective au
gouvernement de l’entreprise » ; I. Parachkévova, « L’empreinte du droit de la consommation sur le

62
le comportement de l’actionnaire fournirait au juge un critère plus commode et objectif
de catégorisation de l’actionnariat, mais qui ne s’éloignerait jamais vraiment de son
point de fuite qu’est la psychologie de l’actionnaire 314.

70. Il apparaît cependant douteux que le critère de l’exercice effectif des


prérogatives sociales soit substituable à celui de la psychologie de l’actionnaire.

L’absence d’exercice du vote ou de tout autre droit d’intervention ne signifie


pas nécessairement que l’actionnaire se désintéresse de la société dans laquelle il
investit : « ne pas faire usage de son droit de vote est une forme d’exercice de ce
droit » 315. En effet, le refus de voter peut d’abord être la manifestation d’une
opposition du petit porteur ou du minoritaire à la politique menée par les majoritaires,
surtout si cette abstention a pour effet d’empêcher que le quorum de l’assemblée soit
réuni et donc que la décision litigieuse soit prise 316. L’absence d’exercice du droit de
vote peut ensuite en sens inverse être le signe d’un acquiescement de l’actionnaire aux
choix effectués par les majoritaires sans qu’il faille en déduire un quelconque désintérêt
de l’associé pour la société 317, qui pourrait d’ailleurs à nouveau choisir d’user de ses
droits d’intervention si un désaccord se faisait jour 318. Ne dit-on pas à cet égard que
l’actionnaire est un agneau quand les affaires vont bien et un tigre quand elles vont
mal ? Par ailleurs, même à admettre que le petit porteur soit bien un opposant à la
politique mise en place par les majoritaires et que, pour autant, il n’usait pas de ses
prérogatives sociales, faudrait-il nécessairement en déduire qu’il se désintéresse de la
société ? Cela n’a rien de certain, car on peut aussi attribuer cette abstention au
phénomène « d’apathie rationnelle » 319 des petits porteurs, qui consiste pour eux à

droit des sociétés cotées », art. préc., qui parle de participation utile à la vie sociale. Le glissement dans
le critère de catégorisation peut s’accompagner d’un glissement terminologique, et l’on parle alors non
plus de bailleur de fonds mais d’actionnaire dormant, ou dans sa déclinaison anglo-américaine, de
sleeping partner. Mais de bailler (des fonds) à s’endormir, il est vrai qu’il n’y a qu’un pas… On oppose
également parfois, pour évoquer le critère, les actionnaires actifs aux actionnaires passifs
(v. P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 842), encore que cette terminologie soit aussi
utilisée pour opposer les associés qui exercent leur profession dans la société et les autres
(v. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 135).
314 V. par ex. C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc., n° 357, qui

estime que le critère de l’exercice effectif des prérogatives sociales se situe « dans le prolongement du
critère de l’élément intentionnel ».
315 P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 280.
316 V. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 233 ; P. Le Cannu, note sous Com. 9 mars 1993, Bull. Joly

1993, p. 537.
317 V. en ce sens, B. Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et d’investisseurs, préc., n° 369, qui

estime que le déficit de participation peut être révélateur « d’un accord implicite avec les prises de
décisions de la gestion ».
318 P. Le Cannu et B. Dondero, Droits des sociétés, préc., n° 907 : « le fait de ne pas exercer les

prérogatives politiques peut à tout moment être infirmé si l’actionnaire estime qu’il y va de son intérêt
de participer à la décision collective ». V. égal. A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc.,
n° 69.
319 J. Winter, « La gouvernance des fonds », art. préc.

63
préférer ne pas exercer leurs prérogatives parce que les coûts qui en résultent seraient
supérieurs aux gains retirés 320. Pourquoi en effet prendre la peine de manifester son
opinion lorsque l’on sait pertinemment qu’elle ne sera pas écoutée 321 ?

L’exercice du droit de vote ou d’un autre droit d’intervention ne doit pas


davantage être analysé de façon systématique comme la signature d’une intention
d’associé véritable au sens où la notion est entendue en doctrine : « il est aujourd’hui
tout à fait fréquent que l’actionnaire n’entendant opérer qu’un placement exerce tout
de même son droit de vote » 322. Certains actionnaires d’ailleurs, intention d’associé
véritable ou non, doivent voter. La loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1 er août
2003 a introduit en ce sens un nouveau dispositif, figurant aujourd’hui à l’article
L. 533-22 du code monétaire et financier, prévoyant que les sociétés de gestion de
portefeuille doivent exercer les droits attachés aux titres détenus par les OPCVM et les
FIA qu’elles gèrent ou, à défaut, s’en expliquer auprès des porteurs de parts ou
actionnaires des OPCVM et des FIA en cause 323. C’est bien du reste en raison de la
trop grande passivité des OPCVM et des FIA – « ce qui a notamment conduit à les
considérer davantage comme des investisseurs que de véritables actionnaires » 324 –, que
le législateur a mis à la charge des sociétés de gestion cette forte incitation à voter 325.

71. En soi, le fait que le critère de l’exercice effectif des prérogatives ne


soit pas le prolongement nécessaire de celui de la psychologie de l’actionnaire n’est pas

320 Ibid.
321 Le constat n’est pas nouveau, v. déjà J. Perroud, « La condition de l’actionnaire », art. préc., spéc.
p. 321 ; C. Berr, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, préc., spéc. n° 423. V. encore G. Chesné,
« L’exercice “ut singuli” de l’action sociale dans la société anonyme », RTD Com. 1962, p. 347, spéc.
p. 359 ; P. Le Cannu, note préc. sous Com. 9 mars 1993 ; A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre
actionnaires, th. préc., spéc. n° 37 s. ; M.-A. Frison-Roche, « Le contrat et la responsabilité :
consentements, pouvoirs et régulation économique », RTD Civ. 1998, p. 43 ; P.-Y. Gomez, La république
des actionnaires, préc., p. 102 ; C. Champaud et D. Danet, « Associés minoritaires. Information. Expertise
de gestion. Groupe de sociétés. Question écrite préalable (L. NRE du 15 mai 2001, art. 114) », RTD
Com. 2002, p. 103 ; P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 97 ; Y. de Cordt, L’égalité entre
actionnaires, préc., n° 198.
322 C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 371. V. égal. supra n° 60. Notons

d’ailleurs que l’exercice du droit de vote, s’il ne peut faire la preuve incontestable d’une intention de
s’intéresser à la société, est encore moins nécessairement la marque d’une volonté de l’actionnaire de
prendre le pouvoir dans la société.
323 Le dispositif ne concernait initialement que les OPCVM et a été étendu aux FIA par l’ordonnance

n° 2013-676 du 25 juill. 2013. Il est complété par l’art. 314-100 Règl. gén. AMF relatif à la « politique de
vote » que doit élaborer la société de gestion. V. not. sur ces questions, R. Kaddouch, « L’obligation de
vote du gérant d’OPCVM dans la loi de sécurité financière », D. 2004, p. 796 ; M. Storck,
« Gouvernement d’entreprise et gestion collective », in Droit et actualité. Études offertes à Jacques Béguin,
Litec, 2005, p. 701 ; N. Cuzacq, « Le vote des gestionnaires d’OPCVM », Rev. soc. 2006, p. 491.
324 J.-G. de Tocqueville, S. Puel et E. Boujard, Rép. soc. Dalloz, V° « OPCVM », juin 2013, n° 301.
325 On ne peut d’ailleurs guère soutenir que le vote tel qu’il est actuellement exercé en application de

l’art. L. 533-22 C. mon. et fin. traduise une intention d’associé véritable, les sociétés de gestion ayant
bien souvent recours pour ce faire à des agences en conseil de vote (v. J.-G. de Tocqueville, S. Puel et
E. Boujard, op. cit., n° 311).

64
rédhibitoire. On pourrait imaginer en effet que la doctrine veuille reconstruire une
catégorisation de l’actionnariat autour de ce nouveau critère, à en pouvoir démontrer la
possibilité et l’utilité. Telle n’est cependant pas son intention : le critère de l’exercice
effectif des prérogatives est conçu comme un critère de substitution – un critère
probatoire 326 ? – de celui de la psychologie de l’actionnaire. Or, l’un ne peut être pris
pour l’autre, ce qui se vérifie lorsque l’on tente d’appliquer les éléments de régime
proposés pour la psychologie de l’actionnaire aux catégories issues du critère de
l’exercice effectif des prérogatives d’associé.

Si l’on reprend l’exemple de la convention de portage et de l’application de la


prohibition des clauses léonines au porteur 327, qui du porteur ou du bénéficiaire doit
être considéré comme associé véritable au regard du critère de l’exercice effectif des
prérogatives sociales ? La solution n’est pas évidente. En présence d’une convention de
vote entre les deux parties, le porteur devra certes suivre les instructions du donneur
d’ordre, mais n’est-ce pas tout de même lui qui exercera le droit de vote et en assumera
la responsabilité 328 ? À cet égard, il a pu être souligné que « le porteur doit voter en
respectant l’intérêt social et la réglementation, et non pas uniquement en fonction des
intérêts du donneur d’ordre » 329. Cela pourrait signifier qu’en application du critère de
l’exercice effectif des prérogatives sociales le porteur est un associé véritable, alors
même que l’inapplicabilité de la prohibition des clauses léonines à ce dernier était au
centre de la construction des catégories d’actionnaires en doctrine et en jurisprudence.
L’application du critère de l’exercice effectif des prérogatives aboutirait ainsi à la
solution inverse de celle recherchée par la catégorisation de l’actionnariat selon la
psychologie. En admettant cependant qu’il faille comprendre le nouveau critère comme
conférant au porteur la qualité de bailleur de fonds parce qu’il a voté sur instructions,
ne faut-il pas considérer que c’est alors le donneur d’ordre qui est l’associé véritable,
alors même qu’il n’est pas propriétaire ou titulaire d’un droit quelconque sur les titres ?
En effet, un vote a bien été exprimé en assemblée et l’exercice du droit de vote est

326 V. C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc., n° 363.
327 V. supra n° 37.
328 Pour une même interrogation, v. C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 373.

V. égal. P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 928 : « le porteur […] serait dépourvu
[d’affectio societatis], alors que le donneur d’ordre serait, pour sa part, très désireux d’exercer son
influence sur la société en participant aux affaires sociales. Cette présentation des choses omet que le
porteur est celui qui participe aux organes sociaux, alors que le donneur d’ordre n’exerce pas une
influence directe ». On peut par ailleurs tout à fait imaginer que le porteur ne respecte pas les termes de
la convention de vote qu’il aura conclue, et l’on connaît alors les difficultés d’en obtenir l’exécution
forcée, tout au moins lorsque la violation de l’obligation conventionnelle a déjà eu lieu (v. D. Cohen,
« Les conventions de vote », in Liber amicorum Christian Larroumet, Economica, 2010, p. 97, spéc. n° 23 ;
F.-X. Lucas, « L’exécution forcée des conventions de vote », Bull. Joly 2011, p. 625).
329 F. Pollaud-Dulian, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? L’actionnaire dans les opérations de portage »,

art. préc.

65
présenté comme le critère d’identification de l’associé véritable : si ce n’est pas le
porteur qui l’a exercé, n’est-ce pas le donneur d’ordre ? De même, s’il faut comprendre
que le porteur est un bailleur de fonds, doit-on considérer que tous les actionnaires qui
consentent une convention de vote le sont aussi, alors même qu’ils exerceraient par
ailleurs d’autres droits d’intervention dans la société ? Enfin, dans l’hypothèse, qui
n’est pas à exclure 330, où il n’y aurait pas de convention de vote entre les parties à la
convention de portage, l’actionnaire temporaire devra-t-il être considéré comme un
associé véritable ?

L’incertitude laisse même place à l’incohérence lorsque l’on tente d’appliquer le


critère de l’exercice effectif des prérogatives sociales, et particulièrement donc du droit
de vote, à la proposition de supprimer le droit de vote de celui qui serait qualifié de
bailleur de fonds 331. La critique a déjà été formulée : « comment admettre que le critère
de distinction entre l’associé et le bailleur de fonds résulte de l’utilisation de cette
prérogative, et dans le même temps chercher à priver certains actionnaires de ce
droit ? » 332 Dans une telle hypothèse en effet, l’absence d’exercice du droit de vote
constituerait tout à la fois l’élément de qualification et de régime du bailleur de fonds,
et aboutirait à considérer que celui qui n’exerce pas le droit de vote... n’exerce pas le
droit de vote !

72. Le critère de l’exercice des droits de vote ne peut donc être substitué
à celui de la psychologie de l’actionnaire. Par ailleurs, le nouveau critère ne répond
qu’en partie aux reproches qui ont pu être adressés à l’ancien. S’il est exact en effet que
l’exercice effectif des prérogatives se constate objectivement, à l’opposé de la
psychologie de l’actionnaire qui est insaisissable, la mise en œuvre du critère ne s’en
révèle pas moins délicate.

On peut à cet égard douter qu’il permette toujours de classer les actionnaires en
deux catégories bien distinctes. Un investisseur exercera ou non ses prérogatives
sociales en fonction de ce qui lui apparaît comme la stratégie la plus efficace pour faire
fructifier son investissement : « un institutionnel en désaccord avec la gestion votera
donc, dans une première phase, “avec ses pieds” et, si cette attitude fragilise
excessivement le cours de bourse, il cherchera des contacts plus personnalisés et

330 Ibid.
331 V. supra n° 33. Remarquons à cet égard qu’il a pu être considéré que la suppression du droit de vote
était un élément de régime nécessaire d’une catégorisation de l’actionnariat qui prétendrait délier
certains actionnaires des obligations d’associé (v. C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés,
préc., n° 374 : « on ne peut […] exonérer un actionnaire des obligations inhérentes à la qualité d’associé
tout en continuant de lui attribuer le droit de vote »).
332 A. Dalion et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de trop ?

Libre propos sur les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc.

66
informels avec la gestion et s’abstiendra de faire acte de présence à l’assemblée
générale » 333 ; même, si le besoin s’en fait sentir, il exercera son droit de vote, ce qui est
de plus en plus fréquent 334. Entre la menace de sanctionner la société “avec les pieds”
ou une influence de fait sur les dirigeants de la société d’une part et l’exercice de
prérogatives sociales d’autre part, il semble donc y avoir davantage un acte
d’adaptation aux circonstances qu’un critère fiable de catégorisation de l’actionnariat.
Comment situer par ailleurs l’actionnaire qui n’exerce pas son droit de vote mais
d’autres droits d’intervention, et inversement 335 ? Ou celui qui exerce certains de ses
droits de vote et pas les autres 336 ? Ou encore celui qui exerce ses droits de vote dans
certaines assemblées et pas dans d’autres – par exemple dans les assemblées générales
extraordinaires mais pas dans les assemblées générales ordinaires ? Ou même celui qui
s’abstient pour exprimer son désaccord ? En outre, le sens du vote n’importe-t-il pas
davantage que l’exercice du vote, lorsque l’on sait qu’il peut être utilisé à des fins
égoïstes voire faire l’objet d’un abus ? À ce titre, convient-il par exemple d’étiqueter de
la même façon l’actionnaire actif et l’actionnaire activiste 337 ?

Le sommeil de l’actionnaire peut donc être plus ou moins lourd ou léger selon
les cas. Ces nuances dans le comportement d’un actionnaire rendent le critère de
catégorisation peu opératoire. En outre, l’actionnaire dormant peut tout bonnement se
réveiller, et décider d’exercer ses prérogatives sociales là où il n’en avait jamais fait
usage auparavant 338. Dans quelle catégorie d’actionnaires alors faut-il ranger ce bailleur

333 Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préc., n° 240.


334 V. supra n° 54.
335 Sur la difficulté de comparer les différentes prérogatives sociales de l’associé, v. A. Viandier, La

notion d’associé, préc., spéc. n°s 105, 106 et 120.


336 V. supra n° 56.
337 Pour une position sceptique face à une telle assimilation, v. C. Coupet, L’attribution du droit de vote

dans les sociétés, préc., n° 373. L’activisme des actionnaires fait l’objet d’une littérature fournie,
particulièrement dans les sciences de gestion (v. not. B. S. Black, « Shareholder Passivity Reexamined »,
Michigan Law Review 1990, 88, 520 ; M. P. Smith, « Shareholder Activism by Institutional Investors :
Evidence from CalPERS », Journal of Finance 1996, n° 1, p. 227 ; P. Charlety, « Activisme des
actionnaires : le cas particulier des fonds de pension », Bull. COB févr. 2001, p. 17 ; C. Girard,
L’activisme des actionnaires minoritaires au sein du gouvernement des entreprises françaises, th. Dijon, 2001 et
« Une typologie de l’activisme des actionnaires minoritaires en France », art. préc. ; Q. Thai Huynh,
L’influence de l’activisme des actionnaires minoritaires sur la gouvernance des entreprises françaises cotées, th.
Bordeaux, 2009 ; F. Le Quintrec, « Les actionnaires activistes montent en puissance », Option Droit &
Affaires, 20 nov. 2013, p. 4).
338 En ce sens, v. J.-P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif, préc., n° 18 ; B. S. Black,

« Shareholder Passivity Reexamined », art. préc. ; A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc.,
n° 69 ; P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 907. Comp. P. Le Cannu, « Légitimité du
pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions », Bull. Joly 1995, p. 637, qui fait le
constat général que « les actionnaires passifs tendent à devenir des actionnaires actifs ». Si elle est
relativisée, la difficulté est également admise par les partisans du critère de catégorisation (v. F.-
X. Lucas, note préc. sous CA Paris, 15 sept. 2000 : « l’hésitation sera parfois permise lorsque le
prétendu investisseur se pique d’intervenir dans les affaires sociales. Ce n’est plus “le cave qui se
rebiffe” mais le sleeping partner qui se réveille. Cette situation risque d’être source de difficultés car celui
que l’on croyait pouvoir regarder comme un investisseur, se découvre, à l’usage, une âme d’associé » ;

67
de fonds qui néglige son ordre de mission ? Convient-il de le requalifier en associé
véritable, et inversement 339 ? La question n’est pas facile : « une réponse négative
altérerait substantiellement l’intérêt pratique de la distinction en figeant le
comportement de l’investisseur lors de son entrée dans le groupement. Pour autant,
dans le cas contraire, la difficulté proviendra sans doute de la détermination de l’instant
à partir duquel on devra considérer que la modification du comportement devra
entraîner un basculement d’une catégorie à l’autre » 340. La difficulté de mise en œuvre
du critère sera d’autant plus grande que le changement de comportement de
l’actionnaire est susceptible de se renouveler : il n’est en rien impossible qu’un
actionnaire soit successivement actif ou inactif, et ainsi de suite, en fonction des
décisions en cause et de ses intérêts particuliers. Conviendra-t-il en pareille hypothèse
de requalifier l’actionnaire autant de fois qu’il sera nécessaire, ou est-il préférable
d’analyser le comportement « global » de l’associé, au risque que la qualification
effectuée à un instant t soit désavouée par le comportement ultérieur de l’actionnaire ?
La critique de la labilité intrinsèque à la psychologie de l’actionnaire se retrouve donc à
l’identique s’agissant du critère de l’exercice des prérogatives sociales. De façon
générale, ce dernier critère ne répond pas à la plupart des reproches formulés à l’égard
du premier. Même, il en suscite de nouveaux.

73. On a pu souligner en effet, au titre de l’impossibilité pratique de


mettre en œuvre le critère de l’exercice effectif des prérogatives sociales pour
catégoriser l’actionnariat, que la qualification de bailleur de fonds ou d’associé véritable
dépend alors exclusivement d’éléments postérieurs à la conclusion du contrat. La
qualification, écrit-on, « ne peut être effectuée qu’a posteriori, une fois que [l]es mobiles

C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc., n° 363 : « comment être
certain qu’un investisseur ne va pas exercer des prérogatives politiques alors même qu’on pouvait
penser qu’il s’en désintéresserait ? » et « rien n’empêche un sujet de droit de changer d’intention et de
passer d’un statut à l’autre en cours de vie sociale. Une telle incertitude tendrait à rendre quelque peu
dérisoire toute qualification »).
339 V. F.-X. Lucas, note préc. sous Com. 22 févr. 2005, qui semble favorable à une évolution de la

qualification selon le comportement de l’actionnaire : « si le sleeping partner se réveille, il devient difficile


de soutenir qu’il demeure ce simple bailleur de fonds qui peut légitimement s’assurer du
remboursement de son apport, c’est-à-dire se ménager une garantie contre les pertes. Devenu un
véritable associé, il lui faut assumer le risque attaché à cet état, ce qui fait resurgir le spectre de la
prohibition des clauses léonines s’il a obtenu un engagement de rachat de sa participation. Dans une
telle situation, il faudra vérifier qu’il demeure bien exposé au risque pour faire échapper à la nullité la
promesse d’achat dont il bénéficie ». Contra C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-
investissement, th. préc., spéc. n° 363 pour qui, semble-t-il, la qualification doit être fixée une fois pour
toutes ; J.-M. Pérez et F. Mazeron, « Dangers de la qualification de dirigeant de fait pour les acteurs du
Private Equity », JCP E 2012, n° 44, p. 1653 : « les agissements de l’investisseur à la suite de son entrée
au capital (i.e., les actes constitutifs de la direction de fait) ne devraient donc pas remettre en cause sa
qualité de “bailleur de fonds” et, par conséquent, celui-ci ne devrait pas perdre le bénéfice de
l’exception jurisprudentielle à l’interdiction des clauses léonines ».
340 A. Dalion et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de trop ?

Libre propos sur les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc.

68
[de l’actionnaire] auront trouvé un prolongement observable dans l’attitude
effectivement manifestée par l’actionnaire vis-à-vis des affaires de la société » 341. On se
demande à cet égard comment classer l’actionnaire qui vient de le devenir durant la
période intercalaire le séparant de sa première assemblée générale, à supposer qu’il n’ait
pas préalablement exercé d’autres droits d’intervention que son droit de vote. La
situation est d’autant plus problématique que les difficultés de qualification concernent
bien souvent l’actionnaire seulement temporaire, dont on risque alors de ne connaître
la catégorie d’actionnaires « de rattachement » qu’au moment où il quittera la société.
Par ailleurs, en application du critère de l’exercice effectif des droits de vote, il faudra
espérer que l’actionnaire qui vient d’intégrer la société n’oublie pas de voter lors de sa
première assemblée, sous peine d’être qualifié un peu vite de bailleur de fonds. En
outre, cet obstacle se cumule avec celui, déjà évoqué, du caractère évolutif du
comportement de l’actionnaire, qui aura pour effet que toute qualification ou
requalification s’opèrera avec un temps de retard 342, faisant dire à un auteur qu’un « tel
système n’est à l’évidence pas concevable » 343 et qu’ « il ne paraît pas possible de fonder
sur l’exercice effectif du droit d’intervention l’application d’un régime juridique
spécifique » 344.

b) Le pouvoir

74. Les liens étroits voire fusionnels entre psychologie et pouvoir de


l’actionnaire remontent aux origines du mouvement doctrinal de catégorisation de
l’actionnariat. Si le professeur Champaud prend la peine en effet de préciser que ce
n’est pas le « nombre des actions » 345 qui doit dans son esprit différencier les
actionnaires, il n’en oppose pas moins les actionnaires qui ne s’intéressent qu’à la
valeur de leurs titres à ceux dont l’intention est « de diriger économiquement la
société » 346. De même, le professeur Paillusseau distingue les actionnaires qui ne

341 P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 270 ; v. égal. C. Coupet, L’attribution du droit de vote

dans les sociétés, préc., n° 373. V. encore pour un auteur pourtant en faveur d’une catégorisation de
l’actionnariat selon le critère de l’exercice des prérogatives sociales, C. Barthe, Le droit des sociétés face aux
besoins du capital-investissement, th. préc., spéc. n° 363 ; rappr. F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de
valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 312.
342 V. P. Ledoux, op. cit., n° 270.
343 Ibid.
344 P. Ledoux, op. cit., n° 278. V. égal. L. Godon, Les obligations des associés, préf. Y. Guyon, LGDJ, 1999,

n° 4 : « il ne semble pas que l’associé “actif”, c’est-à-dire exerçant effectivement son droit
d’intervention dans les affaires sociales, doive être soumis à des obligations supplémentaires
spécifiques qui ne pèseraient pas sur l’associé “passif” ». Comp. H. Temple, Les sociétés de fait, préf.
J. Calais-Auloy, LGDJ, 1975, n° 244.
345 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 28.
346 C. Champaud, op. cit., n° 29.

69
souhaitent que tirer un revenu de leurs capitaux des actionnaires dont le but est
« d’acquérir la maîtrise de l’entreprise » 347. C’est donc l’intention d’obtenir ou d’exercer
le pouvoir dans la société qui constitue le paradigme des catégories d’actionnaires pour
ces auteurs. La terminologie employée est à cet égard révélatrice puisque l’on oppose le
bailleur de fonds à l’actionnaire de contrôle.

Le cordon ombilical qui relie les deux critères n’est d’ailleurs pas coupé de nos
jours, puisque le professeur Lucas fait du pouvoir de l’actionnaire ou de la proportion
du capital détenu un indice, à tout le moins, de la psychologie d’associé véritable : « si
l’on ne peut fonder une distinction sur l’importance de la participation détenue, ce
volume du bloc de titres n’est pas indifférent » 348, et permettra de présumer le souci de
l’intérêt collectif des actionnaires 349. Le raisonnement est le suivant : « leur désintérêt
pour les prérogatives politiques résulte aussi de la modicité de leur participation. Ils
sont d’autant plus enclins à ne pas participer aux assemblées générales que le nombre
d’actions qu’ils détiennent ne leur permettrait pas d’y exercer la moindre influence » 350.
Il s’agirait donc de considérer, dans un renversement du proverbe de la sagesse
populaire, que « pouvoir, c’est vouloir ».

75. Pourtant, la correspondance entre pouvoir et psychologie de


l’actionnaire est très aléatoire : « certains actionnaires, ne détenant qu’un bloc très
restreint d’actions, ont manifesté leur attachement à la société, par l’exercice de leurs
prérogatives, alors que d’autres, pourtant porteurs d’un volume de titres plus
substantiel, s’en sont désintéressés » 351. Il n’est donc pas exact d’affirmer qu’un petit

347 J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, préc., p. 7. L’auteur parle
même (p. 254) de « ceux qui gouvernent effectivement la société ».
348 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 321.
349 Ibid. Par ailleurs, la typologie des catégories d’actionnaires dressée par le professeur Lucas fait une

place à des catégories qui semblent ne s’opposer que par le pouvoir détenu par l’actionnaire. Ainsi
l’auteur distingue-t-il (n° 328) les majoritaires qui « détiennent un bloc d’actions qui leur permet de
prendre les décisions en assemblée générale, de nommer les dirigeants sociaux et ainsi de détenir le
pouvoir au sein de la société anonyme » et les minoritaires « qui comme leur nom l’indique, ne
détiennent pas un bloc de titres suffisant pour prendre les décisions ». Même, dans une contribution
postérieure, l’auteur paraît placer le critère du pouvoir de l’actionnaire au centre de sa catégorisation
(v. « La distinction des titres de capital et des titres de créance », art. préc., spéc. p. 27). Comp.
A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 98.
350 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 328. La correspondance est par ailleurs semblablement établie en doctrine entre le comportement de
l’actionnaire et son pouvoir dans la société (v. par ex. S. Schiller, Les limites de la liberté contractuelle en
droit des sociétés – Les connexions radicales, préc., n° 540).
351 R. Kaddouch, Le droit de vote de l’associé, th. préc., p. 403. V. égal. A. Constantin, Les rapports de

pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 98 : « une société peut parfaitement posséder 15 ou 20 %, voire
plus, du capital d’une autre sans jamais se soucier de prendre part à la vie économique de cette
dernière, cette détention n’ayant pour finalité que d’obtenir des revenus financiers ». Ce dernier auteur
n’est d’ailleurs pas défavorable à la prise en compte de la psychologie de l’actionnaire, mais il ne croit
pas au lien tracé entre ce critère et celui de la participation de l’actionnaire dans la société : « on ne peut

70
porteur dénué de tout pouvoir dans la société l’est tout autant d’affectio societatis 352, qui
d’ailleurs ne s’identifie pas à la volonté de domination d’un actionnaire sur la société 353.
En outre, le pouvoir d’un actionnaire peut changer du tout au tout sans que sa
psychologie ne s’en trouve en rien modifiée. Ainsi en est-il dans les illustrations
fournies par un auteur : « prenons l’exemple où quatre sociétés mettent en place une
filiale commune (X) dont le capital se répartit ainsi : société A (40 %), société B
(25,10 %), société C (7,54 %), et société D (7,23 %), le reste du capital étant dispersé
dans le public (20,13 %). La cession par B de ses actions au public confère le contrôle
à la société A, sans que cette dernière n’ait fait ou acquis quoi que ce soit. Il est bien
sûr possible d’imaginer d’autres situations conduisant au même résultat : par exemple,
à la suite de la cession par un autre actionnaire d’actions ayant le droit de vote double
et le perdant du fait de la vente. Ainsi, celui qui se trouve en position de contrôle n’a
pas voulu forcément cette situation » 354. En somme, l’actionnaire minoritaire est un
contrôlaire qui s’ignore et inversement 355, ce qui rend un peu plus délicate encore
l’assimilation des critères de la psychologie et du pouvoir de l’actionnaire 356.

76. Par ailleurs, même si l’ « on peut dire grosso modo que l’importance de
la participation financière demeure un élément prépondérant dans l’assiduité aux
assemblées générales » 357, il paraît douteux qu’il faille en conclure que l’actionnaire
ayant une faible participation ne s’intéresse pas à la vie sociale. Moins qu’une absence
de volonté d’associé véritable, il nous semble plutôt s’agir d’une volonté contrariée :

dès lors qu’approuver le critère purement intentionnel et détaché de tout aspect quantitatif de la
détention des titres, de la notion de participation ». Rappr. D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la
société anonyme, préc., n° 12.
352 V. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 81 ; P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories

d’associés », note préc. sous Com. 21 janv. 1997 ; S. Vacrate, La société créée de fait. Essai de théorisation,
préc., n° 150 et, en part., n° 606 : « l’idée que seuls les majoritaires sont inspirés par l’affectio societatis est
dépassée » ; v. égal. P. Soumrani, Le portage d’actions, préc., spéc. n° 672, et la jurisprudence citée qui
attribue une affectio societatis aux petits porteurs.
353 V. R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° s 11 et 382 ; P. Etain, « Affectio societatis, fraude et

catégories d’associés », note préc. sous Com. 21 janv. 1997. Un auteur se demande même si volonté de
domination et affectio societatis ne seraient pas antinomiques (v. V. Cuisinier, L’affectio societatis, préc.,
n° 543 : « la domination de la société mère sur les sociétés filiales n’est-elle pas en effet incompatible
avec l’affectio societatis, qui suppose une volonté de travail en commun sur un pied d’égalité ? »).
354 R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 391. Comp., à propos de l’acquisition d’un droit de

vote double, F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action de concert
dans le droit commun des sociétés, préc., n° 398, qui considère qu’il s’agit d’un « événement largement
extérieur à la volonté de l’actionnaire qui le subit ». On pourrait, de façon générale, renvoyer à
l’ensemble de la problématique du franchissement de seuils dit « passif ».
355 Nous adaptons une formule empruntée à A. de Vogue, in Les Échos hebdo, 14-16 mars 1992, p. 3,

citée par A. Couret, « Cession des sociétés cotées et protection des minoritaires », Bull. Joly 1992,
p. 363.
356 À cela on peut encore ajouter avec deux auteurs que « la prise en compte de la proportion du capital

détenu engendrerait une certaine rigidité du critère en contradiction avec sa raison d’être » (A. Dalion
et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de trop ? Libre propos sur
les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc.).
357 C. Berr, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, préc., n° 419.

71
l’actionnaire petit porteur, quand bien même il désirerait s’intéresser à la société,
n’aurait pas les moyens de cette ambition 358. Surtout, le pouvoir de l’actionnaire est en
soi un critère de catégorisation 359, qui ne peut donc être substitué au critère de la
psychologie sans le travestir. Affirmer en effet que l’on souhaite différencier les
actionnaires selon leur psychologie et dans le même temps s’aider du pouvoir détenu
pour l’identifier, c’est en réalité, par prétérition, catégoriser l’actionnaire selon le critère
du pouvoir. Prendre un critère pour l’autre, ou même simplement comme indice de
l’autre, c’est risquer de changer de critère.

77. Or, le glissement dans le critère de catégorisation de l’actionnariat


n’est pas indifférent : les régimes juridiques qui peuvent s’évincer de différenciations
respectivement fondées sur la psychologie et le pouvoir de l’actionnaire ne sauraient se
confondre 360. Pourquoi en effet un actionnaire doté d’affectio societatis mais dépourvu de
pouvoir serait-il dispensé d’un certain nombre de règles de l’ordre public des sociétés
et en particulier de la prohibition des clauses léonines ? En sens inverse, on
comprendrait mal que l’on applique à des actionnaires dénués d’une intention d’associé
des règles qui ont été conçues pour ceux qui n’ont pas de pouvoir. Par exemple, serait-
il raisonnable de voir dans un investisseur institutionnel, professionnel de
l’investissement et qui peut détenir une participation non négligeable dans la société,
une partie faible qui mérite à ce titre une protection juridique 361 ?

c) La stabilité

78. Un autre critère est utilisé en doctrine, il est vrai plus discrètement,
pour remédier aux difficultés pratiques d’appréhender la psychologie de l’actionnaire. Il
s’agit de la durée de détention des titres par l’actionnaire, de sa stabilité dans la société,
l’actionnaire fidèle étant assimilé à l’associé véritable et l’actionnaire nomade au
bailleur de fonds. Le professeur Lucas écrit à cet égard qu’ « à la vérité, ne peut être

358 V. supra n° 70. Comp. A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 37 :
« l’absentéisme de ces actionnaires comme leur désintéressement à l’égard de la gestion procèdent
généralement moins d’une volonté de leur part que de l’existence de facteurs, techniques et surtout
psychologiques, qui les contraignent à agir de la sorte ».
359 À ce titre, le critère de catégorisation qu’est le pouvoir de l’actionnaire n’est pas en lui-même

critiquable, v. infra n° 155 s.


360 Sur les très nombreux règles de droit attachées aux pouvoirs différenciés des actionnaires, v. infra

n° 311 s.
361 V. en ce sens, C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 374. Comp.

I. Parachkévova, « Les obligations des fonds d’investissement au sein des sociétés cotées », art. préc. :
« le fonds a les motivations mais non la condition d’un actionnaire-bailleur de fonds. La distinction-
même entre actionnaires de contrôle et actionnaires-bailleurs, si séduisante il y a cinquante ans, se
brouille ».

72
habité de l’affectio societatis qui caractérise l’associé, un actionnaire qui acquiert ses
actions à titre temporaire » 362. De façon générale, on dépeint fréquemment
l’investisseur ou le bailleur de fonds comme un « associé de passage » 363.

79. Le registre est donc encore différent, mais les critiques que l’on peut
adresser au rapprochement des deux critères sont les mêmes. D’abord, durée de
présence dans la société et psychologie d’associé ne sont pas substituables. En effet,
doctrine et jurisprudence s’accordent depuis longtemps à considérer que l’on peut être
associé de passage et pourtant doté d’affectio societatis 364. L’actualité de la pratique des
sociétés nous le rappelle d’ailleurs, qui voit se développer les transferts temporaires de
titres au profit d’actionnaires dont le but est justement d’exercer une influence plus
grande le temps d’une assemblée générale 365. Le professeur Champaud lui-même
prenait déjà dans sa thèse explicitement ses distances avec le critère de la durée comme
permettant de différencier les bailleurs de fonds et les actionnaires de contrôle : « si un
individu acquiert des actions dans le simple but de placer des capitaux, quelle que soit la
durée prévue de son placement 366, il doit être rangé dans la catégorie des actionnaires-
bailleurs de fonds » 367. Ensuite, le régime que l’on prête aux catégories d’actionnaires
différenciées selon le critère de la psychologie ne sied pas à une catégorisation fondée
sur la durée de présence de l’associé dans la société. Il ne paraîtrait à cet égard guère
cohérent qu’un actionnaire temporaire soit à ce titre délié d’une partie de l’ordre public

362 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 375. V. égal. du même auteur, note préc. sous CA Paris, 7 févr. 2013.
363 V. sur cette formule, P. Vigreux, Les droits des actionnaires dans les sociétés anonymes. Théorie et réalité,

préc., p. 35 ; v. égal. C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc.,
n° 336 ; T. Bonneau, É. Le Dolley et H. Le Nabasque, « Propos introductifs », in La sortie de
l’investisseur, préc., p. IX ; D. Poracchia et V. Mercier, « Le tiers », in La sortie de l’investisseur, préc., p. 31.
Comp. F. Pollaud-Dulian, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? L’actionnaire dans les opérations de
portage », art. préc. Contra D. Tricot, avant-propos, in J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal
français, préc., qui à tout le moins introduit une nuance : « l’investisseur inscrit son action dans la durée
et donc dans la fidélité de son engagement pour la réalisation d’un projet. […] L’investisseur est aux
antipodes du spéculateur. Il promet une fidélité durable et ne se contente pas de parier sur l’espoir d’un
fructueux moment ».
364 Sur ces points, v. P. Soumrani, Le portage d’actions, préc., spéc. n° 672. Comp. P.-Y. Gomez, La

république des actionnaires, préc., p. 143, considérant que l’on peut aussi rester longtemps dans la société
sans lui prêter grande attention : « l’actionnariat “dormant” est fidèle et passif ».
365 Le thème fait même l’objet d’une attention toute particulière des autorités boursières, v. AMF,

Rapport sur les opérations de prêt emprunt de titres en période d’assemblée générale d’actionnaires, préc. V. égal. sur
ce sujet, C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc, passim. De la même façon, dans les
montages dits de « Leverage Buy-Out » impliquant des prises de participations temporaires, la réussite de
l’opération dépend grandement de l’implication des divers acteurs : l’actionnaire est alors tout à la fois
intéressé aux affaires sociales et destiné à ne pas le rester (v. en ce sens, D. Pubellier et M. Bertrel,
« Comment organiser l’accès au capital des équipes dirigeantes dans les opérations de LBO ? », Actes
Pratiques sept. 2011, p. 4, spéc. n° 109).
366 C’est nous qui soulignons.
367 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 29.

73
sociétaire, alors que le droit des sociétés tend par ailleurs à récompenser la fidélité des
associés 368.

d) La faculté d’intervenir utilement dans les affaires sociales

80. Un dernier critère de catégorisation a été proposé en doctrine pour


faire face aux difficultés de tracer la frontière entre l’actionnaire pourvu d’une
psychologie d’associé et celui qui n’est qu’un bailleur de fonds. Selon le professeur
Lucas en effet, la crainte de ne pouvoir identifier chacune des catégories d’actionnaires
n’est pas fondée, « car le critère n’est pas l’intention de l’actionnaire d’exercer ses
prérogatives politiques mais la possibilité qu’il a de le faire utilement. Nous ne nous
arrêterons pas au “vouloir”, critère éminemment subjectif et impossible à mettre en
œuvre mais retenons le “pouvoir” […], critère objectif même s’il suppose une
appréciation in concreto » 369. Cette analyse in concreto supposerait de se prononcer sur la
qualification d’un actionnaire « en fonction de la taille de la société, du nombre
d’actions et de leur diffusion dans le public, en fonction de l’existence ou de l’absence
d’un groupe majoritaire, etc. » 370 Ainsi, le critère de catégorisation de l’actionnariat
serait « la faculté d’intervenir utilement dans la prise de décision » 371, la « faculté
d’intervenir efficacement dans les affaires sociales » 372.

81. Cependant, ce critère de la faculté d’intervenir efficacement dans les


affaires sociales reste encore à expliciter 373. À le prendre au pied de la lettre, il pourrait
laisser à penser que les investisseurs professionnels, en principe premiers concernés
par la qualification de bailleur de fonds, seraient des associés véritables : « les
cessionnaires temporaires sont en général des professionnels qui ont la capacité de
s’informer sur l’état de la société et d’exercer leur droit de vote de manière éclairée.
Alors, devraient-ils tous être rangés dans la catégorie des associés ? Ce n’est pas ce que
suggère [le professeur Lucas] qui entend au contraire qualifier les cessionnaires
temporaires de bailleurs de fonds » 374. Il y aurait alors incohérence entre le critère
retenu et le régime juridique recherché. À cela s’ajoutent d’autres interrogations. En

368 V. sur ces questions infra n° 267 s.


369 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,
n° 312.
370 F.-X. Lucas, op. cit., n° 325.
371 F.-X. Lucas, op. cit., n° 321.
372 F.-X. Lucas, op. cit., n° 324.
373 V. sur cette critique, P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 271 ; R. Kaddouch, Le droit de

vote de l’associé, th. préc., p. 402 ; C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 373.
374 C. Coupet, op. cit., n° 373. Comp. M. Caffin-Moi, « Pour un cantonnement de l’exigence de

contribution aux pertes », in Liber Amicorum. Mélanges en l’honneur de Philippe Merle, Dalloz, 2013, p. 101.

74
effet, le critère de la faculté d’intervenir utilement dans la prise de décision pour
catégoriser les actionnaires en côtoie d’autres dans la thèse du professeur Lucas. S’y
succèdent, au coude à coude, la psychologie de l’actionnaire, l’exercice effectif des
prérogatives sociales, le critère de la stabilité ou celui du pouvoir de l’actionnaire. Le
critère de la psychologie d’abord chapeaute la catégorisation de l’actionnariat au sein de
l’étude, comme en témoignent les intitulés de sous-parties 375 et la place de choix qui lui
est accordée tout au long de la présentation 376. Cela peut tout à fait se comprendre
cependant dans la mesure où l’utilisation du critère de la faculté d’intervenir utilement
dans les affaires sociales vise justement à palier les difficultés pratiques à tracer la
frontière entre bailleur de fonds et associé véritable selon le critère trop subjectif de
leurs intentions respectives 377. Plus étonnantes sont peut-être les références maintenues
à la psychologie de l’actionnaire, une fois énoncé par le professeur Lucas son critère de
substitution objectif qu’est la faculté d’intervenir dans les affaires sociales 378. Le critère
de l’exercice effectif des prérogatives sociales ensuite est, lui, évoqué avant celui de la
faculté d’intervenir utilement dans les affaires sociales 379, mais également après 380, ce
qui peut suprendre dans la mesure où l’idée de faculté d’intervenir dans les affaires
sociales paraît s’opposer à celle d’exercice effectif des prérogatives sociales. Quant au
critère de la stabilité, il est mentionné à deux reprises dans l’étude 381, alors que celui du

375 On peut citer les intitulés suivants : « De lege ferenda, la nécessaire prise en compte des mobiles des
titulaires de valeurs mobilières » ou « Les mobiles, un critère de distinction entre les titulaires de
valeurs mobilières ».
376 V. en part. à propos de l’identification de l’associé véritable, F.-X. Lucas, op. cit., n° 291 : « cette

recherche ne peut passer que par une approche subjective s’attachant à identifier les motivations des
titulaires de titres ».
377 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 312.
378 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 318 : « s’agissant de qualifier un sujet de droit, de le ranger dans une

catégorie juridique aux fins de produire des effets juridiques, l’analyse in concreto commande que l’on
s’attache à la psychologie de l’intéressé » ; v. égal. n° 329 et part. n° 382 qui conclut la partie de la thèse
consacrée à la catégorisation de l’actionnariat : « cette distinction de deux catégories fondée sur la
psychologie des titulaires de titres conduit à appliquer à chacun un régime juridique qui tienne compte
de ses motivations et évite d’avoir à appliquer dans toute leur rigueur des dispositions du droit des
sociétés à des investisseurs qui à aucun moment n’ont eu l’intention de s’associer ». V. encore
postérieurement, Id., « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? Brefs propos discursifs autour
du thème de l’associé et de l’investisseur », art. préc. : « il y a lieu de distinguer, parmi les actionnaires,
entre ceux qui ont véritablement une âme d’associé et ceux qui se bornent à réaliser un investissement
sans avoir une telle ambition »
379 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 311 : « la distinction, parmi les actionnaires, de ceux qui sont associés et

de ceux qui ne le sont pas, ne doit pas reposer seulement sur les prérogatives conférées par le titre mais
doit être fondée sur le constat de l’exercice effectif des dites prérogatives ».
380 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 316 : « on ne s’arrête plus à la consistance des droits conférés mais à leur

exercice effectif » ; égal. n° 324 où les bailleurs de fonds sont décrits comme « ceux dont le désintérêt
pour la chose sociale est manifeste et confirmé par leur absence aux assemblées générales » ; n° 330 :
« c’est donc un critère objectif qui permettra de distinguer le minoritaire, véritable associé, de
l’investisseur, simple bailleur de fonds : l’exercice des droits politiques » ; n° 346 : « [un investisseur
professionnel] sera associé ou investisseur selon qu’il usera ou qu’il n’usera pas des prérogatives
politiques, que lui confèrent ses titres, pour intervenir dans la vie de la société ».
381 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° s 328 et 375.

75
pouvoir de l’actionnaire y apparaît de façon plus accessoire 382, même s’il est davantage
mis en lumière dans des contributions postérieures de l’auteur 383. Comment
comprendre cette énumération de critères dont on a pu constater les dissemblances ?
N’a-t-elle pas quelque chose de contradictoire ? Faut-il, pour la rendre cohérente,
considérer que la faculté d’intervenir utilement dans les affaires sociales transcende
l’ensemble des autres critères invoqués ? Et si tel devait être le cas, le remède ne serait-
il pas pire que le mal, en ce qu’au lieu de les annuler, le nouveau critère additionnerait
les critiques qui avaient pu être adressées à la psychologie de l’actionnaire et à ses
divers critères de substitution ? Il nous semble que, dans de telles conditions, la
recherche de l’associé véritable et du bailleur de fonds, y compris dans des sociétés de
plusieurs milliers d’actionnaires, s’avérerait labyrinthique, et pour tout dire plus
impraticable encore qu’elle ne l’était à suivre les motivations intimes de l’actionnaire.
La catégorisation de l’actionnariat selon la psychologie de l’actionnaire ou l’une de ses
différentes ramifications ne nous apparaît donc pas envisageable, d’autant qu’à
l’impossibilité pratique de catégoriser s’ajoute une impossibilité théorique.

B) L’impossibilité théorique

82. Admettre que des différences de régime entre actionnaires reposent


sur des différences de psychologie n’est pas sans poser des difficultés théoriques qui
apparaissent insurmontables. Elles ont trait à l’incompatibilité du critère de
catégorisation proposé avec notre droit des contrats d’une part (1) et avec notre droit
des biens d’autre part (2).

1) En droit des contrats

83. Lorsque l’on considère que c’est en leur qualité de bailleur de fonds
que certains actionnaires sont exemptés de l’application du principe de prohibition des
clauses léonines en jurisprudence, c’est le critère de la psychologie des actionnaires qui
justifie alors la différence de régime. C’est parce qu’ils ont une psychologie de bailleur
de fonds que les actionnaires échappent à la règle posée à l’article 1844-1 du code civil.
Un tel raisonnement est-il bien concevable en droit des contrats ?

382V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 321.


383V. en part. F.-X. Lucas, « La distinction des titres de capital et des titres de créance », art. préc.,
spéc. p. 27 : « ce qui doit faire l’associé, c’est le pouvoir qu’il exerce dans la société et qui le conduit à
intervenir dans les affaires sociales. Ce n’est pas tant la qualité du titre détenu par cet associé qui
importe, que la réalité du pouvoir qu’il détient au sein de la société ».

76
84. Dans l’hypothèse où l’on estime que tous les actionnaires, y compris
les bailleurs de fonds, sont parties au contrat de société, cela paraît très douteux.
Les rapports du contrat à la psychologie des contractants sont en effet précisément
balisés et empêchent qu’un contractant puisse par sa seule volonté s’extirper du régime
juridique applicable au contrat conclu.

Bien entendu, la volonté des parties est à l’origine de la conclusion du contrat :


elle est « l’étincelle de l’acte juridique » 384 et « on ne consent pas si on ne l’a pas
voulu » 385. Cependant, c’est d’une psychologie bien particulière dont le contrat se
nourrit : « l’engagement ne repose pas sur la volonté (phénomène psychologique), mais
sur le consentement (phénomène juridique) » 386. En effet, l’objet du contrat est
justement de figer, d’asservir la volonté, et c’est même là tout son intérêt. Le
professeur Frison-Roche l’a bien mis en évidence en énonçant que « par la volonté, la
personne manifeste sa puissance, sa capacité à poser à elle-même sa propre loi, sa
liberté. Tandis que le consentement est signe d’une sorte de capitulation » 387. L’auteur
ajoute, afin de démontrer l’intérêt pour un contractant d’une telle capitulation, qui
n’est pas à sens unique, que « l’accord ne se conçoit pas sans l’échange, au sens de
l’admission d’une perte – par mon consentement – dans la perspective d’un avoir – par
le consentement de l’autre » 388. On accepte donc de museler sa volonté pour l’avenir,
en contrepartie de quoi on obtient de l’autre qu’il en fasse autant. Ainsi, on donne son
consentement au contrat et on s’engage à l’exécuter ; corrélativement, on assujettit sa
volonté, qui n’est à partir de ce moment plus apte à se libérer de l’obligation à
exécuter 389. Le droit des contrats interdit, par essence, de faire produire effet à la
volonté de ne pas exécuter ses obligations une fois le consentement au contrat donné :
« si on laissait libre cours à la volonté, la sécurité juridique serait mise en danger. Rien
n’empêcherait en effet qu’un individu veuille quelque chose puis son contraire sans
encourir la moindre sanction juridique. Le droit du consentement pose des limites à la

384 C. Grimaldi, « La distinction entre l’acte et le fait juridique », RDA févr. 2013, p. 47.
385 Ibid. V. égal. M.-A. Frison-Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement
en droit des contrats », RTD Civ. 1995, p. 573 : « le consentement est toujours un objet né de la
volonté : il y a un lien de génération entre la volonté et le consentement, le consentement est fils de la
volonté ».
386 C. Grimaldi, « La distinction entre l’acte et le fait juridique », art. préc.
387 M.-A. Frison-Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des

contrats », art. préc.


388 Ibid.
389 V. H. Lécuyer, « Le contrat, acte de prévision », in L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François

Terré, Dalloz-PUF-Jurisclasseur, 1999, p. 643, qui estime que le contrat permet de « s’approprier le
futur » ; R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », in Mélanges offerts à Jean-Luc Aubert. Propos
sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Dalloz, 2005, p. 211, spéc. p. 224 : « pour
reprendre les mots du droit international privé, on dirait volontiers que son essence tient toute dans
l’idée de pétrification : le temps s’y fige et devient solide ; il cesse de s’écouler pour que les volontés
jadis échangées demeurent actuelles. Et dans cette fonction de stabilisation, l’obligation joue un rôle
décidemment crucial, et d’autant plus qu’elle s’exécute de façon plus lointaine ».

77
puissance de la volonté. Le point de divergence entre “consentement” et “volonté”
doit en conséquence être marqué » 390. Volens nolens donc, la partie qui s’est engagée
dans un contrat devra en respecter les obligations.

Le principe vaut tout autant pour les obligations qui sont mises à la charge des
parties par le droit objectif. En effet, « si le “vouloir” peut jouer un rôle dans la
survenance de l’accord, le “voulu”, autrement dit les effets qui résultent de la
convention qui vient en regard de cet accord, n’entretient, en droit, qu’un rapport
lointain avec la volonté entendue d’un phénomène psychologique » 391. La volonté, si
elle est à l’origine du contrat, n’en régit pas tous les effets. Ainsi que l’écrit Ripert,
« nous connaissons aujourd’hui des contrats qui naissent sous le signe de la liberté mais
ne peuvent y vivre. La volonté n’a d’autre force que la soumission au régime légal. Les
parties […] épuisent leur pouvoir de vouloir dans la désignation de leur désir, le
législateur se charge de la réalisation » 392. Ce qui compte, c’est que les parties aient
entendu conclure le contrat ; peu importe en revanche qu’elles en aient voulu tous les
effets 393. À partir du moment où un contractant a choisi un type de contrat donné, sa
volonté devient impuissante à se libérer des obligations qui en découlent, qu’elles
soient d’origine légale ou non. Or, prétendre qu’un actionnaire, du fait de sa
psychologie propre, pourrait s’extraire de la règle de prohibition des clauses léonines,
n’est-ce pas contrevenir à ces principes essentiels du droit des contrats ?

85. Dans notre hypothèse en effet, tous les actionnaires ont


volontairement choisi de devenir associés. Admettre que certains d’entre eux, parce
qu’ils auraient une psychologie dissidente, puissent ne pas avoir à appliquer certaines
règles, n’est-ce pas nier leur condition d’associé ? Un auteur a pu semblablement
s’interroger : « une distinction peut sans doute être faite entre associé et investisseur,
mais cela justifie-t-il toujours que les dispositions de l’article 1844-1, alinéa 2, ne soient
pas invoquées à l’encontre du second ? Il est permis de penser que si l’actionnaire
investisseur n’est pas un actionnaire tout à fait comme les autres, c’est quand même

390 L. Attuel-Mendès, Consentement et actes juridiques, préf. É. Loquin, Litec, 2008, n° 14.
391 Ph. Jacques, Regards sur l’article 1135 du Code civil, préf. F. Chabas, Dalloz, 2005, n° 181. V. dans le
même sens, F. Chénedé, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, préf.
A. Ghozi, Economica, 2008, n° 434. V. encore sur ces questions, M. Gounot, Le Principe de l’autonomie
en droit privé français. Contribution à l’étude critique de l’individualisme, Rousseau, 1912 ; H. Kelsen, La théorie
pure du droit, Dalloz, trad. 1962 et « La théorie juridique de la convention », Arch. Phil. du droit et de
sociologie juridique, 1940, p. 33 ; G. Rouhette, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, th. Paris,
1965 ; H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. II, Obligations, 9 e éd. par F. Chabas,
Montchrestien, 1998, n° 116.
392 G. Ripert, « L’ordre économique et la liberté contractuelle », in Recueil d’études sur les sources du droit en

l’honneur de François Gény, Sirey, 1934, t. II, p. 347. Comp. M.-T. Calais-Auloy, « L’importance de la
volonté en droit », LPA 7 déc. 1999, p. 14 ; P. Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel du
contrat », RTD Civ. 1999, p. 771.
393 V. C. Grimaldi, « La distinction entre l’acte et le fait juridique », art. préc.

78
fondamentalement un actionnaire. […] S’il souhaite avoir les droits d’un actionnaire, il
doit à tout le moins se résigner à accepter les obligations essentielles qui en découlent.
Lui permettre par le détour des promesses de ne pas courir les risques de tout
actionnaire pervertit sérieusement le statut qu’il a librement choisi d’adopter » 394. Par
ailleurs, si tous les actionnaires sont associés, c’est qu’ « associés et investisseurs sont
parties au même contrat de société » 395. À ce titre, tous doivent en respecter le régime,
y compris lorsqu’il est d’origine légale, à défaut de quoi l’on peut craindre qu’une
exemption pour certains de l’application de la prohibition des clauses léonines « ne
s’inscrive que fort difficilement au sein des autres solutions du droit des sociétés, qui
soumet à l’ordre public sociétaire l’ensemble des parties au contrat de société quelles
que soient leurs motivations » 396.

86. Aucune raison spécifique n’autorise pour l’associé, davantage que


pour le vendeur ou le maître de l’ouvrage, à faire produire effet à des intentions para-
contractuelles, quel que soit le nom qu’on leur donne en doctrine. On note à cet égard
que la terminologie utilisée pour différencier la psychologie des bailleurs de fonds et
des associés véritables est particulièrement variée, puisque l’on évoque, souvent
indistinctement, l’affectio societatis, l’intention, la volonté, les intérêts, les mobiles, les
motivations, les orientations, les préoccupations, l’état d’esprit des actionnaires, etc. 397,
autant de concepts qu’il n’est pas toujours aisé de distinguer, ce qui ne facilite pas la
compréhension de la catégorisation de l’actionnariat par la psychologie et fait douter
de son opportunité en droit 398.

394 R. Routier, « Cession d’actions et droit du change : les promesses toujours promises à un bel
avenir ! », Bull. Joly 2004, p. 960.
395 I. Trémeau, Les structures du droit des sociétés dans la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de

cassation, th. préc., n° 229.


396 Ibid. V. égal. E. Schlumberger, Les contrats préparatoires à l’acquisition de droits sociaux, préc., n° 255.
397 On pourrait encore considérer que la psychologie en question est une « volonté d’exercice » (v. à ce

sujet, J.-P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif, préc., n° 17 s. : « la volonté individuelle peut tout
à la fois être à l’origine de l’état de groupement et participer à l’action de celui-ci. Il existe donc, d’une
part, une volonté de type contractuel qui est le fait de constituer un groupe ou d’y adhérer par un acte
conscient et délibéré, d’autre part, une volonté envisagée cette fois comme l’élément moteur de l’exercice
d’un droit subjectif. [...] La première, élément fondamental d’un acte contractuel, s’exprimera à la
naissance du groupement ou au moment d’y adhérer. La seconde peut s’interpréter comme la
survivance d’un élément du droit individuel malgré l’ordre collectif, s’exprimera de façon permanente
tout au long de la vie de celui-ci, dans le cadre des décisions collectives »).
398 V. infra n° 145. Sur la distinction difficile des différents états psychologiques existants en droit,

particulièrement des contrats, v. en part. L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé,
préc. ; v. égal. R. Élias, Théorie de la force obligatoire de la volonté unilatérale, th. Paris, 1909, spéc. p. 17 s. ;
F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., n° 241 ; E. Gaillard, Le pouvoir en
droit privé, préc., n° 151 ; J. Hauser, « L’apport du droit économique à la théorie générale de l’acte
juridique », in Les activités et les biens de l’entreprise. Mélanges offerts à Jean Derrupé, GLN Joly éd-Litec, 1991,
p. 1, spéc. p. 2 ; A. Vignon-Barrault, Intention et responsabilité civile, préf. D. Mazeaud, PUAM, 2004, spéc.
n° 3 s. ; L. Attuel-Mendès, Consentement et actes juridiques, préc., n° 101 s. ; V. Cuisinier, L’affectio societatis,
préc., spéc. n° s 24 et 237.

79
On n’imagine pas, par exemple, que les mobiles distincts des actionnaires
permettent à certains d’esquiver des obligations qui sont pourtant gravées dans le
marbre de l’engagement sociétaire 399. Surtout, la notion d’affectio societatis, à laquelle il
est souvent fait appel, nous apparaît insuffisante pour fonder une telle entorse au droit
commun des contrats, et ainsi justifier que des associés puissent échapper à certaines
règles du droit des sociétés alors que d’autres y seraient soumis. La notion elle-même
est très critiquée 400. Le professeur Viandier, dans sa thèse, faisait déjà montre d’un
grand scepticisme à son égard : « l’affectio societatis, qu’il s’agisse de son sens, de son rôle
ou de ses caractères, s’enveloppe d’incertitudes » 401. Ces incertitudes confinent
aujourd’hui à la contradiction. On retient en effet de la notion en doctrine des
conceptions unitaire ou pluraliste 402, psychologique ou matérielle 403, descriptive ou
prescriptive 404, attachées à la formation ou à l’exécution du contrat de société 405. La
notion d’affectio societatis irradie dans des directions si différentes qu’elle en devient
inconsistante. C’est bien d’ailleurs parce qu’on peut désormais lui faire dire une chose
et son contraire que la notion est si souvent mise à contribution pour justifier telle ou

399 Tout au plus un auteur s’est-il demandé si les mobiles d’un contractant n’étaient pas susceptibles
d’être pris en considération pour appliquer plus ou moins sévèrement certaines règles dans certains
contrats (v. not. à propos du mandat à titre onéreux, L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du
droit privé, préc., n° 331 ; comp. dans notre domaine, P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories
d’associés », note préc. sous Com. 21 janv. 1997 : « il est permis de penser que l’article 1844-1 aliéna 2
sera moins sévèrement applicable aux investisseurs qu’aux associés politiques »). Un tel raisonnement
ne nous apparaît pourtant pas possible en la matière : soit l’article 1844-1 du code civil est applicable,
soit il ne l’est pas.
400 V. bibliographie citée supra n° 52.
401 A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 75.
402 V. pour une synthèse complète de ces conceptions, Y. Guyon, actualisé par A. Mairot, JCl. Soc.

Traité, Fasc. 20-10 « Affectio societatis », préc., spéc. n° 7 s. Notons qu’au sein même des auteurs qui
retiennent une conception unitaire de la notion, tous ne s’accordent pas sur la définition à donner de
l’affectio societatis : certains y voient un désir de collaboration volontaire et active, intéressée et égalitaire
(E. Thaller et J. Percerou, Traité élémentaire de droit commercial, 8 e éd., Rousseau, 1931, n° 238 ; rappr.
P. Pic, « De l’élément intentionnel dans le contrat de société », art. préc.), d’autres une volonté d’union
et une volonté de participer directement aux risques de l’entreprise (J. Hamel, « L’“affectio societatis” »,
art. préc.), d’autres encore une volonté de faire un contrat de société (P. Serlooten, « L’affectio societatis,
une notion à revisiter », art. préc., spéc. p. 1012).
403 Sur l’évolution de la notion d’une conception exclusivement psychologique ou subjective à une

conception plus matérielle ou objective, v. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 75 ; G. Kessler,


« L’objectivation de l’affectio societatis », art. préc. ; V. Cuisinier, L’affectio societatis, préc., n° 69 s., spéc.
n° 93.
404 Sur l’émergence d’une conception prescriptive de l’affectio societatis, comme régulateur de la vie

sociale et non plus seulement comme révélateur de l’existence d’une société voire de la qualité
d’associé, v. not. A. Amiaud, « L’affectio societatis », in Aequitas und bona fides. Festgabe zum 70. Geburstag
von August Simonius, Verlag helbing & Lichtenhahn, 1955, p. 1, spéc. p. 6 s. ; A. Viandier, La notion
d’associé, préc., n° 78 ; N. Reboul, « Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l’affectio
societatis », art. préc. ; Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et Sociétés, préc., n° 124.
Pour une vision sceptique sur le rôle de régulateur social de l’affectio societatis, v. I. Tchotourian, Vers une
définition de l’affectio societatis lors de la constitution d’une société, préc., spéc. n° 977.
405 V. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 76 ; Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général

et Sociétés, préc., n° 124 : « l’affectio societatis se manifeste aussi longtemps que dure la société » ;
Y. Guyon, actualisé par A. Mairot, JCl. Soc. Traité, Fasc. 20-10 « Affectio societatis », préc., spéc. n° 12.
Sur cette question, v. égal. V. Cuisinier, L’affectio societatis, préc., n° 243 s.

80
telle théorie 406. La matière des catégories d’actionnaires en fournit un nouvel exemple :
on ne peut à la fois considérer que l’affectio societatis correspond à la volonté de
s’engager en société 407, s’agirait-il d’un consentement de nature particulière 408, et dans le
même temps dire qu’elle ne s’applique pas à tous les associés 409. Il faut donc se
résoudre à penser, sauf à se contredire, que tous les associés sont doués d’affectio
societatis, et que l’on ne peut pas établir de distinction entre ceux qui en seraient dotés
et ceux qui en seraient dépourvus. Tout au plus pourrait-on admettre que la notion
d’affectio societatis est sujette à des degrés et variations selon les associés : « il y aurait une
pluralité d’“affectiones societatis” correspondant à une pluralité de catégories d’associé » 410.
Mais est-il possible alors de catégoriser les actionnaires – c’est-à-dire les faire entrer,
oui ou non, dans une catégorie précise – en ayant recours à un critère de démarcation
quantifiable – c’est-à-dire un critère qui est plus ou moins caractérisé ? On peut en
douter et considérer, à l’instar de certains auteurs 411, que l’affectio societatis n’est pas un
fondement approprié à la catégorisation de l’actionnariat. Au contraire, il semble plutôt
que, sous le glacis de la locution latine, se dissimule surtout la volonté des bailleurs de
fonds de ne pas exécuter certaines obligations afférentes au contrat de société.

87. Une telle volonté ne saurait, en droit des sociétés davantage


qu’ailleurs, prospérer : « tous les associés, s’ils le pouvaient, désireraient ardemment

406 V. en ce sens, V. Cuisinier, L’affectio societatis, préc., n° 312. La notion d’affectio societatis a par exemple
pu être utilisée pour fonder le droit de vote de l’associé (v. Y. Chartier, Droit des affaires, t. 2, Sociétés
commerciales, préc., n° 53 ; rappr. Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et Sociétés, préc.,
n° 124, qui considère plus largement que l’affectio societatis « explique pourquoi les associés ont le droit
de contrôler la gestion » ; J. Mestre, D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Sociétés commerciales, Lamy,
2013, n° 337 qui y voient « le fondement implicite tant des obligations que des droits des associés ») ou
justifier la loi de la majorité (v. R. Granger, La nature juridique des rapports entre actionnaires et commissaires chargés
du contrôle dans les sociétés par actions. Contribution à l’étude de la nature juridique de la société par actions, th. Paris, 1951,
n° 111 ; de façon moins marquée, v. C. Ruellan, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, th.
Paris II, 1997, n° 307).
407 V. en ce sens, M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° s 152 et 155 ;

P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 98 ; Y. Guyon, « La situation des associés dans
les sociétés civiles et les sociétés commerciales ne faisant pas publiquement appel à l’épargne », art.
préc. ; Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et Sociétés, préc., n° 124 ; D. Vidal, Droit des sociétés,
7 e éd., 2010, LGDJ, n° 58 ; Y. Chartier, Droit des affaires, t. 2, Sociétés commerciales, préc., n° 23. Adde
Z. A. Neubauer, L’affectio societatis dans les sociétés de capitaux, th. préc., spéc. p. 86.
408 Tous les auteurs ne vont d’ailleurs pas en ce sens, v. par ex. G. Ripert et R. Roblot, par M. Germain

et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés commerciales, préc., n° 1533 : « à la vérité, il n’y a
pas là un caractère particulier du consentement ».
409 V. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 153. Adde F. Deboissy, « Le

contrat de société », in Le contrat. Travaux de l’Association Henri Capitant. Journées Brésiliennes, t. LV, 2005,
p. 119, spéc. n° 25.
410 A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 81, qui par ailleurs rejette cette idée : « force est de

reconnaître qu’il n’a jamais été soutenu que la notion d’affectio societatis soit protéiforme ». Pour une
semblable critique, v. V. Cuisinier, L’affectio societatis, préc., n° 399.
411 V. en part. N. Mathey, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 ; J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit

fiscal français, préc., n° 223.

81
être exonérés de toute contribution aux pertes ! » 412 User de la psychologie des
actionnaires pour les différencier, c’est instituer un régime juridique à la carte : « le
contrat ?... si je veux » en somme 413. Bien entendu, l’ordre public tient une grande place
dans le droit de la société anonyme, à telle enseigne qu’on a pu y voir un terrain
d’élection de la théorie de l’institution 414. Cependant, méconnaître la nature
contractuelle de la société anonyme, ce serait ériger la liberté contractuelle en critère de
la notion de contrat : « or l’une et l’autre ne sauraient être assimilées. […] Certains
contrats peuvent parfaitement être soumis à des régimes spéciaux qui se caractérisent
par l’omniprésence de l’ordre public » 415. Ainsi, même si les investisseurs n’ont pas
voulu les obligations résultant de la loi des sociétés, et particulièrement la règle de
prohibition des clauses léonines, ils ont consenti à leur création 416, et doivent à ce titre
les respecter. L’ordre public des sociétés ne saurait être à la merci des actionnaires, ce
que permettrait pourtant une catégorisation fondée sur leur psychologie. On le
constate très distinctement lorsque le professeur Lucas énonce que « l’existence de
promesses croisées de vente et d’achat des actions portées appara[ît], dans bien des cas,
comme le moyen d’établir la qualité d’investisseur du porteur, lequel se sera, par ces
engagements croisés, prémuni contre l’aléa inhérent à l’état d’associé. N’est-ce pas
alors le signe qu’il est “avant tout un bailleur de fonds” ? » 417 C’est donc parce que l’on
veut échapper au risque d’associé que l’on est bailleur de fonds et parce que l’on est

412 T. Massart, note préc. sous CA Paris, 21 déc. 2001. L’auteur intitule d’ailleurs ironiquement sa note
« Vive le capital-risque sans risque ». Comp. P. Le Cannu, « Monsieur de Saint-Janvier ou le
dépouillement de l’article 1832 du Code civil », Bull. Joly 2012, p. 672.
413 Nous empruntons la formule à J. Rochfeld (RTD Civ. 2001, p. 968). Il y a aurait au profit de certains

associés un « droit de ne pas exécuter les obligations du contrat », en écho au fameux « droit de ne pas
payer ses dettes » du doyen Ripert (D. H. 1936, p. 57), sans par ailleurs qu’un tel droit ne soit ni
autorisé par le législateur ni justifié par un intérêt supérieur quelconque (v. infra n° 131). V. sur ces
questions, M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc., n° 114 ;
A. Pietrancosta, « Promesses d’achat de droits sociaux et clauses “léonines” : critique d’une sollicitation
excessive et hasardeuse de l’article 1844-1 du Code civil », art. préc.
414 V. sur cette question et le débat relatif à la nature de la société, entre contrat et institution et parmi

la littérature très abondante existante, C. Champaud, « Les fondements sociétaux de la “doctrine de


l’entreprise” », in Mélanges en l’honneur de Jean Paillusseau. Aspects organisationnels du droit des affaires, Dalloz,
2003, p. 117 ; J. Paillusseau, « Les fondements du droit moderne des sociétés », JCP 1984, I, 3148 ;
J. Mestre, « La société est bien encore un contrat… », in Mélanges Christian Mouly, t. II, Litec, 1998,
p. 131 ; P. Didier, « Le consentement sans l’échange : contrat de société », in L’échange des consentements,
coll. Deauville, RJ Com., n° spéc., nov. 1995, p. 75 ; J.-P. Bertrel, « Liberté contractuelle et sociétés.
Essai d’une théorie du “juste milieu” en droit des sociétés », art. préc. ; « Le débat sur la nature de la
société », in Droit et vie des affaires. Études à la mémoire d’Alain Sayag, 1997, Litec, p. 131 ; R. Libchaber,
« La société, contrat spécial », in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999,
p. 281 ; J.-C. May, « La société : contrat ou institution ? », in Contrat ou institution : un enjeu de société,
LGDJ, 2004, p. 122.
415 J.-F. Hamelin, Le contrat-alliance, préc., n° 69. V. égal. en ce sens, S. Lequette, Le contrat coopération.

Contribution à la théorie générale du contrat, préf. C. Brenner, Economica 2012, n° 71 ; F. Deboissy, « Le


contrat de société », art. préc., spéc. n° 5.
416 Nous reprenons le raisonnement du professeur Chénedé, in Les commutations en droit privé. Contribution

à la théorie générale des obligations, préc., n° 434.


417 F.-X. Lucas, note préc. sous Com. 27 sept. 2005.

82
bailleur de fonds que l’on peut échapper au risque d’associé 418. La catégorisation de
l’actionnariat ainsi conçue constitue alors un échappatoire commode au régime
impératif du contrat de société qui a été conclu. En réalité, le droit se trouve dans
l’incapacité de donner effet à la psychologie de l’actionnaire parce qu’elle court-circuite
la volonté contractuelle, et avec elle l’idée même de contrat. Un auteur a pu à raison
souligner, s’agissant de la reconnaissance en jurisprudence de la notion de bailleur de
fonds, que « c’est finalement plus une question de droit des contrats que de droit des
sociétés » 419. C’est aussi une question de droit des biens.

2) En droit des biens

88. C’est autour de la propriété des droits sociaux 420 que s’arc-boutent le droit
des sociétés tel qu’il est proposé et le droit des biens tel qu’il existe.

89. Cette incompatibilité du critère de catégorisation envisagé avec notre


droit des biens se situe d’abord dans le prolongement de l’incapacité du droit des
contrats à donner effet à une volonté concurrente à la volonté contractuelle. Une fois
les actions acquises, l’actionnaire doit en effet se conformer aux conséquences
juridiques qui s’y attachent. Or, ces conséquences, droits ou obligations, ne sauraient
varier selon les personnes si les titres sont les mêmes : « toute action renferme les
mêmes virtualités » 421. Ainsi, le rôle de la volonté de l’actionnaire s’épuise dans le choix
du titre acquis 422 et l’on ne saurait admettre qu’un actionnaire, simplement parce qu’il le

418 Sur cette circularité dans le raisonnement, v. A. Pietrancosta, « Promesses d’achat de droits sociaux
et clauses “léonines” : critique d’une sollicitation excessive et hasardeuse de l’article 1844-1 du Code
civil », art. préc.
419 N. Mathey, note préc. sous Com. 16 nov. 2004.
420 Il est vrai que l’idée de propriété sur les droits sociaux reste contestée en doctrine bien qu’elle

paraisse consacrée en droit positif (sur cette question complexe qui a partie liée avec celle de la nature
juridique des droits sociaux et qui dépasse le cadre de nos développements, v. not. P. Le Cannu,
« L’ambiguïté d’un concept négatif : les valeurs mobilières », Bull. Joly 1993, p. 395 ; H. Causse,
« Valeurs mobilières : un concept positif », LPA 21 oct. 1994, p. 4 ; A. Reygrobellet, La notion de valeur
mobilière, th. Paris II, 1995, spéc. n° 1089 s. ; F.-X. Lucas, « Retour sur la notion de valeur mobilière »,
Bull. Joly 2000, p. 765 ; D. R. Martin, « Valeurs mobilières : défense d’une théorie », D. 2001, p. 1228 ;
H. Le Nabasque, « Les actions sont des droits de créance négociables », in Mélanges en l’honneur de Yves
Guyon. Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 671 ; R. Libchaber, « Pour un renouvellement
de l’analyse des droits sociaux », in Mélanges en l’honneur de Yves Guyon. Aspects actuels du droit des affaires,
Dalloz, 2003, p. 717 ; V. Allegaert, « De la propriété des valeurs mobilières », Bull. Joly 2005, p. 339 ;
M. Caffin-Moi, Cession de droits sociaux et droit des contrats, préf. D. Bureau, Economica, 2009, n° 388 s.,
spéc. n° 429 s. ; A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., passim).
421 J.-P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif, préc., n° 88.
422 V. en ce sens, M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc.,

n° 114 ; B. Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et d’investisseurs, préc., n° 7. Sur la


confrontation entre catégories d’actionnaires et droit des titres, v. aussi M. Bertrel, « La société,
“contrat d’investissement” ? », art. préc.

83
souhaite, puisse s’extirper d’obligations qui sont inhérentes au titre pour lequel il a
opté 423.

90. Plus spécifiquement ensuite, le fait que l’actionnaire soit propriétaire


des titres sociaux implique que celui-ci puisse user de la chose à sa seule convenance :
« si le comportement de celui qui détient une chose ne résulte plus de sa volonté mais
est imposé par une autorité, quelle qu’elle soit, alors il ne saurait plus être question de
qualifier cette personne de propriétaire » 424. Il ne peut donc exister de quelconque loi
d’airain sommant un propriétaire d’utiliser sa chose. Corrélativement, il n’apparaît pas
possible d’édifier un régime juridique différencié à l’adresse du bailleur de fonds, tout
au moins lorsque ce dernier se conçoit comme l’actionnaire qui n’a pas un
comportement d’associé véritable. Ce serait implicitement mais nécessairement
admettre que l’associé qui souhaite le rester, sans être « disqualifié » en bailleur de
fonds, a l’obligation d’user des prérogatives sociales que lui confèrent ses titres 425.

91. Le droit des biens semble donc condamner le critère même de


catégorisation de l’actionnariat proposé. Il se pourrait qu’il interdise aussi certaines des
conséquences juridiques qu’on lui prête. Qu’en est-il en particulier de la proposition de
priver de droit de vote les actionnaires bailleurs de fonds 426, dont on a pu écrire qu’elle
« aboutit à une véritable suppression du pouvoir du propriétaire sur son titre » 427 ?
Certes, la privation du droit de vote n’équivaut pas en soi à une privation du droit de
propriété, et la validité du procédé a déjà été admise de ce point de vue 428. Mais une
telle privation du droit de vote, même à la supposer légalement constatée, est-elle bien
justifiée et proportionnée au regard des articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de
l’Homme et du citoyen de 1789 lorsqu’elle a pour motif que l’actionnaire n’a pas une
psychologie d’actionnaire, alors qu’il a acquis un titre pourvu du droit de vote et en a
d’ailleurs payé le prix en conséquence ? On peut en douter et considérer plutôt qu’il y a
là une raison supplémentaire pour conclure que le droit des biens, pas plus que le droit

423 V. C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 374.
424 A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 128.
425 V. A. Tadros, op. cit., n° 127 : « légalement, le propriétaire d’actions n’est tenu à aucun devoir de

participation. Ce sont des prérogatives d’immixtion dans les affaires sociales que lui attribuent les actions
et le législateur n’a jamais entendu contraindre les actionnaires à participer à la vie sociale. Sans doute
les y a-t-il incités mais la différence entre la contrainte et l’incitation est importante […]. Loin de
vouloir stigmatiser la distinction entre les actionnaires “actifs” et les actionnaires bailleurs de fonds, le
législateur tend davantage à rappeler à chaque propriétaire d’actions que ses titres lui confèrent des
droits d’associés ». V. égal. en ce sens, F. Deboissy, « Le contrat de société », art. préc., spéc. n° 25 ;
L. Godon, Les obligations des associés, préc., n° 135. Adde P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés,
préc., n° 907 : « le droit de vote ne se perd pas par le non-usage ».
426 V. supra n° 33.
427 A. Tadros, op. cit., n° 127.
428 V. s’agissant de la privation temporaire des droits de vote pour défaut de déclaration de

franchissement de seuil, Cons. const., 28 févr. 2014, JCP E 2014, 1118, note A. Couret ; Bull. Joly 2014,
p. 201, obs. H. Le Nabasque ; Bull. Joly Bourse 2014, p. 305, note M. Roussille.

84
des contrats, ne permet que soit reconnue en droit la distinction entre actionnaires de
contrôle et actionnaires bailleurs de fonds.

II) L’impossibilité d’une catég orisation par le contrat


d’investissement

92. S’il n’apparaît pas possible de dissocier actionnaires de contrôle et


bailleurs de fonds lorsqu’ils sont tous signataires du contrat de société, il faut encore se
demander si la notion de contrat d’investissement ne pourrait pas être le lieu de salut
de la catégorisation de l’actionnariat par la psychologie. La proposition, en premier lieu
émise par le professeur François-Xavier Lucas 429, consiste à penser que parmi les
actionnaires, certains sont parties au contrat de société et donc associés, alors que
d’autres sont des bailleurs de fonds ayant conclu un contrat d’investissement. La
dualité de contrats à disposition des actionnaires soulève des difficultés spécifiques qui
justifient que des développements particuliers soient consacrés à la catégorisation de
l’actionnariat par le contrat d’investissement. Ces difficultés tiennent à sa
confrontation à l’ordre public des sociétés d’une part (A) et à la volonté des
actionnaires d’autre part (B).

A) Contrat d’investissement et ordre public des sociétés

93. Le constat est fréquent que le foisonnement des contrats rend


l’opération de qualification de plus en plus délicate 430. Le phénomène est accentué par
l’imagination des praticiens, à l’origine d’une multitude de formules contractuelles
nouvelles. Notre droit, en effet, n’enferme aucunement la volonté des contractants
dans des qualifications pré-déterminées et permet le recours à l’innomé lorsqu’aucun
contrat nommé ne correspond aux aspirations des parties. Ainsi en serait-il du contrat
d’investissement, dont l’économie devrait être distinguée de celle du contrat de société
et traduirait ainsi plus exactement la volonté de certains actionnaires. À la supposer
établie cependant, cette volonté des actionnaires bailleurs de fonds autorise-t-elle la
requalification par le juge du contrat de société en contrat d’investissement ?

94. On peut en douter, car en matière de qualification du contrat, la


volonté des parties ne peut pas tout. Elle doit céder lorsqu’elle entre en contradiction

429V. supra n° 28.


430V. sur ces questions, L. Cadiet, « Interrogations sur le droit contemporain des contrats », in Le droit
contemporain des contrats : bilan et perspectives, L. Cadiet (coor.), Economica, 1987, p. 7.

85
avec la volonté du législateur 431. La qualification ne saurait en effet avoir pour but de
soustraire le contrat conclu à une règle impérative 432. Or, c’est bien ce dont il s’agit
lorsque l’on permet de passer du contrat de société au contrat d’investissement et ainsi
d’échapper à la prohibition des clauses léonines de l’article 1844-1 alinéa 2 du code
civil 433. La qualification du contrat conclu en contrat d’investissement s’apparente alors
à un contournement d’une règle impérative du droit des sociétés et ne peut être
admise. Elle paraît pouvoir l’être moins encore s’agissant d’une requalification
judiciaire, dont l’un des objectifs est justement de veiller au respect de l’ordre public 434.
Habituellement méfiants à l’égard de l’innomé, les juges recourent en effet bien
souvent à la requalification pour attraire les parties à une ou plusieurs règles
impératives qu’elles avaient tenté d’éluder en recourant à un contrat innomé, et
ramènent ainsi l’innomé dans le giron du nommé 435. Rien de tel en l’occurrence,
puisqu’il s’agit tout au contraire de dispenser les parties d’une règle impérative (la
prohibition des clauses léonines) afférente à un contrat qu’elles ont elles-mêmes choisi
(le contrat de société), en requalifiant le nommé en innomé (le contrat
d’investissement) qui serait alors d’origine prétorienne 436.

95. Tout au plus, une telle requalification serait envisageable à la


condition que le contenu du contrat d’investissement diffère sensiblement de celui du
contrat de société : « il ne suffira pas aux contractants de qualifier l’acte de contrat
innomé, pour échapper aux règles qui gouvernent le contrat nommé. Lorsque les
stipulations correspondent effectivement au contenu qu’implique le contrat nommé,
c’est le régime juridique correspondant à celui-ci qui lui est applicable » 437. Pourtant,
lorsque la jurisprudence exonère certains actionnaires de la prohibition des clauses
léonines au motif, selon une partie de la doctrine, qu’ils ont conclu un contrat
d’investissement, il semble que ce dernier contrat n’est pas autre chose qu’un contrat
de société, mais un contrat de société allégé d’une règle impérative du code civil. Ces

431 V. L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, préc., n° 323.
432 V. F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., spéc. n°s 5, 597 et 665.
433 V. en ce sens, M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc.,

n° 114.
434 V. F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., spéc. n° 123.
435 V. par ex. L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, préc., n° 322 ; D. Grillet-

Ponton, « Nouveau regard sur la vivacité de l’innomé en matière contractuelle », D. 2000, p. 331. Adde
F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., spéc. n° 123.
436 Car si la qualification du contrat passé en contrat d’investissement a été appelée de ses vœux par une

partie de la doctrine, elle ne l’a pas été par les parties au moment de la conclusion du contrat de
société. Il s’agirait donc bien de requalification, ainsi que de la création par le juge d’un contrat innomé.
437 F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., n° 563. V. égal. n° 365 :

« supposons en effet que le contrat nommé voisin soit soumis à certaines règles impératives. Il serait
trop facile d’imaginer une convention innomée, dénuée d’une véritable autonomie, pour vider de son
contenu la catégorie nommée préétablie et enlever toute portée à la règle impérative ». Comp.
D. Grillet-Ponton, « Nouveau regard sur la vivacité de l’innomé en matière contractuelle », art. préc.

86
deux poids et deux mesures entre actionnaires ne sauraient être admis : « on ne peut
pas prétendre une chose (que la société ouverte aux investisseurs en capital n’est pas
une société mais un “contrat d’investissement”) et son contraire (que son régime serait
celui d’une société, à quelques nuances près, comme la prohibition des clauses
léonines) » 438. Il conviendrait, pour que la requalification du contrat de société en
contrat d’investissement soit admissible, qu’à cette contrainte en moins correspondent
des exigences en plus à la charge de l’actionnaire investisseur. À défaut, il est bien
évident que tous les actionnaires souhaiteraient se placer sous la bannière du contrat
d’investissement – parce que, diront-ils, ils en ont la volonté –, afin d’éviter tout risque
de se voir confrontés à la règle de prohibition des clauses léonines, qui serait ainsi
vidée de toute sa substance.

96. En l’état de notre droit positif, et si l’on veut bien voir dans la
jurisprudence relative à la prohibition des clauses léonines dans les promesses de droits
sociaux à prix plancher une consécration de la théorie du contrat d’investissement, il
n’existe pas de contrepartie visible à l’exonération de l’application de l’article 1844-1
alinéa 2 du code civil en faveur des actionnaires investisseurs. Le reproche en revanche
s’atténue si l’on scrute le dernier état de la doctrine favorable à la catégorisation de
l’actionnariat par la psychologie. Alors que l’idée n’apparaissait pas initialement dans
les travaux du professeur Lucas 439, l’auteur a aujourd’hui admis que la médaille aurait
son revers et que l’allègement de l’ordre public applicable aux investisseurs ne serait
pas sans contrepartie. Même écrit-il, « la rançon d’un tel avantage pourrait se payer
bien cher. Car en admettant que l’on peut découvrir un simple prêteur derrière celui
qui a souscrit des parts ou des actions, n’expose-t-on pas ce porteur de titres à se voir
traiter comme un prêteur également lorsque l’argument lui sera servi à charge ? » 440 Et
l’auteur d’envisager que l’actionnaire ayant conclu un contrat d’investissement se
trouverait de ce fait sous la menace d’une action en « responsabilité pour soutien abusif
lorsqu’il aura accordé un crédit ruineux ou un soutien artificiel à une entreprise en
situation irrémédiablement compromise » 441, ou qu’il pourrait lui être reproché « une
rupture abusive de crédit pour avoir brutalement retiré son soutien à la société qu’il

438 M. Bertrel, « La société, “contrat d’investissement” ? », art. préc. Rappr. C. Coupet, L’attribution du

droit de vote dans les sociétés, préc., n° 374.


439 V. F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

spéc. n°s 364 et 365, qui énonce que « les dispositions d’ordre public destinées à préserver l’intégrité du
contrat de société ne peuvent plus être invoquées » contre les actionnaires bailleurs de fonds et qu’ « en
contrepartie », il conviendrait de leur accorder une « protection renforcée ». Mais y a-t-il là une
véritable « contrepartie » ? Il semble plutôt s’agir d’un avantage supplémentaire en faveur des
actionnaires-investisseurs.
440 F.-X. Lucas, note préc. sous Com. 3 mars 2009.
441 Ibid.

87
finançait » 442. La théorie du contrat d’investissement ainsi conçue apparaît plus
acceptable : l’effacement de certaines règles impératives du droit des sociétés serait
contrebalancé par l’application d’un ordre public tiré du régime propre au contrat de
prêt. Mais se dresse alors immédiatement une autre objection à l’admission du contrat
d’investissement : les actionnaires qualifiés de bailleurs de fonds ont-il réellement
voulu conclure le contrat qui leur est ici proposé ?

B) Contrat d’investissement et volonté des parties

97. La psychologie sur laquelle s’appuie la théorie du contrat


d’investissement est d’une autre nature que celle qui avait été retenue pour catégoriser
les actionnaires dans le contrat de société. Il nous faut en présenter les spécificités (1)
avant que de se livrer à une appréciation (2).

1) Position du problème

98. Les intentions prises en compte au sein des catégorisations « interne »


ou « externe » au contrat de société ne sont pas équipollentes. Dans le premier cas que
nous avons déjà étudié, tous les actionnaires ont conclu le contrat de société, tous sont
considérés comme des associés, et la psychologie en cause est alors concurrente à la
volonté contractuelle. Dans le second au contraire, psychologie de l’actionnaire et
consentement au contrat s’identifient, puisque la catégorisation de l’actionnariat mène
à la conclusion de deux contrats différents : les véritables associés auront conclu un
contrat de société alors que les actionnaires bailleurs de fonds auront préféré le contrat
d’investissement. Les catégories d’actionnaires s’en trouvent alors « objectivisées » et
les intentions divergentes des uns et des autres figées, selon une logique classique, dans
des qualifications contractuelles différentes.

99. Précisons cependant que les choses sont peut-être moins simples en
doctrine, où les deux théories semblent parfois entremêlées. Ainsi, la théorie du
contrat d’investissement paraît, pour certains auteurs au moins, reposer non pas sur un
consentement contractuel figé mais sur une intention dynamique telle que nous l’avons
rencontrée dans le cadre de la catégorisation « interne » au contrat de société 443. Dans

442 Ibid. V. déjà F.-X. Lucas, « La distinction des titres de capital et des titres de créance », art. préc.,

spéc. p. 30 et 31.
443 V. en part. M. Bertrel, « La société, “contrat d’investissement” ? » art. préc., qui estime que

l’existence d’un contrat d’investissement n’empêche pas les investisseurs de conserver leur qualité
d’associé. On peut aussi hésiter s’agissant de la thèse défendue par le professeur Lucas, ce dernier

88
de telles hypothèses, les critiques que nous avons adressées à cette catégorisation de
l’actionnariat restent alors valables et nous y renvoyons 444. Il faut d’ailleurs y ajouter
que si véritablement on a affaire à un contrat d’investissement, il ne devrait pas être
possible pour un actionnaire de modifier la qualification du contrat par la force de sa
seule volonté unilatérale, et l’on perçoit donc mal comment une psychologie par
essence évolutive pourrait être à la source d’une qualification contractuelle par essence
figée 445. La théorie du contrat d’investissement ne nous paraît donc se concevoir qu’en
présence d’un consentement, autrement dit d’une volonté contractuelle qui ne se reprend
pas. Ces positions, à mi-chemin, mises à part, la catégorisation de l’actionnariat par le
contrat d’investissement s’appuie sur une psychologie d’une nature différente de celle
que nous avons côtoyée dans le cadre de la catégorisation au sein du contrat de société
et qui ne va pas sans susciter des questions nouvelles.

2) Critique

100. La catégorisation de l’actionnariat assise sur la volonté de conclure un


contrat d’investissement prête le flanc à une triple critique, qui tient à sa pertinence (a),
à sa vraisemblance (b) et à sa cohérence (c).

a) Quelle pertinence ?

101. La théorie du contrat d’investissement repose sur l’idée que tous les
actionnaires n’ont pas eu la volonté de s’associer, de conclure le contrat de société.
Cette théorie, selon le professeur Lucas qui en est le concepteur, n’est pas sans
fondement. En effet, c’est selon que l’actionnaire est ou non pourvu d’affectio societatis

plaçant le comportement des actionnaires au rang des critères à considérer pour savoir si l’on a ou non
affaire à un bailleur de fonds (v. supra n°s 29 et 81). Faut-il y simplement y voir la prise en compte d’un
comportement postérieur à la conclusion d’un contrat permettant de se prononcer a posteriori sur sa
qualification, ou au contraire penser que si le comportement de l’actionnaire change, la qualification du
contrat change aussi ? Ces incertitudes en doctrine, qui donnent lieu à des théories qui paraissent mi-
objectives, mi-subjectives, s’expliquent probablement par l’idée, que nous avons déjà rencontrée
(v. supra n° 72), que prendre en considération une psychologie définitivement fixée dans une
qualification contractuelle nouvelle « altérerait substantiellement l’intérêt pratique de la distinction en
figeant le comportement de l’investisseur lors de son entrée dans le groupement » (A. Dalion et
A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de trop ? Libre propos sur les
perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc.).
444 V. supra n° 48 s.
445 Notons également que si la volonté que l’on souhaite appréhender pour catégoriser l’actionnariat est

le mobile de l’actionnaire, celui-ci ne saurait davantage avoir d’influence sur la qualification du contrat
conclu (v. sur ce point, M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé,
préc., n° 114).

89
qu’il sera qualifié de bailleur de fonds ou d’associé. De là découle le premier postulat
nécessaire à la reconnaissance de la théorie du contrat d’investissement : il convient
d’être doué d’affectio societatis pour mériter la qualité d’associé véritable. « Ce qui
caractérise l’associé, c’est cette affectio societatis qui doit l’animer » 446, écrit le professeur
Lucas. À cela s’ajoute un deuxième réquisit, qui tient à la définition retenue de la
notion d’affectio societatis. L’auteur y voit « une foi partagée, une “volonté d’œuvrer
ensemble au succès d’une entreprise commune” », une « exigence évangélique » même,
qui se traduirait par « des rapports de fraternité qui vont bien au-delà de ce que l’on
exige de cocontractants » 447. Et d’ajouter que « cet aperçu de la situation de l’associé ne
procède pas d’une présentation romantique du droit des sociétés. Tel est
l’enseignement servi dans tous les bons manuels, tel est le propos habituellement
professé et le viatique que reçoit tout étudiant en droit des affaires » 448. Ainsi, tandis
que les associés véritables seront animés par l’affectio societatis, la « foi partagée »
nécessaire à la conclusion du contrat de société, les bailleurs de fonds n’auront, eux,
acquis leurs actions que dans le but d’en tirer profit et, dépourvus d’affectio societatis,
concluront un contrat d’investissement.

102. Or, contrairement à ce qu’affirme l’auteur, l’un comme l’autre de ces


deux postulats sont contestables et d’ailleurs largement contestés en doctrine. Si la
notion d’affectio societatis est décriée par certains, de façon générale et y compris comme
critère de qualification de la société 449, elle l’est davantage encore comme condition
d’acquisition de la qualité d’associé. Nombreux en effet sont ceux qui considèrent que
tous les associés ne sont pas et n’ont pas à être doués d’affectio societatis pour être
considérés comme tels, à plus forte raison dans les sociétés dont les titres sont cotés en
bourse 450, et la jurisprudence la plus récente paraît leur donner raison 451. Et même

446 F.-X. Lucas, « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? Brefs propos discursifs autour du
thème de l’associé et de l’investisseur », art. préc. V. égal. en ce sens, J. Hamel, « L’“affectio societatis” »,
art. préc. ; Y. Guyon, actualisé par A. Mairot, JCl. Soc. Traité, Fasc. 20-10 « Affectio societatis », préc.,
spéc. n° 75 ; D. Eskinazi, La qualité d’associé, th. préc., n° 22 s.
447 F.-X. Lucas, « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? Brefs propos discursifs autour du

thème de l’associé et de l’investisseur », art. préc.


448 Ibid.
449 V. supra n° 52.
450 V. par ex. J.-M. de Bermond de Vaulx, « Le spectre de l’affectio societatis », art. préc., spéc. n° 11 ;

A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 75 s. ; Id., note préc. sous Com. 25 avr. 2006 (qui nie que la
jurisprudence fasse de l’affectio societatis une condition de l’acquisition de la qualité d’associé) ;
S. Schiller, « L’associé dans le Code civil », in Différenciation et indifférenciation des personnes dans le Code civil,
P. Bloch, C. Duvert, N. Sauphanor-Brouillaud (dir.), Economica, 2006, p. 141 ; V. Cuisinier, L’affectio
societatis, préc., n° 334 s. ; S. Vermeille, « Peut-on prêter pour posséder (“loan to own”) en droit
français ? », art. préc. ; J. Ledan, « Nouveau regard sur la notion d’associé », Dr. soc. nov. 2010, ét. 17 ;
I. Tchotourian, Vers une définition de l’affectio societatis lors de la constitution d’une société, préc., spéc. n° 871 ;
Ph. Merle, avec la collab. d’A. Fauchon, Droit commercial. Sociétés commerciales, 18 e éd., Dalloz, 2015,
n° 57.

90
lorsque les auteurs considèrent que tous les associés doivent être mus par une certaine
affectio societatis, ils ne retiennent pas tous, loin s’en faut, la définition qui en est donnée
dans la théorie du contrat d’investissement, lui préférant bien souvent une acception
plus compréhensive et susceptible d’accueillir des psychologies d’actionnaires très
variées 452. Ce dont on peut déduire qu’il est « contestable de soutenir […] que les
investisseurs, dans les opérations de capital risque, ne sont pas animés par l’affectio
societatis » et même que ces investisseurs « ravivent, par leur attitude, cette notion
traditionnelle du droit des sociétés » 453. Il apparaît par conséquent pour le moins
aléatoire de justifier la distinction des bailleurs de fonds et des associés véritables par la
notion d’affectio societatis, alors même d’une part que cette dernière est contestée dans
son existence et plus encore comme condition d’acquisition de la qualité d’associé, et
que chez ceux qui ne la contesteraient pas d’autre part, il n’est que rarement souscrit à
la définition restrictive que lui prête le professeur Lucas 454, définition restrictive qui est
pourtant nécessaire à la distinction des actionnaires parties au contrat de société de
ceux qui sont parties au contrat d’investissement 455.

b) Quelle vraisemblance ?

103. Le contrat d’investissement s’opposant au contrat de société, la


théorie du contrat d’investissement supposerait donc une requalification du contrat de
société en contrat d’investissement à l’égard des actionnaires bailleurs de fonds. Une
telle substitution de qualification est en théorie tout à fait concevable. On sait qu’en la

451 V. Com. 11 juin 2013, RTD Civ. 2013, p. 594, note H. Barbier ; JCP E n° 39, 2013, 1519, chron. B.-
O. Becker, M. Buchberger et M. Caffin-Moi ; JCP E n° 40, 2013, 1527, note B. Dondero ; Bull. Joly
2013, p. 624, note P. Le Cannu, qui énonce que « l’affectio societatis n’est pas une condition requise pour la
formation d’un acte emportant cession de droits sociaux ».
452 V. par ex. P. Serlooten, « L’affectio societatis, une notion à revisiter », art. préc., spéc. p. 1012 ;

F. Pollaud-Dulian, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? L’actionnaire dans les opérations de portage », art.
préc. ; D. Bert et T. Lakhdari, « La mise en œuvre de la règle de l’unanimité en droit des sociétés (à
propos de CA Versailles, 24 février 2005) », art. préc. ; I. Parachkévova, Le pouvoir de l’investisseur
professionnel dans la société cotée, préc., n° 168 ; A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc.,
n° 69. Pour des définitions jurisprudentielles clairement dans le sens que l’affectio societatis n’est pas
autre chose qu’une « volonté de s’associer », v. Com 10 févr. 1998, Bull. Joly 1998, p. 767, note J.-
J. Daigre ou plus récemment, Com. 9 juin 2009, préc..
453 A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 269. Rappr. I. Tchotourian, Vers

une définition de l’affectio societatis lors de la constitution d’une société, préc., n° 907.
454 V. en ce sens, G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des

sociétés », art. préc., spéc. p. 109 et 110 ; A. Tehrani, Les investisseurs protégés en droit financier,
préf. T. Bonneau, LexisNexis, 2015, spéc. n° 461. Rappr. M. Germain et V. Magnier, Traité de droit
commercial, t. 1, vol. 2, Les sociétés commerciales, préc., n° 1546, qui énoncent que la distinction des
bailleurs de fonds et de l’actionnaire ordinaire « n’a pas de fondement évident et l’on peut douter
qu’une construction définitivement stable puisse être établie sur ces bases ».
455 V. sur ce point, F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs

mobilières, préc., n° 343.

91
matière en effet, le juge ne saurait s’en tenir au « fétichisme des mots » 456 et qu’il doit
rétablir la terminologie exacte du contrat lorsque les parties lui ont donné un nom qui
ne lui convient pas 457. Cependant, on ne peut oublier d’abord que ce nom donné au
contrat reste une indication essentielle pour déterminer la qualification adéquate 458. Il
l’est à plus forte raison probablement dans une société cotée faisant appel au
financement, dans des conditions souvent particulièrement sophistiquées et précises,
de plusieurs milliers d’actionnaires, que dans des sociétés de petites tailles qui se
prêtent davantage à des requalifications en contrat d’indivision, de travail ou de prêt 459.
On peut douter ensuite qu’à la supposer réelle, la volonté de conclure un contrat
d’investissement en lieu et place du contrat de société ait été suffisamment extériorisée
pour être prise en compte. Or, « ce qui importe c’est ce qui a été voulu, et non ce qui
aurait été souhaitable » 460 et l’on ne saurait retenir, pour qualifier un contrat, une
intention qui n’a à aucun moment été manifestée par les parties, simplement parce
qu’elle leur serait plus favorable 461.

104. En réalité, si la volonté de conclure un contrat d’investissement est


indétectable, c’est plus fondamentalement parce qu’elle n’existe pas : « il faut bien
admettre qu’une seule démarche est à l’origine de l’acquisition de la qualité
d’actionnaire et que cette démarche passe par l’adhésion au contrat de société » 462. Les
actionnaires ont entendu conclure un contrat de société. Ils ont considéré en effet, tout

456 F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., n° 143.
457 V. l’art. 12 C. proc. civ. Adde L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, préc.,
n° 319 s. : « une erreur d’étiquette, consciente ou involontaire, ne modifie pas le contenu d’un flacon ».
458 V. en ce sens F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., n° 220 ; J.-

M. Mousseron, Technique contractuelle, par P. Mousseron, J. Raynard et J.-B. Seube, 4 e éd., éd. Francis
Lefebvre, 2010, n° 113. Le constat est probablement plus fort encore pour les sociétés, tout au moins
autres que les sociétés créées de fait, « où le formalisme dispense des questions ontologiques, que ce
soit pour l’existence de la société, ou celle de ses associés » (P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des
sociétés, préc., n° 295 ; rappr. M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 2, Les sociétés
commerciales, préc., n° 1508).
459 On remarque à cet égard que certains auteurs favorables à une catégorisation de l’actionnariat par la

psychologie s’appuient sur des exemples jurisprudentiels de requalification du contrat de société en


contrat de prêt, témoignant selon eux de la possibilité de requalifier un contrat de société en contrat
d’investissement (v. en part. C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc.,
n° 360). Cependant, ces exemples de requalification en droit positif ne concernent en réalité jamais les
sociétés anonymes, et moins encore les sociétés anonymes cotées qui sont pourtant le terrain d’élection
des catégories d’actionnaires fondées sur la psychologie, mais toujours des sociétés de personnes voire
des SARL.
460 Sur ce topique juridique, v. C. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, 2 e éd., Dalloz, 1999,

p. 92.
461 Sur la nécessité d’une volonté extériorisée pour influer sur la qualification de l’acte juridique,

contrairement aux faits juridiques, v. F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc.,
spéc. n° 206 s.
462 F.-G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, préc., n° 406. V. égal. T. Massart, note préc. sous

CA Paris, 21 déc. 2001 ; R. Routier, « Cession d’actions et droit du change : les promesses toujours
promises à un bel avenir ! », art. préc.

92
bien pesé 463, que la conclusion du contrat de société, avec ses avantages et ses
inconvénients, constituait le meilleur choix parmi d’autres possibles. Nombreux sont
d’ailleurs les auteurs à affirmer que, dans l’exemple topique du portage de droits
sociaux, il n’existe aucune ambiguïté sur le fait que le porteur a bien entendu
s’associer 464. Simplement, au contrat de société, ce dernier a entendu ajouter une
promesse de rachat de droits sociaux, consentie par le donneur d’ordre en contrepartie
du service rendu, afin de se prémunir contre le risque de dépréciation des titres. De
façon générale, celui que l’on qualifie de bailleur de fonds souhaite bien adhérer au
contrat de société, mais il souhaite y adhérer sans nécessairement participer à la vie
sociale ou inscrire son investissement dans la durée 465. La théorie du contrat
d’investissement fait ainsi passer pour du consentement ce qui, en réalité, ne relève que de
mobiles 466 ou d’une volonté d’exercice 467. Le seul consentement qui a été donné par
l’actionnaire l’a été en faveur du contrat de société.

105. Par ailleurs, si l’on interroge beaucoup les intentions de l’actionnaire


qualifié de bailleur de fonds, le point de vue de la société ou, si l’on préfère, de
l’ensemble des coassociés, semble avoir été quelque peu oublié. Or, si le contrat
d’investissement est bien un contrat conclu avec la société, la volonté de l’actionnaire
bailleur de fonds – même à la supposer établie en ce sens –, ne saurait à elle seule
suffire à le former. La volonté de la société importe également puisque la conclusion

463 Sur les différents éléments subjectifs rentrant en jeu avant de parvenir à une volonté « agent de

qualification », v. F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., spéc. n° 200.
464 V. D. Schmidt, « Les opérations de portage de titres de sociétés », art. préc. ; P. Soumrani, Le portage

d’actions, préc., spéc. n° 749 ; A. Pietrancosta, Le droit des sociétés sous l’effet des impératifs financiers et
boursiers, th. Paris I, 1999, n° 376 ; C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 254.
465 V. R. Routier, « Cession d’actions et droit du change : les promesses toujours promises à un bel

avenir ! », art. préc. ; F. Pollaud-Dulian, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? L’actionnaire dans les
opérations de portage », art. préc. ; comp. F. Deboissy, La simulation en droit fiscal, préf. M. Cozian,
LGDJ, 1997, n° 174.
466 V. en ce sens, M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc.,

n° 114.
467 La volonté d’exercice ne saurait influer sur la qualification du contrat. Notons que le professeur

Lucas répond sur ce point que « c’est le rôle traditionnel du juge que de procéder à des qualifications
qui reposent sur le comportement des parties » (F.-X. Lucas, note préc. sous CA Paris, 15 sept. 2000).
Cependant, s’il est bien exact que le juge s’aide fréquemment du comportement des contractants pour
déterminer quelle qualification juridique retenir (v. en part. B. Fages, Le comportement du contractant, préf.
J. Mestre, PUAM, 1997, n°s 48 s., 162 s. et 181 s.), ce n’est que dans la mesure où ce comportement
permet de déterminer quelle a été la volonté des parties au moment de la conclusion du contrat (v. F. Terré,
L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., spéc. n° 162, précisant que la volonté
pertinente pour qualifier un acte juridique est la « volonté antérieure » et non « la volonté actuelle, “en
action”, purement subjective et qui s’efforce d’agir sur les éléments des qualifications »). Or en
l’occurrence, c’est la volonté actuelle qui serait appréhendée, en contradiction avec la volonté
antérieure des parties. Ajoutons qu’à prendre en compte une telle volonté actuelle pour qualifier le
contrat conclu, il faudrait imaginer que la nature du contrat puisse évoluer, ce qui n’est pas possible
(v. supra n° 99).

93
du contrat d’investissement nécessite son consentement 468. Elle importe d’ailleurs
probablement davantage que celle de l’actionnaire simple investisseur tel qu’il nous est
présenté et dont la passivité nous laisse supposer qu’il n’aura pas l’initiative de la
rédaction du contrat 469. S’agissant d’un contrat qui fait l’objet d’une « prérédaction »
par une des parties en effet – et si tel est bien le cas du contrat d’investissement –
l’intention de celui qui y adhère importe nécessairement moins que celle de celui qui le
« prérédige » pour déterminer quelle qualification donner à l’acte conclu 470. Pourtant,
moins encore que chez l’actionnaire bailleur de fonds, l’on ne décèle ce qui conduirait
à penser que la société a entendu conclure un contrat de société avec certains
actionnaires et consentir à un contrat d’investissement avec d’autres.

106. En définitive, la théorie du contrat d’investissement, loin de rendre


compte des intentions véritables des uns et des autres, accouche d’une qualification
imposée aux parties contre leur volonté. Qu’ils le veuillent ou non, les actionnaires
qualifiés de bailleurs de fonds et la société ne pourront conclure ensemble qu’un
contrat d’investissement. Corrélativement, la théorie du contrat d’investissement
interdit aux actionnaires de s’associer sans s’intéresser ou participer à la vie sociale 471.
Ainsi, elle rétrécit la notion d’associé et stigmatise certains actionnaires : ceux qui ne se
préoccupent pas de la gestion sociale ne méritent pas, quand bien même ils le
désireraient, de figurer au rang des associés. Du même coup, la théorie du contrat
d’investissement enferme la qualification de contrat de société dans un carcan très
étroit, à rebours de la conception actuelle qui en fait une structure compréhensive et
plastique 472. Elle semble en outre ériger les sociétés de personnes en modèle pour les
sociétés par actions, alors que la tendance aujourd’hui est au contraire à considérer les
sociétés par actions en général, et la société anonyme en particulier, comme une

468 À défaut et à supposer au contraire la volonté de l’actionnaire de conclure un contrat


d’investissement établie, il faudrait probablement conclure à l’existence d’une erreur-obstacle, l’un
croyant conclure un contrat d’investissement, l’autre un contrat de société.
469 À titre de comparaison, malgré les références fréquentes à l’adhésion des actionnaires aux statuts de la

société (v. par ex., à diverses reprises, T. Massart, Rép. soc. Dalloz, V° « Société (Contrat de) », avr.
2006), le contrat de société n’est pas considéré comme un contrat d’adhésion en doctrine. On peut citer
en ce sens D. Schmidt, à propos des actionnaires minoritaires : « il faut se convaincre de ce que le
choix de la minorité entre l’adhésion et la démission n’est pas de même nature que la volonté exprimée
par celui auquel on propose un contrat dit d’adhésion : le minoritaire négocie son adhésion alors que le
cocontractant se soumet » (v. Les droits de la minorité dans la société anonyme, préc., n° 180). Mais
justement, l’auteur oppose les actionnaires minoritaires aux actionnaires bailleurs de fonds, et l’on peut
douter que ces derniers, qui nous sont présentés comme de simples consommateurs de produits
financiers se désintéressant de la société, aient pour la plupart l’envie, le temps, le pouvoir voire la
compétence de négocier le contrat à conclure avec la société.
470 V. en ce sens, F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préc., n° 217.
471 A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 128 s., qui qualifie même la théorie

proposée en droit des sociétés de « liberticide ».


472 V. par ex. sur ce point, F. Drummond, La société holding, th. Paris II, 1993, n° 517 s.

94
référence pour les autres formes sociales 473. Finalement, plutôt que d’offrir à la
disposition des investisseurs un nouvel instrument juridique plus conforme à leurs
besoins, la distinction des actionnaires-associés et des actionnaires-bailleurs de fonds
les prive d’un mode d’investissement qu’ils avaient pourtant souhaité. La volonté des
investisseurs ne s’en trouve pas libérée, mais contrainte.

107. La reconnaissance du contrat d’investissement s’avère d’autant moins


conforme aux intentions des actionnaires qu’elle pourrait s’accompagner de dangers
insoupçonnés. À la lecture des premiers travaux du professeur Lucas, l’investisseur qui
n’avait pas songé, en faisant l’acquisition de droits sociaux, à conclure autre chose
qu’un contrat de société pouvait cependant aisément se résoudre à se voir qualifié de
bailleur de fonds et se laisser séduire par l’idée que, tout bien considéré, c’était un
contrat d’investissement qu’il avait eu en tête. En effet, ce nouveau statut ne semblait
alors paré que d’avantages, entre une protection accrue et un ordre public allégé 474.
Mais les espoirs des investisseurs risquent bien de se briser contre ce qui se révèle être
un miroir aux alouettes depuis qu’il a été précisé que la reconnaissance d’un contrat
d’investissement ne serait pas sans contrepartie 475. La théorie du contrat
d’investissement dévoile alors un double-fond : l’investisseur pourra, entre autres
privilèges, échapper à la prohibition des clauses léonines, mais ce sera par exemple au
risque de voir engagée sa responsabilité pour le soutien financier accordé à la société 476.
Il est ainsi peu vraisemblable qu’un actionnaire ait entendu conclure un contrat
d’investissement en acquérant des actions de la société. Au contraire, on peut penser
que, dans de telles conditions, il porterait cette qualification comme une tunique de
Nessus qu’il n’a jamais voulu revêtir.

108. Par ailleurs, la volonté de certains actionnaires de conclure un contrat


d’investissement est rendue peu plausible en raison du contenu même de la
qualification, qui est pour le moins incertain : « que faut-il entendre par “contrat
d’investissement” ? » 477 Aucune réponse n’est clairement apportée à cette question. Le
professeur Lucas esquisse dans sa thèse un rapprochement avec le contrat de
command « par lequel un capitaliste fournissait des fonds à un entrepreneur en vue

473 V. supra n° 5.
474 V. supra n° 33.
475 L’existence de contreparties aux avantages conférés aux investisseurs est une condition nécessaire,

même si elle n’est pas suffisante, pour qu’une requalification du contrat de société en contrat
d’investissement soit envisageable (v. supra n° 95). Il s’agit d’éviter que le contrat d’investissement vive
de « l’opportunisme de sa dualité » (nous empruntons l’expression à D. Grillet-Ponton, « Nouveau
regard sur la vivacité de l’innommé en matière contractuelle », art. préc.).
476 V. F.-X. Lucas, « La distinction des titres de capital et des titres de créance », art. préc., spéc. p. 30

et 31 et note préc. sous Com. 3 mars 2009.


477 M. Bertrel, « La société, “contrat d’investissement” ? », art. préc.

95
d’une entreprise déterminée, à condition de prendre une part dans les bénéfices qu’elle
pouvait rapporter » 478, ou avec la situation des commanditaires et des commandités 479.
Si la comparaison peut se comprendre lorsque l’on envisage les catégories
d’actionnaires selon leur psychologie au sein du contrat de société 480, elle surprend en
revanche s’agissant de la catégorisation par le contrat d’investissement dans la mesure où il
n’est pas contesté que commanditaires et commandités sont tous deux des associés de
la société en commandite. Plus récemment, c’est au prêt qu’a été associé le contrat
d’investissement 481. Cela explique les responsabilités que l’on fait peser sur les
actionnaires bailleurs de fonds : « car si l’on admet ainsi que celui qui devient
actionnaire n’a pas l’âme d’un associé mais d’un prêteur, on risque de lui demander les
comptes que l’on peut réclamer à tout prêteur qui s’est mal comporté » 482. Mais le
contrat d’investissement relèverait toutefois d’une qualification autonome. En effet,
l’actionnaire qui le choisit « n’est pas une véritable partie au contrat de société mais un
simple “bailleur de fonds”, un “partenaire financier”, un “investisseur financier”,
autant d’expressions employées pour exprimer la singularité de la situation de celui qui,
pour détenir des actions, ne s’en trouve pas moins dans une position originale, à mi-
chemin entre le prêteur et l’associé, qui doit être considérée, sans pour cela faire table
rase de l’ensemble du droit des sociétés » 483. Le contrat d’investissement serait donc un
hybride du contrat de prêt et du contrat de société 484. Cependant, outre que le parallèle
tracé entre les qualités de prêteur et d’actionnaire apparaîtra parfois quelque peu
artificiel – notamment lorsque l’actionnaire bailleur de fonds n’aura pas souscrit les
actions auprès de la société mais les aura achetées à un actionnaire, et qu’ainsi c’est

478 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,
n° 344.
479 Ibid.
480 V. en part. C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 29.
481 V. F.-X. Lucas, « Promesses d’achat de droits sociaux à prix garanti et prohibition des clauses

léonines - À la recherche de la cohérence perdue... », art. préc., énonçant que de la « requalification en


contrat de prêt à la qualification de contrat d’investissement, il n’y a qu’un pas qu’il convient à présent
de franchir » ; note préc. sous Com. 3 mars 2009 évoquant le fait qu’ « on peut découvrir un simple
prêteur derrière celui qui a souscrit des parts ou des actions ». Ce rapprochement entre contrat de prêt
et contrat d’investissement ne doit probablement pas surprendre, le “bailleur de fonds” se définissant
habituellement comme « la personne qui consent un prêt dont le montant a une destination
déterminée » (G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, préc., V° Bailleur (de
fonds). V. égal. en ce sens, M. Bertrel, « La société, “contrat d’investissement” ? », art. préc., qui
évoque à cet égard « une certaine analogie entre le contrat de société et le contrat de prêt d’argent ».
482 F.-X. Lucas, note préc. sous Com. 3 mars 2009.
483 F.-X. Lucas, note préc. sous CA Paris, 7 févr. 2013.
484 Mais si le contrat d’investissement emprunte à la fois au contrat de société et au contrat de prêt,

quel est son rapport à ces deux contrats ? Par exemple, s’agit-il d’un « innomé-décomposition » ou d’un
« innomé-alliage » (sur cette terminologie, v. F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les
qualifications, préc., n° 569 s.) ? V. égal., sur la difficulté de déterminer le régime applicable aux contrats
hybrides, D. Grillet-Ponton, Essai sur le contrat innommé, th. Lyon III, 1982, spéc. n° 361 s. ;
A. Bénabent, « L’hybridation dans les contrats », in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel
Jeantin, Dalloz, 1999, p. 27.

96
davantage à ce dernier qu’à la première qu’il fera profiter de ses fonds –, tout reste à
déterminer dans ce qui rapproche et éloigne le contrat d’investissement du prêt et de la
société 485. De façon générale, c’est l’ensemble du régime propre au contrat
d’investissement qui est à définir 486. De telles incertitudes ne facilitent pas le recours à
cette qualification et l’on peut douter de la vraisemblance de l’intention de certains
actionnaires de s’y soumettre. On peut également s’interroger sur la cohérence de la
volonté de conclure un contrat d’investissement.

c) Quelle cohérence ?

109. L’on s’est inquiété en doctrine du constat qu’avec la théorie du


contrat d’investissement, « un même titre pourra conférer tantôt la qualité
d’actionnaire, tantôt celle d’associé » 487. Le professeur Lucas n’y voit pas de
contradiction, précisant qu’il ne s’agit pas ici de qualifier le titre mais la personne qui
en est titulaire 488. Un autre auteur s’en explique en ces termes : « le fait qu’un titre
puisse conférer à son titulaire tantôt la qualité d’associé tantôt celle d’investisseur,
selon le mobile de l’intéressé et sa traduction factuelle, ne constitue pas un argument
militant en faveur de son rejet. En effet, le fait qu’un même titre conduise à deux
qualifications différentes est déjà admis en droit des sociétés : le titulaire d’obligations
convertibles peut, à sa seule option, devenir actionnaire ou demeurer obligataire. Une
telle dualité n’est donc pas suffisante pour fonder une critique » 489. Outre le fait que
l’inverse n’est en revanche pas possible – à savoir créer des actions convertibles en
obligations 490 – la démonstration peut ne pas convaincre en ce qu’elle omet de préciser
que le titulaire d’obligations convertibles est obligataire lorsqu’il détient des obligations

485 V. M. Bertrel, « La société, “contrat d’investissement” ? », art. préc. : « on peut effectivement se

demander quand il faudra appliquer les règles du droit des sociétés et quand il faudra appliquer celles
du droit du crédit ». V. égal. sur ces incertitudes, F.-G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, préc.,
n° 403 s. Ce dernier auteur se demande par ailleurs si le contrat d’investissement ne serait pas un
« accord complémentaire au contrat de société », ce dont il faudrait comprendre que les actionnaires
bailleurs de fonds concluraient non pas le contrat d’investissement à la place du contrat de société,
mais les deux contrats en même temps. Adde X. Lagarde, « L’acte d’investissement. Du contrat à l’acte
juridique », in Les concepts émergents en droit des affaires, É. Le Dolley (dir.), LGDJ, 2010, p. 281, qui
appréhende la question d’une façon très différente : « l’acte d’investissement peut être défini comme l’acte
par lequel un individu immobilise un actif, en général du numéraire, en vue d’obtenir un accroissement, au
moins en valeur, de celui-ci ».
486 V. en ce sens, M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc.,

n° 112.
487 P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 274.
488 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 318.
489 C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc., n° 362.
490 V. l’art. L. 228-91 C. com. « Les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières

représentatives de créances. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

97
et actionnaire lorsqu’il détient, après conversion, des actions 491. Il en va tout autrement
du contrat d’investissement où, à l’origine de deux statuts différents, on trouve les
mêmes titres 492.

110. Cette dissociation entre contrat conclu et titre détenu pose un


problème de cohérence : « n’est-il pas dérangeant qu’une même valeur mobilière donne
lieu à l’application de règles différentes suivant la qualité de son titulaire ? » 493 Si l’on
veut bien admettre en effet qu’une valeur mobilière constate un ensemble de
prérogatives et d’obligations qui lui sont attachées 494, une même action ne devrait-elle
pas impliquer les mêmes droits et les mêmes obligations pour l’actionnaire 495 ? Et ces
droits et obligations ne sont-ils pas ceux qui sont issus du contrat de société ? Ainsi, la
reconnaissance du contrat d’investissement à l’égard des bailleurs de fonds et les règles
spécifiques qu’il emporte viennent contredire les droits et obligations qu’implique la
souscription ou l’acquisition des actions. Pour ne citer qu’un exemple, priver de leur
droit de vote certains actionnaires reviendrait à nier les droits qu’ils tiennent de leurs
actions, pour peu qu’il s’agisse d’actions munies d’un droit de vote. Une telle privation
serait d’autant plus incohérente que ces actionnaires auraient pu choisir d’acquérir des
titres dépourvus du droit de vote, alors que l’on sait que cette prérogative a une valeur
économique 496. Retenir qu’un actionnaire a conclu un contrat d’investissement et non
un contrat de société, c’est modifier les droits et obligations qui découlent des actions
acquises : de même qu’on ne peut faire d’un actionnaire un obligataire 497, on ne saurait
faire de l’actionnaire un simple bailleur de fonds 498.

491 V. T. Bonneau, JCl. Soc. Traité, Fasc. 1903 « Valeurs mobilières composées », févr. 2005, n°s 11 et 30.
Comp. ANSA, « Les obligations remboursables en actions sont-elles soumises au régime général des
obligations ? », réunion CJ du 10 oct. 1994, n° 313, qui conclut en ce sens que « l’ORA doit être
considérée comme deux valeurs mobilières successives : une obligation puis une action ».
492 Notons que la jurisprudence a par ailleurs proscrit dès le XIX e siècle les « actions rouges », qui

donnaient le choix à leurs porteurs entre qualité d’associé ou de créancier (v. en part. Cass. 8 mars
1848, D. 1848, I, p. 87 ; v. égal. sur cette interdiction, J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial,
préc., n° 131).
493 P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 274.
494 V. D. Ohl, Rép. soc. Dalloz, V° « Valeurs mobilières », sept. 2005, spéc. n° s 21 s. et 42 ;

M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc., spéc. n° 95.
495 Pour une opinion dans le sens que l’action implique le contrat de société et retrace le lien juridique

qui en découle, v. en part. F.-G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, préc., n° 543 et 774. L’auteur
ajoute (n° 406) qu’instaurer une différence entre les titres selon la qualité (réelle ou supposée) de leur
propriétaire serait « inadmissible pour l’égalité des actions issues d’une même émission » et que la
théorie du contrat d’investissement « nie la réalité de l’action ». Comp. T. Bonneau et L. Faugérolas, Les
offres publiques, éd. EFE, 1999, n° 101, perplexes face à la théorie du contrat d’investissement :
« l’acquisition d’actions ne réalise que l’adhésion au contrat de société » ; L. Godon, « Un associé
insolite : le nu-propriétaire de droits sociaux », Rev. soc. 2010, p. 143 : « c’est l’extrême originalité des
droits sociaux que de conférer, en plus de droits sur ces biens, la qualité d’associé à leur titulaire ».
496 V. supra n° 68.
497 Sur ce débat un peu daté et qui concernait surtout les anciennes actions à dividende prioritaires sans

droit de vote, v. M e Boularan, « Au-delà de l’action à dividende prioritaire sans droit de vote », JCP CI

98
111. Cette incohérence est particulièrement manifeste lorsque l’on
considère la cession des droits sociaux. Dans cette hypothèse en effet, une même
action emporterait un régime juridique distinct au gré des transferts entre acquéreurs
successifs : « une même valeur mobilière sera ainsi susceptible de deux valorisations
différentes suivant qu’elle est acquise par un investisseur ou un associé » 499. Pour
reprendre l’exemple de la privation du droit de vote, on peut imaginer que l’associé
véritable qui revendrait ses titres à un bailleur de fonds ne pourrait plus valoriser sa
puissance de vote, qui serait perdue 500. Par ailleurs, la théorie du contrat
d’investissement implique qu’il soit possible, en cédant ses titres, de passer d’un
contrat de société à un contrat d’investissement, et inversement 501. Or, l’un comme
l’autre de ces contrats est conclu avec la société. Dans ces conditions, peut-on
vraiment considérer que la qualification du contrat soit susceptible d’évolution en cas
de transfert des actions, alors même que la société n’est pas partie au contrat de
cession des droits sociaux ?

112. Sous peine d’incohérence donc, un même titre – en l’occurrence une


action – ne peut cohabiter avec deux contrats différents, soit un contrat
d’investissement, soit un contrat de société. Pareillement, un même contrat ne saurait

1979, n° 13047, spéc. n° 11 ; C. Jauffret-Spinosi, « Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote
(Titre III de la loi n° 78-741 du 13 juill. 1978) », Rev. soc. 1979, p. 25 ; J.-P. Bertrel et M. Jeantin, Droit de
l’ingénierie financière, Litec, 1990, n° 11 s. ; H. Blaise, « Les fonds propres de l’entreprise », in Les activités et
les biens de l’entreprise. Mélanges offerts à Jean Derruppé, GLN Joy éd.-Litec, 1991, p. 215 ; R. Kaddouch, Le
droit de vote de l’associé, th. préc., p. 37 s. V. plus récemment, Ph. Bissara, « Rapport de synthèse », in Quel
avenir pour le capital social ?, Dalloz, 2004, p. 217, et à propos des actions de préférence de l’article
L. 228-11 in fine du code de commerce et pour une approche sceptique, H. Le Nabasque, « La réforme
des actions de préférence », JCP E 2008, n° 48, 2445, spéc. n° 26 s. Comp. C. Coupet, L’attribution du
droit de vote dans les sociétés, préc., n° 374.
498 Sur les dangers de la théorie du bailleur de fonds vis-à-vis de la distinction juridique entre prêt et

apport en numéraire, v. M. Germain et V. Magnier, « Les apports : entre passé et avenir », Bull. Joly
2009, p. 1148. Rappr. P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés », note préc. sous Com.
21 janv. 1997 ; R. Routier, « Cession d’actions et droit du change : les promesses toujours promises à
un bel avenir ! », art. préc. ; J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 219 ;
G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des sociétés », art.
préc., spéc. p. 111.
499 P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 274.
500 Ibid.
501 V., envisageant sévèrement cette hypothèse, F.-G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, préc.,

n° 406 : « il n’est pas contesté que le titre émis soit le même, et qui plus est qu’il puisse changer de
main et véhiculer une qualité différente : l’action de l’investisseur quitte le champ du contrat
d’investissement pour rentrer dans celui du contrat de société dès lors qu’elle est acquise par un
majoritaire, ou par un minoritaire déterminé… Ainsi les actions ne sont plus des titres conférant les
mêmes droits mais bien des titres dont l’utilité, la fonction, va varier selon le statut de leur acquéreur.
Poursuivons par l’exemple ; la veuve de Carpentras était actionnaire de la société de son mari mais ne
disposait que de 5 % des titres, dont elle se désintéressait : elle n’était alors pas associée mais
investisseur. Si, lors du décès de son mari, celui-ci lui a laissé 50 % des titres de la société, elle devient
aussitôt associée, à hauteur de 55 %, sans que ses titres aient été modifiés… Telle action qui ne vaut
que comme titre de créance dans la poche du minoritaire, serait titre d’associé dans celle d’un
dirigeant ? Il y a là une variabilité absolument intolérable ».

99
donner lieu à deux types de valeurs mobilières différentes. Pourtant, cette
contradiction affleure dans la thèse du professeur Lucas qui énonce que « l’émergence
d’une nouvelle catégorie au sein des actionnaires va permettre de ne plus raisonner en
termes d’actionnaires, d’obligataires, de titulaires de certificats d’investissement, etc.,
mais de distinguer les associés et les investisseurs » 502. Faut-il comprendre que des
obligataires peuvent être des investisseurs, et qu’ainsi tant des actionnaires que des
obligataires peuvent être parties au contrat d’investissement ? L’auteur semble le
confirmer lorsqu’il précise qu’ « il en résulte que ce n’est pas à la distinction de deux
corps de règles que doit conduire la reconnaissance de l’autonomie du contrat
d’investissement mais plutôt à trois types de dispositions : une théorie générale des
valeurs mobilières qui organiserait la situation de tous ceux qui baillent des fonds à une
personne morale émettrice de titres, un droit des sociétés applicable à ceux de ces
bailleurs de fonds qui sont associés et un droit spécial, applicable à ceux des bailleurs
de fonds qui ne sont pas associés » 503. Outre le fait que la théorie du contrat
d’investissement embrasserait un domaine beaucoup plus large que celui que nous
avions cru pouvoir lui prêter, puisqu’il ne concernerait plus seulement les catégories
d’actionnaires, l’entreprise semble alors quelque peu incertaine. Un auteur l’a récemment
souligné : « quant à élaborer un régime général applicable à tous les “bailleurs de
fonds” (associés et prêteurs), l’exercice relève du grand écart et l’on peut même se
demander s’il est possible en l’état actuel de notre droit positif car il reviendrait à
construire un régime juridique commun à des catégories d’“investisseurs” (les
investisseurs en capital et les prêteurs) ayant utilisé des techniques juridiques
d’“investissement” distinctes (l’apport en numéraire et le prêt, classique ou obligataire)
et soumises à des régimes juridiques très différents » 504. À ce titre également, la
qualification de contrat d’investissement n’apparaît donc pas possible. Elle nous
semble en outre constituer une « qualification inutile » 505.

502 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,
n° 346.
503 F.-X. Lucas, op. cit., n° 361.
504 M. Bertrel, « La société, “contrat d’investissement” ? », art. préc.
505 Nous empruntons l’expression à F. Terré, v. L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications,

préc., n° 642.

100
Section 2 – L’inutilité
113. Même à admettre que la catégorisation de l’actionnariat par la
psychologie soit possible, elle ne nous apparaîtrait pas utile. Cette inutilité est à la fois
pratique (I) et conceptuelle (II).

I) L’inutilité pratique

114. Aucune règle juridique ne nécessite que l’on s’appuie sur des
catégories d’actionnaires dont le critère serait leurs intentions divergentes. Cela est vrai
pour la prohibition des clauses léonines (A) et au-delà (B).

A) Inutilité pour la prohibition des clauses léonines

115. Les partisans de l’opposition entre associés véritables et bailleurs de


fonds ont particulièrement insisté ces dernières années sur l’intérêt de la dissociation
en matière de prohibition des clauses léonines. Elle permettrait de « sauver » un certain
nombre de promesses de rachat de droits sociaux à prix minimum, qui sinon
tomberaient sous le coup de l’article 1844-1 alinéa 2 du code civil. Pourtant, d’autres
propositions ont été exprimées en doctrine pour expliquer la validité de telles
promesses de rachat (1), si bien que l’on peut à nouveau se demander dans quelle
mesure la jurisprudence a bien voulu consacrer une catégorisation de l’actionnariat par
la psychologie dans ce domaine (2).

1) Les propositions doctrinales

116. Mis à part certains auteurs visiblement isolés et résolument hostiles


aux promesses à prix plancher de rachat de droits sociaux au regard de la règle de
prohibition des clauses léonines 506, la doctrine est dans son immense majorité favorable
à leur validité. Or pour beaucoup, cette solution ne requiert pas que soit reconnue en
droit la distinction entre associé véritable et bailleur de fonds. Au contraire, elle
trouverait son fondement dans le fait que, en pareilles hypothèses, l’actionnaire n’est
pas exonéré de toute perte (a) ou même que la contribution aux pertes n’est en rien
affectée par la promesse de rachat de droits sociaux (b).

506V. par ex. N. Rontchevsky, note préc. sous CA Paris, 18 oct. 1996, estimant qu’ « il est certain qu’un
prix minimum a pour effet d’affranchir le cédant de toute participation aux pertes sociales ».

101
a) Première proposition : l’exonération seulement partielle des pertes
du porteur

117. Selon une première opinion, les promesses de rachat de droits sociaux
à prix plancher regardent bien la problématique de la prohibition des clauses léonines,
mais n’y contreviennent pas en ce qu’elles ne suppriment pas tout risque de perte pour
le porteur. Ainsi, l’actionnaire reste exposé à l’aléa social. On a ainsi pu soutenir que
« le porteur court bien les risques de l’actionnaire à l’égard de la société : il ne peut rien
espérer de celle-ci en cas de réduction du capital à zéro ou en cas de liquidation
judiciaire » 507. Le porteur courrait donc les risques de l’actionnaire, mais il pourrait
également subir un manque à gagner, dans la mesure où au jour du rachat, la valeur de
l’action peut s’avérer supérieure au prix convenu 508. Un auteur favorable à cette
approche a pu en conclure que « le fait de faire référence à la notion de “bailleur de
fonds” ne changeait rien si ce n’est à engendrer quelques confusions » 509.

118. Ces propositions doctrinales ne sont d’ailleurs pas restées sans écho
en jurisprudence. La Cour de cassation a en effet semblé un temps exiger, pour valider
les promesses de rachat de droits sociaux, qu’elles ne soient pas seulement unilatérales
mais croisées, accréditant l’idée qu’alors le porteur pourrait subir un manque à gagner
en cas d’augmentation de la valeur des titres 510. En outre, par un arrêt remarqué du
22 février 2005, la chambre commerciale de la Cour de cassation a pu valider une
promesse au motif que le porteur « ne pouvait lever l’option qu’à l’expiration d’un certain délai
et pendant un certain temps limité, ce dont il résulte qu’il restait, en dehors de cette période, soumis
au risque de disparition ou de dépréciation des actions » 511. L’existence de « fenêtres de tir »

507 P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 928. Rappr. J. Ledan, L’investisseur en droit privé
et droit fiscal français, préc., n° 219 ; F. Pollaud-Dulian, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? L’actionnaire dans
les opérations de portage », art. préc. : « cela ne signifie pas qu’il [le porteur] ne court aucun risque : le
bénéficiaire peut défaillir, ce qui laisse le porteur sans contrepartie immédiate, voire définitive si les
titres sont eux-mêmes devenus invendables... »
508 V. D. Schmidt, « Les opérations de portage de titres de sociétés », art. préc., spéc. p. 52 ; v. encore

M. Jeantin, « Conventions de portage et droit des sociétés », art. préc., spéc. p. 125, qui précise qu’il
convient alors de distinguer les promesses unilatérales de rachat de droits sociaux des promesses
croisées, car ce n’est que dans ce dernier cas, lorsque donc le porteur est dans l’obligation de revendre
ses titres, qu’il peut subir un manque à gagner. Rappr. E. Claudel, « Clauses léonines extra-statutaires.
Les voies d’un compromis », art. préc.
509 J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 219.
510 V. en part. Com. 24 mai 1994, préc.
511 Com. 22 févr. 2005 préc. ; comp. CA Paris, 3 juill. 2012, Bull. Joly 2013, p. 39, note B. Dondero, à

propos d’une clause prévoyant la sortie d’un investisseur dans des cas précis dont la survenance ne
dépendait pas de lui et considérée comme non léonine au motif qu’elle ne faisait pas disparaître l’aléa
social.

102
pour lever l’option semble garantir qu’en dehors de ces périodes, le porteur reste
soumis à l’aléa social.

119. Il faut bien reconnaître cependant que le critère de l’existence de


promesses croisées a été expressément abandonné par la Cour de cassation, qui affirme
désormais que peuvent être validées les promesses à prix plancher, « peu important […]
qu’il s’agisse d’un engagement unilatéral de rachat » 512. Par ailleurs, l’arrêt du 22 février 2005
précité sur les délais d’option est resté isolé alors même qu’un certain nombre
d’occasions se sont présentées à la Cour pour utiliser à nouveau le critère 513. Surtout,
ledit critère a été critiqué comme inefficace à déceler une quelconque soumission du
porteur à l’aléa social en ce qu’il lui suffit alors de lever l’option dans le délai requis
pour échapper à tout risque de dépréciation de la valeur des titres 514. De façon
générale, le critère de l’aléa social n’a pas notre préférence car, qu’il se matérialise dans
l’exigence de promesses croisées ou dans celle de « fenêtres de tir », il a en commun
avec le recours à la notion de bailleur de fonds de véhiculer l’idée que les engagements
de rachat de droits sociaux à prix plancher « sont potentiellement léonins » 515. Or il
nous semble plutôt qu’ils n’affectent pas la contribution aux pertes de l’associé.

b) Deuxième proposition : l’absence d’exonération des pertes du


porteur

120. Le professeur Paul Didier a montré que l’on pouvait retenir de la


prohibition des clauses léonines deux conceptions. Soit l’on en retient une conception
stricte, qui s’attache à faire en sorte que la société ne restitue pas l’apport de l’un des
associés, et il ne faut alors annuler que les clauses « qui sont convenues entre
l’apporteur et la société toute entière et non celles convenues entre deux associés à
l’occasion d’une opération extérieure au contrat de société » 516. Soit l’on adopte au
contraire une conception large de la prohibition des clauses léonines, et l’ « on peut
estimer que la participation aux pertes est une garantie de sérieux avec lequel chaque
associé assurera le contrôle de la direction sociale. Cette deuxième conception aboutit à

512 V. Com. 16 nov. 2004 préc. et Com. 27 sept. 2005 préc.


513 V. à ce propos, J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 219.
514 V. en part. G. Kessler, note préc. sous Com. 22 févr. 2005. V. encore H. Le Nabasque, note préc.

sous Com. 16 nov. 2004 et Com. 22 févr. 2005, qui ajoute que le risque que la société réduise son
capital à zéro, soit dissoute ou liquidée avant que la « fenêtre » ne s’ouvre est assez mince et que
surtout « ces événements auront été érigés dans le contrat, du moins le plus souvent, en cause de
déchéance du terme du droit d’option, de sorte que le put pourra être exercé par anticipation ». Adde F.-
X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 221.
515 M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30 « Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses

léonines », préc., n° 66.


516 P. Didier, Droit commercial, t. 2, L’entreprise en société, 2 e éd., PUF, 1997, p. 62 et 63.

103
condamner toute clause qui garantit l’associé contre le risque de perte, serait-elle
incluse dans un acte passé avec un tiers étranger à la société, par exemple avec un
assureur » 517. Ainsi, les promesses de rachat de droits sociaux à prix minimum en
faveur du porteur seraient condamnées. Laquelle de ces deux conceptions, stricte ou
large, retenir ?

121. Un auteur, favorable à une conception large, a récemment détaillé le


raisonnement qui permettait d’y parvenir : « d’une part, on induit de l’absence de
volonté d’un associé de partager les bénéfices et les pertes, l’absence de la volonté de
s’associer. D’autre part, cet alignement d’intérêts est le gage d’un fonctionnement
efficace et légitime de la société : la gestion sociale serait mise à mal si les intérêts des
associés n’étaient pas convergents » 518. Très logiquement, l’auteur en conclut que
l’associé ne peut alors ni se faire garantir par un coassocié ni même par un tiers, car
dans un cas comme dans l’autre, « il ne joue […] plus le jeu social, n’adhère plus au
“pacte social” et le fonctionnement de la société peut en être affecté » 519. Ainsi,
l’ensemble des promesses à prix plancher, à l’instar des conventions de portage, se
trouveraient invalidées au regard de la prohibition des clauses léonines 520.

122. Au-delà du fait qu’une telle conception constituerait un obstacle à la


conclusion en droit français de conventions dont l’utilité pratique n’est pas contestée 521
et dont il semble que la jurisprudence s’est justement efforcée, par divers fondements,
d’assurer la validité, le raisonnement pourra ne pas convaincre.

Le fait d’abord qu’un associé soit exposé à perdre ne nous semble pas être un
gage très fiable « d’un fonctionnement efficace et légitime de la société » 522. Un
concurrent de la société, par exemple, peut décider d’y prendre une participation. Or,
même à imaginer que son entrée dans la société soit orthodoxe du point de vue de la
participation aux pertes, on doute cependant qu’elle aille dans le sens d’un
fonctionnement social plus efficace et légitime. La tendance de notre droit semble
d’ailleurs aller très clairement à rebours de l’idée qu’un associé exposé est
nécessairement un « meilleur » associé. Le professeur Caffin-Moi remarque justement à
cet égard que la problématique de la validité des promesses à prix plancher au regard
de l’article 1844-1 du code civil « doit être mise en perspective avec les évolutions

517 Ibid.
518 C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 246. Rappr. E. Claudel, « Clauses
léonines extra-statutaires. Les voies d’un compromis », art. préc. ; J. Ledan, « Nouveau regard sur la
notion d’associé », art. préc.
519 V. C. Coupet, op. cit., n° 247.
520 C. Coupet, op. cit., n° 248.
521 V. par ex. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 149.
522 C. Coupet, op. cit., n° 246.

104
récentes du droit des sociétés, qui semblent admettre de plus en plus largement que des
associés soient légalement autorisés à ne subir aucune perte. Que l’on songe, par
exemple, aux réformes concernant le capital social. Le droit français s’accommode en
effet de sociétés pouvant être constituées sans que le capital social n’ait à atteindre un
plancher minimal. […] Or on ne voit pas de quelle manière les associés qui n’ont réuni
qu’un capital symbolique de un euro vont contribuer de quelque manière que ce soit
aux pertes » 523.

Surtout, il ne nous semble guère possible, en l’état de notre droit positif, de


considérer qu’ « on induit de l’absence de volonté d’un associé de partager les
bénéfices et les pertes, l’absence de la volonté de s’associer » 524, ce qui revient à dire
que la participation aux bénéfices et aux pertes serait de la nature de l’associé. Depuis
la réforme du 4 janvier 1978 en effet, les clauses léonines sont réputées non écrites 525.
L’alinéa 2 de l’article 1844-1 du code civil prévoit à cet égard que « la stipulation
attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des
pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont
réputées non écrites ». Même, l’article L. 235-1 alinéa 1 er du code de commerce exclut
expressément que la nullité du contrat de société puisse être obtenue sur le fondement
de la prohibition des clauses léonines : « La nullité de la société ne peut non plus résulter des
clauses prohibées par l’article 1844-1 du code civil » 526. La clause qui exonère un associé des
pertes est donc éliminée, mais la société reste société et l’associé reste associé. La
participation aux pertes ne relève pas de la nature de l’associé, mais de son régime 527. Il
n’y a donc pas de raison de considérer que l’associé ne peut se faire garantir contre les

523 M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30 « Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses

léonines », préc., n° 67. Comp. M. Thouch et T. Amico, « L’empty voting », art. préc., spéc. n° 14. Dans
le même sens par exemple, la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a supprimé
l’obligation pour les administrateurs d’avoir la qualité d’actionnaire, le législateur considérant
manifestement qu’il était illusoire de penser que le fait que les dirigeants soient soumis aux risques
d’associé garantissait une meilleure gestion sociale (pour une critique des actions dites de garanties,
v. P. Didier, Les sociétés commerciales, 8 e éd., PUF, Que sais-je ?, 1997, p. 63).
524 C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 246.
525 V. déjà pour une même solution sous l’empire du droit antérieur, Civ. 1 re , 26 janv. 1988, Bull. Joly

1988, p. 197.
526 À propos des sociétés qui n’entreraient pas dans le champ de l’art. L.235-1 C. com. et qui ne sont

pas le domaine d’élection des promesses de rachat de droits sociaux à prix garanti, il a pu être affirmé
que « la meilleure solution réside dans l’application de la disposition spéciale, et parfaitement claire, de
l’art. 1844-1, al. 2, qui se borne à réputer la clause non écrite, à l’exclusion de toute autre sanction »
(G. Ripert et R. Roblot, par M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés
commerciales, préc., n° 1547). V. pour une opinion plus nuancée, P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des
sociétés, préc., n° 190.
527 V. T. Massart, note préc. sous CA Paris, 21 déc. 2001 ; P. Didier, Droit commercial, t. 2, L’entreprise en

société. Les groupes de sociétés, préc. p. 43 ; P. Le Cannu, « Monsieur de Saint-Janvier ou le dépouillement


de l’article 1832 du Code civil », art. préc. ; rappr. Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général
et Sociétés, préc., n° 122 ; M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 140.

105
pertes par un associé ou par un tiers pour cette raison qu’il n’adhérerait plus alors au
pacte social 528.

123. C’est donc la conception, plus stricte et qui consiste à penser que la
notion de contribution aux pertes sociales est « consubstantielle de la notion
d’apport » 529, qu’il convient de retenir. Ainsi, l’obligation de contribuer aux pertes
intéresse les rapports entre la société et l’associé 530. Autrement dit, ce sont les pertes
sociales qu’il convient de considérer, et non les pertes subies par l’associé : « la moins-
value de cession traduit […] une dépréciation par rapport au prix d’acquisition ou de
souscription, qui peut être bien différent de l’apport » 531. Cette différence se manifeste
au travers de l’exemple fréquemment donné d’une société qui serait bénéficiaire et d’un
associé qui réaliserait tout de même une moins-value en cédant ses titres 532. Il n’y a pas
de corrélation nécessaire entre la contribution aux pertes et la plus ou moins-value due
à la vente des droits sociaux. Les promesses de cession de droits sociaux à prix
plancher n’affectent donc pas l’obligation de contribuer aux pertes 533.

124. Ces promesses sont conclues en dehors de la sphère sociétaire. Elles


n’intéressent pas le droit des sociétés, mais le droit de la vente ; elles ne mettent pas

528 Notons au surplus que considérer que l’article 1844-1 du code interdit à un associé de se faire

garantir par un tiers est très discuté, et le professeur Lucas lui-même ne semble pas y souscrire (v. JCl.
Soc. Traité, Fasc. 2128 « Conventions de portage », juin 2005, n° 92 ; v. égal. en ce sens,
H. Le Nabasque et M. Barbier, « Les clauses léonines », art. préc., spéc. n° 11 ; D. Schmidt, « Les
opérations de portage de titres de sociétés », art. préc., spéc. p. 50 ; M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité,
Fasc. 15-30 « Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses léonines », préc., n° 24). La jurisprudence a
d’ailleurs admis à plusieurs reprises cette garantie par un tiers, même si le professeur Coupet fait
remarquer qu’il s’agit d’une jurisprudence ancienne (v. th. préc., n° 247 et les références citées), ce qui
peut d’ailleurs se discuter (v. par ex. Com. 19 oct. 1999, préc., qui énonce qu’une promesse « ne
contrevenait pas aux dispositions de l’article 1844-1 du Code civil, dès lors que n’ayant pour objet que d’assurer,
moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux, même entre associés, elle était sans
incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes, dans les rapports sociaux et ne portait pas
atteinte au pacte social » [c’est nous qui soulignons]).
529 T. Massart, note préc. sous CA Paris, 21 déc. 2001.
530 V. M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc., n° 73 ;

D. Vidal, Droit des sociétés, 7 e éd., préc., n° 53.


531 I. Trémeau, Les structures du droit des sociétés dans la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de

cassation, th. préc., n° 211.


532 V. T. Massart, note préc. sous CA Paris, 21 déc. 2001, qui donne également l’exemple inverse : « au

début de l’année 2001, les actions des start-up se sont négociées à prix d’or alors que ces sociétés
accumulaient les pertes ». V. égal. M. Caffin-Moi, « Pour un cantonnement de l’exigence de
contribution aux pertes », art. préc. ; E. Schlumberger, Les contrats préparatoires à l’acquisition de droits
sociaux, préc., n° 253.
533 V. en ce sens, M. Germain, « Pactes, statuts et ordre public », in Liber Amicorum. Mélanges en l’honneur

de Philippe Merle, Dalloz, 2013, p. 305 ; M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la
société et son associé, préc., n° 68 ; M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30 « Théorie des bénéfices et
des pertes – Clauses léonines », préc., n° 66 qui montre l’inutilité du critère du bailleur de fonds en
matière de clauses léonines : « toute cette jurisprudence aurait pu ne jamais voir le jour, si l’on avait
admis, depuis l’origine, que la moins-value subie lors de la cession de ses droits sociaux par un associé,
ne relève pas de la contribution légale aux pertes ».

106
face-à-face des associés, mais des acheteurs et vendeurs 534. Il est donc beaucoup moins
question en la matière de catégories d’actionnaires que d’une hypothèse de cumul de
qualités 535. Le professeur Couret met bien en évidence ce double positionnement
contractuel du porteur de droits sociaux : « la logique voudrait que l’on distingue deux
choses : dans les rapports du porteur avec ses co-associés, la règle est celle de la
nécessaire obligation aux dettes sociales ; dans les rapports entre donneur d’ordre et
porteur, le prix minimum convenu a pour but d’assurer la rémunération du service
rendu » 536.

Que le donneur d’ordre soit par ailleurs associé ou non n’y change rien si l’on
pousse, avec un auteur, le raisonnement à son terme : « à la limite, on en arriverait
même à considérer que l’engagement du donneur d’ordre pourrait s’analyser en une
simple garantie émanant d’un tiers et déployant ses effets dans une sphère
contractuelle totalement étrangère au pacte social » 537. Le donneur d’ordre aurait beau
être associé, son engagement ressortirait encore d’une sphère privée sans impact sur la
société 538. L’existence d’une telle promesse ne change rien en effet pour la collectivité

534 V. N. Mathey, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 ; F.-G. Trébulle, note préc. sous Com. 22 févr.
2005. Comp. F. Pollaud-Dulian, « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? L’actionnaire dans les opérations de
portage », art. préc. : « le porteur […] est davantage un prestataire de service qu’un acheteur ou un
vendeur ». Sur la distinction qu’il convient d’opérer entre les rapports sociaux et les autres rapports
contractuels, v. M. Germain, note préc. sous Civ 1re 7 avr. 1987 ; A. Viandier, obs. sous Com. 10 janv.
1989, JCP E 1989, II, 15492 ; Y. Reinhard, note sous Com. 24 mai 1994, Rev. soc. 1994, p. 708 et
dernièrement M. Buchberger, « L’ordre public sociétaire », art. préc., spéc. n° 22.
535 V. les explications de P. Soumrani, Le portage d’actions, préc., n° 298 : « le droit positif connaît […] de

nombreux mécanismes qui, à l’instar du portage, donnent naissance à deux rapports juridiques
parallèles : le rapport des parties à la convention de base et le rapport de l’une d’entre elles avec un
tiers auprès duquel elle est chargée d’une mission ».
536 A. Couret, « Les conventions de portage », art. préc. Pour un même raisonnement du côté du

donneur d’ordre, v. D. Schmidt, « Les opérations de portage de titres de sociétés », art. préc., spéc.
p. 50. Cette idée est à rapprocher de la notion de cause parfois invoquée dans ce domaine (v. par ex.
sur ce critère de l’indépendance causale, S. Prat, Les pactes d’actionnaires relatifs au transfert de valeurs
mobilières, préf. A. Viandier, Litec, 1992, n° 365 s. : « la cause du portage n’est pas la volonté de porter
atteinte aux rapports entre associés organisés par le pacte social, mais bien celle de mettre sur pied une
opération indépendante de la société »).
537 P. Soumrani, Le portage d’actions, préc., n° 748. Notons d’ailleurs que l’artifice d’une distinction selon

que le donneur d’ordre est associé ou non pendant le portage apparaît très bien si l’on imagine
l’hypothèse où celui-ci n’aurait conservé qu’une action de la société et en aurait fait porter des milliers
d’autres par le porteur. Faudrait-il considérer que cette seule action gardée par le donneur d’ordre
soumet le porteur à un régime différent – et en l’occurrence à la prohibition des clauses léonines –
parce que le portage serait conclu « entre associés » ? Assurément non. C’est qu’en réalité, la qualité
d’associé du donneur d’ordre importe peu puisque les parties au portage agissent, dans leurs rapports
contractuels, comme des tiers vis-à-vis de la société.
538 V. en ce sens, E. Schlumberger, Les contrats préparatoires à l’acquisition de droits sociaux, préc., n° 255.

V. plus généralement à propos de l’influence de la multiplication des pactes extra-statutaires sur la


condition d’associé, G. Goffaux-Callebaut, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat instrument
d’adaptation du droit des sociétés, préc., n° 10 : « le développement des aménagements contractuels de la
structure a entrainé une “prise de conscience” de l’associé qui affiche désormais la volonté d’organiser
son propre destin, indépendamment de la société. Dès lors, la condition d’associé s’est détachée de la
société ».

107
des associés : vis-à-vis de la société, le bénéficiaire de la promesse est tenu de
contribuer aux pertes même si, dans ses rapports avec le promettant, la charge de cette
contribution est déplacée 539. En réalité, ces promesses n’affectent pas la société et
ressortent de la liberté contractuelle de chaque associé. Il n’y a donc pas de raison de
ne pas en respecter l’économie : « si le porteur exige du donneur d’ordre une garantie
contre le risque de perte, ce n’est point pour bénéficier d’un sort privilégié par rapport
aux autres actionnaires ; sa garantie représente, avec sa rémunération, la contrepartie
du service qu’il rend au donneur d’ordre et des obligations qu’il a souscrites envers ce
dernier […]. Dès lors, réputer non écrite la garantie de prix qui protège le porteur, c’est
dénaturer la convention fiduciaire de portage en la réduisant en une simple promesse
d’achat et en ignorant les contre-prestations dues par le porteur qui ôtent à cette
garantie tout caractère léonin » 540. Chacune des parties au portage trouvait son intérêt à
conclure le contrat tel qu’il était stipulé 541.

On peut à cet égard sérieusement douter que ce soit en qualité d’associé déçu
de ne pas voir son cocontractant au contrat de société contribuer aux pertes qu’est
demandée la nullité des promesses de droits sociaux à prix plancher : c’est bien plutôt
en tant qu’acheteur ou vendeur ne voulant plus exécuter la vente aux conditions
convenues qu’est instrumentalisé l’article 1844-1 alinéa 2 du code civil 542. En présence
de promesses à prix garanti, la prohibition des clauses léonines devient alors une
notion purement contentieuse. Pour l’éviter, il conviendrait de considérer que de tels
engagements ne touchent pas à la sphère sociétaire, et ainsi revenir à la formule de
l’arrêt Bowater selon laquelle les promesses à prix plancher sont valables car leur objet
n’est autre que « d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits
sociaux » 543. Il n’est donc nul besoin de recourir aux catégories d’actionnaires en la
matière, parce que les promesses de rachat à prix plancher doivent être considérées

539 V. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 66, qui constate que dans les promesses de droits sociaux
à prix plancher, « il y a toujours des associés qui contribuent ». V. égal. en ce sens que les clauses de
garantie entre associés ne sont pas contraires à la prohibition des clauses léonines parce qu’elles
n’aboutissent à aucun prélèvement sur des fonds sociaux, M. Maubert, Les clauses léonines dans les sociétés
commerciales, th. préc., n° 143.
540 D. Schmidt, « Les opérations de portage de titres de sociétés », art. préc. Rappr. C. Champaud et

D. Danet, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 ; J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker, obs. préc. sous
Com. 16 nov. 2004.
541 V. P. Le Cannu, note préc. sous Com. 24 mai 1994.
542 Sur cet effet d’aubaine, v. P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 184 : « l’acquéreur

prenait appui sur la prohibition pour refuser d’acquérir le complément de participation qu’il avait
promis d’acheter à un prix devenu peu intéressant ».
543 Com. 20 mai 1986 préc. Cette idée a été souvent reprise, parfois avec quelques variantes, par la

jurisprudence. V. par ex. Com. 10 janv. 1989 préc. ; Com. 12 mars 1996 préc. ; Com. 19 mai 1998
préc. ; Com. 19 oct. 1999 préc. ; Com. 8 mars 2005, n° 02-11.462. Pour des auteurs favorables au
retour de cette analyse, v. dernièrement P. Le Cannu et B. Dondero, note préc. sous Com. 23 mars
2010.

108
comme valables par principe 544. Il n’est d’ailleurs pas certain que la jurisprudence ait
entendu consacrer pleinement la catégorisation de l’actionnariat en matière de clauses
léonines.

2) Les hésitations jurisprudentielles

125. L’utilité de la notion de bailleur de fonds pour valider les promesses


de droits sociaux à prix minimum peut également être discutée de lege lata. À bien
examiner la jurisprudence en effet, des éléments de fond (b) comme de forme (a) font
douter que la Cour de cassation ait réellement entendu consacrer des catégories
d’actionnaires dont le critère de démarcation résiderait dans leurs intentions
divergentes.

a) Les hésitations sur la forme

126. C’est sur un mode mineur que s’est opérée la consécration


jurisprudentielle d’une catégorisation de l’actionnariat en matière de clauses léonines.
Non seulement en effet, c’est toujours au travers d’arrêts de rejet que la Cour de
cassation s’est appuyée sur la notion de bailleur de fonds pour valider des promesses
de droits sociaux à prix minimum 545, mais en outre elle s’est le plus souvent contentée
de reprendre mot pour mot les motifs de l’arrêt de cour d’appel 546. On peut donc
légitimement se demander avec un auteur : « qu’en pense réellement la Cour de
cassation ? » 547

127. Surtout, c’est la formulation retenue par la jurisprudence qui incite à


la prudence quant à l’importance attachée par la chambre commerciale à la notion de
bailleur de fonds. Dans chacune des espèces où elle y a recours en effet, celle-ci retient
que le bénéficiaire de la promesse « est avant tout un bailleur de fonds » 548. Certains

544 V. en ce sens, A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 126. Rappr. P. Le Cannu et
B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 188, énonçant, à propos de la notion de bailleur de fonds en
matière de prohibition des clauses léonines, qu’ « il ne semble pas que la notion soit précise et
indispensable ».
545 V. Com. 16 nov. 2004 préc., Com. 27 sept. 2005 préc. et Com. 3 mars 2009 préc.
546 H. Le Nabasque, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 et Com. 22 févr. 2005 ; N. Mathey, note préc.

sous Com. 16 nov. 2004.


547 N. Mathey, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 ; v. égal. A. Tehrani, Les investisseurs protégés en droit

financier, préc., n° 462 : « en tout état de cause, il n’apparaît pas possible de conclure des décisions de la
Cour de cassation qu’elle entend opposer formellement et systématiquement actionnaires associés et
actionnaires investisseurs et encore moins d’affirmer que ces derniers sont liés par un contrat
d’investissement à la société exclusif du contrat de société ».
548 C’est nous qui soulignons. V. égal. récemment, CA Paris, 7 févr. 2013, préc.

109
auteurs ont pu en déduire que la référence à la notion de bailleur de fonds ne serait pas
normative, mais illustrative d’une hypothèse particulière de prise de participation 549. En
réalité, il faudrait comprendre que cet « avant tout », qui signifie « surtout »,
« principalement » et donc « pas seulement », ne ferait que mettre en évidence la
dimension d’abord financière, avant que d’être politique, de l’acquisition des actions de
la société par le promettant à la promesse de vente 550. Les deux qualités d’actionnaire-
associé et d’actionnaire-investisseur ne seraient pas exclusives l’une de l’autre, et
pourraient donc tout à fait cohabiter : on peut être associé et par ailleurs conclure les
conventions de son choix sur ses droits sociaux qui ne relèvent que de la sphère
privée 551. Autrement dit, il ne faudrait voir dans le critère du bailleur de fonds qu’une
application spécifique de la jurisprudence Bowater de 1986 selon laquelle les promesses
à prix minimum sont licites dès lors qu’elles ont pour objet la cession de droits
sociaux 552. Simplement, ce ne serait pas en l’occurrence le droit de la vente qui rendrait
l’article 1844-1 alinéa 2 du code civil inapplicable, mais le droit de l’investissement. La
notion de bailleur de fonds ne serait qu’un « fondement additionnel au raisonnement
des juges » 553 et non un critère autonome de validation des promesses d’achat de droits
sociaux à prix plancher 554.

128. D’autres éléments font encore douter de la démarche consciente de la


Cour de cassation de consacrer la distinction entre associés véritables et bailleurs de

549 J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 219. L’auteur ajoute (n° 216) : « nous
considérons, au contraire, que la jurisprudence rendue à propos de la validité des promesses de rachat
de droits sociaux à prix plancher ne consacre pas la distinction souhaitée par certains auteurs entre
l’investisseur et le véritable associé ». Rappr. D. Bert et T. Lakhdari, « La mise en œuvre de la règle de
l’unanimité en droit des sociétés (à propos de CA Versailles, 24 février 2005) », art. préc.
550 G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des sociétés », art.

préc., spéc. p. 123 ; J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 217.
551 V. en ce sens, M.-L. Coquelet, note préc. sous Com. 3 mars 2009.
552 Com. 20 mai 1986 préc.
553 C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, th. préc., n° 234.
554 À cela s’ajoutait un argument. À la suite de l’arrêt préc. du 16 nov. 2004 en effet, certains auteurs

ont pu remarquer que la formule de l’arrêt Bowater avait été reprise, et que par conséquent l’allusion à la
notion de bailleur de fonds n’avait pas de portée juridique particulière (v. en ce sens N. Mathey, note
préc. sous Com. 16 nov. 2004 : « sans doute lit-on que l’investisseur qui avait souscrit à l’augmentation
de capital était “avant tout un bailleur de fonds”. Mais on peut lire un peu plus loin que la convention était
bien intervenue pour assurer “la transmission de droits sociaux entre associés”. Investisseur, bailleur de fonds,
associé : il n’y a aucune différence à faire entre eux » ; M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30
« Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses léonines », préc., n° 55 : « dans cet arrêt, la Chambre
commerciale se garde bien d’une substitution totale de critère, laissant pérennes les termes de l’arrêt
Bowater, auxquels la référence au bailleur de fonds est combinée » ; rappr. D. Vidal, note sous CA Paris,
15 sept. 2000, Dr. soc. déc. 2000, comm. 178). L’argument porte moins depuis les arrêts du 27 sept.
2005 et du 3 mars 2009 préc., où l’on ne retrouve pas une semblable formulation (sur cette différence
de formulation, v. en part. H. Lécuyer, note préc. sous Com. 27 sept. 2005 et F.-X. Lucas, note préc.
sous Com. 27 sept. 2005 ; v. cependant J. F. Hamelin, Le contrat-alliance, préc., n° 507 qui estime qu’il ne
faut pas donner trop d’importance à ce changement terminologique ; comp. dernièrement, CA Paris,
7 févr. 2013, préc., dont la formulation est encore différente mais se rapproche à nouveau de celle de
l’arrêt Bowater).

110
fonds appelée de ses vœux par une partie de la doctrine. Ainsi en est-il du point de
savoir si c’est une catégorisation au sein du contrat de société ou en dehors de celui-ci
dont elle entend user. En effet, la formulation successive des arrêts qui font allusion à
la notion de bailleur de fonds laisse entrevoir quelques hésitations. Dans le premier
arrêt du 16 novembre 2004 publié au Bulletin, la chambre commerciale énonce que
« c’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que cette clause ne contrevenait pas aux dispositions de
l’article 1844-1 du Code civil, dès lors qu’elle n’avait pour objet que d’assurer, moyennant un prix
librement convenu, la transmission de droits sociaux entre associés 555 » 556. Si la transmission
des droits sociaux se fait « entre associés », c’est bien que l’actionnaire bailleur de fonds
ne se voit pas privé de cette qualité aux yeux de la Cour de cassation 557. Il semble donc
que ce soit une catégorisation des actionnaires « interne » au contrat de société qui soit
privilégiée par la jurisprudence. Mais la chambre commerciale semble ensuite prendre
une direction quelque peu différente, et tout particulièrement par son arrêt du 3 mars
2009, où elle décide que les promesses de rachat validées ont « pour contrepartie le service
financier […] rendu par la souscription des bénéficiaires à l’augmentation de capital » et « qu’ainsi
lesdites promesses ont eu pour objet d’assurer l’équilibre des engagements en garantissant aux
bénéficiaires, qui ont été avant tout dans cette opération des bailleurs de fonds, le remboursement de
l’investissement auquel ils n’auraient pas consenti sans lesdites promesses » 558. Ainsi, cette
décision insiste-t-elle davantage que les précédentes sur « la nature de l’opération
juridique dans laquelle s’insère la promesse : à savoir une opération
d’investissement » 559 et semble cette fois se rapprocher de la théorie du contrat
d’investissement selon laquelle les actionnaires bailleurs de fonds ne sont pas
associés 560. Même à considérer cependant que cette évolution jurisprudentielle est
délibérée et que c’est désormais la théorie du contrat d’investissement qui aurait les
faveurs de la Cour de cassation, on peut tout de même se demander s’il ne s’agit pas
d’une consécration en trompe-l’œil. À bien examiner les arrêts en cause, on a la
sensation que l’opération d’investissement à laquelle il est fait référence n’est pas autre
chose que la relation contractuelle entre le promettant et le bénéficiaire de la promesse.
Or, le contrat d’investissement qu’avait en tête le professeur Lucas liait non pas les
parties à la promesse d’achat de droits sociaux, mais l’investisseur à la société. C’est

555 C’est nous qui soulignons.


556 Com. 16 nov. 2004 préc.
557 V. en ce sens, A. Couret, « La sécurité financière », in Sécurité juridique et droit économique, L. Boy, J.-

B. Racine et F. Siiriainen (coor.), Larcier, 2008, p. 363, spéc. p. 378 ; G. Darmon, « Le concept
d’investissement : détermination et incidence en droit des sociétés », art. préc., spéc. p. 123 ; J. Ledan,
L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 217.
558 Com. 3 mars 2009 préc., qui lui n’est pas publié au Bulletin.
559 M.-L. Coquelet, note préc. sous Com. 3 mars 2009. V. égal. en ce sens, M. Caffin-Moi, JCl. Soc.

Traité, Fasc. 15-30 « Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses léonines », préc., n° 55.
560 V. M.-L. Coquelet, note préc. sous Com. 3 mars 2009 : « certains y verront également, avec

satisfaction ou grogne, la consécration de la théorie du contrat d’investissement ».

111
dire encore une fois que l’opération d’investissement de l’arrêt du 3 mars 2009 semble
davantage se substituer au contrat de vente de la jurisprudence Bowater de 1986 qu’au
contrat de société de la théorie du professeur Lucas 561. De même, au-delà de la
formulation des arrêts faisant allusion au bailleur de fonds, on peut se demander si la
Cour de cassation a véritablement souhaité donner à la notion sa pleine application.

b) Les hésitations sur le fond

129. Il ne nous appartient pas de retracer ici l’ensemble de la jurisprudence


relative à la validité des promesses d’achat de droits sociaux à prix garanti, mais l’on
peut souligner que ceux qui s’y sont essayés ne sont guère parvenus à lui trouver une
cohérence : « le traitement jurisprudentiel des promesses d’achat à prix fixe reste
énigmatique » 562. Et même à se cantonner aux seuls arrêts qui se sont appuyés sur la
notion de bailleur de fonds, on n’est pas certain de parfaitement suivre le raisonnement
de la Cour de cassation. On peut par exemple s’étonner du fait que le critère du
bailleur de fonds ait été (exclusivement ? 563) utilisé pour les promesses dites « sèches »
d’achat de droits sociaux, c’est-à-dire non complétées par une promesse de vente en
sens inverse. En effet, c’est plutôt dans le cadre des promesses dites « croisées »
d’achat et de vente que devrait se trouver le domaine d’élection de la notion de bailleur
de fonds. Ses partisans eux-mêmes en avaient très tôt expliqué la raison : « l’existence
de promesses croisées de vente et d’achat révèle la nature véritable d’une convention
de portage, celle d’une prise de participation par essence temporaire par laquelle le
porteur entend ne pas courir le moindre risque. L’existence des promesses croisées de
vente et d’achat rend inéluctable son départ de la société et transforme en opération
parfaitement commutative cette convention entourée d’incertitudes qu’est, en principe,
la prise de participation au sein d’une société. On est alors tenté de regarder le porteur
non pas comme un véritable associé mais comme un investisseur » 564. Au contraire,

561 Cette impression est encore renforcée à la lecture de l’arrêt récent préc. de CA Paris, 7 févr. 2013,

qui établit pourtant pour la première fois très clairement que le porteur n’a pas la qualité d’associé. Il
énonce en effet « qu’il s’ensuit que les relations des parties ne se situent pas dans le cadre d’un contrat de société,
telle que cette dernière est définie à l’article 1832 du Code civil, le CIC ne pouvant être considéré comme un associé au
sein de la société Credinfor, animé d’affectio societatis, mais dans celui d’une convention de portage, le CIC ayant acquis
des actions pour le compte de la société Credinfor à charge pour elle de les lui racheter au terme d’une période déterminée
de 3 ans et moyennant un prix convenu à l’avance ». Ce n’est donc pas un contrat d’investissement conclu
entre l’investisseur et la société que l’on oppose ici au contrat de société, mais la convention de
portage. Notons d’ailleurs que la Cour d’appel énonce dans son arrêt que « le CIC ne pouva[it] être
considéré comme un associé au sein de la société Credinfor ». Or, la société Credinfor dans cette affaire n’est pas
la filiale dont les titres font l’objet de la promesse d’achat (la société Groupe Externet Triple E
Company), mais bien la société-mère de ladite filiale avec qui est conclue la promesse. La consécration
de la théorie du contrat d’investissement aurait voulu que la Cour nous précisât que « le CIC ne pouvait
être considéré comme un associé de la société Groupe Externet Triple E Company », car c’est dans cette dernière
société que le CIC ne fait que passer aux termes de la promesse d’achat de droits sociaux.

112
lorsque l’on n’est en présence que d’une promesse « sèche » d’achat de droits sociaux,
l’actionnaire peut choisir de le rester en ne revendant pas ses titres à l’expiration du
délai d’option. Comment dès lors le considérer comme un simple investisseur, qui ne
s’intéresse pas à la société et dont la participation n’est que temporaire ? À tout le
moins en tout cas, il nous semble qu’un actionnaire est moins investisseur dans le
cadre d’une promesse « sèche » qu’il ne l’est dans le cadre de promesses « croisées ».
Pourtant, on l’a dit, c’est avant tout dans le cadre des premières et non des secondes
que la chambre commerciale a décidé de recourir au critère du bailleur de fonds 565. La
Cour de cassation donne ainsi le sentiment d’user de la notion de bailleur de fonds à
contre-emploi.

130. On doute même qu’elle ait tout à fait perçu que l’adoption de la
théorie du contrat d’investissement impliquait non pas une libéralisation des conditions
de validité des promesses d’achat de droits sociaux à prix plancher, mais au contraire
un durcissement. De prime abord en effet, la notion de bailleur de fonds peut être vue
comme un critère supplémentaire permettant de « sauver » les promesses concernées.
Le professeur Lucas présentait ainsi les choses lorsque la Cour d’appel de Paris avait la
première utilisée cette explication : « l’arrêt […] rapporté s’inscrit dans ce courant
jurisprudentiel favorable à la validité des promesses de rachat d’actions à prix
minimum garanti » 566. Mais en réalité, il ne peut qu’en être autrement : si les
actionnaires bailleurs de fonds sont dispensés de l’application du principe de
prohibition des clauses léonines, c’est que corrélativement ceux qui sont des associés
véritables y sont, eux, toujours soumis. Cela apparaît clairement dans des

562 M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30 « Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses
léonines », préc., n° 59. L’auteur ajoute même (n° 60) qu’il devient « de plus en plus difficile de
déterminer la politique jurisprudentielle de la Chambre commerciale » ou (n° 64) que « le moins que
l’on puisse dire actuellement est que l’on peine à présenter le droit positif sur cette question, et qu’il est
difficile de déterminer la ligne directrice de cette jurisprudence sinueuse ». V. égal. pour une tentative
de mise en cohérence de la jurisprudence, H. Le Nabasque, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 et Com.
22 févr. 2005.
563 Le doute concerne les faits de l’arrêt de Com. 3 mars 2009 dont on peine à déterminer s’ils mettaient

en présence des promesses croisées d’achat et de vente de droits sociaux ou une simple promesse
unilatérale d’achat (sur cette hésitation, v. M.-L. Coquelet, note préc.). Ce manque de clarté sur un fait
qui eût été particulièrement éclairant pour tenter de mettre en cohérence la jurisprudence de la
chambre commerciale dans ce domaine est regrettable. Il est par ailleurs d’autant moins aisé d’accorder
à cet arrêt une grande portée en la matière qu’il n’a pas fait l’objet d’une publication au Bulletin.
564 F.-X. Lucas, note préc. sous CA Paris, 21 déc. 2001.
565 V. Com. 16 nov. 2004 préc. et Com. 27 sept. 2005 préc. Notons par ailleurs que le professeur Lucas

lui-même ne s’explique pas pourquoi la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt
du 22 févr. 2005 Gontard/Papelier préc., n’a pas usé du critère du bailleur de fonds alors que l’espèce
semblait s’y prêter : « c’est dans ce dernier [arrêt] que la Cour de cassation vérifie que le bénéficiaire de
la promesse d’achat demeurait exposé au risque de perte, alors que ce bénéficiaire aurait pu recevoir la
qualification de bailleur de fonds, au même titre que celui mis en scène par l’arrêt du 16 novembre
2004 ».
566 F.-X. Lucas, note préc. sous CA Paris, 21 déc. 2001.

113
commentaires postérieurs du même auteur : « il faut en déduire que, lorsqu’un
authentique associé obtient d’un autre associé l’engagement qu’il lui rachète ses parts, il
existe un vrai risque d’annulation d’une telle promesse » 567. L’utilisation du critère du
bailleur de fonds, à l’instar d’autres critères jurisprudentiels récents, rend donc plus
restrictive l’admission de la validité des promesses que ne le faisait la jurisprudence
sous l’empire de l’arrêt Bowater de 1986 568. Un auteur a bien mis en lumière cette
contradiction dans notre droit positif : « il est curieux que la Chambre commerciale
valide l’ensemble de ces montages, tout en persistant à rattacher implicitement la
moins-value à l’exigence de contribution aux pertes. En somme, la Cour de cassation
retient une conception large de la contribution aux pertes, tout en diminuant sa
portée » 569. Si le critère du bailleur de fonds peut sembler participer d’un courant libéral
dans l’admission des promesses d’achat à prix plancher, c’est uniquement parce qu’il va
de pair avec l’idée que ces promesses sont potentiellement léonines. Que l’on inverse le
postulat, et l’on se rend compte que la notion de bailleur de fonds ajoute aux
conditions de validité de ces promesses, ce qui pourtant ne paraît pas correspondre à la
volonté actuelle de la Cour de cassation.

131. On ne voit pas bien d’ailleurs ce qui à ses yeux justifierait que les
associés véritables, ceux donc qui sont doués d’affectio societatis et dont le comportement
est bien celui du « bonus pater familia du droit des sociétés » 570, voient leurs obligations
alourdies par rapport à ceux qui se désintéressent de la vie sociale. Or, s’il est
admissible qu’à faits différents, règles différentes, « encore faut-il justifier d’un lien
entre la distinction si réelle soit-elle, et la conséquence légale qui en est tirée » 571, et l’on
ne perçoit pas en l’occurrence la raison d’une telle discrimination vis-à-vis des associés
véritables 572. De même, la consécration de la théorie du contrat d’investissement

567 F.-X. Lucas, note préc. sous Com. 3 mars 2009. V. égal. dans le même sens, sa note préc. sous

CA Paris, 7 févr. 2013.


568 Com. 20 mai 1986 préc.
569 M. Caffin-Moi, JCl. Soc. Traité, Fasc. 15-30 « Théorie des bénéfices et des pertes – Clauses

léonines », préc., n° 66. V. égal. du même auteur, « Pour un cantonnement de l’exigence de


contribution aux pertes », art. préc.
570 A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 69.
571 H. Batiffol, Problèmes de base de philosophie du droit, LGDJ, 1979, p. 172.
572 V. en ce sens, A. Couret, note préc. sous Com. 27 sept. 2005 : « pourquoi notre droit se devrait-il

d’être plus exigeant envers ceux qui sont animés par un véritable affectio societatis qu’envers ceux qui
n’en ont aucun ? » ; v. dans le même sens, J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc.,
n° 226 ; G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des sociétés »,
art. préc., spéc. p. 125. Rappr. P.-M. de Girard et C.-A. Pascaud, « Les promesses d’achat de droits
sociaux à prix plancher à l’épreuve de l’interdiction des clauses léonines », art. préc. : « ne faire profiter
des promesses à prix plancher que les seuls bailleurs de fonds, en général les financiers, semble
paradoxal puisque l’article 1844-1 du Code civil avait précisément pour objectif de protéger les associés
plus faibles contre ceux, plus puissants, s’arrogeant la “part du lion” ». V. égal. N.-H. Aymeric,
« Clauses relatives au partage de prix », art. préc., plus sévère encore, qui semble voir dans les arrêts
recourant à la notion de bailleur de fonds le signe d’une jurisprudence quasi-stipendiée face aux intérêts

114
impliquerait, à l’égard des actionnaires-investisseurs, que le contrat de société soit
requalifié en contrat d’investissement. Pourtant, ainsi qu’on l’a pertinemment fait
remarquer, il est peu probable que la Cour de cassation ait entendu « mener le
raisonnement jusqu’à son terme » 573 et par exemple voulu imposer des obligations du
prêteur à ceux des actionnaires qui seraient qualifiés de bailleurs de fonds.

132. Au vu de ces nombreuses hésitations, l’on est en droit de se


demander si la Cour de cassation a bel et bien consacré, dans le domaine de la
prohibition des clauses léonines, la notion de bailleur de fonds telle qu’elle est décrite
en doctrine. Qu’elle ait consacré la notion dans son principe, cela nous paraît
aujourd’hui difficilement contestable. D’abord parce qu’il ne saurait être anodin que
celle-ci émerge quelques années après que la proposition a été faite par un éminent
auteur d’y recourir pour lui faire produire des effets de droit, en particulier en matière
de transferts temporaires de valeurs mobilières 574. Ensuite parce la répétition de
décisions abondamment commentées recourant à la notion de bailleur de fonds ne
permet plus de penser que la référence qui y est faite est fortuite 575. Mais la Cour de
cassation a-t-elle franchi en conscience le Rubicon ? Cela semble peu probable : il nous
apparaît plutôt que s’il fallait faire produire à la notion de bailleur de fonds tous les
effets que lui prête la doctrine, le phénomène serait autant engendré que subi. En
réalité, nous pensons qu’à la recherche de fondements théoriques pour valider les
promesses d’achat de droits sociaux à prix garanti, la chambre commerciale s’est laissée
séduire par la catégorisation des actionnaires selon la psychologie sans en mesurer ni
en assumer toutes les conséquences. Il en résulte une « demi-consécration » de la
notion de bailleur de fonds en droit positif. Mais partant, cette consécration est
artificielle : coupée de la construction doctrinale qui en est à l’origine, la notion de
bailleur de fonds est utilisée comme un sauf-conduit, un mantra, qui valide certaines
promesses par sa seule évocation. Elle complique inutilement un droit positif qui
pourrait se contenter d’affirmer que les promesses d’achat de droits sociaux à prix

supérieurs des investisseurs : « on n’est parfois pas sans éprouver une certaine gêne à l’idée qu’il s’agit
seulement de concéder des droits à certains (les investisseurs) non pas tant parce qu’ils occuperaient
une situation spécifique qui les distinguerait des associés ordinaires, mais uniquement parce qu’ayant
financièrement besoin d’eux, on est conduit à légitimer leurs revendications, illustrant une forme de
révérence devant les puissants ». Adde S. Torck, « L’évaluation des droits sociaux », coll. « Les
experts », RDA oct. 2012, p. 87, qui laisse entendre que le régime juridique parfois ouvertement
favorable aux « investisseurs » est de nature à rassurer les investisseurs étrangers.
573 I. Trémeau, Les structures du droit des sociétés dans la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de

cassation, th. préc., n° 229. V. égal. M. Bertrel, « La société, “contrat d’investissement” ? », art. préc.
574 V. F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.
575 V. en ce sens, I. Trémeau, Les structures du droit des sociétés dans la jurisprudence de la chambre commerciale

de la Cour de cassation, th. préc., n° 227. V. égal. récemment, CA Paris, 7 févr. 2013, préc., qui fait une
référence plus explicite que jamais à la thèse du professeur Lucas.

115
garanti n’affectent en rien la prohibition des clauses léonines 576. Le constat n’est pas
différent en dehors de ce domaine.

B) Inutilité au-delà de la prohibition des clauses léonines

133. À en croire ses partisans, la reconnaissance de catégories


d’actionnaires en matière de promesses d’achat à prix plancher pourrait creuser dans
notre droit un sillon plus profond : « la distinction nous semble des plus fécondes, non
seulement pour apprécier le caractère léonin d’une stipulation mais également comme
arête sur laquelle pourrait s’articuler harmonieusement le droit des sociétés » 577.
Pourtant, on ne voit pas dans quel domaine pourrait utilement s’éployer la distinction
entre bailleurs de fonds et associés véritables, tant de lege lata (1) que de lege ferenda (2).

1) De lege lata

134. Il est des décisions en jurisprudence qu’une partie de la doctrine a


tenté d’analyser à l’aune de la catégorisation de l’actionnariat des sociétés. Il en va ainsi
en particulier de l’arrêt déjà cité rendu par la Cour de cassation le 21 janvier 1997 578.
Dans cette espèce, il s’agissait d’une double cession de droits sociaux d’un fils à sa
mère d’abord, de la mère à sa fille ensuite. Le but de la manœuvre était d’éviter une
clause d’agrément qui se serait appliquée entre le frère et la sœur. La chambre
commerciale décide qu’ « en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme l’y invitaient les
conclusions de la société, si la cession concomitante des parts sociales litigieuses entre [le cédant] et sa
mère, laquelle n’était animée d’aucune affectio societatis, n’avait pas pour seul objet de permettre la
cession desdites parts à [la sœur], tiers à la société, en évitant d’avoir à solliciter l’agrément des
associés, la Cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision ». Cette référence à l’affectio
societatis a pu être interprétée comme un pas fait par la Cour de cassation en direction
de la reconnaissance des catégories d’associés dans notre droit 579. Il y aurait ainsi ceux
qui seraient doués d’affectio societatis et ceux qui ne le seraient pas.

Le raisonnement ne nous paraît cependant pas exempt de critiques. D’abord, il


ne pouvait être question ici d’appliquer un régime particulier à une catégorie d’associés

576 De façon générale, il faut souhaiter que soit à l’avenir renforcée en jurisprudence l’efficacité des
promesses de vente ou d’achat de droits sociaux, et que soit ainsi sanctionnée « comme il se doit »,
c’est-à-dire par l’exécution forcée, la rétractation du promettant (v. B. Fages, note sous Com. 13 sept.
2011, Rev. soc. 2012, p. 22).
577 F.-X. Lucas, note préc. sous CA Paris, 21 déc. 2001.
578 V. Com. 21 janv. 1997 préc. (v. supra n° 43).
579 V. P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés », note préc. sous Com. 21 janv. 1997.

116
considérée puisque l’enjeu du litige était de savoir si l’on devait ou non annuler la
cession des titres. Autrement dit, celui qui n’avait pas d’affectio societatis ne pouvait en
l’occurrence pas même acquérir de titres, et ne pouvait donc être considéré comme une
catégorie d’associés. Ainsi, et bien que la théorie du contrat d’investissement ait
rapproché les questions, cette décision ressortait au mieux de la recherche de la qualité
d’associé et non de la problématique des catégories d’associés. Ensuite, l’analyse fait
peu de cas du visa employé en l’espèce, qui s’appuie sur l’adage fraus omnia corrumpit.
On peut penser que l’allusion à l’affectio societatis venait simplement renforcer l’idée que
la cession avait été effectuée en fraude de la clause d’agrément 580. Enfin et en tout état
de cause, il serait probablement imprudent d’accorder à cet arrêt non publié une portée
trop importante, la tendance en jurisprudence étant plutôt à considérer que
l’acquisition de droits sociaux suffit à conférer à l’acquéreur la qualité d’associé 581. Il
semble donc que l’envie des juges de reconnaître une forme de catégorisation de
l’actionnariat par cette décision ait été assez largement hypostasiée par une doctrine
désireuse de lui faire une place en droit positif 582.

135. Ainsi en est-il également de la distinction entre titres de participation


et titres de placement en droits comptable et fiscal. Certains auteurs d’abord minorent
la portée de la prise en compte des mobiles des actionnaires dans ces disciplines parce
que celles-ci seraient mues par un pragmatisme tout particulier 583. D’autres considèrent
ensuite que la distinction ne se situe pas sur le même plan que celle qui est faite entre
associé véritable et bailleur de fonds, en ce que « c’est dans la comptabilité de
l’actionnaire que cette “catégorie” de titres apparaît, pas dans les livres de l’émetteur
qui ne peut pas, et ne doit pas, faire de différence entre les titres » 584. Enfin, il ne

580 V. en ce sens, D. Bureau, note préc. sous Com. 21 janv. 1997, spéc. n° 7.
581 V. Civ. 1re, 25 mai 1992, Rev. soc. 1993, p. 83, note Y. Guyon ; Civ. 1 re, 14 nov. 1995, Bull. Joly 1996,
p. 142, note C. Prieto ; Civ. 1 re, 19 déc. 2000, Rev. soc. 2001, p. 81, note Y. Guyon ; rappr. Com.
19 sept. 2006, Bull. Joly 2007, p. 147, note P. Le Cannu ; Droit soc. 2007, comm. 42. V. dernièrement
Com. 11 juin 2013, préc. : « l’affectio societatis n’est pas une condition requise pour la formation d’un acte
emportant cession de droits sociaux ». Contra Com. 25 avr. 2006 préc., où la Cour de cassation retient, là
encore dans un arrêt non publié, que peut être annulée, pour fraude, une cession de droit sociaux, tout
en relevant l’absence d’affectio societatis de l’acquéreur (les commentaires en doctrine sont sceptiques :
v. H. Hovasse, note préc., Droit soc. 2006, comm. 162, et en part. A. Viandier, note préc., Rev. soc. 2006,
p. 793, qui énonce qu’ « on aurait sans doute tort de voir dans le présent arrêt […] la marque d’un désir
de promotion du rôle de l’affectio societatis spécialement en matière de cession d’actions, et on ne saurait
affirmer que l’affectio societatis du cessionnaire est une condition de validité des cessions, sauf à vouloir
anéantir bon nombre de cessions, par exemple celles ayant pour objet des titres cotés »).
582 V. sur ce décalage entre enthousiasme doctrinal et réalité jurisprudentielle, V. Cuisinier, L’affectio

societatis, préc., spéc. n°s 321 et 498.


583 V. en ce sens, R. Kaddouch, Le droit de vote de l’associé, th. préc., p. 399 ; rappr. A. Tehrani, Les

investisseurs protégés en droit financier, préc., spéc. n° 460. L’idée qu’il existe un pragmatisme plus accusé au
sein de ces disciplines est il est vrai contestée : v. M. Cozian, « Propos désobligeants sur une “tarte à la
crème” : l’autonomie et le réalisme du droit fiscal », Dr. fisc. 1980, 100056.
584 F.-G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, préc., XXV, p. 30. L’auteur ajoute (n° 406) que

« personne ne peut imposer cette qualification qui appartient au seul propriétaire des titres, et il est aisé

117
faudrait probablement pas exagérer le rôle joué par l’intention de l’actionnaire dans la
distinction entre titres de participation et de placement. En effet, à regarder la
définition des titres de participation retenue en droit comptable et reprise en droit
fiscal, la psychologie de l’actionnaire n’y tient pas une place très évidente : les titres de
participation, selon le Plan comptable général de 1982 585, sont ceux dont la possession
durable est jugée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet
d’exercer une influence sur la société émettrice ou d’en assurer le contrôle. Surtout, la
jurisprudence a eu l’occasion, à travers un arrêt rendu récemment par le Conseil
d’État 586, de préciser que ce qui importait en la matière, c’était avant tout la durée de
détention des titres et le pouvoir de l’actionnaire. Le rapporteur public dans cette
affaire précise d’ailleurs, s’agissant de la définition des titres de participation, qu’ « il
s’agit d’une situation objective » 587. Cette situation objective « peut avoir de multiples
traductions – participation aux organes dirigeants, minorité de blocage, etc. – ou
d’ailleurs ne pas en avoir, mais […] doit être caractérisée par la possibilité concrète
offerte à la société détentrice d’exercer le cas échéant une influence effective sur la
société émettrice » 588. Il ajoute que si l’arrêt contesté de la Cour administrative d’appel
de Versailles « peut donner l’impression qu’elle s’est fondée sur une intention, celle-ci
constituait, dans son raisonnement, un élément d’appréciation de l’influence qu’étaient
susceptibles d’exercer les sociétés requérantes, au même titre que les éléments de
nature à permettre l’exercice effectif de cette influence » 589. Dans le même sens, un
commentateur de la décision a pu considérer qu’il ne pouvait en l’occurrence être
question d’ « intention subjective » 590 : sans détention durable ou pouvoir suffisant de
l’actionnaire, les titres ne sauraient recevoir la qualification de titres de participation,
quand bien même leur détenteur l’aurait souhaité 591.

à une société de changer son affectation par un jeu d’écritures comptables. Enfin, cette affectation des
titres n’entraîne aucune conséquence vis-à-vis de l’émetteur et n’empêche pas la société actionnaire de
jouir de l’ensemble de ses prérogatives d’associée ». Notons d’ailleurs qu’il n’a jamais été question de
retirer au détenteur de titres de placement sa qualité d’associé.
585 Cette définition n’a pas été reprise dans le Plan comptable général de 1999, mais il n’est pas contesté

qu’elle est aujourd’hui toujours valable dans la mesure où la réécriture du Plan comptable général s’est
effectuée à droit constant et qu’aucune définition nouvelle n’a été proposée.
586 CE, 20 oct. 2010, RJF 1/11 n° 16 ; Dr. fisc. 2010, comm. 594 ; Dr. soc. janv. 2011, comm. 21, note J.-

L. Pierre ; Rev. adm. 2011, p. 43, obs. O. Fouquet. V. égal. dans le même sens, CAA Paris, 25 sept.
2012, n° 11PA03445.
587 E. Geffray, concl. sous CE, 20 oct. 2010, BDCF, janv. 2011, n° 5.
588 Ibid. Comp. M. Cozian et F. Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, 37 e éd., LexisNexis, 2013/2014,

n° 779, énonçant que les titres de participation « sont des instruments de pouvoir et de conquête : une
société rafle un paquet d’actions pour prendre le contrôle d’une autre société ».
589 Ibid.
590 O. Fouquet, obs. préc. sous CE, 20 oct. 2010.
591 V. en ce sens, A. Charvériat, Mémento Cession de parts et actions, éd. Francis Lefebvre, 2013-2014,

n° 52081 : « la qualification de titres de participation au sens comptable pour des lignes de titres ne
représentant qu’un très faible pourcentage du capital ne peut être retenue en l’absence d’éléments

118
136. Les autres allusions faites à la distinction entre bailleur de fonds et
associé véritable pour expliquer le droit positif n’apparaissent pas plus convaincantes,
en ce que ce n’est jamais à des catégories d’actionnaires définies selon leur psychologie
qu’on accole un régime juridique particulier. Pour ne prendre que cet exemple, la
notion d’investisseur envisagée par le conseiller Petit, dans ses conclusions à propos
l’arrêt précité de la Cour de cassation du 24 novembre 2009, pour expliciter le domaine
d’application de l’article 1843-4 du code civil avant la réforme du 31 juillet 2014 592, ne
l’est pas en tant que catégorie d’actionnaires : il faut davantage y voir plus classiquement
l’hypothèse d’une partie en situation de faiblesse dans la conclusion d’un contrat, ce
que n’est d’ailleurs pas nécessairement un actionnaire qui se désintéresse des affaires
sociales 593. Il n’est pas certain par ailleurs que la distinction des bailleurs de fonds et
des associés véritables ait davantage d’utilité de lege ferenda.

2) De lege ferenda

137. On doit d’abord noter que les propositions en doctrine d’utilisation


pour l’avenir des catégories d’associés différenciées par leurs intentions particulières se
limitent aux sociétés par actions, et même bien souvent au seul domaine des sociétés
cotées 594. Pourtant, si l’on pousse le raisonnement de la catégorisation de l’actionnariat
par la psychologie à son terme, il aurait vocation à s’appliquer, mutatis mutandis, à tout
type de société. Le vocabulaire employé par le professeur Lucas, qui utilise la notion
d’actionnaire pour l’opposer à celle d’associé 595, est à cet égard révélateur : comment
devrait-on nommer le porteur de parts d’une SARL qui se désintéresserait de la

permettant de caractériser une influence ou un contrôle sur la société émettrice ». Sur l’importance du
critère du pouvoir de l’actionnaire en la matière, on peut ajouter que la détention d’au moins 10 % du
capital de la société permet de présumer, en matière comptable, qu’on est bien en présence de titres de
participation (ancien PCG I-42), une même présomption jouant en matière fiscale pour les titres
ouvrant droit au régime des sociétés mères, c’est-à-dire les titres qui représentent 5 % du capital ou des
droits de vote de la société émettrice et conservés au moins deux ans (art. 39 et 219 I-a quinquies
CGI). Le critère du pouvoir apparaît également avec netteté dans la doctrine de l’administration
(v. BOI-BIC-PVMV-30-10-20120912). On a par ailleurs le sentiment que la référence traditionnelle à
l’intention de l’actionnaire en matière de titres de participation trouve une part de son explication dans
le contrôle relativement léger qui est exercé sur la qualification des titres, et qui par conséquent laisse
une marge de manœuvre assez importante à leurs détenteurs. Ainsi, en matière fiscale, la qualification
des titres est « avant tout déterminée par leur classement en comptabilité à un compte “titres de participation” ou à un
autre compte du bilan. L’administration a eu l’occasion d’indiquer qu’elle ne remettra en cause cette inscription que si
l’entreprise commet une erreur manifeste dans l’affectation comptable des titres » (v. BOI-BIC-PVMV-30-10-
20120912, parag. 30).
592 V. supra n° 43.
593 V. en ce sens et pour une critique de l’utilisation de ce critère en la matière, J. Moury, Droit des ventes

et des cessions de droits sociaux à dire de tiers, préc., n° 12.92 ; v. égal. H. Le Nabasque, « Retour (d’humeur)
sur l’article 1843-4 du code civil. À propos de l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de
cassation du 24 novembre 2009 », Rev. soc. 2011, p. 149.

119
société ? S’il ne serait assurément pas associé, il ne pourrait pas davantage être considéré
comme un actionnaire. Certes, l’obstacle est simplement d’ordre terminologique, mais il
montre bien que la catégorisation proposée n’a pas été conçue pour être universelle.

138. En outre, la catégorisation ne paraît pas totale. Aucune règle d’abord,


à notre connaissance, n’a été proposée pour s’appliquer spécifiquement à celui qui est
tantôt qualifié d’actionnaire de contrôle 596 tantôt d’actionnaire-associé 597. Même à
considérer les seuls bailleurs de fonds ensuite, le régime juridique qui leur serait
applicable n’est pas clairement défini 598. Lorsqu’il l’est de façon plus précise cependant,
on peine à déceler l’utilité du recours aux catégories d’actionnaires pour le mettre en
œuvre. Par exemple, les bailleurs de fonds bénéficieraient d’une protection accrue et le
professeur Lucas rejette par ailleurs à leur égard « une information volumineuse et peu
accessible destinée à leur permettre de défendre leurs intérêts au cours d’assemblées
générales auxquelles ils ne participent jamais » 599. S’il s’agit bien d’appliquer des règles
différentes à des catégories d’actionnaires différentes, faut-il comprendre que ceux qui
tomberaient sous le coup de la qualification de bailleur de fonds n’auraient pas droit à
cette information quand bien même ils en feraient la demande, alors que les
actionnaires de contrôle ou associés véritables pourraient, eux, y avoir accès ? Dans le
même ordre d’idées, a-t-on besoin de créer des catégories juridiques d’actionnaires
fondées sur la psychologie de chaque détenteur de titres pour accroître, comme le
propose l’auteur 600, l’action des autorités de marché ou dotées d’une mission de service
public, ou l’intervention d’associations de protection des investisseurs 601 ? Par ailleurs,

594 V. en part. F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières,

préc., n° 383 qui souhaite, pour l’avenir, que la catégorisation selon le critère de la psychologie de
l’actionnaire soit « la summa divisio du droit des sociétés cotées ». V. égal. en ce sens, I. Parachkévova,
« L’empreinte du droit de la consommation sur le droit des sociétés cotées », art. préc. Adde S. Vacrate,
La société créée de fait. Essai de théorisation, préc., n° 606.
595 En règle générale, il n’est pas fait de différence ni dans la loi ni en doctrine entre l’actionnaire et

l’associé, l’actionnaire étant simplement considéré comme un associé qui détient des actions (v., sur
cette question et le cas particulier de la SAS, supra n° 5).
596 Au sens de l’actionnaire qui veut le contrôle donc, et non de celui qui le détient. Il est bien évident

en revanche que celui qui détient le contrôle fait l’objet d’un régime juridique particulier, mais c’est
alors selon son pouvoir particulier et non sa psychologie que l’actionnaire est appréhendé en droit
(v. infra n° 155 s.).
597 Tout au plus, le professeur Lucas propose de leur appliquer l’affectio societatis (v. Les transferts

temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 362).
598 V. en ce sens, C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 372 ; M. Bertrel, « La

société, “contrat d’investissement” ? », art. préc.


599 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 366.
600 F.-X. Lucas, op. cit., n° 370.
601 Ces associations existent aujourd’hui sans qu’elles ne soient juridiquement ouvertes ou fermées à

quiconque. D’ailleurs, si elles le sont, ce n’est certainement pas au détriment des associés véritables,
mais plutôt de certains actionnaires qui recevraient probablement la qualification de bailleur de fonds
dans la typologie proposée par les tenants de la catégorisation de l’actionnariat par la psychologie
(v. not. art. L. 225-120 I C. com : « Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché

120
est-il utile de priver l’actionnaire qui ne s’intéresse pas à la vie sociale de son droit de
vote ? Si le critère de catégorisation est fiable, l’actionnaire ne s’intéressera
effectivement pas à la vie sociale, ne votera pas aux assemblées, et il ne sera en toute
logique nul besoin alors de lui interdire de voter 602.

139. Finalement, il existe un décalage entre les prises de position


doctrinales favorables à une catégorisation de l’actionnariat par la psychologie et les
besoins réels de notre droit. La distinction entre bailleur de fonds et associé véritable a
en réalité été repensée par le professeur Lucas à travers le seul prisme des problèmes
juridiques liés aux transferts temporaires de titres, et non pour coiffer l’ensemble de
notre droit des sociétés 603. Hors son incursion très discutée dans le domaine de la
validité des promesses d’achat de droits sociaux à prix plancher au regard de la
prohibition des clauses léonines, la catégorisation de l’actionnariat par la psychologie,
toujours en devenir, fait du « sur-place » depuis plus d’un demi-siècle 604. Force est de
constater que l’on est aujourd’hui encore à la recherche des règles applicables à l’une
ou l’autre de ces catégories d’actionnaires : « la raison essentielle pour laquelle la
typologie des actionnaires a tant de peine à trouver sa place dans le droit des sociétés
anonymes est simple : elle n’a aucun rôle à y jouer » 605. C’est d’autant plus vrai que
notre droit des sociétés est déjà doté de moyens suffisants à la prise en compte des
intentions divergentes des actionnaires.

II) L’inutilité conceptuelle

140. Le droit des sociétés dispose des concepts aptes à accueillir des
psychologies d’actionnaires très variées, sans qu’il soit nécessaire de recourir aux

réglementé, les actionnaires justifiant d’une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins
5 % des droits de vote peuvent se regrouper en associations destinées à représenter leurs intérêts au sein de la société » [c’est
nous qui soulignons]).
602 Est-ce bien souhaitable par ailleurs ? Sur les tendances contraires de notre droit des sociétés en la

matière, entre accorder plus ou accorder moins de droits aux actionnaires, v. plus généralement
B. Oppetit, « Le droit des affaires, demain. Conclusion », Réunion-débat du CREDA, JCP E 1986,
14637.
603 À cet égard, toutes les conséquences n’ont pas été tirées de la théorie proposée, et nombre de

questions ou situations restent à envisager. Par exemple, faut-il penser que celui qui est encore
propriétaire de ses titres, mais qui sait pour une raison ou une autre bientôt partir de la société et qui
n’a donc plus d’intention de s’intéresser à la vie sociale, n’est dès ce moment plus associé ? Ou encore,
faut-il considérer que le nombre minimum requis de deux associés n’est pas atteint dans les petites
sociétés anonymes non cotées où il aura été fait appel à un membre de la famille, qui se désintéresse
des affaires sociales, pour « faire le nombre » ?
604 En témoigne par exemple la conclusion édifiante d’un auteur à une étude pourtant récente et

favorable à la prise en compte en droit de la distinction entre bailleur de fonds et associé véritable,
v. Q. Urban, note préc. sous CA Paris, 7 févr. 2013 : « il reste maintenant à trouver les lignes de
frontière aptes à faire naître des régimes juridiques adaptés ».
605 A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 128.

121
catégories d’actionnaires. Ainsi, la catégorisation de l’actionnariat par la psychologie ne
saurait d’un point de vue conceptuel avoir d’utilité juridique (A) et ne peut, tout au
plus, qu’avoir une utilité sociologique (B).

A) L’inutilité juridique

141. Il existe divers instruments juridiques permettant de matérialiser la


psychologie des actionnaires, privant d’utilité la création de catégories d’actionnaires :
« la dissociation du droit des associés et de celui des investisseurs ne peut être bâtie sur
la considération de leurs mobiles, même si l’évidence est qu’ils sont différents. Elle
doit passer soit par la détention de titres différents, soit par l’appartenance à des types
de sociétés différents » 606.

142. C’est d’abord dans la structure adoptée par les associés que ceux-ci
pourront matérialiser leurs intentions divergentes. La société en commandite par
actions, berceau de la catégorisation de l’actionnariat par la psychologie pour ses
défenseurs 607, met en effet en présence des associés commandités et commanditaires.
Les prérogatives comme la responsabilité des premiers, qui ont le statut d’associés en
nom collectif, sont plus importantes que celle des seconds, qui sont des actionnaires 608.
De même, la société par actions simplifiée, et la liberté contractuelle qu’elle autorise,
permet aisément de mettre en place une organisation qui favorise la coexistence
d’associés véritables et de bailleurs de fonds 609. Au-delà de la forme sociale choisie, les

606 P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 275.


607 V. C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 29 ; « Catégories d’actions ou
sortes d’actionnaires », art. préc., spéc. p. 165 ; F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières.
Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 344. V. dernièrement, C. Hannoun, « Le droit des sociétés à
l’épreuve de la modernité », art. préc., spéc. p. 313, évoquant « une évolution qui conduit à distinguer
des catégories d’associés à travers lesquels c’est le modèle ancien de la commandite qui apparaît de
nouveau à l’œuvre ». Adde A. Viandier, « La loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 et le droit des sociétés »,
JCP CI 1983, II, 13993, spéc. n° 13. Pour une critique du rapprochement entre société en commandite
et catégorisation de l’actionnariat par la psychologie, v. cependant R. Kaddouch, Le droit de vote de
l’associé, th. préc, p. 399.
608 Sur ce point, v. H. Rousseau, « Commanditaires et commandités dans la commandite par actions »,

in Études offertes à Georges Ripert. Le droit privé au milieu du XX e siècle, t. II, LGDJ, 1950, p. 334 ;
A. Viandier (dir.), La société en commandite, entre son passé et son avenir, Litec, 1983.
609 V. par ex. S. Bienvenu, A. Outin-Adam, J. Paillusseau, A.-M. Reita-Tran et A. Theimer, « La société

par actions simplifiée : une structure pour les PME et les personnes physiques », JCP E 2010, 1635,
spéc. n° 3, estimant que la SAS « devrait ainsi être particulièrement adaptée à toutes les entreprises qui
cherchent à réunir des associés-gestionnaires (chercheurs ou créatifs) et des associés-bailleurs de fonds
(capital-risqueurs, investisseurs...) ».

122
associés pourront encore avoir recours à des pactes d’actionnaires pour formaliser
leurs différentes aspirations 610.

143. C’est ensuite et surtout dans le choix des titres que les actionnaires
manifesteront le mieux leurs motivations. Il faut se garder à cet égard de confondre
catégories de titres et catégories d’actionnaires 611. Ainsi que l’énonce un auteur, « la
psychologie de l’actionnaire n’apparait qu’en filigrane dans le droit des sociétés
anonymes puisque celui-ci offre la possibilité de créer des titres ayant la capacité de
l’absorber » 612. Il ajoute que « la superposition des deux taxinomies, celle des titres et
celle des actionnaires n’est pas envisageable dès lors que l’on constate que celle des
titres a été choisie pour objectiver et figer le comportement des actionnaires » 613. Dès
lors par exemple, on ne peut guère affirmer qu’a été consacrée dans certains droits
nord-américains la distinction entre bailleur de fonds et associé véritable par la notion
d’investment contract 614. En effet, l’investment contract n’est pas autre chose qu’un type de
valeurs mobilières 615 et ne relève donc pas de la problématique des catégories
d’actionnaires 616.

610 V. S. Schiller, « L’influence de la nouvelle économie sur le droit des sociétés », Rev. soc. 2001, p. 47 ;

Id., Rép. soc. Dalloz, V° « Pactes d’actionnaires (Clauses statutaires et pactes extrastatutaires) », févr.
2009, n° 2 : « le droit des sociétés français ne distingue que très timidement la situation des actionnaires
bailleurs de fonds, et le recours à un aménagement contractuel de la forme sociale sera donc fréquent
pour leur accorder des garanties, organiser les cessions futures de leurs titres, leur assurer une meilleure
liquidité de leur investissement… »
611 V. sur ces questions, supra n° 4.
612 A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 125.
613 Ibid. V. déjà A. Dalion et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas

de trop ? Libre propos sur les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc. Adde J.-
P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif, préc., n° 170 : « il est remarquable que la personnification
du groupement ait provoqué l’effacement de la personne des associés. Ce que l’on prend en compte
désormais c’est moins leur personnalité que le droit qu’ils ont acquis du système sociétaire. […] Ce
phénomène est spectaculaire dans la société anonyme où l’action prime l’actionnaire ».
614 V. F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

spéc. n° 338.
615 V. S. G. Christianson, « What is “Investment Contract” within Meaning of § 2(1) of Securities Act

of 1933 (15 U.S.C.A. § 77b(1)) and § 3(a)(10) of Securities Exchange Act of 1934 (15 U.S.C.A. §
78c(a)(10)), Both Defining Term “Security” as Including Investment Contract », 134 A.L.R. Fed. 289 :
« an “investment contract” is only one of the various types of “security” under § 2(1) of the Securities Act and § 3(a)
(10) of the Exchange Act » ; J. J. Michalik, « What constitutes an “investment contract” within the
meaning of state blue sky laws », 47 A.L.R. 3d 1375 : « Since 1911, most states have enacted some form of
legislation, generally known as Blue Sky Laws, regulating the issuance and sale of securities. The scope of these statutes
is necessarily determined, in part, by what types of instruments fall within the broad category of “securities”. The typical
statutory definition of a “security” includes a list of terms, themselves undefined, which are used to describe instruments
commonly sold for purposes of speculation. One such term is “investment contract”, which appears in many Blue Sky
Laws and the Uniform Securities Act ». Sur l’investment contract, v. égal. P.-H. Conac, La régulation des marchés
boursiers par la Commission des opérations de bourse (COB) et la Securities and exchange commission (SEC),
préf. Y. Guyon, LGDJ, 2002, n° 34.
616 De même, on ne voit pas en quoi « l’émergence d’une nouvelle catégorie au sein des actionnaires va

permettre de ne plus raisonner en termes d’actionnaires, d’obligataires, de titulaires de certificats


d’investissement, etc., mais de distinguer les associés et les investisseurs » (v. F.-X. Lucas, Les transferts

123
En réalité, on ne saurait se passer des catégories de titres pour matérialiser les
intentions disparates de leurs acquéreurs. Mieux, ces catégories de titres nous
paraissent constituer un outil suffisant et en tout cas très supérieur à celui, concurrent,
des catégories d’actionnaires. D’abord par la sécurité juridique qu’elles procurent par
rapport à la classification des actionnaires : « là où cette dernière peine quant à la
détermination du critère de répartition des actionnaires et reste évasive à l’égard des
droits qu’il conviendrait de leur reconnaître en fonction de la catégorie qu’ils intègrent,
le droit positif offre, avec la typologie des actions, une présentation rigoureuse de
l’actionnariat et une délimitation précise des droits qu’ils peuvent exercer » 617. Ensuite
parce que les catégories de titres embrassent une gamme infiniment plus variée
d’intentions que ne le font les catégories d’actionnaires, dont la typologie la plus
élaborée en doctrine n’en distingue que quatre variétés 618. La taxinomie des titres
apparaît tout à la fois plus sûre 619 et plus subtile 620 que celle des actionnaires, et doit
ainsi lui être préférée. En somme, il faut conclure, avec un auteur, qu’il n’existe en
l’occurrence aucun besoin de créer de nouveaux concepts dans notre droit : « il est
nécessaire, et en cela Monsieur Lucas a cent fois raison, de recentrer la société autour
des associés et de placer les investisseurs moins, ou pas, intéressés par la gestion des
affaires sociales, dans un cercle éloigné. Des moyens existent pour y arriver sans
dénaturer des concepts opératoires et satisfaisants. Il faut cesser de dire que l’action ne
remplit pas son rôle : c’est le rôle qu’on lui demande de remplir qui n’est pas le sien.
[…] Il y a pléthore de contrats d’investissements qui émergent autour des actions à
dividendes prioritaires sans droit de vote et certificats d’investissement, autour surtout

temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 346). En effet, comment une
catégorie d’actionnaires pourrait-elle dispenser de distinguer entre actionnaire et obligataire ? Cela
reviendrait en outre à considérer qu’un obligataire est une catégorie d’actionnaires (v. sur ces questions,
M. Bertrel, « La société, “contrat d’investissement” ? », art. préc. ; rappr. D. Ohl, Rép. soc. Dalloz,
V° « Valeurs mobilières », préc., n° 63 ; G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et
incidence en droit des sociétés », art. préc.).
617 A. Dalion et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de trop ?

Libre propos sur les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc. ; v. égal. M. Buchberger,
Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc., n° 5.
618 V. sur cette typologie, supra n° 30.
619 V. M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc., n° 131.
620 V. Ph. Bissara, « Rapport de synthèse », in Quel avenir pour le capital social ?, préc. ; A. Tadros, La

jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 125 ; C. Hannoun, « Le droit des sociétés à l’épreuve de la
modernité », art. préc., spéc. p. 328, qui remarque qu’il serait « très difficile de définir […] une
catégorie homogène d’investisseur tant les choix et les objectifs d’investissement sont variés. C’est ce
qui justifie du reste le libéralisme introduit par les actions de préférence qui permettent à travers les
contrats d’émission de définir des opérations sur capital sur mesure » et qui s’interroge sur la
pertinence de la notion de bailleur de fonds, « catégorie qui semble devenir insuffisante pour traduire la
variété des sortes d’investisseurs et de leurs stratégies financières ». Cet écart entre catégories de titres
et catégories d’actionnaires est chaque jour plus grand, à mesure que s’accroît la sophistication des
valeurs mobilières (sur ce phénomène, v. T. Bonneau, « La diversification des valeurs mobilières : ses
implications en droit des sociétés », art. préc. ; D. Ohl, Rép. soc. Dalloz, V° « Valeurs mobilières »,
préc., n° 62 s.).

124
des titres de créances, obligations mais aussi titres subordonnés… la liste est
longue » 621. La catégorisation de l’actionnariat par la psychologie ne peut alors avoir
qu’un intérêt sociologique.

B) L’utilité simplement sociolog ique

144. Il n’est pas contestable qu’il existe dans les faits des actionnaires qui
s’intéressent plus que d’autres à la vie sociale. Selon le professeur Lucas, « le droit doit
refléter cette différence sauf à perdre tout lien avec la réalité » 622. Que les catégories
juridiques soient dégagées à partir de l’observation du réel, cela paraît en effet
souhaitable 623. Mais cela ne signifie nullement que toute réalité doive trouver une
traduction juridique : « le droit est plus petit que l’ensemble des relations entre les
hommes » 624. Le droit fait des choix, il sélectionne certains faits et en délaisse
d’autres 625. À cet égard, les catégories d’actionnaires qui distinguent les actionnaires
selon leur psychologie nous semblent devoir demeurer dans le giron des catégories
simplement sociologiques.

145. La variété comme l’imprécision de la terminologie utilisée par la


doctrine dans ce domaine fournissent un premier témoignage du fait qu’elle n’a
probablement pas souhaité conférer à ces catégories d’actionnaires le statut de
catégorie juridique. Pour évoquer les associés véritables, elle use des appellations
d’actionnaires entrepreneurs 626, politiques 627, opérationnels 628, professionnels 629, fondateurs 630, de

621 F.-G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, préc., n° 408. Notons qu’il existe encore d’autres
moyens pour prendre en compte la psychologie des actionnaires. Ainsi en est-il de la déclaration
d’intention utilisée dans certains domaines, qui a pour effet de figer les intentions des actionnaires à
défaut de nouvelle déclaration manifestant une intention différente (v. par ex. sur ce point, P.-
H. Conac, Rép. soc. Dalloz, V° « Franchissement de seuil », oct. 2013, n° 177 s. ; D. Bompoint,
« Modification des règles de déclaration des franchissements de seuil et des intentions », RD banc. &
fin. 2009, n° 2, comm. 74).
622 F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc.,

n° 296.
623 V. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, préc., spéc. n° 179.
624 J. Carbonnier, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, préc., p. 23. Rappr. F. Terré,

« Rapport introductif. L’opération de catégorisation », in Différenciation et indifférenciation des personnes dans


le Code civil, préc., p. 3 : « les sous-groupes qui fourmillent dans la société ne seront pas tous érigés en
catégories juridiques ».
625 V. F. Terré, « Rapport introductif. L’opération de catégorisation », art. préc., qui remarque que toute

la difficulté est justement de savoir « quand saisir le fait ». Rappr. F. Gény, Science et Technique en droit
privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. III, préc., spéc. n° 213 ; C. Atias et
D. Linotte, « Le mythe de l’adaptation du droit au fait », D. 1977, p. 255 ; J.-L. Bergel, op. cit., spéc.
n° 179.
626 V. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 117 ; D. Schmidt, « Rapport de synthèse », in Où se situera

demain le pouvoir dans les sociétés cotées ?, Cah. dr. entr., oct. 1996, suppl. n° 4, p. 25 ; R. Routier, Les fusions
de sociétés commerciales : prolégomènes pour un nouveau droit des rapprochements, préc., n° 27 ; V. Magnier,
Rapprochement des droits dans l’Union européenne et viabilité d’un droit commun des sociétés, préf. P. Didier,

125
pouvoir 631 ou de contrôle 632. Pour ce qui a trait aux actionnaires bailleurs de fonds, elle
mentionne aussi les investisseurs 633, les consommateurs 634, les rentiers 635, les épargnants 636, les
spéculateurs 637, les actionnaires de l’argent 638, financiers 639, publics 640, non dirigeants 641, les simples
actionnaires 642 ou les particuliers 643. Ces notions, qui sont le plus souvent employées
indifféremment 644, ne semblent pourtant pas pouvoir être confondues. À titre
d’exemple, la notion d’investisseur, qui est née en droit des marchés financiers, désigne
selon les auteurs qui se sont intéressés à la question et sans référence aucune au critère
de la psychologie, le « propriétaire d’un instrument financier sur un marché

LGDJ, 1999, n° 635 ; L. Godon, « La mise en œuvre des clauses de sortie », in La sortie de l’investisseur,
préc., p. 167.
627 V. P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés », note préc. sous Com. 21 janv. 1997.
628 V. L. Godon, « La mise en œuvre des clauses de sortie », art. préc.
629 V. Y. Guyon, « La situation des associés dans les sociétés civiles et les sociétés commerciales ne

faisant pas publiquement appel à l’épargne », art. préc., cité à l’appui de sa proposition par F.-X. Lucas,
op. cit., n° 300.
630 V. S. Schiller, « L’influence de la nouvelle économie sur le droit des sociétés », art. préc. ; L. Godon,

« La mise en œuvre des clauses de sortie », art. préc.


631 V. J. Paillusseau, « La liberté contractuelle dans la société par actions simplifiée et le droit de vote »,

art. préc.
632 V. C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 29 s. ; J. Paillusseau, La

société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, préc., p. 7.


633 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° s 330 et 332 ; D. Schmidt, « Rapport de synthèse », in Où se situera demain le

pouvoir dans les sociétés cotées ?, art. préc. ; P. Etain, « Affectio societatis, fraude et catégories d’associés »,
note préc. sous Com. 21 janv. 1997 ; V. Magnier, Rapprochement des droits dans l’Union européenne et viabilité
d’un droit commun des sociétés, préc., n° 635 ; S. Schiller, « L’influence de la nouvelle économie sur le droit
des sociétés », art. préc.
634 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 299 ; P. Misserey, « L’égalité des actionnaires, mythe ou réalité », rapport

de synthèse préc. ; pour une critique de cette terminologie, v. par ex. P. Le Cannu et B. Dondero, Droit
des sociétés, préc., n° 27 : « l’analogie avec la qualification de consommateur existe, mais elle est limitée
par le fait que l’on ne “consomme” pas une société ou des droits sociaux ».
635 V. Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préc., n° 255.
636 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 328 ; A. Couret, Le droit préférentiel de souscription de l’actionnaire, th. préc.,

n° 146.
637 V. F.-X. Lucas, op. cit., n° 328 ; Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préc., n° 255.
638 V. J. Paillusseau, « La liberté contractuelle dans la société par actions simplifiée et le droit de vote »,

art. préc.
639 V. L. Godon, « La mise en œuvre des clauses de sortie », art. préc.
640 V. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 117.
641 V. J.-P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif, préc., n° s 18 et 45.
642 V. H. Le Nabasque, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 et Com. 22 févr. 2005.
643 V. Y. Guyon, « La situation des associés dans les sociétés civiles et les sociétés commerciales ne

faisant pas publiquement appel à l’épargne », art. préc., cité à l’appui de sa proposition par F.-X. Lucas,
op. cit., n° 300.
644 Cela n’est pas tout à fait vrai de certaines d’entres elles, le professeur Lucas distinguant par exemple

nettement l’actionnaire épargnant et l’actionnaire spéculateur (v. op. cit., n° 328). Cependant, la
terminologie utilisée par l’auteur n’est pas exempte d’ambiguïté. La notion de bailleur de fonds semble
parfois englober toutes les catégories d’actionnaires, y compris les associés véritables, lorsqu’il
évoque « un droit des sociétés applicable à ceux de ces bailleurs de fonds qui sont associés et un droit
spécial, applicable à ceux des bailleurs de fonds qui ne sont pas associés » (v. op. cit., n° 361). De même,
les notions de bailleur de fonds et d’investisseur paraissent souvent évoquées l’une pour l’autre (v. not.
op. cit., n° 360 : « la distinction entre les actionnaires véritablement associés et les investisseurs
tolèrerait le maintien d’un droit commun applicable aux deux catégories »).

126
réglementé » 645, « la personne physique ou morale auteur d’un acte d’investissement
pour compte propre, ou la personne physique ou morale pour le compte de laquelle un
acte d’investissement a été formé » 646 ou plus généralement « l’intervenant sur le
marché financier » 647. Ainsi, l’investisseur n’est pas seulement l’actionnaire 648. À cela, il
faut ajouter que justement, la notion est souvent opposée en doctrine à celle de
consommateur, d’épargnant ou de spéculateur 649. De même, lorsqu’il est institutionnel,
l’investisseur a peu en commun avec celui qui prend une participation à titre individuel
dans la société 650. Cette terminologie aussi approximative que pléthorique ne contribue
pas à laisser penser que la plupart des auteurs qui en usent souhaitent lui conférer autre
chose qu’une valeur descriptive 651.

146. À cet égard, on peut se demander si l’on n’a pas quelque peu
surestimé la portée des propos de certains auteurs. Nous ne voudrions pas à l’inverse
les sous-estimer, mais il nous semble possible d’avoir de ceux-ci une lecture un peu
différente. À bien examiner les écrits des principaux partisans de la catégorisation de

645 M. Mokrowiecki, La notion juridique d’investisseur, th. Lille II, 2001.


646 A. Tehrani, Les investisseurs protégés en droit financier, préc., spéc. n° 295.
647 Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préc., n° 198. On retrouve d’ailleurs dans le droit des marchés

financiers les notions d’investisseur averti ou non (J.-G. d’Hérouville, « La notion d’investisseur
averti », Banque & Droit 1998, p. 20), d’investisseur qualifié (v. É. Bernard et F. Peltier, « Investisseur
qualifié. La frontière de l’ordre public de protection en droit des marchés financiers », RD banc. &
bourse 1998, p. 156 ; M.-J. Experton, « L’investisseur qualifié », Bull. Joly Bourse 1999, p. 140), ou encore
les associations de défense des investisseurs (v. B. Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et
d’investisseurs, préc.).
648 V. en ce sens, J. Ledan, L’investisseur en droit privé et droit fiscal français, préc., n° 8 ; A. Tehrani, Les

investisseurs protégés en droit financier, préc., spéc. n°s 456 et 464.


649 V. D. Tricot, avant-propos, in J. Ledan, op. cit. : « l’investisseur est aux antipodes du spéculateur ».

Rappr. H. Causse, « L’investisseur », in Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Études de Droit de la


consommation, Dalloz, 2003, p. 261. Pour de plus amples développements sur le rapprochement
discutable entre notions d’investisseur et de consommateur, v. encore A. Tehrani, Les investisseurs
protégés en droit financier, préc., spéc. n°s 160 s et 471 s.
650 G. Darmon, « Le concept d’investissement : détermination et incidence en droit des sociétés », art.

préc., spéc. p. 114. Rappelons à cet égard que l’investisseur institutionnel peut se montrer très actif
dans la société (v. supra n° 54).
651 Notons que la notion de bailleur de fonds est depuis fort longtemps utilisée pour illustrer le statut

juridique du commanditaire de la société en commandite (v. H. Lévy-Bruhl, Histoire des sociétés de


commerce en France au XVIIe et XVIIIe siècle, Domat-Montchrestien, 1938, p. 55). L’expression est même
apparue dans le code de commerce de 1807 (art. 23 : « la société en commandite se contracte entre un ou
plusieurs associés, et un ou plusieurs associés, simples bailleurs de fonds, que l’on nomme commanditaires ou associés en
commandite »), sans qu’il ait été alors question de retirer à ces commanditaires la qualité d’associé ou
qu’une conséquence juridique quelconque soit attachée à cette appellation (sur la valeur simplement
descriptive de l’allusion à la notion de bailleur de fonds, v. par ex. R.-T. Troplong, Le droit civil expliqué
suivant l’ordre du Code – Du contrat de société civile et commerciale ou commentaire du titres IX du livre III du Code
civil, éd. C. Hingray, 1843, n° 442 : « quelques auteurs, s’arrêtant à l’écorce des choses, ont assimilé le
commanditaire à un simple prêteur. […] Entre le prêteur et le commanditaire il y a un monde de
distance. […] Le commanditaire est donc un associé » ; sur l’ambiguïté de l’allusion encore aujourd’hui,
v. M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 2, Les sociétés commerciales, préc., n° 1742 :
« le commanditaire est parfois appelé bailleur de fonds pour marquer qu’il n’est pas commerçant. Mais
l’expression est ambiguë, car elle peut également désigner un simple prêteur »).

127
l’actionnariat par la psychologie en effet, est-ce trahir leur pensée que d’affirmer qu’ils
en retiennent une conception plus sociologique, économique, que juridique ?

147. On mentionne par exemple volontiers la formule de Ripert précitée


selon laquelle « celui qui achète une action à la Bourse peut difficilement croire qu’il
fait figure d’associé au sens ancien et réel du terme » 652. On oublie en revanche souvent
de rappeler qu’il écrit aussi que « juridiquement, l’actionnaire est considéré comme un
associé » 653. C’est donc bien que pour l’auteur, ce n’est que sociologiquement que
l’actionnaire peut ne pas être considéré comme un associé au sens ancien et réel du
terme.

148. Quant au professeur Champaud, il énonce il est vrai clairement dans


sa thèse que c’est la psychologie qui constitue le critère de démarcation entre
différentes catégories d’actionnaires 654. Pourtant, les aspects de régime que l’auteur
évoque pour illustrer l’importance de cette catégorisation ont un tout autre support,
qu’il s’agisse de l’actionnaire majoritaire et plus largement du critère du pouvoir de
l’actionnaire 655, du dirigeant social 656 voire du fondateur 657. Plutôt que de règles
s’appliquant à des catégories juridiques fondées sur la psychologie de l’actionnaire, il
s’agit davantage, pour reprendre les mots de l’auteur, de « constructions juridiques qui
peuvent être rattachées d’un certain point de vue au dédoublement de la condition de
l’actionnaire » 658. Cette approche sociologique de la catégorisation se retrouve lorsque
l’auteur se dit favorable à ce que le dédoublement de l’actionnariat soit « organisé par
une différenciation des titres dont les caractéristiques refléteraient la nature des droits
et des prérogatives reconnues à chacune des catégories d’associés » 659. Il faut donc
comprendre que c’est par les différentes catégories de titres que seraient prises en
compte les intentions divergentes des actionnaires 660. N’y a-t-il pas alors quelque

652 G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, préc., n° 39 (v. supra n° 19).
653 G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, n° 93.
654 V. supra n° 22.
655 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 49 s., qui évoque les clauses

d’agrément et de préemption qui ont « pour but de stabiliser le contrôle des sociétés anonymes » et qui
pourraient être considérées comme contraires à l’égalité des associés puisque « ce sont les majoritaires
qui maîtrisent les entrées et les sorties de la société ». Pour une même assimilation entre critères du
pouvoir et de la psychologie, v. encore « Catégories d’actions ou sortes d’actionnaires », art. préc., spéc.
p. 166 s.
656 C. Champaud, op. cit., n° 45 s., qui évoque la responsabilité des administrateurs.
657 C. Champaud, op. cit., n° 46, qui évoque la responsabilité du fondateur de la société.
658 C. Champaud, op. cit., n° 44.
659 C. Champaud, op. cit., n° 58.
660 On retrouve dans divers écrits postérieurs de l’auteur cette idée que la psychologie des actionnaires

est prise en compte à travers d’autres outils que les catégories d’actionnaires, à commencer par les
catégories d’actions. V. par ex. C. Champaud et D. Danet, note préc. sous Com. 16 nov. 2004 : « seuls
des aménagements limités, épars, ont contribué à mettre en lumière la dualité des actionnaires de
contrôle (droit de vote plural, actions de garantie...) et des actionnaires bailleurs de fonds (actions à
dividende prioritaire sans droit de vote) » ; […] « la jurisprudence s’est elle aussi, et de longue date,

128
« façadisme » à continuer d’affirmer que le droit des sociétés s’articule ou devrait
s’articuler autour de catégories d’actionnaires fondées sur la psychologie alors qu’il
s’appuie en réalité sur d’autres instruments juridiques ?

149. Le constat semble pouvoir être étendu aux écrits des professeurs
Bonneau, Paillusseau ou Schmidt. Le premier met bien en évidence la fonction
simplement sociologique des catégories d’actionnaires fondées sur l’intention. Les
règles de droit, dans son esprit, n’y sont en effet pas directement rattachées : « le
financement des sociétés passe par la consécration de la notion de fonds propres et la
distinction des actionnaires de contrôle et des bailleurs de fonds, traduite sur le terrain
des valeurs mobilières, par la distinction des titres de financement avec droit de vote et
des titres de financement sans droit de vote » 661. La prise en compte des catégories
d’actionnaires dont le critère serait la psychologie différente de chacun passe donc par
le relais d’autres instruments juridiques. Il en va de même pour le professeur
Paillusseau qui affirme également l’importance de la distinction entre bailleurs de fonds
et actionnaires de contrôle 662, mais qui là encore, effectue une volte-face de critère
lorsqu’il s’agit d’en tirer des règles de droit. Par exemple, il évoque la transparence de
la personnalité morale 663 ou la responsabilité de la société-mère pour les actes de sa
filiale 664. Or c’est bien dans ces hypothèses le pouvoir, et non la seule intention de
l’actionnaire, qui est ciblé 665. De façon générale, l’auteur a pu montrer dans ses écrits
les plus récents combien il serait périlleux de tenter de dégager un régime juridique
spécifique à l’une ou l’autre des deux catégories d’actionnaires 666. Dans le même sens,

attachée à tirer les conséquences du dédoublement de la condition des actionnaires. Sans accepter que
le principe unitaire soit entièrement vidé de sa substance, les magistrats ont donné force et légitimité à
des techniques de différenciation de l’actionnariat en admettant l’existence de catégories d’actions
dotées de prérogatives ou d’avantages liés tantôt à la condition de bailleur de fonds de leurs titulaires,
tantôt à celle d’actionnaire de contrôle ». V. égal. « Catégories d’actions ou sortes d’actionnaires », art.
préc., spéc. p. 163 s.
661 T. Bonneau, « La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés », art.

préc., spéc. n° 123.


662 V. supra n° 23. V. en part., J. Paillusseau, La société anonyme, technique juridique d’organisation de

l’entreprise, préc., p. 50 : « cette distinction est fondamentale. Elle explique parfaitement la réalité
actuelle de la société anonyme ».
663 J. Paillusseau, op. cit., spéc. p. 52 et 61.
664 J. Paillusseau, op. cit., p. 54.
665 V. J. Paillusseau, op. cit., p. 56, où apparaît clairement le critère du pouvoir en lieu et place de la

psychologie de l’actionnaire, puisque l’auteur estime que l’hétérogénéité des composantes de la société
« permet d’aller rechercher au sein du groupement les personnes qui exercent réellement le pouvoir
afin d’assortir celui-ci de la responsabilité qui est son complément indispensable ».
666 V. J. Paillusseau, « La liberté contractuelle dans la société par actions simplifiée et le droit de vote »,

art. préc. : « il pourrait être séduisant de regrouper ces actionnaires en deux grandes catégories : les
“actionnaires du pouvoir” et “les actionnaires de l’argent” ou, en d’autres termes, les actionnaires de
contrôle et les actionnaires investisseurs, et d’adapter les droits des uns et des autres à la fonction qu’ils
remplissent dans la société. Aux uns pourraient être réservés les instruments du contrôle et du pouvoir
(le droit de vote, en particulier), et aux autres les instruments d’accès au partage – ou à un partage
prioritaire et renforcé – du profit et des plus-values. La réalité est infiniment plus complexe. Des

129
le professeur Schmidt énonce que « les mobiles divers et divergents qui animent les
actionnaires, comme la recherche d’une influence ou du pouvoir, […] demeurent sans
influence aussi longtemps qu’ils ne contrarient pas l’objectif fondamental de la
recherche d’un enrichissement individuel provenant de l’enrichissement collectif. […]
La diversité des profils et mobiles des actionnaires ne signifie donc pas par elle-même
une absence d’intérêt commun » 667. C’est donc le seul comportement fautif, qui n’est
pas propre à une catégorie d’actionnaires en particulier, qui lui paraît devoir être
appréhendé par notre droit. Surtout, l’auteur ne semble pas souscrire aux théories qui
ont été récemment proposées en matière de catégorisation de l’actionnariat par la
psychologie. S’agissant par exemple de la question centrale de la prohibition des
clauses léonines, le professeur Schmidt a eu l’occasion de se prononcer en faveur d’une
validité généralisée des promesses de droits sociaux à prix plancher, sans qu’il soit
nécessaire de distinguer à ce sujet entre bailleur de fonds et associé véritable 668.

150. Ainsi, sous ses oripeaux juridiques, la catégorisation de l’actionnariat


par la psychologie apparaît à l’étude surtout relever, y compris chez ses principaux
artisans, du simple constat sociologique. À cet égard, le professeur Lucas, qui
incontestablement se propose quant à lui d’attacher des règles de droit différenciées
aux associés véritables et aux bailleurs de fonds 669, semble emprunter un chemin
isolé 670.

151. Or, c’est bien la voie d’une utilisation de la distinction comme


phénomène sociologique que le législateur a choisie : prenant acte des comportements
et intentions variés des actionnaires, il a modifié le droit, mais le droit applicable aux
valeurs mobilières 671. Ainsi, conscient de la complexité et des nuances de la réalité de

actionnaires appartenant à la même catégorie auront des comportements parfois opposés en fonction
de leurs objectifs particuliers, de leur propre organisation et des situations des sociétés auxquelles ils
participent ».
667 D. Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, préc., n° 8 s.
668 V. D. Schmidt, « Les opérations de portage de titres de sociétés », art. préc.
669 Notons que la catégorisation juridique ne semble pas totale, y compris chez le professeur Lucas. On

remarque en effet que malgré la typologie proposée de quatre catégories d’actionnaires (majoritaires,
minoritaires, qui sont considérés comme des associés véritables ; épargnants et spéculateurs, qui n’ont
pas cette qualité), l’auteur ne s’émancipe véritablement ni de l’histoire bipolaire de la catégorisation de
l’actionnariat par la psychologie ni d’une approche simplement descriptive, en ne proposant un régime
différencié qu’entre les bailleurs de fonds et les associés véritables (v. Les transferts temporaires de valeurs
mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 328).
670 En ce sens que les premiers défenseurs de la distinction entre bailleur de fonds et associé véritable y

voyaient une distinction de fait alors que le professeur Lucas en fait une distinction de droit,
v. M. Buchberger, Le contrat d’apport. Essai sur la relation entre la société et son associé, préc., n° 112. Rappr.
C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 371.
671 Sur ce choix en faveur d’un renouvellement de la taxinomie des titres plutôt que pour la création de

catégories d’actionnaires, v. A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 125. V. égal. sur ce
raisonnement, P. Misserey, « L’égalité des actionnaires, mythe ou réalité », rapport de synthèse, préc. :
« premier constat, l’actionnaire a des motivations multiples, des opportunités diverses pour accéder au

130
l’actionnariat dans nos sociétés actuelles, le législateur ne s’est pas posé en interprète
despotique de celle-ci : il n’a rien imposé, et s’est contenté de proposer un plus large
éventail de catégories de titres à disposition des sociétés émettrices. Principalement, il a
créée à l’intention des actionnaires « bailleurs de fonds » les anciens certificats
d’investissement et les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, avant
d’intervenir en 2004 pour leur substituer les actuelles actions de préférence 672. Le rôle
joué dans notre droit par la catégorisation de l’actionnariat par la psychologie ne peut
donc être nié 673, mais il ne saurait être que sociologique.

Conclusion du titre I

152. C’est sur le critère de la psychologie de l’actionnaire que l’on fait


traditionnellement reposer la catégorisation de l’actionnariat, en distinguant les
actionnaires simples bailleurs de fonds qui n’ont aucune intention de s’intéresser aux
affaires sociales et les actionnaires associés véritables qui entendent eux gouverner la
société. Pour autant, une distinction juridique entre les actionnaires bailleurs de fonds et
les actionnaires associés véritables ne nous apparaît ni possible ni utile. Elle ne nous
apparaît pas possible d’abord, des raisons tant pratiques que théoriques s’opposant à la
prise en compte des psychologies divergentes de l’actionnaire. Elle ne nous apparaît
pas utile ensuite, notre droit n’ayant en réalité aucun besoin de les appréhender.

153. Au-delà, la catégorisation de l’actionnariat par la psychologie, tout au


moins dans la théorie du contrat d’investissement qui en est la forme la plus aboutie,
procède d’un parti pris contestable sur ce que doit être l’associé, et partant, la société.
Elle fait de la société un sanctuaire où tous les associés sont doués d’une affectio societatis

capital, des facultés financières variées. […] Second constat, à cette diversité socio-économique, le
droit répond en rompant le strict principe de l’égalité par différentes techniques sociétaires bien
connues : les actions de priorité ou privilégiées […], les actions à dividende prioritaire sans droit de
vote ».
672 V. not. sur l’influence sociologique de la mise en exergue par la doctrine de catégories d’actionnaires sur

la création de nouvelles catégories de titres, M. Meyssan, Les droits des actionnaires et des autres porteurs de titres
dans les sociétés anonymes, Paris, 1962 ; M. Jeantin, Droit des sociétés, préc., n° 440 ; V. Magnier, « Les
actions de préférence : à qui profite la préférence ? », D. 2004, p. 2559, spéc. n° 4 ; G. Auzero,
« Actions de préférence et actionnariat salarié », Bull. Joly 2006, p. 1287 ; L. Godon, « Les évolutions de
la condition juridique de l’associé à travers le Code de commerce », art. préc., spéc. n° 378 ; A. Dalion
et A. Tadros, « La catégorisation des actionnaires, un pas de plus ou un pas de trop ? Libre propos sur
les perspectives d’évolution du droit des sociétés », art. préc. ; P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des
sociétés, préc., n° 907 ; M. Bertrel, « La société, “contrat d’investissement” ? », art. préc.
673 Cet intérêt ne doit probablement pas être surestimé non plus, car on connaît le succès relatif sur les

marchés des actions privées du droit de vote (v. sur ce point, A. Couret, « Première traduction
législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension », D. 1997, p. 241 ; C. Coupet,
L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 371).

131
qui les poussent à œuvrer ensemble au succès de l’entreprise commune. Or, si le droit
des sociétés soumet les associés à une discipline collective, la psychologie de chacun
d’eux reste fondamentalement individuelle : la société est bien souvent le lieu des plus
âpres conflits où s’expriment des intérêts on ne peut plus antagonistes 674. Aussi, les
tenants d’une séparation stricte entre l’associé véritable et l’actionnaire bailleur de
fonds nous semblent trop imprégnés d’une vision classique mais désormais vieillie de
la société et de ses associés, résumée dans la célèbre devise reprise par Thaller au début
du siècle dernier : « tous pour un, un pour tous » 675. À trop vouloir la préserver
cependant, ils prennent le risque d’arrimer notre droit des sociétés à une condition
dépassée.

154. Il ne faudrait pas en conclure trop vite cependant que l’actionnaire est
rétif à toute catégorisation. À cet égard, on peut tout à fait partager avec les partisans
de la distinction entre bailleurs de fonds et associés véritables le constat que sans
discriminations ou distinctions, en particulier entre actionnaires, « il n’y aurait pas de
droit des sociétés » 676. Mais il nous semble que les études successives qui ont abordé la
question des catégories d’actionnaires par le seul critère de leur psychologie ont suivi
une mauvaise piste et jeté un voile sur un autre critère possible de catégorisation. Il
s’agit du pouvoir de l’actionnaire qui, malgré de nombreuses sollicitations en droit positif
comme en doctrine, n’a pas été pensé sous le prisme particulier des catégories
d’actionnaires.

674 V. en ce sens, J.-P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif, préc., n° 101, qui parle de « rapport de

force » pour évoquer les relations entre associés ; A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires,
th. préc., spéc. n° 129 s. ; D. Cohen, « La bonne foi contractuelle : éclipse et renaissance », in Le Code
civil. Un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 517, n° 33 ; Id., « Les conventions de vote », art.
préc., spéc. n° 22, pour qui la société est « enjeu de pouvoirs et d’influences, représentés précisément
par l’expression des votes et l’existence de majorités et minorité » ; Y. de Cordt, L’égalité entre
actionnaires, préc., n° 189 : « la société anonyme, spécialement, rassemble des intérêts très divers, pour
ne pas dire divergents, voire contradictoires. L’image qui la traduit le mieux est souvent celle du panier
de crabes » ; M.-A. Frison-Roche, « Régulation et droit des sociétés. De l’article 1832 du code civil à la
protection du marché de l’investissement », art. préc., spéc. n° 13 : « le contrat de société redevient un
contrat ordinaire, c’est-à-dire basé sur l’équilibre entre les intérêts divergents des diverses parties.
Certes, il n’y a toujours pas échange mais il y a divergence de position » ; S. Lequette, Le contrat
coopération. Contribution à la théorie générale du contrat, préc., n° 84 : « le contrat de société ne tend vers un
intérêt commun que pour assurer la poursuite des intérêts économiques distincts des associés » ;
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 152, qui soulignent que l’affectio
societatis qui doit régner entre associés, censée se traduire par un « “coude à coude” – sinon [un] corps à
corps – entre associés » se finit parfois dans la réalité en « dos à dos » ; P. Le Cannu et B. Dondero,
Droit des sociétés, préc., n° 279 : « une société plurale est presque toujours un lieu où les intérêts
divergents s’affrontent. La vie sociale montre que la répartition des nombreux avantages résultant de
l’activité […] peut déclencher, de façon légitime, de sérieux antagonismes entre les associés ».
675 E. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, 3 e éd., Rousseau, 1904, n° 220. V. sur le caractère

vieilli de cette vision, G. Lagarde, « Le droit des affaires, droit sentimental », in Mélanges offerts à René
Savatier, Dalloz, 1965, p. 491.
676 F.-X. Lucas, « Vive la discrimination », art. préc.

132
TITRE II
LE POUVOIR DE L’ACTIONNAIRE, CRITERE A CONSACRER

155. L’importance du pouvoir en droit privé est depuis longtemps


soulignée en doctrine 677. Elle est même exacerbée au sein des sociétés, aujourd’hui
passées « du statut de sujet de droit à celui d’objet de pouvoir » 678.

C’est dire que la thématique des pouvoirs et contre-pouvoirs de l’actionnaire


n’est pas synonyme de page blanche : des études nombreuses et de grande qualité ont
été consacrées à certains des pouvoirs de l’actionnaire 679, à l’exercice du pouvoir de
l’actionnaire 680, ou encore aux rapports de pouvoirs entre actionnaires 681.

677 V. en part. E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préc.


678 G. Goffaux-Callebaut, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat instrument d’adaptation du droit des
sociétés, préc., n° 324-1.
679 Nous ne pouvons toutes les citer ici, en particulier celles qui abordent les pouvoirs de l’actionnaire

au travers d’autres thématiques, et nous contentons de mentionner quelques-unes des principales


contributions : v., concernant spécifiquement la notion de contrôle, A. Tamboise, La stabilité du contrôle
dans les sociétés par actions, th. préc. ; Y. Loussouarn, « Rapport sur le contrôle des sociétés par les
sociétés en droit français », Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XV, 1963, p. 344 ; M. Storck,
« Définition légale du contrôle d’une société en droit français », Rev. soc. 1986, p. 385 ; H. Le Nabasque,
« Contrôle, pouvoir de direction et d’organisation, et propriété de l’entreprise sociale », in L’entreprise :
nouveaux apports, Economica, 1987, p. 111 ; D. Schmidt, « Les définitions du contrôle d’une société », in
La prise de contrôle d’une société, coll. Deauville, RJ Com., n° spéc., nov. 1998, p. 9 ; A. Couret, « Retour
sur la notion de contrôle », RJDA 1998, p. 279 ; M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en
droit des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc. ; R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc. ;
S. Nawatrakulpisut, Contrôle de droit, contrôle de fait, th. Lyon III, 2007 ; P. Kasparian, Le contrôle conjoint.
Contribution à l’étude du pouvoir dans la société, préf. H. Synvet, Joly éd., 2014 ; v., concernant
spécifiquement la notion de minorité et sa protection, R. David, La protection des minorités dans les sociétés
par actions, Sirey, 1929 ; J. Hamel, « La protection des minorités dans les sociétés anonymes », Rev. int.
dr. comp. 1951, p. 677 ; D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme, préc. ; M.-D. Poisson,
La protection des actionnaires minoritaires dans les sociétés de capitaux (en droit français et anglais comparés), th.
Clermont-Ferrand, 1984 ; Y. Guyon, « Les droits des actionnaires minoritaires », RD banc. &
bourse 1990, p. 35 ; J.-P. Sortais, Rép. soc. Dalloz, V° « Protection des minoritaires (Droit des sociétés) »,
janv. 1993 et « Protection des minoritaires (Droit boursier) », oct. 2001 ; M.-A. Frison-Roche, « La
prise de contrôle et les intérêts des associés minoritaires », in La prise de contrôle d’une société, coll.
Deauville, RJ Com., n° spéc., nov. 1998, p. 94.
680 C. Berr, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, préc.
681 A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc.

133
Il apparaît nécessaire de mêler ces réflexions en abordant pour lui-même et
dans sa globalité le critère catégoriel du pouvoir de l’actionnaire 682. Aussi nous
attacherons-nous à en démontrer l’existence d’abord et à en proposer un affinement
ensuite.

- Chapitre 1 – L’existence d’un critère catégoriel

- Chapitre 2 – L’affinement du critère catégoriel

682 Remarquons qu’il n’y a en revanche pas de distinction catégorielle à opérer selon le type de pouvoir
détenu par l’actionnaire pour déterminer quelle est la loi applicable en droit international privé, la
thématique du pouvoir de l’actionnaire relevant, d’une façon générale, de la lex societatis (v. sur ces
questions, Y. Loussouarn et J.-D. Bredin, Droit du commerce international, Sirey, 1969, n° 365 : « en
adhérant au contrat de société, les futurs associés sont venus volontairement se placer sous l’empire de
la lex societatis, dont ils ont d’avance accepté la compétence pour régir l’ensemble de leurs relations avec
la société » ; v. égal. X. Boucobza, L’acquisition internationale de société, préf. Ph. Fouchard, LGDJ, 1998,
n° 447 s., spéc. n° 454 ; D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, t. 2, Partie spéciale, 3 e éd.,
PUF, 2014, n° 1041 ; M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, 3 e éd., Montchrestien, 2011,
n° 110 ; v. encore pour de plus amples développements, H. Synvet, L’organisation juridique du groupe
international de sociétés, th. préc., passim.).

134
Chapitre 1 – L’existence d’un critère catégoriel

156. Le pouvoir de l’actionnaire est un critère catégoriel, en ce que les


pouvoirs différenciés de l’actionnaire sont constitutifs de catégories d’actionnaires. De
ce point de vue, on considère généralement qu’il existe une « coupure de la société en
deux » 683, une séparation entre « deux forces actionnariales, autour desquelles
s’organise le fonctionnement de la société anonyme. D’un côté les actionnaires de
contrôle […]. De l’autre les actionnaires minoritaires » 684. Envisager ce clivage
traditionnel à travers la grille de lecture des catégories d’actionnaires permet de renouveler
l’analyse des notions de contrôle d’une part (Section 1) et de minorité d’autre part
(Section 2).

Section 1 – La notion de contrôle


157. Il est bien connu que le contrôle introduit dans la communauté des
actionnaires un élément d’hétérogénéité 685. L’actionnaire de contrôle, parfois appelé
« contrôlaire » ou « contrôlant », est en effet doté d’un pouvoir particulier dans la
société, qui justifie des interventions multiples du législateur et du juge dans l’ensemble
des branches du droit des affaires 686. Pour autant, la notion de contrôle reste
insaisissable à bien des égards pour les auteurs nombreux qui se sont attelés à en
dégager le contenu 687. Pour en faciliter l’appréhension, il nous semble opportun de
retenir une analyse catégorielle du contrôle (I) dont il faudra tirer les
conséquences (II).

683 M. Germain, « Rapport général. Le contrat de société », in Le contrat, Travaux de l’Association Henri
Capitant, Journées Brésiliennes, t. LV, 2005, p. 25.
684 A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 585.
685 V. Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préc., n° 649.
686 Sur ces interventions multiples, v. les ex. donnés par M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de

contrôle en droit des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc., n° 11. D’aucuns considèrent à cet
égard que le contrôle est « l’un des faits majeurs du droit des sociétés et de l’évolution de l’économie
moderne » (J. Paillusseau et R. Contin, « La cession de contrôle d’une société », art. préc.).
687 Sur la difficulté à appréhender la notion de contrôle, v. not. Y. Loussouarn, préf. C. Champaud, Le

pouvoir de concentration de la société par actions, préc., p. VII ; B. Oppetit, Les rapports des personnes morales et
de leurs membres, th. Paris, 1963, p. 156 ; M. Vanhaecke, Les groupes de sociétés, préf. R. Plaisant, LGDJ,
1959, n° 14 ; C. Gavalda, « La réglementation de la cession des blocs de titres donnant le contrôle de
sociétés dont les actions sont cotées ou placées au hors cote : un essai de moralisation du processus
concentrationniste français », Rev. soc. 1977, p. 395, spéc. n° 9 ; J.-P. Bertrel et M. Jeantin, Acquisitions et
fusions des sociétés commerciales, Litec, 1991, n° 11 ; D. Cohen, Arbitrage et société, préf. B. Oppetit, LGDJ,
1993, n° s 196 et 197 ; P. Bézard, in La prise de contrôle d’une société, coll. Deauville, RJ Com., n° spéc.,
nov. 1998, p. 6. V. encore récemment par ex., S. Schiller et F. Patrizio, « Un rééquilibrage nécessaire
des relations entre majoritaires et minoritaires dans les sociétés non cotées », JCP E n° 21-22, 2014,
1284.

135
I) Analyse catég orielle

158. La difficulté suscitée par la notion de contrôle réside dans la diversité


des présentations et théories auxquelles elle a donné lieu. En doctrine d’abord, où l’on
a pu opposer « le contrôle de fait au contrôle de droit, le contrôle objectif au contrôle
subjectif, la contrôle majoritaire au contrôle minoritaire, le contrôle de domination au
contrôle de surveillance, le contrôle interne au contrôle externe, le contrôle substantiel
au contrôle formel… » 688. En droit positif ensuite, où il y aurait « autant de notions (si
ce n’est de définitions !) et de présomptions de contrôle qu’il y a de textes à se référer
au contrôle » 689. Pour répondre à cette difficulté, diverses analyses ont été
proposées (A). Ces analyses traditionnelles nous apparaissent cependant, au gré des
évolutions du droit et de ses besoins, devenues insuffisantes et semblent pouvoir être
remplacées par une analyse nouvelle de la notion de contrôle (B).

A) Présentation des analyses traditionnelles

159. Un premier courant doctrinal répond à la variété des définitions de la


notion de contrôle en droit positif par une proposition simple mais radicale : « une
écriture unique du contrôle » 690. Les auteurs qui se rattachent à un tel courant
considèrent en effet qu’ « il peut être inopportun et finalement nuisible à la sécurité
juridique de définir le contrôle de manière variable selon les situations en cause » 691 et
qu’il « semble au contraire préférable d’adopter une acception unitaire de la notion de

688 M. Storck, « Définition légale du contrôle d’une société en droit français », art. préc. et la
bibliographie citée. V. égal. pour un pareil constat à l’étranger, not. en droit américain, A. A. Berle et
G. C. Means, The Modern Corporation and Private Property, Harcourt, Brace & World, 1967, spéc. p. 66 s. ;
R. J. Gilson, « Controlling Shareholders And Corporate Governance : Complicating The Comparative
Taxonomy », Harvard Law Review, vol. 119 : 1641, 2006, p. 1642.
689 J. Paillusseau, « Le droit est aussi une science d’organisation », RTD Com. 1989, p. 1, spéc. n° 80.

V. égal. C. Freyria, « Le droit des groupes sous les feux de l’actualité », RJ Com. 1987, p. 121, spéc.
p. 131, regrettant que la notion de contrôle en soit réduite à « un patchwork assemblant des morceaux
successifs d’étoffes sans que soient définis un style et une coupe préalable ». Comp. D. Vidal, Droit des
sociétés, 6 e éd., préc., n° 220 : « la question est d’ailleurs soumise à une telle effervescence législative
qu’entre les modifications, les renvois d’une définition à l’autre, les erreurs, les rectifications et les
ambiguïtés, la question des définitions légales du contrôle devient à elle seule un chapitre entier du
droit des sociétés ».
690 M. Pariente, Les groupes de sociétés. Aspects juridique, social, comptable et fiscal, préf. Y. Guyon, Litec, 1993,

spéc. n° 186 ; « Les groupes de sociétés et la loi de 1966 », Rev. soc. 1996, p. 465 ; M.-P. Blin-
Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc.,
n° 465 s. ; R. Kaddouch, Le droit de vote de l’associé, th. préc., p. 580. V. égal., de façon plus nuancée,
M. Storck, « Définition légale du contrôle d’une société en droit français », art. préc. ; S. Dana-
Démaret, Le capital social, préf. Y. Reinhard, Litec, 1989, n° 16 ; J.-F. Barbiéri, « Comment rénover le
droit des groupes de sociétés ? », LPA 5 nov. 1997, p. 6 ; F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer
en faveur d’une reconnaissance de l’action de concert dans le droit commun des sociétés, préc., n° 550.
691 R. Kaddouch, Le droit de vote de l’associé, th. préc., p. 580.

136
contrôle » 692. Ainsi, une seule et même définition du contrôle pour l’ensemble des
branches du droit des affaires – droit des sociétés, droit comptable, droit du travail,
droit fiscal, droit de la concurrence, etc. – permettrait « d’atténuer les difficultés
d’appréhension de ce concept » 693 ou encore « d’instituer une réglementation cohérente
des groupes de sociétés » 694.

160. Selon un second courant doctrinal, plus soucieux de préserver une


certaine flexibilité dans notre droit, il convient au contraire de retenir une analyse
fonctionnelle du contrôle 695. Alors que les notions conceptuelles voient leur contenu
déterminé abstraitement une fois pour toutes, les notions fonctionnelles présentent
l’avantage de ne pas être définitivement fixées et d’évoluer selon le rôle qu’elles
jouent 696. Ainsi, les notions fonctionnelles possèdent « une élasticité telle qu’il semble
impossible de tracer a priori un cadre certain d’application » 697, et même n’ont pas,
selon un auteur, « vocation à rendre compte d’une réalité juridique qui [leur]
préexisterait, mais à permettre de mener une politique juridique » 698. L’analyse
fonctionnelle du contrôle autorise par conséquent une adaptation de la notion aux
logiques propres à chaque branche du droit des affaires : « la pluralité de définitions
permet une application plus souple des textes en fonction d’objectifs très
différenciés » 699 et « chaque définition n’a de valeur que par rapport à la fonction que le

692 Ibid.
693 M. Pariente, Les groupes de sociétés. Aspects juridique, social, comptable et fiscal, préc., n° 82.
694 M. Pariente, « Les groupes de sociétés et la loi de 1966 », art. préc. ; rappr. M. Storck, « Définition

légale du contrôle d’une société en droit français », art. préc. : « si le pluralisme doctrinal peut être
source de progrès par les réflexions et les propositions qu’il implique, en revanche, la diversité légale
engendre confusions et doutes quant à la réalité d’une notion : il sera difficile d’instituer une
réglementation cohérente des groupes de sociétés, si l’on ne parvient pas au préalable à unifier le
concept de contrôle sur lequel repose tout l’édifice ».
695 V. A. Couret, « Retour sur la notion de contrôle », art. préc. ; R. Arakelian, La notion de contrôle, th.

préc., n° 639 s. ; S. Nawatrakulpisut, Contrôle de droit, contrôle de fait, th. préc., n° 20 ; P. Kasparian, Le
contrôle conjoint. Contribution à l’étude du pouvoir dans la société, préc., spéc. n° 26 ; Dictionnaire Joly Sociétés,
V° « Contrôle », nov. 2013, n° 40. V. égal. de façon plus cursive, G. Naffah, La prime d’émission, préf.
F. Terré, Economica, 1987, n° 70 ; N. Mathey, Recherche sur la personnalité morale en droit privé, th. Paris II,
2001, n° 1040. Comp. T. Massart, Le régime juridique de la cession de contrôle, th. préc., p. 685 : « le contrôle
est avant tout une notion instrumentale qui peut varier au sein d’une même réglementation en fonction
de l’objectif visé » ; C. Hannoun, Le droit et les groupes de sociétés, préf. A. Lyon-Caen, LGDJ, 1991, spéc.
n° s 9, 134 et 164, qui voit dans le groupe une notion fonctionnelle.
696 Sur cette distinction, v. en premier lieu G. Vedel, « De l’arrêt Septfonds à l’arrêt Barinstein (La légalité

des actes administratifs devant les tribunaux judiciaires) », JCP 1948, I, 682 ; « La juridiction
compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », JCP 1950, I, 851.
V. aussi C. Jarrosson, La notion d’arbitrage, préf. B. Oppetit, LGDJ, 1987, spéc. n° 466 ; M.-T. Calais-
Auloy, « Du discours et des notions juridiques (Notions fonctionnelles et conceptuelles) », LPA 9 août
1999, p. 4 ; P. Delvolvé, « L’apport du Doyen Vedel au droit administratif », RFDA 2002, p. 222 ;
G. Tusseau, « Critique d’une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionnelle de “notion
fonctionnelle” », RFDA 2009, p. 641.
697 T. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, préf. J. Rivero, LGDJ, 1987,

p. 319.
698 N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, préf. M. Gobert, LGDJ, 1997, n° 464.
699 A. Couret, « Retour sur la notion de contrôle », art. préc.

137
législateur lui attribue dans la branche concernée selon les exigences techniques de
celle-ci » 700. Il s’agit donc d’encourager la construction d’une notion de contrôle
spécifique à chaque cas, et par conséquent différente selon que l’on se situe en droit
des sociétés, en droit comptable, en droit du travail, en droit fiscal, en droit de la
concurrence, etc.

161. En dépit du nombre et de la qualité des études consacrées à la notion


de contrôle dont elles résultent, il nous semble permis de ne pas choisir entre ces deux
conceptions traditionnelles, unitaire et fonctionnelle, et de leur préférer une analyse
nouvelle, « catégorielle ».

B) Proposition d’une analyse catég orielle

162. L’analyse catégorielle du contrôle n’a pas pour objet de revisiter la


notion « de fond en comble ». Il s’agit de constater certaines faiblesses des analyses
existantes (1) auxquelles semble pouvoir remédier l’analyse nouvelle (2).

1) Inconvénients des analyses traditionnelles


163. Les analyses existantes de la notion de contrôle, bien que très
séduisantes et chacune porteuse d’atouts indéniables, ne semblent pas, ou peut-être
plus, répondre aux besoins actuels de notre droit, et ce pour des raisons différentes.

164. L’analyse unitaire d’abord est assurément gage de simplicité et de


sécurité. Gage de simplicité parce qu’elle se propose de n’adopter qu’une seule définition
du contrôle. Gage de sécurité parce qu’elle s’appuie sur une notion de contrôle
conceptuelle et clairement identifiable. Pour autant, l’analyse unitaire du contrôle ne
nous paraît pas pouvoir être retenue. Une définition unique du contrôle ne permettra
en effet ni d’épouser les contours d’une réalité économique essentiellement plurale ni
de répondre aux besoins diversifiés de notre droit : « si toute tentative d’une définition
à caractère général a le mérite d’embrasser toutes “les notions de contrôle” existantes
dans les différentes législations, elle s’accompagne malheureusement d’une
inapplicabilité pratique » 701. C’est en tout cas vrai si l’on souhaite, à l’instar de certains

700 R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 647. En faveur d’une telle souplesse, v. égal.
M. Jeantin, Droit des sociétés, préc., n° 849.
701 R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 643. V. égal. sur cette critique, H. Synvet, L’organisation

juridique du groupe international de sociétés, th. Rennes, 1979, n° 12 : « notre hypothèse est que la diversité
des droits positifs quant à la notion de groupe se fonde sur d’excellentes raisons […]. Selon toute
vraisemblance, les différences rencontrées s’expliquent par l’hétérogénéité des objectifs poursuivis dans

138
auteurs 702, que cette définition unique ne se contente pas de faire la synthèse
simplement explicative des différentes formes existantes du contrôle, mais qu’elle s’y
substitue bel et bien en droit positif. Madame Blin-Franchomme exprime un tel
souhait : après avoir énuméré les nombreux seuils de détention qui, selon elle, ont pu
être utilisés ou envisagés pour appréhender la notion de contrôle – 10 %, 20 %, 25 %,
33 %, 35 %, 50 %, 67 % ou 95 % 703 –, l’auteur énonce qu’ « il s’agirait de remplacer ces
taux de détention du capital […] par le critère de contrôle désormais consacré en droit
à l’article 355-1 [actuel article L. 233-3 du code de commerce] et considéré, à juste titre,
comme plus proche de la réalité » 704. Une telle analyse, unitaire, de la notion de
contrôle, revient à priver le législateur de la possibilité d’utiliser, pour ne reprendre que
cet exemple, des seuils de détention très dissemblables alors que les objectifs des
réglementations appréhendant le contrôle le sont tout autant. Elle ne permet donc pas
de prendre en considération le besoin de diversité qui s’exprime actuellement en la
matière dans notre droit des affaires.

165. L’analyse fonctionnelle ensuite a pour elle le grand mérite de


répondre à ce besoin de diversité et ainsi d’être plus en phase avec le droit positif.
Certains auteurs qui défendent de lege ferenda une analyse unitaire du contrôle semblent
d’ailleurs reconnaître que l’analyse fonctionnelle l’emporte de lege lata. Ainsi à nouveau
de Madame Blin-Franchomme qui énonce que « le contrôle s’est […] imposé à la vie
juridique comme une notion fonctionnelle définie ponctuellement au gré de son
utilisation » 705. Cependant, l’analyse fonctionnelle n’a pas les vertus d’universalité et de
prévisibilité de l’analyse unitaire du contrôle. Elle n’en a pas les vertus d’universalité
parce que la définition du contrôle y est dépendante de la branche du droit considérée.
Il est à cet égard courant d’évoquer le « contrôle en droit des sociétés », le « contrôle
en droit comptable », « en droit boursier », « en droit du travail », « en droit de la
concurrence », etc 706. Elle n’en a pas non plus les vertus de sécurité, parce que si les
notions fonctionnelles sont flexibles, elles restent toujours inachevées : « la notion

les multiples branches du droit où le développement des liens entre sociétés introduit une donnée
nouvelle. […] Si l’observation est juste, on comprend mieux les raisons du fourvoiement de la doctrine
interne qui a appliqué ses efforts à l’élucidation du concept de contrôle : il ne peut y avoir une
définition immanente du groupe de sociétés, détachée d’une proposition précise d’utilisation
normative ».
702 V. en part. M. Pariente, Les groupes de sociétés. Aspects juridique, social, comptable et fiscal, préc. ; « Les

groupes de sociétés et la loi de 1966 », art. préc. ; M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle
en droit des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc.
703 M.-P. Blin-Franchomme, op. cit., n° 627 s.
704 M.-P. Blin-Franchomme, op. cit., n° 631.
705 M.-P. Blin-Franchomme, op. cit., n° 819.
706 V. par ex. P. Kasparian, Le contrôle conjoint. Contribution à l’étude du pouvoir dans la société, préc., spéc.

n° 33 s. ; comp., à propos de l’identification du groupe de sociétés et de ses composantes, Y. Chaput,


Droit des sociétés, préc., n° 720 : « moralité, il convient de rechercher quel est le droit applicable avant de
se prononcer sur la qualification ! »

139
conceptuelle est une notion statique alors que la notion fonctionnelle est une notion
mobile » 707. Notamment, une analyse fonctionnelle du contrôle tend à rendre la notion
exagérément ductile : jamais définitivement déterminée, la notion de contrôle peut
alors voir ses frontières avec la notion de minorité varier en opportunité et ainsi
annexer des pouvoirs dont on aurait pu penser qu’ils n’en dépendaient pas. L’analyse
fonctionnelle du contrôle en fait une notion essentiellement incertaine, tant quant à
son contenu que quant à ses frontières 708.

166. Le professeur Dominique Schmidt résume parfaitement la quadrature


du cercle que constitue le choix entre l’une ou l’autre de ces deux analyses : « si l’on
opte pour une approche notionnelle du contrôle, on aura un texte précis dont on ne
pourra pas sortir et qui ne permettra pas d’englober toutes les situations. Si on a une
approche fonctionnelle de la notion de contrôle, ce sera au détriment de la sécurité
juridique mais ce sera au bénéfice de la réalité économique » 709. Une troisième analyse
de la notion de contrôle nous apparaît envisageable et de nature à résoudre le problème
posé.

2) Avantages d’une analyse catégorielle


167. Une approche catégorielle signifie qu’il n’existe pas un contrôle,
unitaire ou fonctionnel, mais des contrôles. La notion de contrôle se scinde ainsi en
autant de concepts et pouvoirs séparés et, par là même, en autant de catégories
d’actionnaires distinctes. Cette analyse nous semble non seulement possible, mais
également souhaitable.

168. Une analyse catégorielle du contrôle est d’abord possible. Peut-on


contester qu’il existe au sein de la notion de contrôle des pouvoirs différenciés ? Pour
reprendre un exemple précédemment cité et à supposer qu’il s’agisse toujours de
contrôle, l’actionnaire qui détient 10 ou 20 % des droits de vote d’une société a-t-il le
même pouvoir que celui qui en détient 67 ou 95 % 710 ? Dans le même ordre d’idées,
l’actionnaire qui peut prendre seul les décisions en assemblée générale ordinaire a-t-il le
même pouvoir que celui qui le peut en assemblée générale extraordinaire ? Et

707 T. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, préc., p. 318.


708 V. en ce sens s’agissant de la notion de contrôle, D. Schmidt, « Les définitions du contrôle d’une
société », art. préc., spéc. p. 14, se demandant : « en l’état de ce désordre, faut-il se contenter d’une
approche purement fonctionnelle de la notion [de contrôle] en la façonnait au gré des besoins ou des
intérêts ? »
709 D. Schmidt, Questions-réponses, in La prise de contrôle d’une société, coll. Deauville, RJ Com., n° spéc.,

nov. 1998, spéc. p. 32.


710 S’il ne s’agissait pas de pouvoirs différenciés, quel intérêt y aurait-il d’ailleurs à ne pas toujours se

contenter de la solution la moins coûteuse pour prendre le contrôle d’une société ?

140
l’actionnaire qui a le pouvoir de décider seul en assemblée générale, qu’elle soit
ordinaire ou extraordinaire, a-t-il le même pouvoir que celui qui peut nommer la
majorité des dirigeants sociaux ? Tous ces pouvoirs ne sont pas les mêmes.

Or, si tous ces pouvoirs ne sont pas les mêmes, c’est bien qu’il est possible de
distinguer différentes catégories d’actionnaires de contrôle. Une telle catégorisation de la notion
de contrôle apparaît, en filigrane, depuis longtemps en doctrine 711, et le professeur
Germain en a même esquissé la systématisation dans sa thèse consacrée aux Sociétés
dominantes et sociétés dominées en droit français et en droit allemand, estimant que la pluralité
des sens et régimes accolés au contrôle « n’est sans doute pas le signe du
développement optimal d’une notion » 712, et que, notamment, il y avait nécessité de
« distinguer le contrôle virtuel et le contrôle effectivement réalisé » 713.

169. Une analyse catégorielle du contrôle est également souhaitable. Elle


nous semble en effet permettre d’amalgamer sinon d’assimiler les analyses unitaire et
fonctionnelle de la notion, en se réappropriant leurs qualités sans en reprendre les
imperfections – les imperfections de l’une étant ici les qualités de l’autre.

170. L’analyse catégorielle du contrôle emprunte d’abord aux qualités de


l’analyse fonctionnelle. Ainsi qu’on l’a bien souligné, « tout mécanisme ou institution
juridique, du moins en droit commercial ou, plus largement, en droit des affaires, vaut
principalement par son utilité, c’est-à-dire par son aptitude à répondre aux exigences
de la vie économique » 714. C’est ce principe que ne perdent pas de vue les tenants de
l’analyse fonctionnelle du contrôle, en ce que celle-ci permet – contrairement à
l’analyse unitaire qui ne saurait s’accorder avec notre droit actuel – de réaliser la
nécessaire adaptabilité de la notion aux nombreuses disciplines juridiques qui y
recourent. En cela, l’analyse catégorielle du contrôle ne lui tourne pas le dos, bien au
contraire, puisque les différents types de contrôles qu’elle consacre pourront être
utilisés selon les besoins eux aussi divergents de notre droit positif. L’analyse

711 Pour une distinction des contrôles selon leur intensité, v. par ex. C. Champaud, « Les méthodes de

groupement des sociétés », art. préc., n° 12 ; P. Didier, Droit commercial, t. 3, Le marché financier. Les
groupes de sociétés, PUF, 1993, p. 325 ; T. Massart, Le régime juridique de la cession de contrôle, th. préc.,
p. 108 ; rappr. L. Godon, Les obligations des associés, préc., n° 155 ; pour une distinction entre contrôles
directorial et financier, v. par ex. M. Vanhaecke, Les groupes de sociétés, préc., n° 18 s. ; pour une
distinction entre contrôles absolu et relatif, majoritaire et minoritaire, technique et politique, v. par ex.
C. Berr, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, préc., n° 402 ; C. Ruellan, La loi de la majorité dans
les sociétés commerciales, th. préc., n° 207 ; A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc.,
n° 205.
712 M. Germain, Sociétés dominantes et sociétés dominées en droit français et en droit allemand, th. Nancy, 1974,

n° 334.
713 M. Germain, op. cit., n° 236. V. égal. J.-J. Caussain et M. Germain, JCl. Soc. Traité, Fasc. 165-1

« Groupes de sociétés », 1987, n° 12 ; G. Ripert et R. Roblot, par M. Germain et V. Magnier, Traité de


droit commercial, t. 2, Les sociétés commerciales, préc., n° 2629.
714 J.-P. Brill, La filiale commune, th. préc., n° 13.

141
catégorielle répond donc tout autant que l’analyse fonctionnelle à l’exigence de
diversité attachée au contrôle.

171. L’analyse catégorielle du contrôle jouit ensuite des atouts de l’analyse


unitaire.

Elle est en effet conceptuelle, en ce qu’elle postule qu’il existe non pas un mais
des pouvoirs de contrôle déterminés. Notons d’ailleurs que le passage du fonctionnel au
conceptuel n’a rien d’inhabituel : les notions fonctionnelles ne sont que des figures de
passage, à la condition toutefois de pouvoir leur substituer des notions conceptuelles
adaptées. Grua l’a bien expliqué : « deux lois qui utilisent le même mot ont-elles besoin
de lui prêter un sens différent, pour atteindre le résultat particulier que chacune se
propose ? Sauvons l’unité, dit le juriste, en parlant de notion fonctionnelle […].
Malheureusement on trouvera peu de dupes prêtes à croire durablement qu’une notion
en demeure une quand elle en est plusieurs » 715. Le doyen Vedel ne dit pas autre chose :
« une notion fonctionnelle est toujours supplétive et doit servir à obtenir des résultats
auxquels ne conduit pas une autre notion de nature conceptuelle et donc plus précise.
Il s’agit toujours de “techniques de secours” » 716. Le raisonnement peut être appliqué à
la notion de contrôle, qui nous paraît être arrivée à un stade de maturité suffisant pour
être divisée en notions distinctes. Ainsi l’analyse fonctionnelle du contrôle, « pierre
d’attente », nous semble aujourd’hui pouvoir être relayée par une analyse catégorielle.
Parce qu’à nouveau conceptuelle, cette analyse catégorielle du contrôle apporte, à
l’instar de l’approche unitaire, de la sécurité : les catégories d’actionnaires de contrôle
sont fixées une fois pour toutes. En se focalisant sur la pluralité des pouvoirs et non
plus sur la diversité des régimes, l’analyse catégorielle permet au législateur, au juge ou
même au praticien de saisir avec davantage de précision laquelle des différentes
catégories d’actionnaires de contrôle doit constituer « la cible » d’une règle ou d’une
stipulation donnée 717. De même, une approche catégorielle, qui s’appuie sur des
concepts invariables, évite toute torsion de la notion de contrôle et la rend à nouveau
prévisible pour les acteurs économiques. Une telle sécurité, tant quant au contenu que
quant aux frontières du contrôle, apparaît particulièrement bienvenue dans un domaine

715 F. Grua, « La fée et l’horloge », RTD Civ. 2001, p. 319 s., spéc. n° 8. Comp. B. Plessix, « La part de

la doctrine dans la création du droit des contrats administratifs », RDA oct. 2011, p. 46 : « on confond
sans doute trop souvent définition et notion, et l’on oublie peut-être un peu trop vite que, passé le plus
petit dénominateur commun, la spécialité des régimes finit par s’immiscer au cœur même des notions ».
716 G. Vedel, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait

administrative », art. préc., spéc. n° 6 ; v. dans le même sens, Id., « De l’arrêt Septfonds à l’arrêt Barinstein
(La légalité des actes administratifs devant les tribunaux judiciaires) », art. préc., spéc. n° 11.
717 V. P. Bourdieu, Sur l’État, Seuil, 2011, p. 19, qui met bien en évidence cette faiblesse des notions

fonctionnelles vis-à-vis des notions conceptuelles : « on n’apprend rien sur le mécanisme quand on
s’interroge seulement sur les fonctions ».

142
– le droit des affaires – où l’utilisation de la notion est foisonnante et les enjeux
économiques souvent considérables.

L’analyse catégorielle du contrôle permet également de préserver l’universalité


des concepts chère aux tenants de l’analyse unitaire qui critiquent, à juste raison,
l’élaboration « en vase clos » par chacune des branches du droit des affaires de sa
propre notion de contrôle : « on peut aisément parler d’incohérence, chacune des
disciplines du droit choisit ses définitions, établit en toute liberté ses propres règles
sans se préoccuper du chemin parcouru par chacune d’elles » 718. L’autonomie des
disciplines du droit des affaires, si tant est qu’elle existe, n’est pas telle qu’il soit besoin
en la matière de forger pour chacune d’elles des concepts autonomes. Il apparaît à cet
égard discutable de considérer, de façon générale, que telle discipline s’attache aux
structures alors que telle autre s’attache aux comportements, que telle discipline est
réaliste alors que telle autre est formaliste 719, etc. Remarquons d’ailleurs que le besoin
de diversité au sein de la notion de contrôle s’exprime bien souvent à l’intérieur d’une
même branche du droit des affaires 720 : il n’y a par exemple pas une définition du
contrôle en droit fiscal 721, en droit comptable 722 ou en droit du travail 723, etc. Par
conséquent, si l’analyse catégorielle du contrôle n’aboutit pas à une « écriture unique

718 M. Pariente, « Les groupes de sociétés et la loi de 1966 », art. préc. Comp., à propos de la cession de

contrôle, J. Paillusseau, « Le droit est aussi une science d’organisation », art. préc., spéc. n° 86 : « le
risque est grand d’aboutir à des conclusions très différentes, sinon opposées sur la même notion, et
l’attitude technicienne conduira sans doute à ignorer ou rejeter l’analyse de l’autre discipline pour la
raison même qu’il s’agit d’une autre discipline. Or économiquement et socialement, la cession de
contrôle est une chose unique ». V. égal. à propos du groupe de sociétés, A. Viandier, « La loi n° 82-
915 du 28 octobre 1982 et le droit des sociétés », art. préc. : « il n’est pas convenable que chaque
discipline, sinon chaque loi élabore sa propre construction du groupe de sociétés ; […] il n’est pas sûr
que la clarté du jeu juridique ait à gagner à la multiplication des vues parcellaires de ce phénomène ».
719 V. par ex. en ce sens, en droit fiscal, la contribution fameuse de M. Cozian, « Propos désobligeants

sur une “tarte à la crème” : l’autonomie et le réalisme du droit fiscal », art. préc.
720 V. sur ce thème, F. Grua, « Les divisions du droit », RTD Civ. 1993, p. 59 : « les divergences de

concepts peuvent se rencontrer en vérité dans une même branche du droit […]. Dans ces conditions,
elles prouvent seulement qu’une règle de droit se forme et s’affine au regard du résultat qu’on en
attend, point au regard de la place qu’occupe la partie du droit à laquelle elle appartient vis-à-vis des
autres parties ».
721 V. par ex. les art. 223 A CGI et 46 quater-0 ZD à 46 quater-0 ZS de l’Annexe III CGI en matière

d’intégration fiscale, l’art. 209 B CGI en matière de bénéfices réalisés par le biais d’une entreprise
établie hors de France dans un État à fiscalité privilégiée, ou les art. 145, 216 CGI et 54 à 56 de
l’Annexe II CGI en matière de régime fiscal des sociétés mères. V. sur ces questions, M. Poncelet,
L’identification de l’associé par le droit fiscal, th. Paris II, 2009, spéc. n° 388 s. ; Ph. Oudenot, Fiscalité des
sociétés et des restructurations, préf. F. Deboissy, LexisNexis, 2014.
722 V. par ex. les art. L. 233-16 s. C. com., qui ne retiennent pas le même mode de consolidation selon

le type de contrôle exercé.


723 V. par ex. sur la diversité des contrôles pertinents pour la mise en place d’un comité de groupe,

l’élaboration d’un PSE et la recherche de possibilités de reclassement, ou encore les conventions et


accords collectifs de groupe, B. Teyssié, « Variations sur les conventions et accords collectifs de
groupe », Dr. social 2005, p. 644 ; F. Favennec-Héry, « L’extinction de la relation de travail dans les
groupes », Dr. social 2010, p. 762 ; J.-F. Cesaro, « La négociation collective dans les groupes de
sociétés », Dr. social 2010, p. 780 ; R. Vatinet, « La pieuvre et l’Arlésienne », Dr. social 2010, p. 801.

143
du contrôle » 724 et consacre bien plusieurs catégories d’actionnaires de contrôle,
utilisables selon les besoins propres de chaque règle de droit, ces catégories n’en
conservent pas moins une portée générale pour l’ensemble des branches du droit des
affaires. Peut ainsi être évitée « l’absence d’unité dans la réflexion de la définition du
contrôle » 725 dénoncée par Madame Pariente. La catégorisation du contrôle n’est donc
que d’une apparente complexité : par l’universalité qu’elle dégage, elle permet de se
prémunir contre les approximations dans la construction de la notion de contrôle
régulièrement dénoncées dans telle ou telle discipline spécialisée 726, contre les notions à
double sens ou les « notions-doublon » 727, et de façon générale contre une
diversification excessive et non maîtrisée du contrôle dans des branches du droit des
affaires qui, peut-être, ne communiquent pas suffisamment entre elles 728.

172. L’analyse catégorielle du contrôle nous paraît ainsi répondre aux


besoins de diversité qu’ont bien mis en évidence les défenseurs de l’analyse
fonctionnelle du contrôle, tout en ne renonçant pas aux atouts d’une approche
conceptuelle – sécurité et universalité – défendue par les tenants de l’analyse unitaire
du contrôle. Il convient d’en tirer les conséquences sur le fonctionnement de la notion
de contrôle.

II) Conséquences

173. Une analyse catégorielle du contrôle, qui pose qu’il existe plusieurs
catégories d’actionnaires de contrôle, n’est pas sans conséquences. Elle contribue à
clarifier un certain nombre de questions relatives à la notion, qu’il s’agisse des
combinaisons de contrôles (A) ou du droit commun du contrôle (B).

724 M. Pariente, Les groupes de sociétés. Aspects juridique, social, comptable et fiscal, préc., spéc. n° 186.
725 M. Pariente, op. cit., n° 293.
726 V. pour des exemples récents, en matière environnementale, C. Hannoun, « La responsabilité

environnementale des société-mères », Environnement n° 6, Juin 2009, dossier 7 ; ANSA, « Informations


sociales et environnementales : périmètre du groupe et entrée en vigueur » », réunion du 5 janv. 2011.
727 V. infra n° 179.
728 Sur cette diversification dans la loi de la notion de contrôle, dont on peut parfois douter qu’elle soit

pleinement consciente, v. en part. Y. Guyon et G. Coquereau, « Actualités “Droit et gestion”. Loi


n° 85-705 du 12 juillet 1985 relative aux participations détenues dans les sociétés par actions », JCP E
1985, chron. 14811, p. 332, n° 18 ; M. Pariente, Les groupes de sociétés. Aspects juridique, social, comptable et
fiscal, préc., n° 293 ; J.-F. Barbiéri, « Comment rénover le droit des groupes de sociétés ? », art. préc.

144
A) Les combinaisons de contrôles

174. Un auteur a remarqué à juste titre que les textes définissant la notion
de contrôle prévoyaient chacun « plusieurs façons de contrôler » 729. Une analyse
catégorielle du contrôle permet d’y déceler l’existence de combinaisons de
contrôles (1), dont il convient d’étudier le fonctionnement (2).

1) Existence
175. De nombreuses dispositions en droit positif donnent, selon l’objectif
visé, leur propre contenu à la notion de contrôle. C’est en ce sens que l’on considère
généralement que « le législateur ne s’est pas contenté d’une seule notion de
contrôle » 730.

Les textes les plus connus et les plus représentatifs à cet égard 731 sont sans
aucun doute les articles L. 233-3 et L. 233-16 du code de commerce, qui peuvent être
restitués à titre d’illustration.

L’article L. 233-3 du code de commerce énonce : « I. - Une société est considérée,


pour l’application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :
1° Lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité
des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; 2° Lorsqu’elle dispose seule de la
majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou
actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; 3° Lorsqu’elle détermine en fait, par
les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;
4° Lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de
révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette
société. II. - Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement,
d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient
directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. III. - Pour l’application des mêmes
sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en
contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée
générale. »

L’article L. 233-16 du code de commerce, lui, énonce : « I. - Les sociétés


commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d’administration, du

729 J.-Ph. Dom, « Les dimensions du groupe de sociétés après les réformes de l’année 2001 », Rev. soc.

2002, p. 1.
730 Ibid.
731 V. infra n° 188 s.

145
directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu’un rapport sur la gestion du
groupe, dès lors qu’elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres
entreprises ou qu’elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies.
II. - Le contrôle exclusif par une société résulte : 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la
majorité des droits de vote dans une autre entreprise : 2° Soit de la désignation, pendant deux
exercices successifs, de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de
surveillance d’une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation
lorsqu’elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d’une fraction supérieure
à 40 % des droits de vote, et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou
indirectement, une fraction supérieure à la sienne : 3° Soit du droit d’exercer une influence dominante
sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.
III. - Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d’une entreprise exploitée en commun par un
nombre limité d’associés ou d’actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord. IV. -
L’influence notable sur la gestion et la politique financière d’une entreprise est présumée lorsqu’une
société dispose, directement ou indirectement, d’une fraction au moins égale au cinquième des droits de
vote de cette entreprise. »

176. Or, si l’on veut bien retenir du contrôle une analyse catégorielle, une
« radiographie » de ces dispositions permet de constater qu’elles révèlent moins deux
notions de contrôle que deux combinaisons de contrôles. En effet, la détention de la
majorité des droits de vote dans la société, le pouvoir de déterminer en fait les décisions dans les
assemblées générales, ou encore celui de nommer ou de révoquer la majorité des membres des
organes dirigeants sont autant de types de contrôles distincts que le législateur choisit de
combiner ou non selon ses besoins.

177. De telles combinaisons, fréquentes en droit français, le sont


également en droit de l’Union européenne ou dans des droits étrangers.

En droit de l’Union européenne d’abord, on peut citer, à titre d’exemple parmi


bien d’autres possibles, l’article 87.1 de la directive 2001/34/CE du 28 mai 2001
concernant l’admission de valeurs mobilières à la cote officielle et l’information à
publier sur ces valeurs, qui énonce : « Aux fins du présent chapitre, on entend par “entreprise
contrôlée” toute entreprise dans laquelle une personne physique ou une entité juridique : a) a la
majorité des droits de vote des actionnaires ou associés ; ou b) a le droit de nommer ou de révoquer la
majorité des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance et est en même
temps actionnaire ou associée de cette entreprise ; ou c) est actionnaire ou associée et contrôle seule, en
vertu d’un accord conclu avec d’autres actionnaires ou associés de cette entreprise, la majorité des
droits de vote des actionnaires ou associés de celle-ci ».

146
Dans les droits étrangers ensuite, on relève des illustrations de combinaisons de
contrôles tant au sein des systèmes de tradition civiliste que dans les systèmes de
common law. Parmi les droits voisins du nôtre, on peut mentionner le droit belge et
notamment l’article 5 de son code des sociétés, qui énonce que « § 1er. Par “contrôle”
d’une société, il faut entendre le pouvoir de droit ou de fait d’exercer une influence décisive sur la
désignation de la majorité des administrateurs ou gérants de celle-ci ou sur l’orientation de sa gestion.
§ 2. Le contrôle est de droit et présumé de manière irréfragable : 1° lorsqu’il résulte de la détention
de la majorité des droits de vote attachés à l’ensemble des actions, parts ou droits d’associés de la
société en cause ; 2° lorsqu’un associé a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des
administrateurs ou gérants ; 3° lorsqu’un associé dispose du pouvoir de contrôle en vertu des statuts
de la société en cause ou de conventions conclues avec celle-ci ; 4° lorsque, par l’effet de conventions
conclues avec d’autres associés de la société en cause, un associé dispose de la majorité des droits de
vote attachés à l’ensemble des actions, parts ou droits d’associés de celle-ci ; 5° en cas de contrôle
conjoint. § 3. Le contrôle est de fait lorsqu’il résulte d’autres éléments que ceux visés au § 2. Un
associé est, sauf preuve contraire, présumé disposer d’un contrôle de fait sur la société si, à l’avant-
dernière et à la dernière assemblée générale de cette société, il a exercé des droits de vote représentant
la majorité des voix attachées aux titres représentés à ces assemblées » 732. Pour les droits de
common law, on peut évoquer le droit anglais et l’article 1159 du Companies Act 2006,
prévoyant que « (1) A company is a “subsidiary” of another company, its “holding company”, if
that other company : (a) holds a majority of the voting rights in it, or (b) is a member of it and has
the right to appoint or remove a majority of its board of directors, or (c) is a member of it and controls
alone, pursuant to an agreement with other members, a majority of the voting rights in it, or if it is a
subsidiary of a company that is itself a subsidiary of that other company. (2) A company is a

732 V. égal. en droit luxembourgeois, l’art. 309 (1) de la loi modifiée du 10 août 1915 : « Toute société
anonyme, toute société en commandite par actions, toute société à responsabilité limitée et toute société visée à l’article
204 paragraphes (2) et (3) de droit luxembourgeois doit établir des comptes consolidés et un rapport consolidé de gestion
si a) elle a la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés d’une entreprise, ou b) elle a le droit de nommer ou
de révoquer la majorité des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance d’une entreprise et est
en même temps actionnaire ou associé de cette entreprise, ou c) elle est actionnaire ou associé d’une entreprise et contrôle
seule, en vertu d’un accord conclu avec d’autres actionnaires ou associés de cette entreprise, la majorité des droits de vote
des actionnaires ou associés de celle-ci » (v. égal. la combinaison approchante retenue par la loi du 11 janv.
2008 relative aux obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les
valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché règlementé). V. égal. en droit espagnol,
código de comercio, art. 42 : « Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente,
el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como
dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes
situaciones : a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los
miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría
de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que
desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios
inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano
de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad
dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos
administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de
este apartado ».

147
“wholly-owned subsidiary” of another company if it has no members except that other and that other’s
wholly-owned subsidiaries or persons acting on behalf of that other or its wholly-owned subsidiaries.
(3) Schedule 6 contains provisions explaining expressions used in this section and otherwise
supplementing this section. (4) In this section and that Schedule “company” includes any body
corporate » 733.

178. Il existe même aujourd’hui ce que l’on pourrait appeler des


« combinaisons de combinaisons » de contrôles. On pense en particulier à l’article
L. 2331-1 du code du travail qui énonce dans son I qu’ « Un comité de groupe est constitué
au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé
sur le territoire français, et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article
L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce » 734.

179. Cette approche atomistique des dispositions qui appréhendent le


contrôle d’un actionnaire sur une société permet en outre d’apporter un éclairage
différent sur des notions réputées proches du contrôle 735, et d’y voir, dans certains cas,
des combinaisons de contrôles originales.

733 V. égal. pour une autre combinaison en droit anglais, Companies Act 2006, art. 1162. V. encore en
droit américain, 12 Code of Federal Regulations (CFR) § 583.7 : « For purposes of this chapter, a person shall be
deemed to have control of : […] (b) Any other company if the person directly or indirectly or acting in concert with one
or more other persons, or through one or more subsidiaries, owns, controls, or holds with power to vote, or holds proxies
representing, more than 25 percent of the voting shares or rights of such other company, or controls in any manner the
election or appointment of a majority of the directors or trustees of such other company, or is a general partner in or has
contributed more than 25 percent of the capital of such other company. » V. aussi en droit australien, Corporations
Act 2001, sec. 46 : « A body corporate (in this section called the first body) is a subsidiary of another corporate if,
and only if: (a) the other body: (i) controls the composition of the first body’s board; or (ii) is in a position to cast, or
control the casting of, more than one-half of the maximum number of votes that might be cast at a general meeting of the
first body; or (iii) holds more than one-half of the issued share capital of the first body (excluding any part of that issued
share capital that carries no right to participate beyond a specified amount in a distribution of either profits or capital);
or (b) the first body is a subsidiary of a subsidiary of the other body. »
734 Cette tendance récente à renvoyer à plusieurs textes comportant des types ou combinaisons de

contrôles peut également être illustrée par l’art. L. 233-5-1 C. com. : « La décision par laquelle une société qui
possède plus de la moitié du capital d’une autre société au sens de l’article L. 233-1, qui détient une participation au sens de
l’article L. 233-2 ou qui exerce le contrôle sur une société au sens de l’article L. 233-3 s’engage à prendre à sa charge, en cas de
défaillance de la société qui lui est liée, tout ou partie des obligations de prévention et de réparation qui incombent à cette dernière en
application des articles L. 162-1 à L. 162-9 du code de l’environnement est soumise, selon la forme de la société, à la procédure
mentionnée aux articles L. 223-19, L. 225-38, L. 225-86, L. 226-10 ou L. 227-10 du présent code. »
735 Sur la profusion de concepts en la matière, en France et à l’étranger, v. Forum europaeum sur le droit

des groupes de sociétés, « Un droit des groupes de sociétés pour l’Europe », Rev. soc. 1999, p. 43 :
« d’autres notions, connues également mais moins répandues, sont celles de “domination”, de
“direction unitaire”, de “dépendance” et de ”konzern”, propres au droit allemand et au droit
portugais ». On pourrait ajouter d’autres notions, qui si elles ne visent pas nécessairement ou
uniquement un pouvoir de l’actionnaire, se rapprochent sensiblement, par certains aspects, de la notion
de contrôle, comme par exemple les notions d’autorité, de filiale, de société-mère, ou de holding.

148
Prenons l’exemple des notions d’influence dominante ou d’influence déterminante. Ces
notions ont été très peu étudiées pour elles-mêmes en doctrine 736, sans doute victimes
d’une sorte de « conflit de compétence négatif » 737 : les spécialistes du droit des sociétés
y verraient des notions soumises à la logique propre des droits de la concurrence,
comptable ou social dans lesquels elles trouvent application, tandis qu’à l’inverse, les
auteurs qui s’intéressent à ces dernières disciplines les tiendraient pour des pouvoirs
spécifiques de l’actionnaire relevant du droit des sociétés. Surtout, si ces notions ont
été peu étudiées, c’est probablement parce qu’il convient, pour ce faire, de composer
avec les contradictions du législateur qui semble concevoir les influences dominante ou
déterminante tantôt comme des notions participant de la définition du contrôle 738
tantôt comme des notions concurrentes au contrôle 739.

Nous ne prétendons pas parvenir à la synthèse, difficile, des solutions en droit


positif 740, mais notre démarche interroge à nouveau l’autonomie de ces notions vis-à-
vis du contrôle. Lorsque le législateur semble vouloir faire des notions d’influence
dominante ou déterminante des notions concurrentes au contrôle en effet, il est
permis, au moins dans certaines hypothèses, de penser qu’elles ne s’éloignent en réalité

736 V. sur le peu de contributions à ce sujet, R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 291 et la

bibliographie citée.
737 Nous empruntons l’expression à N. Morelli, « Propos commercialistes sur la “confusion d’intérêts,

d’activité et de direction” », JCP E 2009, n° 50, 2173.


738 Pour l’influence dominante, v. l’art. L. 233-16 préc. C. com., qui caractérise le contrôle exclusif,

notamment, par « le droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses
statutaires, lorsque le droit applicable le permet » ; pour l’influence déterminante, v. l’art. 3.2 du règlement
n° 139/2004 du Conseil du 20 janv. 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises : « Le
contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des
circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et
notamment : a) des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise; b) des droits ou des
contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une
entreprise. » ; v. égal. l’art. L. 430-1 C. com. qui reprend la définition. Par ailleurs, les notions d’influence
dominante ou déterminante sont parfois utilisées en doctrine pour définir le contrôle : v. par ex. pour
l’influence dominante, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, préc.,
V° Contrôle, qui définit le contrôle comme « la maîtrise exercée sur la gestion d’une entreprise ou d’un
organisme ; pouvoir assurant à son détenteur une influence dominante dans la direction ou
l’orientation des destinées d’un groupe, d’une société, etc. » ; v. par ex. pour l’influence déterminante,
J. Mestre, D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Sociétés commerciales, Lamy, 2015, n° 2144 :
« contrôler une société, c’est exercer une influence déterminante sur sa gestion » ; rappr. A. Charvériat,
A. Couret, B. Zabala, avec le concours de B. Mercadal, Mémento Sociétés commerciales, éd. Francis
Lefebvre, 2016, n° 79013.
739 Pour l’influence dominante, appréhendée en plus et à côté du contrôle, v. par ex. l’art. L. 2331-1

C. trav., les art. L. 511-20 et L. 517-2 C. mon. et fin., ou l’art. L. 933-2 C. sécu. soc. ; pour l’influence
déterminante, v. l’anc. art. 39 de l’ordo. n° 86-1243 du 1 er déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la
concurrence. Comp. à l’échelon européen, Forum europaeum sur le droit des groupes de sociétés, « Un
droit des groupes de sociétés pour l’Europe », art. préc., qui s’agissant du contrôle et de la domination,
parle de « notions complémentaires ».
740 Aux incertitudes sur le degré d’autonomie des deux notions vis-à-vis du contrôle s’ajoutent des

doutes sur l’unicité de leur définition en droit interne et en droit de l’Union européenne
(v. R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., spéc. n° 301), voire sur la possibilité de les distinguer
(R. Arakelian, op. cit., n° 313).

149
pas beaucoup de combinaisons de contrôles. Il en va ainsi de l’article L. 2331-1 du
code du travail relatif au périmètre du comité de groupe qui, après s’être référé dans
son I à la notion de contrôle et à tout ou partie des articles L. 233-3 et L. 233-16 du
code de commerce, ajoute dans son II qu’un tel comité doit également être constitué
lorsqu’une entreprise exerce une influence dominante sur une autre entreprise. Or,
précise-t-il, l’existence d’une telle influence dominante « est présumée établie, sans préjudice
de la preuve contraire, lorsqu’une entreprise, directement ou indirectement : peut nommer plus de la
moitié des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre
entreprise ; ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ; ou
détient la majorité du capital souscrit d’une autre entreprise » 741. La notion d’influence
dominante telle que définie par l’article L. 2331-1 du code du travail, si l’on examine
ses composantes, se rapproche ainsi grandement dans sa structure des articles L. 233-3
et L. 233-16 du code de commerce, et semble constituer une combinaison de contrôles
parmi d’autres. Certes, elle conserve une part d’originalité : il ne s’agit là que de
présomptions et, au-delà, il est traditionnellement considéré que les notions d’influence
dominante ou déterminante sont plus compréhensives que celle de contrôle telle
qu’elle est appréhendée dans le code de commerce 742. Ce dernier argument n’apparaît
toutefois pas suffisant pour soutenir qu’on ne saurait réduire ces notions à des
combinaisons de contrôles : rien n’interdit au législateur ou au juge, selon les cas, de
combiner davantage de types ou de moyens du contrôle, et même, s’ils souhaitent
appréhender un spectre plus large de pouvoirs de l’actionnaire – à l’instar de l’article
L. 233-16 du code de commerce qui utilise la notion d’influence notable aux côtés de
celle de contrôle –, de viser également des pouvoirs qui ne vont pas jusqu’à conférer le
contrôle de la société à un actionnaire.

Ainsi, pour certaines de leurs utilisations actuelles en droit positif au moins, les
notions d’influence dominante et déterminante paraissent ne rien ajouter à la notion de
contrôle telle qu’elle est bien souvent conçue aujourd’hui, c’est-à-dire sous la forme de

741 Comp. art. 3 de la directive du Conseil du 22 sept. 1994 n° 94/45/CE concernant l’institution d’un

comité d’entreprise européen ou d’une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les
groupes d’entreprises de dimension communautaire en vue d’informer et de consulter les travailleurs.
742 V. M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit

communautaire), th. préc., spéc. n° 711 ; R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., spéc. n°s 301 s. et
561 s. Il ne faudrait cependant sans doute pas exagérer cette différence entre les notions. D’abord, le
législateur a parfois préféré écarter la notion de contrôle au profit de celle d’influence déterminante, au
motif, justement, que la première était trop indéterminée par rapport à la seconde (v. sur la définition
des opérations de concentration, M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires
(droit interne-droit communautaire), th. préc., n° 333). Ensuite, s’il est possible que les rigidités de la notion
de contrôle aient pu, à une certaine époque, faire craindre un « effet de camisole » justifiant le recours à
des notions plus souples, les textes actuels utilisent des types et des moyens du contrôle très
compréhensifs, à l’instar de l’art. L. 233-16 C. com. Il est vrai cependant que les notions d’influence
dominante ou déterminante traduisent probablement la volonté du législateur d’introduire une
approche plus concrète des pouvoirs de l’actionnaire dans certaines disciplines (v. infra n° 250).

150
combinaisons de contrôles, et finalement faire « double emploi » avec elle. Les
influences dominante et déterminante ne concurrencent alors pas le contrôle, mais
servent simplement à donner un nom à telle ou telle combinaison de contrôles dans
telle ou telle branche spécifique du droit des affaires. C’est plutôt, nous semble-t-il,
dans la réflexion entourant la définition même de la notion de contrôle que les
influences dominante et déterminante trouvent leur pleine utilité 743.

180. Les combinaisons de contrôles, on le voit, rencontrent un vif succès


dans notre droit. Elles permettent en effet au législateur, au juge ou au praticien qui y
recourent de bâtir le maillage des différents types de contrôles susceptibles d’attraire
un actionnaire à un régime juridique donné. Elles ne vont cependant pas sans poser un
certain nombre de questions quant à leur fonctionnement.

2) Fonctionnement
181. Les combinaisons de contrôles se présentent généralement en une
succession de tirets, chacun de ces tirets représentant un type de contrôle. Le
fonctionnement des combinaisons de contrôles est alors le suivant : un régime
juridique donné sera déclenché dans l’hypothèse où un actionnaire détiendra,
alternativement, l’un ou l’autre de ces types de contrôles.

Ainsi, par exemple, s’il est précisé qu’une règle de droit trouve application en
présence d’un contrôle au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, cela signifie
qu’elle trouve application soit dans le cas où une société actionnaire « détient directement
ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les
assemblées générales de cette société », soit dans le cas où elle « dispose seule de la majorité des
droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et
qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société », soit encore dans le cas où elle « détermine en
fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette
société », etc.

182. L’existence d’un seul de ces types de contrôles suffit donc au


déclenchement de la règle de droit considérée. Qu’advient-il cependant dans
l’hypothèse où plusieurs actionnaires, au sein d’une même société, viennent a détenir
chacun l’un des types de contrôles visés par une combinaison de contrôles ? Faut-il
faire application aux deux actionnaires de la règle de droit considérée ou convient-il de
ne l’appliquer qu’à l’un d’eux ?

743 V. infra n° 229.

151
183. On peut par exemple imaginer, pour ne s’en tenir qu’aux types de
contrôles issus de l’article L. 233-3 précité, qu’une même société mette en présence un
actionnaire qui « détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la
majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société » (L. 233-3 I, 1° C. com.)
et un autre qui « détermine en fait, par les droits de vote dont [il] dispose, les décisions dans les
assemblées générales de cette société » (L. 233-3 I, 3° C. com.), simplement parce que le
premier n’a pas participé à certaines assemblées générales, laissant ainsi le champ libre
au second pour prendre les décisions 744. De même, il est tout à fait envisageable que
l’actionnaire qui « détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la
majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société » (L. 233-3 I, 1° C. com.)
ne soit pas celui qui « dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des
organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société » (L. 233-3 I, 4° C. com.),
parce que ce dernier pouvoir a été attribué à un actionnaire minoritaire en droits de
vote dans le cadre d’un pacte d’actionnaires 745. Cette hypothèse constitue même la
norme dans les sociétés en commandite par actions, où les commanditaires ont la
maîtrise de l’assemblée alors que les commandités nomment les dirigeants 746. De
même, de façon plus générale, la société par actions simplifiée et la liberté qui la
caractérise sont certainement de nature à permettre une répartition originale des types
de contrôles sur la tête de plusieurs actionnaires, illustrant l’idée que « la notion de
contrôle a une imprécision qui croît avec la contractualisation du droit des sociétés » 747.

184. Le cas d’une coexistence de plusieurs contrôles au sein d’une même


société s’est d’ailleurs déjà présenté dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu
le 20 octobre 2004 par le Conseil d’État 748. En l’espèce cohabitaient, au sein d’une
même société, un actionnaire détenant seul la majorité des droits de vote dans les
assemblées générales (L. 233-3 I, 1° C. com.) et une action de concert que cet
actionnaire formait avec son coassocié en vertu d’un pacte d’actionnaires (L. 233-3 III
C. com.). Le Conseil d’État décida que le contrôle de concert pouvait être caractérisé,
nonobstant le fait que l’un des actionnaires disposait de droits de vote qui, en l’absence

744 Sur cette hypothèse dans la pratique, v. M. Vanhaecke, Les groupes de sociétés, préc., n° 50 ; M.-P. Blin-
Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc.,
n° 491 ; S. Nawatrakulpisut, Contrôle de droit, contrôle de fait, th. préc., n° 243.
745 Sur cette hypothèse dans la pratique, v. M. Germain et alii, « La limitation de l’autocontrôle des

sociétés (L. n° 85-705, 12 juillet 1985). Table Ronde de l’édition “E” de la Semaine Juridique », JCP E
1986, II, 14749 ; M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit
communautaire), th. préc., n° 743.
746 Sur ce point, v. F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action de

concert dans le droit commun des sociétés, préc., spéc. n° 552.


747 S. Schiller et F. Patrizio, « Un rééquilibrage nécessaire des relations entre majoritaires et minoritaires

dans les sociétés non cotées », art. préc.


748 CE, 20 oct. 2004, Rev. soc. 2005, p. 158, note P. Le Cannu ; RTD Com. 2005, p. 99, note

C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly 2005, p. 248, note H. Le Nabasque.

152
de l’accord, lui auraient permis de déterminer seul les décisions en assemblée
générale 749. Par conséquent, les deux actionnaires devaient être considérés comme
contrôlant la société au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce. Se trouve ainsi
écartée l’argumentation qui avait été développée en sens inverse et selon laquelle à
partir du moment où un actionnaire détient la majorité des droits de vote en assemblée
générale au sens du I de l’article L. 233-3 précité, il n’y a pas lieu de s’interroger sur
l’existence d’un contrôle de concert au sens du III dudit article. Cette argumentation
ne pouvait en effet prospérer, ainsi que l’explique le Commissaire du Gouvernement
dans cette affaire, parce qu’elle « accorde à l’ordre des paragraphes une importance qui
ne va pas entièrement de soi ». Ce dernier ajoute que « dans la consultation très
complète qu’il a établie […], M. Hervé Synvet […] relève que l’article L. 233-3 n’établit
aucune hiérarchie entre ses différentes dispositions et il souligne que l’application
séquentielle des paragraphes conduirait à une impasse dans un cas de figure au moins.
Si un actionnaire dispose de plus de 40 % des droits de vote sans qu’aucun autre ne
détienne une fraction supérieure à la sienne, il est présumé contrôler la société par
application du II. Pourtant, il y a bien lieu d’appliquer le III pour vérifier si les autres
actionnaires, agissant de concert, ne parviennent pas à déterminer les décisions des
assemblées générales » 750.

Notons, même si le point n’est pas explicitement tranché par l’arrêt, qu’il ne
nous semble pas, à proprement parler, possible de considérer que le contrôle de
concert a en l’occurrence fait « disparaître » le contrôle exclusif. Une telle conclusion
s’impose en tout cas dans le domaine d’application de l’article L. 233-3 du code de
commerce : même en présence d’une action de concert au sens du III du texte,
l’actionnaire détient toujours « directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant
la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société » au sens de son I, 1°.
Ainsi, aux termes de la disposition, il y a bien coexistence entre le contrôle exclusif et
le contrôle de concert. Il n’en aurait été autrement que si la texte avait prévu une
hiérarchie entre les différents pouvoirs utilisés, ce qu’il n’a pas fait. La solution n’est
d’ailleurs pas illogique dans l’absolu, tout au moins si l’on considère la facilité qu’il
peut y avoir pour chaque concertiste en droit positif de mettre fin à l’action de concert
et sa conséquence qui est que le contrôle exclusif pourra alors reparaître à tout

749 On retrouve la même solution dans une décision postérieure de la chambre commerciale de la Cour
de cassation : v. Com. 29 juin 2010, Bull. Joly 2010, p. 834, note H. Le Nabasque ; Bull. Joly Bourse 2010,
p. 462, note S. Torck, l’arrêt énonçant que « le contrôle conjoint défini par l’article L. 233-3, III du code de
commerce n’est pas exclu par la seule circonstance que l’un des concertistes dispose d’une majorité qui serait, en l’absence
de l’accord conclu entre eux, de nature à lui permettre de déterminer seul les décisions prises en assemblée ».
750 D. Chauvaux, sous CE, 20 oct. 2004, Rev. soc. 2005, p. 158.

153
instant 751. Dans ces conditions, le contrôle exclusif reste pleinement potentiel et le fait
qu’il ne soit pas exercé en tant que tel pendant l’action de concert est indifférent.
N’est-ce pas d’ailleurs tout l’intérêt d’appréhender en combinaison, comme le fait
l’article L. 233-3 du code de commerce, des pouvoirs potentiels et effectifs 752 ?

185. À la lecture de l’article L. 233-3 du code de commerce – le


raisonnement peut être étendu aux autres combinaisons de contrôles 753 –, aucune
hiérarchie ne peut effectivement être établie entre les différents types de contrôles
envisagés. Il convient d’en tirer toutes les conséquences. Dire qu’il n’existe pas de
hiérarchie entre les différentes composantes d’une combinaison de contrôles signifie
non seulement qu’il existe plusieurs types de contrôles, mais encore qu’il peut y avoir
plusieurs actionnaires de contrôle dans une même société. Une telle conclusion, qui
peut surprendre si l’on adopte une analyse unitaire ou fonctionnelle du contrôle, se
comprend bien en revanche si l’on en retient une analyse catégorielle, et que l’on
estime par conséquent que la notion de contrôle se scinde en pouvoirs de contrôle
différenciés. Le contrôle n’est pas un absolu : un actionnaire peut être contrôlaire sans
détenir tout le pouvoir dans la société. Le contrôle n’est même le plus souvent qu’une
partie de ce tout, ce qui explique que, dans certains cas, il puisse y avoir plusieurs
contrôles au sein d’une même société.

186. Pour autant, on peut très bien concevoir un fonctionnement différent


des combinaisons de contrôles, où les différents pouvoirs de contrôle appréhendés ne
sont pas placés sur un pied d’égalité.

751 V. en part. pour l’admission d’une faculté de rupture unilatérale du concert au profit de chaque
concertiste, Déc. CMF, 13 nov. 1998, Bouygues-Bolloré, Rev. CMF déc. 1998 - janv. 1999, p. 208 ; Banque
& Droit janv.-févr. 1999, p. 36, chr. H. de Vauplane ; Dr. soc. mars 1999, chron. 6, S. Robineau ; RD
banc. & bourse 1999, n° 70, p. 229, obs. M. Germain et M.-A. Frison-Roche ; RTD Com. 1999, p. 155,
obs. N. Rontchevsky.
752 V. sur ces questions, infra n° 238 s. Certains auteurs néanmoins considèrent que l’existence d’un

concert dans une telle hypothèse est de nature à « transmuter un contrôle exclusif en contrôle
conjoint » (S. Torck, note préc. sous Com. 29 juin 2010 ; comp. H. Le Nabasque, note préc. sous CE,
20 oct. 2004 ; F. Martin Laprade, « Contrôle conjoint : tentative de bilan à l’occasion du dixième
anniversaire de cette notion », Mélanges en l’honneur de Philippe Bissara, ANSA, 2013, p. 253 ;
v. cependant, sur la prise en compte du contrôle solitaire même en présence d’un contrôle conjoint,
dans le domaine il est vrai particulier du droit boursier et au travers de la notion de prédominance,
O. Dexant de Bailliencourt, Les pactes d’actionnaires dans les sociétés cotées, préc., n° 469 : « si le
prédominant au sein du concert franchit de concert le seuil de contrôle de la société, et que par la
même occasion il prend le contrôle de la société à titre individuel, il est indéniable que le prédominant
peut contrôler seul la société cotée. Le concert ne permet alors pas de prendre le contrôle de la société,
mais uniquement de le renforcer. C’est donc davantage le prédominant que le concert, qui prend le
contrôle de la société. En pratique, l’AMF prend en compte cet élément puisqu’elle semble imposer au
seul prédominant le dépôt d’un projet d’offre publique »).
753 À l’exception notable – la seule à notre connaissance – de l’art. L. 2331-1 C. trav. : v. infra n° s 186 et

365.

154
Il en va ainsi dans l’article L. 2331-1 II du code du travail déjà cité, qui après
avoir combiné, pour présumer l’influence dominante d’une entreprise sur une autre, le
pouvoir de « nommer plus de la moitié des membres des organes d’administration, de direction ou de
surveillance d’une autre entreprise », celui de disposer de « la majorité des voix attachées aux
parts émises par une autre entreprise », ainsi que la détention de « la majorité du capital souscrit
d’une autre entreprise », ajoute in fine : « Lorsque plusieurs entreprises satisfont, à l’égard d’une
même entreprise dominée, à un ou plusieurs des critères susmentionnés, celle qui peut nommer plus de
la moitié des membres des organes de direction, d’administration ou de surveillance de l’entreprise
dominée est considérée comme l’entreprise dominante, sans préjudice de la preuve qu’une autre
entreprise puisse exercer une influence dominante ».

Ce dernier alinéa, qui implicitement d’ailleurs reconnaît que plusieurs


actionnaires peuvent satisfaire au sein d’une même entreprise aux composantes de la
combinaison proposée, prévoit une solution originale au cas où une telle situation se
présenterait, puisque priorité serait alors donnée pour caractériser une influence
dominante à l’actionnaire détenant le pouvoir de nommer la majorité des membres des
principaux organes de direction de l’entreprise.

Un tel fonctionnement des combinaisons de pouvoirs de l’actionnaire est à


notre connaissance encore isolé. Mais il n’est pas impossible que se développent à
l’avenir dans d’autres branches du droit des affaires des solutions comparables,
vérifiant ici l’opinion selon laquelle « le droit du travail forme souvent l’élément avancé
du droit moderne » 754. Elles permettraient d’ailleurs, allant plus loin, de faire en sorte
qu’un seul actionnaire de contrôle soit soumis à une règle de droit considérée dans les
cas où le législateur l’estimerait opportun. Il pourrait aussi être envisagé d’établir une
hiérarchie « complète » entre les différents types de contrôles d’une combinaison, selon
l’intérêt que chacun d’eux peut présenter dans un cadre juridique donné 755. La
combinaison de contrôles jouerait alors le rôle d’un garde-fou pour le législateur : un
seul actionnaire de contrôle serait in fine visé par l’application d’un régime juridique
déterminé, mais plusieurs types de contrôles seraient susceptibles de le déclencher. À

754P. Durand et R. Jaussaud, Traité de droit du travail, t. I, préf. G. Pichat, Dalloz, 1947, n° 201.
755 On peut aussi imaginer des hiérarchies « partielles » au sein d’une combinaison de contrôles : la
hiérarchie ne jouerait par exemple qu’entre deux types de contrôles seulement. À cet égard, des
hiérarchies peuvent apparaître relativement naturelles lorsque certains types de contrôles sont
combinés ensemble. Ainsi, pour reprendre la terminologie connue de l’art. L. 233-3 C. com., le
législateur qui souhaiterait établir une hiérarchie entre différents types de contrôles au sein d’une
combinaison pourrait par exemple donner la priorité à l’actionnaire qui « dispose seul de la majorité des
droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas
contraire à l’intérêt de la société » par rapport à celui qui « détient directement ou indirectement une fraction du
capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ». Par définition en
effet, la coexistence de ces deux types de pouvoirs dans une même société révèle que le détenteur du
second a conclu une convention de vote au profit du détenteur du premier.

155
l’exact opposé, on pourrait également imaginer des formes de combinaisons de
contrôles « cumulatives » : pour être attrait à une règle de droit, l’actionnaire devrait
être détenteur de plusieurs types de contrôles à la fois 756. La combinaison de contrôles
viserait alors à circonscrire le domaine d’application d’une règle, en raison par exemple
de son caractère particulièrement contraignant.

187. Pour appréhender les combinaisons de contrôles, on le voit, il


convient d’en examiner les composantes. Une approche catégorielle du contrôle
permet également de se prononcer sur le point de savoir s’il existe ou doit exister un
droit commun du contrôle.

B) Le droit commun du contrôle

188. L’existence d’un droit commun du contrôle est aujourd’hui encore


une question très largement débattue (1) et à laquelle une analyse catégorielle de la
notion permet d’apporter des réponses (2).

1) Discussion
189. Les opinions exprimées en doctrine, sur lesquelles nous nous
proposons de revenir, se partagent actuellement en faveur (a) ou en défaveur (b) d’un
droit commun du contrôle.

a) En faveur d’un droit commun

190. Nombreux sont les textes qui en appellent à la notion de contrôle


sans donner davantage de précision 757. L’existence d’un droit commun du contrôle
présente, dans ces hypothèses, le grand avantage de permettre d’en connaître le
contenu.

191. Ainsi, il est fréquemment considéré en doctrine que les dispositions


de l’article L. 233-3 du code de commerce peuvent être regardées « comme constituant

756 Par ex., pour reprendre ici encore la terminologie de l’art. L. 233-3 C. com., la détention d’ « une
fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société » et le
« pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de
surveillance de cette société ».
757 On les trouve aussi bien dans la loi (v. par ex. les art. L. 421-9, L. 511-7 ou L. 532-2 C. mon. et fin. ;

l’art. L. 225-180 C. com. ; l’art. 57 CGI ; l’art. 5141-1 C. trav. ; l’art. L. 321-13 CPI) que dans des textes
réglementaires (v. par ex. l’art. R. 561-1 C. mon. et fin. ou l’art. 236-5 Règl. gén. AMF).

156
le critère du droit commun du contrôle, applicables chaque fois que la loi se réfère au
contrôle sans en donner une définition spécifique valable pour l’application de la
mesure qui en dépend » 758. Plusieurs arguments appuient cette opinion.

Sur la forme d’abord, on souligne la généralité de l’intitulé du chapitre qui


contient cette disposition (Des filiales, des participations et des sociétés contrôlées) 759 ou le fait
que cette dernière ait été intégrée dans le texte de référence sur les sociétés
commerciales qu’est la loi du 24 juillet 1966 760.

Sur le fond ensuite, on remarque que la combinaison de contrôles proposée est,


au gré des différentes modifications qu’elle a pu subir, la plus récente 761. En outre, le
sens même de ces différentes modifications paraît témoigner de la volonté du
législateur de concevoir, sans le dire, l’article L. 233-3 du code de commerce comme le
droit commun du contrôle, ou tout au moins, de l’en rapprocher 762. La meilleure
illustration en constitue probablement l’ajout dans la disposition, par la loi NRE du
15 mai 2001, d’un III énonçant que « deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont
considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions
prises en assemblée générale ». Bien que circonscrite aux « mêmes sections du présent chapitre »,
c’est-à-dire aux questions de l’autocontrôle et des franchissements de seuils, l’entrée de
l’action de concert au sein de l’article L. 233-3 du code de commerce s’est en réalité

758 A. Charvériat, A. Couret, B. Zabala, avec le concours de B. Mercadal, Mémento Sociétés commerciales,
préc., n° 79020 et A. Charvériat et alii, Mémento Groupes de sociétés, éd. Francis Lefebvre, 2015-2016,
n° 44. V. dans le même sens, R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n°s 24 et 672 ; F. Martin
Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action de concert dans le droit commun des
sociétés, préc., n° 7 ; N. Rontchevsky, note sous CA Paris, 26 mars 1996, Bull. Joly 1996, p. 588. V. égal.,
de façon plus nuancée, M. Jeantin, note sous CA Paris, 17 mai 1989, Bull. Joly 1989, p. 807 ; Id, note
sous Soc. 12 janv. 1994, JCP E 1994, II, 580, qui énonce que le texte « est progressivement devenu la
référence obligée en matière de contrôle » ; T. Massart, Le régime juridique de la cession de contrôle, th. préc.,
p. 352 ; Id., note sous Soc. 12 janv. 1994, LPA 29 juill. 1994, p. 45, qui estime que, s’il n’est pas
parfaitement adapté à la problématique de la cession de contrôle, « ce texte tend incontestablement à
devenir une référence obligée pour tous ceux qui recherchent une définition du contrôle » ; P. Didier,
Droit commercial, t. 2, L’entreprise en société. Les groupes de sociétés, préc., p. 553, qui énonce que le texte
« fait un peu figure de définition de droit commun ».
759 V. T. Massart, Le régime juridique de la cession de contrôle, th. préc., p. 352. V. égal. P. Le Cannu, note

sous Com. 24 nov. 1992, Bull. Joly 1993, p. 224 qui, s’il concède que « ce texte n’a pas été conçu (par la
loi du 12 juillet 1985) pour définir les cessions de contrôle, mais pour permettre de débusquer les
participations d’autocontrôle », estime cependant que « ces dispositions figurent dans un chapitre
commun aux diverses sociétés dotées de la personnalité morale. L’objection formelle n’est donc guère
convaincante, d’autant que ce chapitre a vocation à définir ce qu’est une filiale, une participation, un
contrôle direct ou indirect… » ; v. encore en ce sens, P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés,
préc., n° 1513.
760 V. R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 24.
761 V. P. Didier, Droit commercial, t. 2, L’entreprise en société. Les groupes de sociétés, préc., p. 553 ;

R. Arakelian, op. cit., n° 24.


762 Relevons à cet égard, même si la disposition apparaît isolée, la formule édifiante de l’art. L. 214-24-

23 C. mon. et fin., qui énonce que « Par dérogation à l’article L. 233-3 du code de commerce, le contrôle
s’entend de la détention de plus de 50 % des droits de vote de la société concernée » (c’est nous qui soulignons).

157
faite en réaction à une jurisprudence de la Cour d’appel de Paris 763 qui refusa, dans un
domaine différent auquel le texte précité n’était applicable que par renvoi, de
reconnaître le contrôle de concert 764. L’article L. 233-3 est désormais pensé, non plus
seulement pour son champ d’application originaire, mais plus globalement pour
l’ensemble des branches du droit des affaires. La doctrine qui y décèle un droit
commun du contrôle ne manque pas à cet égard de souligner les renvois textuels de
plus en plus nombreux qui lui sont faits en droit positif 765.

La jurisprudence elle-même a parfois semblé recourir à l’article L. 233-3 du


code de commerce pour déterminer le contenu du contrôle, alors même qu’il n’était
visé par aucun texte applicable dans les espèces en cause, accréditant un peu plus l’idée
qu’il constituait aujourd’hui le droit commun du contrôle 766.

192. Certains auteurs préfèrent, sans nécessairement lui conférer une


portée générale cependant, la combinaison de contrôles dégagée par l’article L. 233-16
du code de commerce 767, qui bénéficie également de très nombreux renvois textuels en
droit des affaires 768.

763 V. CA Paris, 20 févr. 1998, JCP G 1998, p. 1051, note J.-J. Daigre ; Bull. Joly 1998, p. 622, note

P. Le Cannu ; Rev. soc. 1998, p. 346, note F. Bucher ; JCP E 1998, p. 705, note A. Viandier.
764 Sur ce point, v. F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action de

concert dans le droit commun des sociétés, préc., n° 489 ; A. Lecourt, Rép. soc. Dalloz, V° « Groupe de
sociétés », janv. 2011, n° 35.
765 V. R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 24 ; J.-Ph. Dom, « Les dimensions du groupe de

sociétés après les réformes de l’année 2001 », art. préc. ; F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer
en faveur d’une reconnaissance de l’action de concert dans le droit commun des sociétés, préc., n° 7. Le site Legifrance
donne une idée de l’abondance des renvois faits à l’art. L. 233-3 C. com., qui se comptent par centaines
et dont on ne saurait ici dresser une liste exhaustive.
766 V. en matière de cession de contrôle, Com. 24 nov. 1992, Bull. Joly 1993, p. 224, note P. Le Cannu ;

JCP E 1993, n° 5, 218, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; en droit fiscal s’agissant de l’application de
l’amendement Charasse, CE, 13 juill. 2011, Dr. fisc. 2011, n° 40, comm. 544, note P. Fumentier et
C. Maignan ; v. encore, de façon moins nette, en droit boursier, CA Paris, 20 nov. 1991, Bull. Joly 1992,
p. 76, note M. Jeantin ; RJ Com. 1992, p. 115, note D. Schmidt et C. Baj ; Rev. soc. 1992, p. 327, note
D. Carreau et J.-Y. Martin ; CA Paris, 3 avr. 2001, Bull. Joly Bourse 2001, p. 473, note A. Pietrancosta ;
JCP E 2001, p. 804, obs. A. Viandier ; Rev. CMF mai 2001, p. 25, obs. M. d’Orazio ; en droit de la
presse, pour caractériser la « cession du journal ou du périodique » au sens de l’art. L. 7112-5 C. trav., Com.
15 mars 2011 (non publié au Bulletin), RTD Com. 2011, p. 603, obs. N. Rontchevsky ; Bull. Joly 2011,
p. 388, note D. Schmidt ; Bull. Joly Bourse 2011, p. 431, note D. Bompoint ; Rev. soc. 2011, p. 552, note
F. Martin Laprade (sur cet arrêt, v. infra n° 290 s.).
767 V. en ce sens – mais il est vrai avant que des modifications ne soient apportées à l’art. L. 233-3

C. com. –, Y. Guyon, « Remarques critiques sur la terminologie du droit français des sociétés », art.
préc., spéc. p. 297 ; A. Viandier, note préc. sous CA Paris, 20 févr. 1998 ; N. Baruchel, La personnalité
morale en droit privé. Éléments pour une théorie, préf. B. Petit, LGDJ, 2004, n° 247 ; M. Cozian, A. Viandier
et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 1604.
768 On peut constater, sur le site Legifrance et à l’instar de l’art. L. 233-3 C. com., qu’il existe plusieurs

centaines de renvois à la définition donnée par l’art. L. 233-16 C. com. En revanche, il n’existe pas à
notre connaissance de jurisprudence utilisant l’art. L. 233-16 C. com. pour définir le contrôle sans
qu’un texte y ait renvoyé (v. égal. en ce sens, P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc.,
n° 1511).

158
b) En défaveur d’un droit commun

193. Une autre partie de la doctrine considère en sens inverse qu’il n’existe
pas à l’heure actuelle de droit commun du contrôle et que les articles L. 233-3 et
L. 233-16 du code de commerce ne sauraient opérer qu’au sein du champ d’action qui
leur est octroyé par les textes 769.

194. Au soutien de cette opinion, on souligne naturellement la clarté avec


laquelle le législateur circonscrit le domaine, tant ratione materiae que ratione personae,
desdites dispositions 770.

Quant au domaine ratione materiae, l’article L. 233-3 I du code de commerce


précise in limine que la définition posée du contrôle vaut « pour l’application des sections 2
et 4 du présent chapitre » tandis que l’article L. 233-16 I du code de commerce, situé dans
la section 3 relative aux comptes consolidés, énonce que « Les sociétés commerciales établissent
et publient chaque année à la diligence du conseil d’administration, du directoire, du ou des gérants,
selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu’un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu’elles
contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu’elles exercent
une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies ». La lettre de ces textes
interdit donc de penser que les définitions du contrôle qu’ils prévoient puissent faire
figure de droit commun.

Il en va de même quant à leur domaine ratione personae, puisque ces dispositions


ne concernent que les groupes de sociétés, et donc que les actionnaires « société[s] »
pour l’article L. 233-3 – à l’exclusion des actionnaires personnes physiques et des
actionnaires personnes morales n’ayant pas la forme d’une société, qui sont pourtant
tout aussi susceptibles d’être des actionnaires de contrôle 771 – et même que « les sociétés
commerciales » pour l’article L. 233-16. Notons d’ailleurs s’agissant de ce dernier texte,
qu’au-delà de son champ d’application réduit, il n’est pas entièrement dédié à la notion
de contrôle, son IV s’attachant à définir la notion d’ « influence notable ».

769 V. par ex. M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit
communautaire), th. préc., n° 13 ; P. Kasparian, Le contrôle conjoint. Contribution à l’étude du pouvoir dans la
société, préc., n° 473. Rappr. J. Mestre, D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Sociétés commerciales,
préc., n° 2144 ; Ph. Merle, avec la collab. d’A. Fauchon, Droit commercial. Sociétés commerciales, préc.,
n° 759.
770 V. en ce sens, certains annotateurs de l’arrêt de CA Paris, 20 févr. 1998 préc. : F. Bucher, note préc.,

Rev. soc. 1998, p. 346 et A. Viandier, note préc., JCP E 1998, p. 705.
771 Il faut toutefois relever quelques écarts quant au domaine ratione personae de l’art. L. 233-3 C. com.

entre ses différents tirets, le III prévoyant que les sociétés contrôlaires de concert peuvent être « deux
ou plusieurs personnes », alors que les I et II prévoient que l’actionnaire de contrôle est une « société » (et
les I, 2°, 4° et II énoncent que cette société contrôlaire peut être « associée ou actionnaire »).

159
195. À cela peut être ajouté que les deux dispositions ne sont pas
exemptes d’incertitudes et qu’à cet égard il serait peut-être imprudent, en opportunité,
de les élever au rang de droit commun du contrôle. Par exemple, quelles variétés
d’ « assemblées générales » sont visées par l’article L. 233-3 I, 1°, 4° et III du code de
commerce 772 ? De même, le contrôle visé par l’article L. 233-3 I, 3° peut-il être
indirect 773 ? Doit-il être durable 774 ? La présomption de contrôle instituée par le II de
l’article L. 233-3 est-elle bien une présomption simple 775 ? Et au sein de l’article L. 233-
16 du code de commerce, que faut-il entendre par « la détention directe ou indirecte de la
majorité des droits de vote dans une autre entreprise » ? S’agit-il d’un contrôle « de droit » à
l’instar de l’article L. 233-3 I, 1° ou faut-il y voir un contrôle « en fait » tel que prévu
par l’article L. 233-3 I, 3° 776 ?

196. On objectera, comme il a déjà été indiqué, qu’il est fait nombre de
renvois aux articles L. 233-3 et L. 233-16 du code de commerce en droit positif 777.
L’argument n’apparaît cependant pas déterminant pour considérer qu’ils puissent
constituer un droit commun du contrôle. Au contraire, il peut être soutenu que s’il est
renvoyé expressément à ces textes, c’est justement parce qu’ils ne sont pas un droit
commun, droit commun dont l’application va sans dire à défaut de dispositions
spéciales en sens inverse, et que, plus fondamentalement, ce n’est pas le critère du
renvoi d’un texte à un autre qui fait du texte de référence une règle de droit
commun 778. Au surplus, il ne semble guère possible de considérer qu’il existe

772 Sur cette discussion, v. M. Germain, JCl. Soc. Traité, Fasc. 165-2 « Groupes de sociétés », 1986,

n° 14 ; A. Couret, « Retour sur la notion de contrôle », art. préc. ; M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la
notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc., n° 729 ; R. Arakelian, La
notion de contrôle, th. préc., n° 468 s.
773 Sur cette discussion, v. F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de

l’action de concert dans le droit commun des sociétés, préc., n° 442.


774 Sur cette discussion, v. M. Germain, JCl. Soc. Traité, Fasc. 165-2 « Groupes de sociétés » préc.,

n° 11 ; A. Viandier, note préc. sous CA Paris, 20 févr. 1998 ; M. Germain et M. Pariente, Rép. soc.
Dalloz, V° « Groupes de sociétés », oct. 1997, n° 30 ; M.-H. Monsèrié-Bon, JCl. Soc. Traité, Fasc. 165-10
« Groupes de sociétés. – Filiales, participations et sociétés contrôlées. – Régime juridique », févr. 2012,
n° 52.
775 Sur cette discussion, v. M. Germain et alii, « La limitation de l’autocontrôle des sociétés (L. n° 85-

705, 12 juillet 1985). Table Ronde de l’édition “E” de la Semaine Juridique », art. préc. ; M. Germain et
M. Pariente, Rép. soc. Dalloz, V° « Groupes de sociétés », préc. n° 30 ; A. Lecourt, Rép. soc. Dalloz,
V° « Groupe de sociétés » préc., n° 37 ; M.-H. Monsèrié-Bon, JCl. Soc. Traité, Fasc. 165-10 « Groupes
de sociétés. – Filiales, participations et sociétés contrôlées. – Régime juridique », préc., n° 67.
776 V. pour deux opinions en sens contraire, M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit

des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc., n° 690 et R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc.,
n° 470. Ce dernier auteur ajoute que l’imprécision du texte est telle que le tiret « pourrait concerner
aussi bien le droit de vote dans les assemblées que dans les conseils d’administration ou les
directoires ».
777 V. supra n° s 191 et 192.
778 Sur la distinction nécessaire entre la technique d’édiction de règles de droit commun et celle de la

référence textuelle, v. N. Balat, Essai sur le droit commun, th. Paris II, 2014, n° 614 ; adde G. Cornu,
« L’esprit d’économie législative », in L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 323.

160
simultanément deux droits communs du contrôle, au même domaine d’application
indéfini 779.

197. La jurisprudence ne s’est d’ailleurs pas toujours sentie tenue par les
dispositions des articles L. 233-3 ou L. 233-16 du code de commerce en présence de
réglementations qui ne définissaient pas clairement le contrôle qu’elles entendaient
utiliser 780, laissant ouvert le débat de savoir s’il existe ou non un droit commun du
contrôle.

2) Proposition
198. Face aux hésitations jurisprudentielles et aux discussions doctrinales,
une analyse catégorielle de la notion de contrôle nous semble de nature à contribuer,
tant de lege lata que de lege ferenda, à la réflexion sur l’existence ou non d’un droit
commun du contrôle. Elle conduit à penser qu’il serait inopportun d’ériger les articles
L. 233-3 et L. 233-16 du code de commerce en droit commun (a), mais qu’ils
pourraient en revanche constituer des modèles de référence (b).

a) L’inopportunité d’un droit commun

199. Une analyse catégorielle du contrôle met en lumière la difficulté qu’il


peut y avoir à élaborer un droit commun du contrôle. Une telle analyse postule en effet
qu’il n’existe pas un mais plusieurs contrôles. Dans ces conditions, édicter un droit
commun du contrôle revient à accorder une préférence, dans les cas où un texte
recourt à la notion de contrôle sans en préciser le contenu, à un pouvoir de contrôle
plutôt qu’à un autre, ou à une combinaison de contrôles plutôt qu’à une autre. Or, par
définition, aucun de ces pouvoirs ou combinaisons de pouvoirs n’a plus que d’autres
vocation à faire figure de droit commun 781, c’est-à-dire à constituer « la structure

779 Rappr. N. Balat, op. cit., n° 183. Notons d’ailleurs que si les renvois à un texte étaient bien la marque
de l’existence d’un droit commun d’une institution, il faudrait alors probablement en conclure qu’il
existe davantage que deux droits communs du contrôle : à côté des renvois effectués aux art. L. 233-3
et L. 233-16 C. com., très nombreuses sont également les références qui sont faites, en droit du travail,
à la combinaison de pouvoirs prévue à l’art. L. 2331-1 C. trav.
780 V. CA Paris, 10 mars 1992, Rev. soc. 1992, p. 229, note M. Vasseur ; RD banc. & bourse 1992, p. 101,

note H. Hovasse ; Bull. Joly 1992, p. 425, note A. Viandier ; confirmé par Com. 29 nov. 1994, Bull. Joly
Bourse 1995, p. 25, note P. Le Cannu ; Rev. soc. 1995, p. 308, note D. Vatel.
781 L’absence de supériorité d’une combinaison de contrôles sur une autre se manifeste d’ailleurs aussi

bien par les nombreux renvois qui sont opérés, en droit positif et dans une mesure équivalente, tant à
l’art. L. 233-3 C. com. qu’à l’art. L. 233-16 C. com., que par l’embarras dans lequel se trouve la doctrine
pour expliquer le choix du législateur en faveur de l’une ou l’autre de ces dispositions (v. D. Schmidt,
« Contrôle et action de concert : évolutions », art. préc. : « on ne voit pas selon quel(s) critère(s) le

161
normale choisie pour régir la matière considérée » 782. L’arbitraire que comporte
nécessairement l’édification d’un droit commun du contrôle 783, quel qu’il soit, peut
avoir pour conséquence d’attraire à un régime juridique donné soit trop d’actionnaires
de contrôle soit trop peu, en fonction des objectifs visés par les textes en cause.

200. Il suffit pour s’en convaincre d’examiner les deux seules espèces, à
notre connaissance, dans lesquelles la jurisprudence a ouvertement décidé de s’appuyer
sur l’article L. 233-3 du code de commerce pour déterminer la notion de contrôle, alors
qu’aucun texte plus spécifique ne permettait en l’occurrence d’en donner le contenu 784.

201. Remarquons à titre liminaire que ce qui caractérise ledit article L. 233-
3, c’est qu’il comporte une définition compréhensive, « attrape-tout », du contrôle 785. Il
vise un spectre très vaste de types et de moyens du contrôle, appréhendés
cumulativement en combinaison 786. Aussi, ériger l’article L. 233-3 du code de
commerce en droit commun du contrôle permet d’éviter qu’un certain nombre de
contrôlaires échappent à l’application d’une règle de droit ; mais il ne faut pas négliger
alors le risque corrélatif que les rigueurs de tel ou tel régime juridique ne ciblent plus
de catégories d’actionnaires de contrôle que nécessaire.

202. Il en allait manifestement ainsi dans la première affaire où les juges


décidèrent d’appliquer, à défaut de texte précisant les types de contrôles concernés,
l’article L. 233-3 du code de commerce. Dans un arrêt du 24 novembre 1992 787, la
chambre commerciale de la Cour de cassation s’attacha en effet à caractériser une

législateur choisit, pour faire référence au contrôle, soit l’article L. 233-3 soit l’article L. 233-16 du
même code » ; rappr. C. Champaud, « Catégories d’actions ou sortes d’actionnaires », art. préc. ;
H. Le Nabasque, « Commentaire des principales dispositions de la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles
régulations économiques intéressant le droit des sociétés (1 re partie) », LPA 5 juill. 2001, p. 3 ;
P. Le Cannu, « Nouvel élément dans la définition du contrôle par l’article L. 233-3 du code de
commerce (art. 33-I, L. n° 2005-842, 26 juill. 2005 pour la confiance et la modernisation de
l’économie) », RTD Com. 2005, p. 775 ; D. Ohl, « Le contrôle dans tous ses états : l’auto-contrôle, le
contrôle conjoint et le contrôle unitaire », D. 2010, p. 2038).
782 C. Goldie-Genicon, « Droit commun et droit spécial », RDA févr. 2013, p. 29, spéc. n° 4. Sur cette

idée de normalité attachée à la notion de droit commun, v. égal. par ex. P. Le Cannu, « Existe-t-il une
société de droit commun ? », art. préc., spéc. n° 3 ; N. Delegove, Le droit commun et le droit spécial,
th. Paris II, 2011, spéc. n° 57.
783 Sur l’arbitraire que comporte nécessairement l’édification d’un droit commun en général, v. not.

J. Dabin, « Droit de classe et droit commun. Quelques réflexions critiques », in Recueil d’études en
l’honneur d’Édouard Lambert, t. 3, Sirey-LGDJ, 1938, p. 66, spéc. p. 75.
784 V. supra n° 191.
785 La remarque vaut tout autant pour l’art. L. 233-16 C. com., qu’une partie de la doctrine considère, à

certains égards au moins, comme comportant une définition du contrôle plus extensive que celle
prévue à l’art. L. 233-3 C. com. (v. par ex. H. Le Nabasque, « Commentaire des principales dispositions
de la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques intéressant le droit des sociétés (1 re
partie) », art. préc. ; J. Paillusseau, « La notion de groupe de sociétés et d’entreprises en droit des
activités économiques », D. 2003, p. 2346).
786 V. supra n° 175.
787 V. supra n° 191.

162
cession de contrôle, emportant la qualification d’acte commercial de la cession de
parts, d’après la combinaison de contrôles dudit article L. 233-3.

Or, la doctrine remarqua, à juste titre, qu’une telle combinaison était peut-être
trop « fournie » pour la question spécifique de savoir si l’on se trouvait ou non en
présence d’une cession de contrôle. Ainsi par exemple de Madame Blin-Franchomme,
qui considère que l’application de l’article 355-1, actuel article L. 233-3 du code de
commerce, « ne manquera pas d’engendrer des difficultés au regard de l’application du
critère du contrôle de fait. Il serait à cet égard souhaitable […] de ne prendre en
compte que le contrôle effectif existant au moment de la cession » 788. Ainsi encore du
professeur Dom, qui se demande si l’entrée du contrôle détenu de concert au sein de
l’article L. 233-3 précité depuis la loi NRE du 15 mai 2001 n’est pas de nature à
troubler son application à la recherche de l’existence ou non d’une cession de
contrôle : « faudra-t-il tenir compte du contrôle conjoint pour considérer la nature des
opérations concernant une société commerciale ? » 789 Même, certains auteurs estiment
que la présomption de contrôle de l’article L. 233-3 II en cas de détention de plus de
40 % des droits de vote « n’est pas applicable aux opérations de cession de
contrôle » 790.

Ce sont donc, tour à tour, les I, II et III de l’article L. 233-3 qui sont en
doctrine considérés comme peu ou pas appropriés pour déceler ce qui caractérise une
cession de contrôle. On ne peut qu’en conclure, avec le professeur Massart et
s’agissant d’une définition de la cession de contrôle qui serait inféodée aux dispositions

788 M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit

communautaire), th. préc., n° 740. Rappr. P. Le Cannu, note préc. sous Com. 24 nov. 1992 : « il serait
cependant regrettable de laisser le cédant dans l’incertitude sur des problèmes qui dépendent de la
pratique de ceux qui sont devenus ou restés associés. C’est pourquoi le contrôle effectif ne devrait être
pris en compte que s’il peut être établi au moment de la cession » ; T. Massart, note préc. sous Soc.
12 janv. 1994 : « l’application de l’article 355-1 devient délicate dès lors que l’alinéa 1 troisième tiret
dispose qu’une société en contrôle une autre lorsque, dans les faits, elle détermine les décisions dans les
assemblées générales. Il faut donc considérer que des faits postérieurs à la cession de droits sociaux et
extérieurs à cette dernière peuvent avoir pour effet de disqualifier rétroactivement l’acte ».
789 J.-Ph. Dom, « Les dimensions du groupe de sociétés après les réformes de l’année 2001 », art. préc.

Remarquons à cet égard que faire de l’art. L. 233-3 C. com. le droit commun du contrôle, c’est décider
que l’action de concert entre actionnaires sera prise en compte pour définir les contrôles qui ne
l’auront pas été dans des textes spécifiques. Autrement dit, c’est faire du contrôle concerté un droit
commun, alors que l’on considère généralement « que l’action de concert n’a pas introduit un nouveau
concept générique dans le droit des sociétés : son usage est limité aux franchissements de seuil et au
déclenchement de l’offre publique obligatoire. On ne saurait se référer au concert pour d’autres utilités
que celles spécifiquement définies par les textes » (A. Couret, « Retour sur la notion de contrôle », art.
préc. ; rappr. D. Schmidt et N. Rontchevsky, Rép. soc. Dalloz, V° « Action de concert », préc., n° 148 ;
v. dernièrement en ce sens, T. com. Paris, 27 mars 2012 (réf.), Rev. soc. 2012, p. 439, note F. Martin
Laprade).
790 V. M. Bandrac et J.-Ph. Dom, Loi NRE et autres réformes, Joly éd., 2002, n° 72.

163
de l’article L. 233-3 du code de commerce, que la Cour de cassation « pourrait encourir
la critique d’avoir fait du prêt-à-porter là où l’on s’attendait à de la haute couture » 791.

203. Une telle critique se retrouve à l’identique à propos de la seconde


affaire ayant identifié l’article L. 233-3 comme constituant le droit commun du
contrôle. Dans un arrêt en date du 13 juillet 2011 792, le Conseil d’État décida en effet
qu’à défaut de toute précision lors de l’adoption de l’amendement dit Charasse 793, la
notion de contrôle sur laquelle repose son application devait être regardée comme
résultant de l’article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966, actuel article L. 233-3 du code de
commerce.

Plus précisément, il est jugé que c’est à la disposition en vigueur à la date de


chaque opération qu’il convient de se référer 794, c’est-à-dire en l’occurrence avant que
n’y soit, notamment, ajouté le 4° de son I, qui énonce qu’un actionnaire contrôle une
société lorsqu’il « dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des
organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société ». Or une telle solution
n’était guère appropriée dans l’espèce en cause qui faisait intervenir une société en
commandite par actions, ainsi que le souligne dans ses conclusions Monsieur Boucher,
rapporteur public dans cette affaire : « une approche exclusivement centrée sur l’article
355-1 de la loi du 24 juillet 1966 [actuel article L. 233-3 du code de commerce], qui,
dans sa rédaction en vigueur en 1990, n’envisageait pas d’autre forme de contrôle, de
droit ou de fait, que par le biais du vote en assemblée générale, conduirait donc à
considérer qu’une personne qui n’a pas la qualité de commanditaire ne peut en aucun
cas être regardée comme contrôlant une société en commandite par actions. Or une
telle approche méconnaîtrait, nous semble-t-il, la réalité de la répartition du pouvoir
dans une telle société » 795. Ce qui est sous-entendu ici par Monsieur Boucher, c’est que
le contrôle, dans les sociétés en commandite, se situe davantage du coté des associés
commandités que de celui des associés commanditaires 796. L’opinion est fréquemment
exprimée en doctrine : « le raider qui réussit à acheter la majorité du capital de la
commandite par actions sera maître de l’assemblée générale des commanditaires, sans

791 T. Massart, Le régime juridique de la cession de contrôle, th. préc., p. 471.


792 V. supra n° 191.
793 V. art. 223 B al. 7 CGI.
794 V. CE, 13 juill. 2011 : « Considérant qu’à défaut de définition du contrôle à l’article 13 de la loi de finances

rectificative pour 1988, la notion de contrôle y figurant doit être regardée comme résultant de l’article 355-1 de la loi du
24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales dans sa rédaction en vigueur à la date de chaque opération ».
795 J. Boucher, concl. sous CE, 13 juill. 2011, Dr. fisc. 2011, n° 40, comm. 544.
796 V. encore J. Boucher, concl. préc. sous CE, 13 juill. 2011 : « si les statuts d’une société en

commandite par actions confèrent aux commandités, en pratique, le droit de choisir le ou les gérants,
ou, s’ils sont eux-mêmes gérants, le pouvoir de s’opposer à leur propre révocation, il nous semble que,
dès lors au moins qu’ils agissent de façon conjointe, les commandités doivent être regardés comme
contrôlant la société alors même qu’ils n’ont pas, par ailleurs, la maîtrise du capital ».

164
pouvoir gérer à sa guise la société faute de prise sur le gérant, et sans pouvoir
restructurer la société du fait du veto possible du commandité sur toute modification
statutaire » 797. Faire de l’article L. 233-3 du code de commerce une référence obligée
pour définir la notion de contrôle, à défaut de précision contraire, permettait donc aux
commandités – tout au moins dans la rédaction du texte alors en vigueur – d’échapper
à l’application de l’amendement Charasse, alors qu’ils semblaient les premiers visés.

Le recours à l’article L. 233-3 comme droit commun du contrôle aboutissait


même à une double erreur d’identification de la catégorie d’actionnaires de contrôle
pertinente : non seulement les commandités ne pouvaient être soumis à la règle de
droit en cause alors qu’ils auraient dû l’être, mais au surplus les commanditaires avaient
l’obligation de s’y conformer alors qu’il était douteux qu’ils le dussent. En effet,
l’article 355-1 prévoyait déjà, à l’époque des faits, les différentes hypothèses actuelles
de contrôle prévues au I, 1° à 3° de l’article L. 233-3, c’est-à-dire des types de
contrôles qui se caractérisent par la détention de droits de vote à exercer dans les
assemblées de la société. Or, si la nouvelle rédaction aujourd’hui en vigueur de l’article
L. 233-3 résout la première difficulté 798, la seconde n’a pas disparu 799 : une fois encore,
cette combinaison de contrôles dont on veut faire un droit commun « ratisse trop
large » lorsqu’il s’agit de l’apprécier dans le cadre d’une société en commandite par
actions. De façon générale, placer sous la férule du contrôle de l’article L. 233-3 du
code de commerce, manifestement conçu pour la société anonyme, des modèles
sociétaires où une large place est conservée à la liberté contractuelle dans l’organisation
comme dans la répartition des pouvoirs entre associés, peut s’avérer hasardeux 800.

797 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 981 (les auteurs tempèrent

immédiatement ce constat de l’absence de pouvoir des commanditaires : « d’un côté, le maître de


l’assemblée des commanditaires, en refusant d’approuver les comptes, prive le commandité de toute
rémunération. D’un autre côté, le gérant ne peut obtenir de l’assemblée les autorisations
d’augmentation de capital nécessaires pour la croissance de la société »). V. égal. D. Schmidt, « Les
définitions du contrôle d’une société », art. préc. : « dans les sociétés en commandite, il [le contrôle]
appartient aux commandités » (v. encore les opinions exprimées en ce sens à l’occasion de la récente
affaire Hermès sur laquelle v. infra n° 303 s.).
798 Il est aujourd’hui ajouté, comme nous l’avons déjà indiqué, un alinéa au I de l’art. L. 233-3 C. com.,

qui envisage en son 4° l’hypothèse du contrôle directorial (« Lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette
société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de
direction ou de surveillance de cette société. »).
799 Notons que la question ne se poserait plus aujourd’hui en termes de droit commun du contrôle,

dans la mesure où il est désormais fait expressément renvoi à l’art. L. 233-3 C. com. pour définir le
contrôle dans le cadre de l’amendement Charasse (v. l’art. 223 B al. 7 CGI).
800 V. égal. sur le caractère parfois inadapté de l’art. L. 233-3 C. com. à la société par actions simplifiée

et les difficultés que son application y suscite, M. Germain et P.-L. Périn, La société par actions simplifiée,
5 e éd., Joly éd., 2013, n° 419 s. ; P. Le Cannu, note sous CE, 6 juill. 2007, Rev. soc. 2008, p. 104 ;
D. Ohl, « Le contrôle dans tous ses états : l’auto-contrôle, le contrôle conjoint et le contrôle unitaire »,
art. préc.

165
204. Si la formulation d’un droit commun peut apparaître sécurisante 801,
elle peut donc aussi aboutir à des solutions particulières imparfaites et néanmoins
obligatoires pour le juge 802. Il convient donc de se méfier du tropisme de l’article
L. 233-3 du code de commerce : « il est vrai que l’on ne saurait [lui] demander plus que
ce pour quoi il a été rédigé […]. Ses faiblesses apparaissent dès lors qu’on veut en faire
une définition générale du contrôle, ce qui n’était pas l’ambition initiale du
législateur » 803. Tout au plus, l’article L. 233-3 nous semble pouvoir constituer, à l’instar
de l’article L. 233-16 notamment, un modèle de référence pour le juge.

b) La possibilité de modèles de référence

205. Les techniques du droit commun et du modèle de référence doivent être


nettement distinguées : « contrairement à l’application d’une règle de droit commun
[…], la référence jurisprudentielle n’est pas techniquement obligatoire pour le juge.
Elle ne consiste qu’en un raisonnement fondé sur une solution qui ne concerne pas la
situation à régir. L’interprète n’est donc jamais contraint d’y recourir : il reste libre de
le faire ou non pour combler le vide constaté » 804.

Il doit, selon nous, en aller ainsi s’agissant de la notion de contrôle,


lorsqu’aucun texte n’en donne le contenu pour une utilisation déterminée. Le juge ne
sera pas encordé aux types de contrôles prévus aux articles L. 233-3 ou L. 233-16 du
code de commerce, mais devra rechercher ceux qui sont les plus adéquats en fonction
des objectifs et des spécificités de la règle de droit recourant à la notion 805. Cela ne

801 Il n’existe en tout état de cause, de lege lata, guère de sécurité juridique s’agissant du droit commun

du contrôle, puisque l’art. L. 233-3 C. com. ne s’affirme pas formellement comme tel et que la doctrine
reste partagée sur la question (v. supra n° 194).
802 V. sur ce phénomène dans un autre domaine, M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1, Contrat et

engagement unilatéral, 3 e éd., PUF, 2012, p. 132 : « [les juges] demeurent contraints – paradoxalement –
par la généralité des termes du Code. En effet, conformément à l’adage, ils ne sont pas autorisés à
distinguer là où la loi ne distingue pas, et ils ne peuvent dès lors pas instaurer un régime spécial pour
certaines personnes ou certaines choses, ni poser des délais ou des seuils, toutes techniques qui, on le
sait, ont fait du droit du travail par exemple, un droit si ajusté à chaque question particulière ».
803 A. Viandier, note préc. sous CA Paris, 20 févr. 1998. Rappr. T. Massart, note préc. sous Soc.

12 janv. 1994, à propos de l’utilisation de l’art. L. 233-3 C. com. au-delà de son champ d’application
naturel : « l’application de cette disposition peut également paraître curieuse dans la mesure où elle n’a
pas été conçue pour définir les cessions de contrôle, mais pour permettre de débusquer les
participations d’auto-contrôle ».
804 N. Balat, Essai sur le droit commun, th. préc., n° 645. Comp. en droit des sociétés, M.-L. Coquelet, « La

loi du 24 juillet 1966 comme modèle d’un droit commun des groupements », art. préc., spéc. n° 11 s.
805 Une telle hypothèse a déjà été formulée, parmi d’autres possibles, pour la caractérisation du contrôle

en droit du travail, v. B. Dondero et A. Couret, note sous CA Douai, 27 nov. 2009, Bull. Joly 2010,
p. 265, spéc. n° 9 : « […] l’on pourrait considérer que le groupe, lorsqu’il doit être caractérisé pour les
besoins de l’appréciation de l’obligation de reclassement des salariés, s’apprécie sans contraintes
textuelles particulières, et que l’article L. 233-16 aurait autant vocation à s’appliquer que l’article L. 233-

166
signifie pas cependant que lesdits articles L. 233-3 ou L. 233-16 ne puissent pas
constituer une source possible d’inspiration pour le juge, un modèle de référence.

La jurisprudence a d’ailleurs parfois semblé raisonner en ce sens, un arrêt de la


Cour d’appel de Paris considérant par exemple que l’article 355-1 de la loi du 24 juillet
1966, actuel article L. 233-3 du code de commerce, était de nature à « éclairer » la
notion de contrôle 806. Il paraît en aller de même en doctrine lorsque les articles L. 233-
3 et L. 233-16, ensemble ou séparément, sont dépeints comme des « standards » 807, des
« référence[s] » 808 ou des « standards de référence » 809.

206. Si les articles L. 233-3 et L. 233-16 ne constituent donc que de


simples modèles de référence lorsqu’il n’y est pas expressément renvoyé et qu’aucune
autre disposition particulière ne détermine la teneur du contrôle, le juge aura toute
liberté pour façonner le contrôle pertinent. Dans cette perspective, il pourra s’inspirer
de l’un ou de l’autre de ces textes 810, de l’un et de l’autre simultanément, voire
n’emprunter qu’à des parties de l’un et/ou de l’autre 811. Rien ne l’empêche d’ailleurs de
puiser dans d’autres combinaisons de contrôles que celles prévues aux articles L. 233-3
et L. 233-16 du code de commerce 812. Même, puisqu’un modèle de référence, à la
différence d’un droit commun, n’est jamais obligatoire pour le juge, ce dernier « peut
tout aussi bien, par exemple, développer un raisonnement “autonome”, dans lequel la
solution qu’il dégagera ne sera pas établie en contemplation de règles prévues pour une

3. Disons plus précisément que les différentes conceptions du groupe formulées par ces textes
pourraient alors être invoquées ».
806 V. CA Paris, 17 mai 1989, Bull. Joly 1989, p. 807, note M. Jeantin. V. égal., plus récemment mais de

façon moins nette, CA Paris, 15 sept. 2011, Bull. Joly 2011, p. 882, note D. Schmidt, qui remarque que
« ni la décision, ni l’arrêt ne citent l’article L. 233-3 du Code de commerce relatif à la définition du
contrôle d’une société ; en revanche, ils énoncent à plusieurs reprises l’existence d’un “contrôle
concerté”, ce qui renvoie au point III de cet article, et un pouvoir de “déterminer les décisions en
assemblées générales”, ce qui renvoie au point I dudit article » ; Com. 26 févr. 2013, Bull. Joly 2013,
p. 309, note H. Barbier ; JCP E n° 23, 2013, 1327, note S. Schiller.
807 V. par ex. D. Schmidt, « Contrôle et action de concert : évolutions », art. préc.
808 V. par ex. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 1604.
809 V. par ex. J. Boucher, concl. préc. sous CE, 13 juill. 2011.
810 V. sur ce point, N. Balat, Essai sur le droit commun, th. préc., n° 653 : « un nouveau problème se pose

lorsque plusieurs règles peuvent servir de référence à la situation oubliée des textes ; tel est souvent le
cas lorsque plusieurs règles d’un égal degré de généralité existent et prévoient des solutions différentes.
Aucune méthode ne permet alors, de manière juridiquement contraignante, de résoudre cette
concurrence entre les divers modèles en présence ».
811 V. en ce sens, A. Brès, « L’obligation de non-concurrence de plein droit de l’associé », RTD Com.

2011, p. 463 : « les deux textes ne sont pas strictement identiques, de sorte que se pose la question de
savoir au regard de quelle acception de la notion de contrôle il convient de déterminer si l’associé doit
s’abstenir de faire concurrence à la société. L’utilisation de la notion de contrôle dans une finalité
différente de celles que se fixent les articles précités semble autoriser le recours à des critères figurant
dans l’un ou l’autre article ».
812 Sur ces autres combinaisons de contrôles, v. supra n° 175 s.

167
autre situation ; il peut, en quelque sorte, préférer la “libre création” à la référence aux
règles applicables à une autre situation » 813.

207. Au-delà, une démarche similaire – qui invite à la recherche du


contrôle pertinent selon la règle de droit considérée – nous paraît devoir être
encouragée lorsque le législateur, soucieux de préserver la sécurité juridique et ainsi de
restreindre la liberté de création du juge que nous venons d’évoquer, pose lui-même le
contenu du contrôle qui s’appliquera à un régime juridique donné.

208. À cet égard, la référence textuelle routinière aux articles L. 233-3 et


L. 233-16 du code de commerce n’est pas à l’abri de critiques, en ce qu’elle implique
une acception du contrôle souvent mal ajustée 814. Or ce qui peut apparaître contestable,
c’est qu’il s’agisse le plus souvent d’un « renvoi-réflexe », en particulier depuis quelques
années : « la loi NRE a systématisé une méthode de renvoi aux articles relatifs, dans le
livre II du Code de commerce, au contrôle des sociétés (C. com., art. L. 233-3 et
L. 233-16). Un texte a dorénavant vocation à s’appliquer à des sociétés contrôlantes ou
contrôlées au sens de l’article L. 233-3 ou de l’article L. 233-16. Or, dans ces articles,
sont notamment définies des hypothèses qui paraissent difficilement applicables aux
situations juridiques envisagées » 815. Notre droit des affaires godille d’ailleurs entre
référence à l’article L. 233-3 et référence à l’article L. 233-16, sans que le législateur ne
donne l’impression d’un choix pleinement raisonné en faveur de l’un ou de l’autre de
ces textes 816. La conséquence en est qu’il règne dans notre droit positif « une
incertitude fréquente sur la portée exacte du renvoi » 817.

209. Cette incertitude a été largement dénoncée à propos du domaine


d’application du régime des conventions réglementées. L’article L. 225-38 du code de

813 N. Balat, Essai sur le droit commun, th. préc., n° 649. V. pour une opinion favorable, en matière de

contrôle, à l’absence de définition légale et à l’octroi d’une large liberté d’appréciation pour l’autorité
chargée de l’identifier, C. Gavalda, « La réglementation de la cession des blocs de titres donnant le
contrôle de sociétés dont les actions sont cotées ou placées au hors cote : un essai de moralisation du
processus concentrationniste français », art. préc., spéc. n° 9.
814 N. Balat, op. cit., n° 613: « les solutions tirées d’une référence textuelle sont parfois inadaptées, dans

la mesure où elles n’ont pas été conçues en contemplation de la situation à régir ». De ce point de vue,
si la technique du renvoi textuel peut être distinguée de celle de l’édiction d’un droit commun (v. supra
n° 196), elle n’en permet pas moins une « unité partielle de régime » (G. Cornu, « L’esprit d’économie
législative », art. préc., spéc. p. 324) et constitue, par conséquent, une technique « de propagation »
(N. Molfessis, « Le renvoi d’un texte à un autre », RRJ 1997, n° 4, cah. méthod. jur. n° 12, p. 1193,
spéc. n°s 6 et 7). Une référence systématique aux art. L. 233-3 et L. 233-16 C. com. sera alors sujette
aux mêmes critiques d’inadaptation aux besoins particuliers de chaque règle de droit faisant usage de la
notion de contrôle que le recours à la technique du droit commun en la matière (v. supra n° 199 s.).
815 M. Bandrac et J.-Ph. Dom, Loi NRE et autres réformes, préc., n° 59 ; J.-Ph. Dom, « Les dimensions du

groupe de sociétés après les réformes de l’année 2001 », art. préc. ; rappr. P. Kasparian, Le contrôle
conjoint. Contribution à l’étude du pouvoir dans la société, préc., n° 474.
816 V. supra n° 199.
817 N. Balat, Essai sur le droit commun, th. préc., n° 625.

168
commerce énonce en effet que « Toute convention intervenant directement ou par personne
interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses
administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 %
ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3 818,
doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration. » Un débat doctrinal s’est
engagé sur la question de savoir s’il fallait ou non appliquer en la matière le III de
l’article L. 233-3 relatif au contrôle détenu de concert par deux ou plusieurs personnes.
On a pu faire valoir, s’appuyant sur la formule ambiguë de l’article L. 225-38 précité
selon laquelle seule « la 819 société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3 » était concernée,
que « l’application du régime des conventions réglementées ne concerne que le cas
d’une convention conclue avec une société détenant le contrôle exclusif de la société
actionnaire, car la société contrôlante est alors en mesure d’imposer, le cas échéant, des
dispositions qui lui sont favorables » 820. De même, on a pu se demander s’il ne fallait
pas exclure le contrôle indirect prévu à l’article L. 233-3 du code de commerce
s’agissant des conventions réglementées 821.

Un raisonnement identique a été emprunté à de nombreuses reprises pour


mettre en doute les renvois effectués à l’intégralité des articles L. 233-3 ou L. 233-16
du code de commerce, par exemple en matière d’expertise de gestion (art. L. 225-231
al. 1 er C. com.) 822, de cumul de mandats (art. L. 225-21 al. 2 et 3 C. com.) 823 ou de

818 C’est nous qui soulignons.


819 Idem.
820 ANSA, « Conventions réglementées : conventions conclues entre une société et une société

contrôlant une société actionnaire au sens de l’article L. 233-3. Incidence du contrôle conjoint par
action de concert – contrôle indirect », réunion CJ du 6 févr. 2002, n° 3117 ; v. égal. en ce sens la
position de la Chancellerie publiée au Bull. CNCC 2002, p. 145 ; contra A. Couret, « La prévention des
conflits d’intérêts. Nouveau régime des conventions », RJDA 2002, p. 290 ; R. Vatinet, « Les
conventions réglementées », Rev. soc. 2001, p. 561, spéc. n° 19 ; Ph. Bissara, « Le nouveau cadre
juridique des conventions au sein de la société anonyme », comm. ANSA n° 3237, déc. 2003.
821 V. en ce sens, B. Caillaud, « Les conventions conclues entre une société anonyme et une société

contrôlant une société actionnaire détenant plus de 5 % des droits de vote de la société anonyme »,
JCP E, n° 6, 2002, 272 ; contra R. Vatinet, « Les conventions réglementées », art. préc., spéc. n° 19 ;
A. Couret, « La prévention des conflits d’intérêts. Nouveau régime des conventions », art. préc. ;
A. Viandier et A. Charvériat, Sociétés et loi NRE. Mode d’emploi après 1 an d’application, 2 e éd., éd. Francis
Lefebvre, 2002, n° 328. Pour une critique plus générale du renvoi à l’article L. 233-3 C. com. en
matière de conventions réglementées, v. ANSA, « Observations présentées par l’ANSA sur le projet de
loi relatif aux nouvelles régulations économiques », comm. spéc. du 21 mars 2000, n° 3025 : « le critère
du contrôle de fait de l’article 355-1, qui peut donner lieu à une délicate appréciation des faits, devrait
être remplacé par un critère plus décisif et d’application plus simple : celui de la détention directe ou
indirecte de la majorité des droits de vote ».
822 V. M. Bandrac et J.-Ph. Dom, Loi NRE et autres réformes, préc., n° 62 : « le droit des conventions

réglementées et la procédure d’expertise de gestion emportent dans les sociétés anonymes un


formalisme et d’éventuelles sanctions d’une rigueur qui s’accommode mal de la flexibilité du contrôle
conjoint ».
823 V. J.-Ph. Dom, « Les dimensions du groupe de sociétés après les réformes de l’année 2001 », art.

préc. ; Id., « Cumul des mandats. Et si le remède s’avérait pire que le mal ? », Bull. Joly 2002, p. 1095,
spéc. n° 7 ; A. Viandier et A. Charvériat, Sociétés et loi NRE. Mode d’emploi après 1 an d’application, préc.,

169
franchissements de seuils (art. L. 233-9 I, 2° C. com.) 824. À cela, on pourrait ajouter que
le libellé des renvois à l’article L. 233-16 du code de commerce est susceptible
d’emporter quelques hésitations. Dans la plupart des cas en effet, il est fait état de
« sociétés contrôlées au sens de l’article L. 233-16 » 825. Or, on sait que seuls les II et III de
l’article sont consacrés à la notion de contrôle, alors que son IV traite de la notion
d’influence notable. On en conclut généralement que « l’influence notable ne peut être
concernée par le renvoi global des textes » 826. Mais la solution est-elle bien certaine,
alors que dans d’autres cas le législateur prend la peine de ne renvoyer qu’au contrôle
« au sens des II et III de l’article L. 233-16 » 827, c’est-à-dire en réalité à tous les types de
contrôles – exclusif ou conjoint – prévus à cet article ? De ces incertitudes, que
nourrissent des renvois souvent peu appropriés, mal ajustés, le professeur Dom
conclut à raison que « seul le législateur serait à même de ramener la sécurité juridique
en délimitant nettement le domaine des renvois à l’article L. 233 [-3 ou -16] » 828.

210. Une façon de mettre fin à ces incertitudes et de viser des types de
contrôles plus adaptés peut être, lorsque cela se justifie, de préférer aux renvois
« complets » aux articles L. 233-3 et L. 233-16 du code de commerce, des renvois
seulement « partiels ». S’il est vrai que « de nombreux textes renvoient à la globalité de
l’article L. 233-3 du code de commerce » et que, bien souvent, « comme pour l’article
L. 233-16 du même code, les renvois ne distinguent aucunement les parties de cet
article » 829, il ne serait pas exact d’affirmer qu’il ne se rencontre pas déjà en droit positif
des hypothèses de renvois partiels à ces deux textes de référence 830. Ces renvois à des

n° 234 ; C. Malecki, « Loi N.R.E. : vers une réforme de quelques singularités relatives au cumul de
mandats », LPA 14 oct. 2002, p. 3, spéc. n° 6.
824 V. pour une discussion détaillée sur les doutes que suscite la question, J.-Ph. Dom, « Les dimensions

du groupe de sociétés après les réformes de l’année 2001 », art. préc. V. de façon générale, pour des
développements détaillés sur la question de savoir s’il faut ou non appliquer le III de l’art. L. 233-3
C. com. au cas où il est fait renvoi à ce texte, P. Kasparian, Le contrôle conjoint. Contribution à l’étude du
pouvoir dans la société, préc., n° 476 s.
825 V., parmi de multiples exemples, l’art. L. 225-21 al. 2 et 3 C. com. déjà cité.
826 J.-Ph. Dom, « Les dimensions du groupe de sociétés après les réformes de l’année 2001 », art. préc.
827 V. par ex. les art. L. 227-9-1 al. 3 C. com., L. 233-33 C. com., L. 823-1 C. com. ou L. 612-34 C. mon.

et fin.
828 J.-Ph. Dom, « Les dimensions du groupe de sociétés après les réformes de l’année 2001 », art. préc.
829 Ibid.
830 Sans souci d’exhaustivité et dans des domaines du droit très variés, on peut par ex. citer les art.

L. 820-3 C. com., L. 822-11 C. com., L. 822-12 C. com., L. 2331-1 C. trav., L. 334-2 C. assurances,
L. 212-7-1 C. mutualité, L. 511-20 C. mon. et fin., 209 CGI ou 212 CGI. Notons que les renvois
partiels semblent davantage utilisés par les praticiens que par le législateur : v. en ce sens, D. Bompoint,
note préc. sous Com. 15 mars 2011 : « le législateur de 2001 serait surpris s’il constatait le nombre de
pactes d’actionnaires qui, tout en définissant par référence directe à l’article L. 233-3 du Code de
commerce, la notion de contrôle utilisée pour les besoins du contrat – droit de préemption, de sortie
conjointe, obligation de sortie, notion de filiale ou d’affilié, etc. –, en excluent délibérément la notion
de contrôle de fait exercé de concert du paragraphe III ».

170
parties de l’article L. 233-3 et/ou de l’article L. 233-16 doivent être encouragés en ce
qu’ils traduisent l’existence d’une réflexion plus minutieuse sur le contrôle pertinent 831.

Il faudra faire, cependant, avec les caractéristiques propres à la technique du


renvoi textuel, qui présente les inconvénients de ses avantages. D’un côté, le renvoi
textuel permet de faire l’économie de répétitions inutiles 832 ; de l’autre, il ne favorise
pas la tâche de l’interprète, pris dans une inévitable noria entre les textes qui font
renvoi et ceux auquel il est renvoyé, quand ces derniers ne renvoient pas eux-mêmes à
d’autres dispositions 833. Surtout, si le renvoi textuel permet de faire bénéficier au texte
« renvoyant » des améliorations du texte « renvoyé », il peut aussi avoir pour
conséquence que les évolutions du second ne seront pas pleinement adaptées aux
besoins du premier : « quand un texte se réfère à un autre, il renvoie aux règles de
référence en vigueur lors de son édiction. Mais, si ces règles viennent à être modifiées,
le renvoi auquel elles ont donné lieu subsiste et la matière soumise aux textes auxquels
le législateur s’est référé à l’origine doit subir mécaniquement les mêmes modifications.
[…] Certes il est toujours possible, en théorie, de modifier simultanément tous les
textes considérés dans les diverses matières où ils sont édictés. Mais cela se heurte à
des obstacles techniques et politiques évidents » 834. Il en allait bien ainsi dans l’exemple
déjà évoqué de l’introduction au sein de l’article L. 233-3, par la loi NRE du 15 mai
2001, du contrôle détenu par deux ou plusieurs personnes agissant de concert, et qui
ne se prêtait pas à l’application de certaines règles juridiques ayant antérieurement fait
renvoi à ce texte 835.

831 Pour une opinion de lege ferenda en faveur d’un recours, selon les besoins des règles de droit en cause,
à des renvois soit complets soit partiels aux textes de référence, v. M. Bandrac et J.-Ph. Dom, Loi NRE
et autres réformes, préc., n° 63 : « dans un esprit de maintien de la sécurité juridique, une intervention du
législateur paraît souhaitable afin de circonscrire la domaine du renvoi aux articles qui définissent le
contrôle. Tantôt, par exemple, en matière de conventions réglementées, il serait souhaitable de se
référer au seul “I, 1°” de l’article L. 233-3. Tantôt, par exemple pour déroger aux principes restrictifs
applicables en matière de cumul des mandats, il serait bien venu de viser l’article L. 233-16 en son
entier. Avec de telles options, le cumul des mandats serait favorisé et le domaine des conventions
réglementées serait restreint ».
832 V. J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Introduction - Les personnes - La famille, PUF, Quadrige, 2004, n° 159 ;

J.-L. Bergel, « La méthode législative du code civil et sa longévité », RRJ 2004, n° spéc., cah. méthod.
jur. n° 19, p. 2765, spéc. p. 2772 et 2773.
833 V. par ex. A. Couret, « Les lois dites de simplification du droit et leurs apports », RD&A, 11 e éd.,

2013, p. 134, qui parle de « méthode exécrable des renvois qui finit par renvoyer au néant ».
Rappr. P. Bellet, « Grandeur et servitudes de la Cour de cassation », RIDC 1980, p. 293, spéc. p. 298.
V. égal. sur la question des renvois « en cascade » en matière de définition du contrôle, R. Arakelian, La
notion de contrôle, th. préc., n° 668.
834 J.-L. Bergel, « Vices et vertus de la législation par référence », RRJ 1997, n° 4, cah. méthod. jur.

n° 12, p. 1209, spéc. p. 1214.


835 V. supra n° 209 et, pour une controverse sur la portée d’un renvoi du fait de l’évolution de

l’art. L. 233-3 C. com., v. CE, 20 oct. 2004, Rev. soc. 2005, p. 158, concl. D. Chauvaux et note
P. Le Cannu. Il est vrai cependant que dans l’hypothèse d’un renvoi à une partie seulement d’un texte
de référence en matière de contrôle, ce risque d’inadaptation décroît quelque peu, en ce qu’il est

171
211. Pour parer à cet inconvénient, il peut être tentant pour le législateur
de construire sa propre notion de contrôle, sans référence aucune aux modèles de
référence que constituent notamment les articles L. 233-3 et L. 233-16 du code de
commerce. Il s’y est essayé dans certains textes. Ainsi en est-il s’agissant de l’article
L. 225-180 II du code de commerce qui parle de « société contrôlant majoritairement,
directement ou indirectement » une autre, ou de l’article L. 511-7 I, 3° du code monétaire et
financier qui utilise la notion de « pouvoir de contrôle effectif » 836. La volonté du législateur
de modeler le contrôle à l’image des besoins de la règle de droit en cause est louable,
mais elle aboutit ici à une certaine insécurité juridique, tant quant au sens à accorder à
ces formules que quant à leur rattachement éventuel à certains des tirets des articles
L. 233-3 ou L. 233-16 837.

212. Il peut ainsi apparaître préférable, pour confectionner un contrôle


« sur-mesure » et lorsque cela est possible, d’user d’une terminologie éprouvée en
puisant dans les formules retenues aux articles L. 233-3 et L. 233-16 838. Ainsi qu’on l’a
souligné, « la technique dite du renvoi législatif est dangereuse : à la limite, il vaudrait
mieux que le législateur opère des “copier-coller” des textes qu’il souhaite voir
appliquer en dehors de leur sphère naturelle d’influence » 839. Une telle méthode permet
de ne pas dévier d’une analyse catégorielle du contrôle, qui se donne pour ambition de
répondre au besoin de diversité qui s’exprime au sein de la notion, tout en ménageant
la sécurité juridique et l’universalité des concepts. Une démarche similaire paraît
pouvoir être empruntée s’agissant de la notion de minorité.

possible que la modification du texte de référence se fasse au moyen de l’ajout d’un tiret, par définition
non visé par le renvoi partiel.
836 V. encore par ex., en dehors du domaine législatif, l’art. 8 du code AFEP-MEDEF de gouvernement

d’entreprise des sociétés cotées, révisé en 2013, qui énonce que « Lorsqu’une société est contrôlée par un
actionnaire majoritaire (ou un groupe d’actionnaires agissant de concert), celui-ci assume une responsabilité propre à
l’égard des autres actionnaires, directe et distincte de celle du conseil d’administration. Il doit veiller avec une particulière
attention à prévenir les éventuels conflits d’intérêts, à la transparence de l’information fournie au marché et à tenir
équitablement compte de tous les intérêts. »
837 Sur ces incertitudes, en part. s’agissant de l’art. L. 511-7 C. mon. et fin., v. A. Viandier, « Les

opérations financières au sein des groupes de sociétés – Étude de deux confirmations récentes », JCP E
1985, II, 14447, spéc. n° 8 ; C. Gavalda, « Les crédits dits intragroupes », RD banc. & bourse 1991,
p. 168, spéc. n° 17 ; ANSA, « Opérations de trésorerie dans les groupes de sociétés : dérogation au monopole
bancaire – notion de contrôle », réunion CJ du 5 mars 1997, n° 2898 ; J.-Ph. Dom, « Les dimensions du
groupe de sociétés après les réformes de l’année 2001 », art. préc., spéc. n° 19 ; M. Bandrac et J.-
Ph. Dom, Loi NRE et autres réformes, préc., n°s 71 et 72.
838 Il ne faudrait cependant pas exagérer la sécurité juridique qu’emporte la terminologie employée par

les art. L. 233-3 et L. 233-16 C. com, ainsi que nous l’avons vu supra n° 195. Rappr. M. Bandrac et J.-
Ph. Dom, Loi NRE et autres réformes, préc., n° 303 : « le contenu flou du renvoi à l’article L. 233-3 (et de
l’article L. 233-3 lui-même…) devrait être à l’origine d’une certaine prudence de la part des praticiens
dans leur conception des dimensions du groupe de sociétés ».
839 F.-J. Pansier, note sous Soc. 19 mai 2010, Cah. sociaux du barreau de Paris, juill.-août 2010, p. 242.

Rappr. J.-L. Bergel, « Vices et vertus de la législation par référence », art. préc., spéc. p. 1214 : « la
solution consistant à reproduire les mêmes règles dans diverses matières conserve à chacune d’elles sa
vie propre en l’isolant de toute répercussion des évolutions éventuelles de l’autre ».

172
Section 2 – La notion de minorité
213. Il est courant de constater que « la notion de détention minoritaire est
tout aussi délicate que celle de détention majoritaire » 840. Aussi, une analyse catégorielle
nous semble, pour la minorité autant que pour le contrôle, de nature à contribuer à la
clarification de la notion (I), ce dont on pourra tirer un certain nombre de
conséquences (II).

I) Analyse catég orielle

214. La notion de minorité, le plus souvent, est abordée moins sous l’angle
de sa nature que de son régime. Nombreuses sont en effet les études en doctrine
consacrées à la protection ou aux droits des minoritaires 841. De ce point de vue, une
analyse catégorielle de la notion de minorité, qui s’attache à l’identification des
différentes catégories d’actionnaires minoritaires (B), nous paraît ajouter aux analyses
existantes de la notion de minorité (A).

840 S. Schiller et F. Patrizio, « Un rééquilibrage nécessaire des relations entre majoritaires et minoritaires

dans les sociétés non cotées », art. préc. ; v. égal. A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 205 qui relève
« l’extrême incertitude régnant sur le point de savoir qui est et qui n’est pas minoritaire » ; Y. de Cordt,
L’égalité entre actionnaires, préc., n° 261, qui décrit la notion de minorité comme « insaisissable ».
841 V. not. R. David, La protection des minorités dans les sociétés par actions, th. préc. ; J. Hamel, « La

protection des minorités dans les sociétés anonymes », art. préc. ; R. Houin, « Rapport sur les
consortiums d’actionnaires et la protection des minorités dans les sociétés anonymes », art. préc. ;
D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme, préc. ; « Quelques remarques sur les droits de
la minorité dans les cessions de contrôle », D. 1972, p. 223 ; R. Rodière, « La protection des minorités
dans les groupes de sociétés (sur la proposition de loi n° 1055 du 9 avril 1970) », Rev. soc. 1970, p. 243 ;
F. Malan, « Le rachat des actions minoritaires dans les opérations de prise de contrôle des sociétés »,
JCP CI 1971, 10351 ; H. Canac, « La protection des minoritaires lors des prises de contrôle de société »,
Gaz. Pal. 1974, doctr., p. 35 ; M.-D. Poisson, La protection des actionnaires minoritaires dans les sociétés de
capitaux (en droit français et anglais comparés), th. préc. ; Y. Guyon, « Les droits des actionnaires
minoritaires », art. préc. ; O. Douvreleur, « Faut-il admettre un droit de retrait au profit des
minoritaires ? », in La loi de la majorité, coll. Deauville, RJ Com., n° spéc., nov. 1991, p. 122 ;
E. Wymeersch, « La COB et le droit des minoritaires », Bull. mens. COB juin 1991, n° 248, p. 3 et Bull.
Joly 1991, p. 686 ; M.-A. Frison-Roche, « L’hypothèse d’un droit général de retrait des minoritaires »,
Cah. dr. entr. 1996, n° 4, p. 19 ; « La prise de contrôle et les intérêts des minoritaires », art. préc. ;
L. Godon, « La protection des actionnaires minoritaires dans la loi relative aux nouvelles régulations
économiques », Bull. Joly 2001, p. 728 ; J.-P. Sortais, Rép. soc. Dalloz, V° « Protection des minoritaires
(Droit des sociétés) » et « Protection des minoritaires (Droit boursier) », préc. ; J.-Ph. Dom, « La
protection des minoritaires », Rev. soc. 2001, p. 533 ; M. Germain, « Les droits des minoritaires », Rev.
int. dr. comp. 2002, p. 401.

173
A) Présentation des analyses traditionnelles

215. Parmi les contributions qui ont donné à la notion de minorité ses
premières lettres de noblesse figure la thèse du professeur Schmidt qu’il consacra aux
droits de la minorité dans la société anonyme et dans laquelle il considère que la minorité
constitue « un pouvoir concurrent » 842 au pouvoir majoritaire, un « organe social
subsidiaire » 843. Sans la reprendre ici dans son ensemble, on peut résumer la position de
l’auteur dans l’idée que meilleure est la prise en compte des droits de la minorité,
meilleur est le fonctionnement de la société 844. Le droit positif s’en est largement fait
l’écho, en édictant des règles, très nombreuses, de protection des minoritaires 845. La
tendance s’est encore accrue durant la période récente par le truchement du
mouvement de Corporate governance dont on sait qu’il « vise à ce que les actionnaires
soient mieux traités par la société cotée et par ses dirigeants, et c’est surtout
l’actionnaire minoritaire que l’on a alors en vue » 846. On est ainsi conduit à en conclure,
avec un auteur, qu’ « en définitive, la recherche d’une meilleure protection des
actionnaires minoritaires et du renforcement de leur prérogatives constitue bien l’un
des mouvements fondamentaux du droit des sociétés commerciales » 847.

216. Pour autant, l’identification des actionnaires minoritaires n’a guère


suscité l’intérêt de la doctrine. La raison en est certainement qu’à ses yeux bien souvent
la minorité constitue, vis-à-vis du contrôle, une notion subsidiaire, spéculaire : les
actionnaires minoritaires sont avant tout ceux qui « ne détiennent pas le contrôle de
leur société » 848. La protection des actionnaires minoritaires, d’ailleurs, passe tout

842 D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme, préc., n° 3.


843 D. Schmidt, op. cit., n° 185.
844 D. Schmidt, op. cit., spéc. n° 306. V. égal. en ce sens, Y. Guyon, « Les droits des actionnaires

minoritaires », art. préc., spéc. n° 2 ; Id., Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et Sociétés, préc.,
n° 465 ; C. Danglehant, « Le nouveau statut des minoritaires dans les sociétés anonymes cotées :
l’application du principe de l’équité », art. préc. ; comp. J.-Ph. Dom, « La protection des minoritaires »,
art. préc., qui voit lui dans la protection des minoritaires la marque « d’une logique proche du
consumérisme » (pour un rapprochement entre actionnaire et consommateur, v. supra n° 30).
845 Sur l’importance donnée aux minoritaires dans notre droit actuel, v. par ex. P. Le Cannu,

« L’évolution de la loi du 24 juillet 1966 en elle-même », Rev. soc. 1996, p. 485 ; C. Ruellan, La loi de la
majorité dans les sociétés commerciales, th. préc., p. X ; A. Couret, « Cession d’entreprises. Brèves réflexions
autour de quelques éléments d’un statut des minoritaires », in Prospectives du droit économique. Dialogues
avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 205, spéc. p. 207 ; D. Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société
anonyme, préc., spéc. n° 310.
846 P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc., n° 1259. V. égal. sur ce point, A. Constantin, Les

rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., spéc. n° 67 ; L. Godon, « La protection des actionnaires
minoritaires dans la loi relative aux nouvelles régulations économiques », art. préc. Sur l’augmentation
de la protection des minoritaires à l’échelle internationale, v. par ex. R. Kraakman et alii, The Anatomy of
Corporate Law – A Comparative and Functional Approach, 2 e éd., Oxford University Press, 2009, spéc.
p. 89 s.
847 A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 55.
848 M.-D. Poisson, La protection des actionnaires minoritaires dans les sociétés de capitaux (en droit français et

anglais comparés), th. préc., p. X ; v. égal. A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc.,

174
autant par l’édiction de règles leur conférant certaines prérogatives, que par
l’instauration de normes encadrant le pouvoir des actionnaires de contrôle et qui
rendent ainsi inutile la caractérisation de la notion de minorité. On ne saurait
cependant soutenir que le thème a été tout à fait tenu en lisière des travaux doctrinaux,
et ceux qui s’y sont intéressés plus spécifiquement font apparaître des conclusions
assez largement partagées. On y retrouve d’abord l’idée que la minorité constitue un
« reliquat inorganisé » 849, c’est-à-dire un ensemble hétérogène composé des actionnaires
n’ayant pas voté les résolutions soutenues par la majorité. À cette première idée, les
auteurs associent ensuite fréquemment une seconde, qui veut que le minoritaire soit un
« opposant » au majoritaire 850, c’est-à-dire un actionnaire actif qui prend la peine de
voter dans un sens contraire à celui choisi par la majorité. Ces analyses traditionnelles
de la minorité, si elles ont le mérite de la simplicité, ne nous semblent néanmoins
qu’imparfaitement refléter la diversité qui s’exprime au sein de la notion et dans notre
droit actuel.

B) Proposition d’une analyse catég orielle

217. Proposer une analyse catégorielle de la notion de minorité, c’est


considérer qu’il existe des catégories d’actionnaires minoritaires et ainsi prôner une double
évolution vis-à-vis des conceptions habituellement retenues.

n° 97 ; J.-P. Sortais, Rép. soc. Dalloz, V° « Protection des minoritaires (Droit boursier) », préc., n° 2 ;
C. Danglehant, « Le nouveau statut des minoritaires dans les sociétés anonymes cotées : l’application
du principe de l’équité », art. préc. ; rappr. J. Dupichot, « La loi “NRE” et le droit des sociétés », Gaz.
Pal. 30 mai 2002, p. 3 qui voit dans les minoritaires des « gouvernés » ; D. Schmidt, « Les droits de
minoritaires et les offres publiques », D. 2007, p. 1887, pour qui « le minoritaire, en cas d’offre
publique, est l’actionnaire qui ne participe pas à la détention et à l’exercice du pouvoir dans la société
visée ».
849 D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme, préc., n° 9. V. égal. A. Baquet, « La minorité

dans les sociétés de capitaux », RJ Com. 1983, p. 121 ; M. Boizard, « L’abus de minorité », Rev. soc. 1988,
p. 365 ; Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et Sociétés, préc., n° 443 ; « Les droits des
actionnaires minoritaires », art. préc., spéc. n° 2. Rappr. M.-D. Poisson, La protection des actionnaires
minoritaires dans les sociétés de capitaux (en droit français et anglais comparés), th. préc., p. XIII, qui énonce que
les actionnaires minoritaires « ne forment pas un groupe cohérent » ; P. Le Cannu et B. Dondero, Droit
des sociétés, préc., n° 906 : « l’actionnaire minoritaire est certes celui qui ne détient pas la majorité du
capital ou des droits de vote ; mais il est surtout – qualité éventuellement passagère – celui qui ne vote
pas de la même façon que la majorité ».
850 V. D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme, préc., spéc. n° s 6, 12 et 13 (v. cependant

pour une position ultérieure du même auteur, « Les droits de minoritaires et les offres publiques », art.
préc. : « les minoritaires ne sont pas nécessairement des opposants »). V. égal. P.-A. Recordon, La
protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, préc., n° 78 ;
R. Routier, Les fusions de sociétés commerciales : prolégomènes pour un nouveau droit des rapprochements, préc.,
n° 27. Rappr. N. Fadel Raad, L’abus de la personnalité morale en droit privé, préc., spéc. n° 133 ; F.-
X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, préc., n° 328.

175
218. C’est d’abord se détacher de la seule notion de minorité définie
comme un « reliquat inorganisé » 851 pour s’intéresser aux actionnaires minoritaires 852.
Une telle démarche, qui personnifie, qui incarne la notion de minorité permet
d’envisager les droits et obligations accolés aux actionnaires minoritaires 853. Le
minoritaire, contrairement à la minorité, n’est pas un « reliquat ». Il n’est pas non plus
« inorganisé », d’autant moins que le regroupement des actionnaires est aujourd’hui
facilité par notre droit, et avec lui l’institutionnalisation de la minorité 854.

219. C’est ensuite appréhender dans son ensemble le phénomène


minoritaire et les différentes catégories d’actionnaires qu’il fait apparaître. Il ne s’agit
pas de prétendre donner ici la « bonne » définition du minoritaire ou de la minorité, qui
appartient à chaque auteur. Rien n’interdit à cet égard de cantonner le minoritaire à un
rôle d’ « opposant » 855 au contrôlaire, de même qu’il est tout à fait permis, en sens
inverse, de ne pas circonscrire la notion à ce domaine. Le professeur Constantin
considère par exemple que l’on ne saurait résumer le couple minoritaire-contrôlaire à
un « pour-contre » : « un actionnaire minoritaire peut parfaitement voter en assemblée
dans le sens du groupe de contrôle sans pour autant perdre cette qualité, dès lors d’une
part que ses vues et intérêts sont de nature à diverger de ceux du groupe de contrôle,
et d’autre part qu’il ne peut être considéré comme participant à la formation de la
volonté contrôlaire. […] Il ne suffit pas en effet de voter dans le même sens que la
majorité pour devenir un actionnaire de contrôle » 856. La discussion nous paraît
essentiellement sémantique. Notre démarche se situe sur un autre plan : il s’agit de
constater qu’il existe, en deçà du contrôle, une multitude de catégories d’actionnaires
qui gagneraient, quel que soit le nom qu’on leur donne 857, à être étudiées conjointement

851 V. supra n° 216.


852 Pour une telle démarche, v. déjà A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc.,
n° 96 : « la notion de minoritaire doit être préférée, dans le cadre de notre analyse, à celle de minorité ».
Comp. M. Germain, « Les moyens de l’égalité des associés dans les sociétés par actions non cotées », in
Mélanges offerts à Paul Didier. Études de droit privé, Economica, 2008, p. 189, qui remarque dans la
jurisprudence relative à l’abus de majorité une évolution terminologique des attendus, de l’emploi de
« la minorité » vers celui de « les membres de la minorité », et y décelant le fait que « la minorité
n’existe plus en tant que telle, mais au travers de ses membres ».
853 V. déjà sur ce point, J.-J. Burst, note sous CA Colmar, 11 mai 1971, JCP 1972, II, 16959.
854 V. F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action de concert dans le

droit commun des sociétés, préc., n° 560 s. ; v. égal. A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th.
préc., n° 97 s.
855 V. supra n° 216.
856 A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 97. Comp. J. Branchut, Les abus de

minorité dans la société anonyme, th. préc., p. 11 et 12, distinguant la « minorité politique » qui est en
désaccord avec la majorité et la « minorité technique » qui ne l’est pas nécessairement.
857 Il est vrai que l’utilisation du terme de « minoritaire », qui à proprement parler s’oppose à celui de

« majoritaire », n’est peut-être pas très heureuse, et qu’il serait sans doute préférable de parler
d’ « actionnaire sans contrôle » (v. sur le fait que la distinction entre contrôlaires et non-contrôlaires ne
recoupe qu’imparfaitement celle qui sépare les majoritaires et les minoritaires, M.-A. Frison-Roche et

176
et les unes par rapport aux autres. Une telle démarche fait ressortir la richesse du
phénomène minoritaire et en facilite la compréhension.

II) Conséquences

220. Une analyse catégorielle de la notion de minorité implique qu’il n’y a


pas un mais plusieurs minoritaires. Aussi, elle relativise l’unité au sein de la notion de
minorité (A). Ce faisant, elle tempère également la disparité des notions de minorité et
de contrôle (B).

A) La diversité au sein de la minorité

221. Quelle que soit la manière de la définir ou de l’aborder, on s’accorde


généralement en doctrine pour considérer que la minorité est « une notion qui n’est pas
homogène » 858, que les minoritaires ont « une physionomie contrastée » 859 ou qu’ils
forment « une catégorie aujourd’hui bien disparate » 860. Il existe en revanche de sérieux
doutes sur l’opportunité mais aussi sur la manière d’organiser cette différence : « il ne
faudrait sans doute pas dans l’absolu traiter de la même façon toutes les situations de
minorité et l’on peut réunir un assez large consensus sur cette proposition. Néanmoins,
on ne sait guère comment rendre opérationnel un tel vœu » 861. Aucune étude n’a ainsi,
à notre connaissance, entrepris l’identification ou la synthèse des catégories d’actionnaires
minoritaires sur lesquelles faire reposer une différenciation.

222. Le constat est d’autant plus surprenant que notre droit positif
s’appuie d’ores et déjà sur des catégories distinctes de minoritaires pour édicter ses
règles de droit. Notamment, il fait apparaître que les actionnaires minoritaires peuvent
être dotés de pouvoir 862. Que l’on songe au pouvoir de blocage à disposition de
certains actionnaires minoritaires, et fréquemment révélés à l’occasion de litiges où leur
est reproché un abus de minorité. Que l’on pense aussi au pouvoir d’influence que
détiennent certains autres, et dont la Cour de cassation a reconnu le particularisme en
acceptant d’indemniser, au-delà de l’hypothèse d’un contrôle détenu par un actionnaire

S. Bonfils, Les grandes questions du droit économique, PUF, 2005, p. 219). L’obstacle est cependant là encore
simplement terminologique.
858 Y. Guyon, « Les droits des actionnaires minoritaires », art. préc.
859 Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préc., n° 174.
860 A. Couret, « Cession d’entreprises. Brèves réflexions autour de quelques éléments d’un statut des

minoritaires », art. préc., spéc. p. 208.


861 Ibid.
862 Sur les notions de pouvoir juridique et de minorité, v. infra n° 230 s.

177
sur sa société, « la perte d’influence dans la gestion et la politique de la société » 863. Un auteur a
bien esquissé les différences de degrés susceptibles de séparer les pouvoirs des
actionnaires minoritaires : « la condition d’associé au sens strict est […] cantonnée à un
rôle de figuration s’il est très minoritaire (sauf décision à prendre à l’unanimité),
relevée au statut d’un “interlocuteur valable” s’il est “actionnaire de référence”, et
difficilement négligeable s’il détient une minorité “de blocage” » 864. De même, il n’est
guère de raison de laisser de côté – comme le font les auteurs qui n’incluent dans la
notion de minorité que les actionnaires qui s’opposent effectivement en assemblée à la
majorité 865 – les minoritaires « techniques » 866 ou « structurels » 867 pour privilégier les
seuls minoritaires « politiques » 868 ou « occasionnels » 869. D’autant que par le biais de la
technique des seuils – on pense en particulier au seuil emblématique de détention de
5 % du capital dans la société anonyme –, le législateur appréhende très largement
certains de ces actionnaires minoritaires, regroupés ou non 870, notamment pour leur
accorder des droits d’intervention dans la société 871. Ces différents seuils de détention
de l’actionnaire, auxquels sont accolés des régimes juridiques distincts, font ainsi naître
autant de catégories d’actionnaires minoritaires différenciées 872.

223. La systématisation de la diversité qui règne au sein de la minorité se


situe donc à un stade beaucoup moins avancé que celle que l’on rencontre s’agissant du
contrôle. Saisir cette diversité permet en outre de révéler la continuité qui existe entre
l’une et l’autre de ces notions.

863 V. Com. 13 févr. 1996, Bull. Joly 1996, p. 392, note P. Le Cannu ; Dr. soc. juin 1996, comm. 136, note
D. Vidal ; Rev. soc. 1996, p. 781, note J.-J. Daigre. V. aussi M. Nussenbaum, « Prime de contrôle, décote
de minorité et d’illiquidité », in La prise de contrôle d’une société, coll. Deauville, RJ Com., n° spéc.,
nov. 1998, p. 15.
864 D. Vidal, Droit des sociétés, 7 e éd., préc., n° 448.
865 V. supra n° 216.
866 V. sur la notion, A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 117.
867 Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préc., n° 198.
868 V. sur la notion, A. Viandier, op. cit., n° 117.
869 Y. de Cordt, op. cit., n° 198.
870 V. sur ce point A. Couret, « Cession des sociétés cotées et protection des minoritaires », art. préc. :

« ne doit-on pas s’interroger sur l’identité de ces minoritaires ? S’agit-il de ces personnages humbles
dont la veuve de Carpentras est devenue le surprenant symbole ? Pour partie, ils correspondent sans
doute à ce profil et leur fragilité individuelle les a parfois conduits à se réunir en association telle
l’Association de défense des actionnaires minoritaires. Contrairement à une idée de plus en plus
largement reçue, l’actionnariat individuel n’a pas disparu de la bourse. Une étude récente en montre
l’importance ».
871 A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 51.
872 Sur la variation des prérogatives d’un actionnaire en fonction de son seuil de détention, v. par ex.

A. Viandier, La notion d’associé, préc., n° 114 s. ; Y. Chaput, Droit des sociétés, préc., n° 385 ; Y. Guyon,
Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et Sociétés, préc., n° 446 ; M. Cozian, A. Viandier et
F. Deboissy, Droit des sociétés, préc., n° 759.

178
B) La continuité entre minorité et contrôle

224. Une analyse catégorielle de la notion de minorité permet de mettre


en exergue la continuité entre minorité et contrôle. Le constat, qu’il nous faut
dresser (1), n’est pas sans incidences (2).

1) Constat
225. La diversité au sein de la minorité fait ressortir que le minoritaire
n’est pas aux antipodes du contrôlaire. Ainsi que le relève le professeur Frison-Roche,
« il existe deux types de minoritaires : le minoritaire faible et le minoritaire fort » 873. Or
le minoritaire fort – on rencontre parfois les termes de « minorité qualifiée » 874 ou de
« minoritaires de référence » 875 –, s’il n’est pas tout à fait contrôlaire, paraît être un peu
plus qu’un minoritaire : c’est « un minoritaire puissant, en pratique un majoritaire en
puissance » 876. En sens inverse, il est des contrôles qui frisent la minorité, comme en
témoignent les expressions courantes de « contrôle minoritaire » ou de « minorité de
contrôle ». Il n’est d’ailleurs par rare qu’une même réglementation s’applique à la fois à
différentes catégories d’actionnaires de contrôle et à un actionnaire minoritaire fort 877.
De même, le regain de liberté contractuelle dans notre droit des sociétés, que facilitent
les pactes d’actionnaires, les actions de préférence ou certaines formes sociales,
participe du rapprochement entre minoritaires et contrôlaires, en renforçant le pouvoir
des premiers et en affaiblissant celui des seconds. On a pu souligner, par exemple, que
« la liberté d’organisation des SAS permet aux minoritaires de faire inscrire dans les
statuts des droits les protégeant mieux que dans une société anonyme, soumise en tout

873 M.-A. Frison-Roche, « La prise de contrôle et les intérêts des associés minoritaires », art. préc., spéc.

n° 8 ; v. déjà Id., « L’acculturation du squeeze out en droit français », LPA 29 nov. 1995, p. 13 : « cette
distinction entre minoritaire “significatif” et minoritaire “négligeable” est l’illustration de cette
tendance lourde du droit des sociétés, influée par l’économique, de se construire sur des critères
quantitatifs, traduits juridiquement par des techniques de seuils, pour mieux prendre en compte les
poids et les puissances. Plus le droit évolue et plus cette quantification s’affine. Ainsi est dépassée la
répartition entre majoritaire et minoritaire, ce seuil archaïque fixant le gouvernement des sociétés ».
874 A. Couret, « Le harcèlement des majoritaires », art. préc.
875 B. Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et d’investisseurs, préc., n° 261.
876 M.-A. Frison-Roche, « La prise de contrôle et les intérêts des associés minoritaires », art. préc., spéc.

n° 38. V. égal. A. Couret, « Le minoritaire franchissant les seuils », LPA 3 mars 1993, p. 6 :
« parallèlement à la condition du minoritaire conçu comme un opposant au pouvoir en place, existe le
cas du minoritaire qui devient moins minoritaire et tend à se rapprocher du pouvoir décisionnel ». Une
nouvelle fois (v. supra n° 219), nous préférons, à son égard et pour dissiper toute ambiguïté, parler
d’actionnaire sans contrôle plutôt que d’actionnaire minoritaire.
877 V. à cet égard l’art. L. 233-16 C. com. qui impose l’établissement de comptes consolidés tant aux

sociétés commerciales qui contrôlent exclusivement ou conjointement une ou plusieurs entreprises, qu’à celles
qui exercent une influence notable sur celles-ci (seule la méthode de consolidation diffère, en vertu de
l’art. L. 233-18 C. com., selon que l’on à affaire à un contrôle exclusif, à un contrôle conjoint ou à une
influence notable).

179
état de cause à la domination de la majorité. Les minoritaires peuvent tirer parti des
souplesses du processus de décision propre à ce type de société pour se faire
reconnaître un droit de peser sur les décisions sociales, qui ne serait pas pensable au
sein d’une société anonyme » 878. Ainsi, la minorité et le contrôle ne sont pas l’envers et
l’endroit, et il existe parfois moins de différences entre un minoritaire et un contrôlaire
qu’entre certaines catégories d’actionnaires de contrôle entre elles. Cette relativité des
notions de minorité et de contrôle, par ailleurs « le plus souvent fluctuantes » 879, se
trouve encore renforcée par l’utilisation fréquente dans les textes de la technique des
seuils, qui contribue à en brouiller les contours 880.

226. De même qu’il n’est guère aisé de détecter la ligne de fracture


séparant le minoritaire faible du minoritaire fort, il n’est donc pas simple de faire le
départ entre le minoritaire et le contrôlaire. L’approche habituelle qui consiste à faire
du contrôle le point de rupture des pouvoirs de l’actionnaire apparaît alors
exagérément binaire : davantage qu’une summa divisio, c’est un continuum qui nous
semble caractériser les notions de contrôle et de minorité, et de façon générale les
différents pouvoirs de l’actionnaire dans la société. Notons d’ailleurs qu’il pourrait tout
à fait être envisagé, allant au bout du raisonnement, de supprimer purement et
simplement la notion de contrôle de notre appareil conceptuel. Ce serait sans doute,
tout au moins à l’heure actuelle, aller trop loin : minorité et contrôle constituent
encore, en droit positif français comme étranger, les deux grands môles de la
catégorisation de l’actionnariat. La distinction, qui fait partie de notre vocabulaire
commun, présente en outre l’avantage d’être suggestive, pédagogique. Simplement il
nous semble que, pour être bien comprises, les notions de minorité et de contrôle
doivent être étudiées l’une en considération de l’autre, dans le cadre plus vaste des
catégories d’actionnaires. Ce prisme plus général n’est en effet pas sans incidences.

878 M. Germain et P.-L. Périn, JCl. Soc. Traité, Fasc. 155-20 « Sociétés par actions simplifiées. –
Organisation des pouvoirs. Fonctionnement », juill. 2015, n° 137. Rappr. P. Le Cannu, « La SAS : un
cadre légal minimal », Rev. soc. 2014, p. 543 : « la notion de minoritaire, comme la notion de contrôle,
peuvent être triturées à souhait par l’usage de la liberté statutaire ». Sur l’utilisation fréquente également
des actions de préférences pour rendre les minoritaires « moins minoritaires », v. R. Arakelian, Rép. soc.
Dalloz, V° « Action de préférence », sept. 2009, n° 2 : « les actions de préférence sont fréquemment
utilisées notamment lors de financement en fonds propres de sociétés non cotées, afin de donner aux
actionnaires minoritaires des droits spécifiques que les actions ordinaires et leur situation de
minoritaires ne leur confèrent pas ».
879 Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et Sociétés, préc., n° 443.
880 V. infra n° s 252 s. et 442 s.

180
2) Incidences
227. Analyser le contrôle et la minorité sous le prisme d’ensemble des
catégories d’actionnaires permet de s’interroger à nouveau sur les frontières séparant
les deux notions (a), de même que sur leur nature juridique respective (b).

a) Les frontières entre minorité et contrôle : la définition du contrôle


228. Les frontières entre minorité et contrôle se matérialisent dans la
définition que l’on retient de la notion de contrôle. À ce sujet, on ne peut que
constater l’abondance et la diversité des propositions doctrinales, à telle enseigne qu’il
est difficile de dresser une liste exhaustive des définitions existantes, ou même
d’ailleurs d’en faire une présentation ordonnée.

Certains auteurs, par exemple, détaillent avec une grande précision les décisions
qui à leurs yeux peuvent être prises par les actionnaires de contrôle. Ainsi en est-il du
professeur Paillusseau, pour qui le contrôle, « c’est la détermination de sa politique
générale, de sa stratégie, de ses objectifs à court, moyen et long terme, de son
marketing, de la politique commerciale, de sa production, de ses investissements, de
son expansion et, le cas échéant, de sa départementalisation, de la filialisation de
certaines de ses activités, de ses implantations étrangères... ; c’est la fixation de sa
politique financière, de ses budgets, de ses modalités de financement... ; c’est, aussi, la
détermination de son organisation hiérarchique, des définitions de fonctions, des
délégations de pouvoirs, des conditions de travail et de rémunération ; c’est, encore,
l’engagement et le licenciement du personnel... ; c’est, enfin, décider de l’affectation du
profit de l’entreprise » 881.

881 J. Paillusseau, « La cession du contrôle », JCP CI 1985, II, 14587 et JCP G 1986, I, 3224, spéc.
n° 54 ; comp. M. Nussenbaum, « Prime de contrôle, décote de minorité et d’illiquidité », art. préc.,
spéc. n° 7 pour qui le contrôle, c’est « le pouvoir de désigner la majorité des administrateurs et de
déterminer les rémunérations de l’équipe dirigeante, de définir la politique de l’entreprise, d’acquérir ou
de céder certains actifs, de définir la politique financière et de décider de la politique de distribution
des dividendes […]. [Ces avantages] permettent, notamment, de procéder à des restructurations, des
licenciements et des réorientations, de bénéficier des avantages stratégiques de l’entreprise, de ses
positionnements sur les marchés et de ses avantages concurrentiels, tous pouvoirs dont ne disposent
pas les actionnaires minoritaires ». V. égal., dans une moindre mesure, A. Tamboise, La stabilité du
contrôle dans les sociétés par actions, th. préc., p. 1, pour qui le contrôle « s’entend du pouvoir d’organiser,
de diriger, de surveiller et de réformer l’activité économique commerciale et industrielle d’une
entreprise » ; J.-M. de Bermond de Vaulx, « L’usage de la notion de contrôle par le Conseil
d’administration ou le Directoire dans les sociétés anonymes », art. préc., pour qui les contrôlaires ont
le « pouvoir de proposer, d’arrêter et de définir la politique économique qui leur paraît la plus
rentable » ; D. Schmidt, « Les définitions du contrôle d’une société », art. préc. pour qui le contrôle
« exprime le pouvoir de déterminer la politique sociale ainsi que de décider de l’exploitation et de la
cession des actifs ».

181
D’autres auteurs optent pour une définition synthétique du contrôle, estimant
par exemple qu’il constitue le « pouvoir de domination sur une société » 882 ou une
« influence déterminante sur sa gestion » 883.

D’autres encore privilégient des définitions moins économiques, plus juridiques,


à l’instar de Monsieur Vanhaecke, pour qui le contrôle consiste dans « la maîtrise
intense et permanente exercée sur une ou plusieurs sociétés, par un sujet de droit,
individu ou personne morale, à l’aide d’institutions propres au droit des sociétés » 884,
ou du professeur Oppetit qui voit dans le contrôle « le droit de décider dans les
assemblées générales et de donner des ordres de direction, en vertu des prérogatives
juridiques conférées aux détenteurs d’actions » 885. En particulier, certains auteurs,
comme le professeur Paul Didier, confinent la notion de contrôle dans le seul giron du
phénomène majoritaire : « le contrôle social, simple ou renforcé appartient à celui qui
détient la majorité dans les assemblées de la société » 886.

882 M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit

communautaire), th. préc., n° 825 ; rappr. Y. Chartier, Droit des affaires, t. 2, Sociétés commerciales, préc.,
n° 154.
883 J. Mestre, D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Sociétés commerciales, préc., n° 2144. Pour d’autres

exemples de définitions synthétiques du contrôle, v. par ex. P. Godé, « Les intérêts des cocontractants
(en cas de prise de contrôle d’une société) », art. préc., spéc. n° 8 : « le contrôle se caractérise par le
“pouvoir d’influence dominante” qu’un ou plusieurs associés ou actionnaires exercent sur cette
société » ; P. Bézard, in La prise de contrôle d’une société, coll. Deauville, RJ Com., n° spéc., nov. 1998,
p. 7 : « le contrôle, c’est la puissance dont dispose un actionnaire et qui lui permet d’imposer ses vues
dans une entreprise » ; G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, préc.,
V° Contrôle, qui évoque pour définir la notion « la maîtrise exercée sur la gestion d’une entreprise ou
d’un organisme ; pouvoir assurant à son détenteur une influence dominante dans la direction ou
l’orientation des destinées d’un groupe, d’une société, etc. »
884 M. Vanhaecke, Les groupes de sociétés, préc., n° 14 ; rappr. J.-P. Gastaud, Personnalité morale et droit

subjectif, préc., n° 87, pour qui le contrôle n’est « rien d’autre que la maîtrise légitime et selon les règles du
droit des sociétés de la plupart des droits et prérogatives qui constituent la personnalité morale ».
885 B. Oppetit, « La prise de contrôle d’une société au moyen d’une cession d’actions », JCP 1970, I,

2361 ; rappr. P. Nectoux, Les prises de contrôle dans les sociétés commerciales, th. Toulouse, 1974, p. 43, pour
qui le contrôle « s’entend de la situation privilégiée d’un nombre réduit d’associés qui exercent
durablement au moyen des droits attachés au montant de leur participation au sein d’une société, les
prérogatives de gouvernement dont la loi confère l’exercice à l’ensemble des associés » ; A. Constantin,
Droit des sociétés, 6 e éd., Dalloz, 2014, p. 58, pour qui « la prise de contrôle d’une société est l’acquisition
d’une quantité de droits sociaux (avec droit de vote) suffisante pour détenir le pouvoir structurel
d’imposer sa volonté au sein des organes sociaux, et, ainsi, gouverner quasi souverainement la société,
orienter ses destinées et gérer son patrimoine ».
886 P. Didier, Droit commercial, t. 3, Le marché financier. Les groupes de sociétés, préc., p. 325. V. égal.

M. Storck, « Définition légale du contrôle d’une société en droit français », art. préc., pour qui le
contrôle est « une forme d’exercice direct, indirect, virtuel ou effectif du pouvoir majoritaire, reposant
sur la tête d’une seule et même personne » ; D. Schmidt, « Contrôle et action de concert : évolutions »,
art. préc., pour qui « le contrôle est l’expression même du pouvoir majoritaire. Sachant que ce pouvoir
est lié aux droits de vote, le contrôle exprime le pouvoir que confère la détention d’un nombre
majoritaire de voix » ; F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action
de concert dans le droit commun des sociétés, préc., n° 9, pour qui le contrôle « s’entend du pouvoir de
prendre les décisions sociales en assemblée par l’expression d’une majorité en droits de vote » ; F.-
X. Lucas, « L’acquisition du pouvoir dans les sociétés. Rapport français », in Le pouvoir dans les sociétés,
Travaux de l’Association Henri Capitant, Journées Chiliennes, t. LXII, 2012, p. 129, pour qui « contrôler la

182
On trouve également en doctrine des définitions qui insistent sur le caractère
nécessairement durable du contrôle 887, et d’autres pour lesquelles l’estampille du
contrôle est à rechercher dans la concentration du pouvoir 888.

De façon générale, les définitions existantes introduisent des nuances


importantes quant au degré de pouvoir nécessaire pour constituer un contrôle : alors
qu’en vertu de certaines d’entres elles, le contrôle permet d’exercer « l’essentiel du
pouvoir de direction et d’organisation » 889 des organes sociaux ou « la plupart des
droits et prérogatives qui constituent la personnalité morale » 890, pour d’autres le
contrôle constitue « une maîtrise intense » 891 sur la société ou « un pouvoir de grande
intensité » 892 sur ses biens, alors que pour d’autres encore le contrôle est « le pouvoir
que certaines personnes détiennent d’une manière presqu’absolue de diriger les affaires
sociales » 893 voire « le pouvoir de décision dans l’entreprise sociale, sous toutes ses
formes » 894.

229. Or analyser ensemble minorité et contrôle conduit à relativiser leur


dissemblance : il n’existe pas de frontière naturelle, objective, entre les deux notions.
Le prisme d’étude des catégories d’actionnaires, en « démystifiant » la notion de
contrôle, permet d’expliquer, de légitimer même, la diversité des définitions qui en sont
proposées par la doctrine. C’est parce qu’entre les notions de minorité et de contrôle, il
existe davantage de différences de degré que de nature, que chaque auteur se fait sa
propre idée des critères à même de les départager. Pour notre part, et au risque
d’ajouter encore à l’effet de stratification que suscite déjà le foisonnement des
définitions existantes, nous considérons que le contrôle constitue le pouvoir d’associé,
effectif ou potentiel, durable ou ponctuel, direct ou indirect, de droit ou de fait, individuel ou collectif,

société, c’est être majoritaire et se trouver en mesure de détenir une majorité de droits de vote au sein
d’une assemblée ».
887 V. par ex. les définitions déjà citées de P. Nectoux, Les prises de contrôle dans les sociétés commerciales, th.

préc., p. 43 et M. Vanhaecke, Les groupes de sociétés, préc., n° 14. V. plus récemment, P. Kasparian, Le
contrôle conjoint. Contribution à l’étude du pouvoir dans la société, préc., spéc. n° 416, pour qui la stabilité du
contrôle constitue l’une de ses « caractéristiques fondamentales ».
888 V. M. Storck, « Définition légale du contrôle d’une société en droit français », art. préc., qui estime

que « c’est précisément cette concentration du pouvoir majoritaire sur la tête d’un seul et même
individu ou groupement, qui fait naitre des dangers spécifiques » ; rappr. M. Germain, « Rapport de
clôture », in La prise de contrôle d’une société, art. préc. : « le plus souvent, certains actionnaires vont
souhaiter une situation de monopole sur ce bien original qu’est le pouvoir actionnarial. C’est cette
situation de monopole qui est, au fond, le contrôle ».
889 H. Le Nabasque, « Contrôle, pouvoir de direction et d’organisation, et propriété de l’entreprise

sociale », art. préc.


890 J.-P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif, préc., n° 87.
891 M. Vanhaecke, Les groupes de sociétés, préc., n° 14 déjà cité.
892 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 176.
893 J. Paillusseau et R. Contin, « La cession de contrôle d’une société », art. préc. ; rappr.

S. Nawatrakulpisut, Contrôle de droit, contrôle de fait, th. préc., n° 4.


894 M. Jeantin, Droit des sociétés, préc., n° 800.

183
conférant une influence déterminante dans la société. Cette définition – volontairement
« consolidée » afin de faire apparaître la diversité qui anime la notion de contrôle – ne
se donne pas pour ambition d’être préférable à une autre, mais simplement de refléter
ce qui, selon nous, doit séparer le minoritaire du contrôlaire 895.

b) La nature juridique de la minorité et du contrôle


230. Étudier les notions de minorité et de contrôle en contemplation l’une
de l’autre, dans le cadre plus général des catégories d’actionnaires, permet d’enrichir la
réflexion sur leur nature juridique respective.

231. Le débat sur la nature juridique du contrôle n’est pas récent : dès les
débuts du XX e siècle, et particulièrement en raison de la nécessité, pendant la Grande
Guerre, de trouver un critère de substitution au siège social pour déterminer la
nationalité des sociétés, les auteurs se sont interrogés sur ce qui pouvait constituer
l’essence de la notion 896. L’un des moments de bascule de la discussion se situe
certainement durant les années 1960, « âge d’or de la notion de contrôle » 897 en
doctrine, lorsque le professeur Champaud soutint que « contrôler une société, c’est
détenir le contrôle des biens sociaux (droit d’en disposer comme un propriétaire), de
telle sorte que l’on soit maître de l’activité économique de l’entreprise sociale » 898. Cette
conception, que l’on a pu qualifier de « patrimoniale » en ce qu’elle dépeint le contrôle
comme une quasi-propriété sur les biens sociaux, n’a pas été sans influence sur la
construction du droit positif 899. Cependant, le cousinage entre contrôle et droit des
biens a par la suite été contesté en doctrine. Sans revenir ici en détail sur les arguments
avancés, on peut dire que le principal reproche qui lui est adressé, c’est qu’il fait peu de
cas de la personnalité juridique des sociétés qui en sont dotées : les biens sociaux

895 Pour une justification, catégorie d’actionnaires par catégorie d’actionnaires, des choix effectués dans

cette définition du contrôle, v. la seconde partie de cette étude, infra n° 311 s.


896 Pour un historique du débat doctrinal sur la nature juridique du contrôle, v. not. A. Constantin, Les

rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 401 s. ; M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de
contrôle en droit des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc., n° 5 s. ; R. Arakelian, La notion de
contrôle, th. préc., n° 515 s.
897 C. Berr, « La place de la notion de contrôle en droit des sociétés », in Mélanges en l’honneur de Daniel

Bastian : droit des sociétés, Librairies techniques, 1974, p. 1.


898 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 184 bis. ; v. égal. plus

récemment, C. Champaud et D. Danet, note sous Com. 29 juin 2010, RTD Com. 2010, p. 732. Rappr.
R. Contin, Le contrôle de la gestion des sociétés anonymes, préf. R. Percerou, Librairies techniques, 1975, n° 3.
899 Sur l’influence de la conception patrimoniale du contrôle sur la loi et la jurisprudence, v. en part.

R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 519 s. ; v. aussi M. Storck, « Définition légale du contrôle
d’une société en droit français », art. préc. ; F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une
reconnaissance de l’action de concert dans le droit commun des sociétés, préc., n° 38.

184
appartiennent à la société et non aux associés 900. Ainsi, c’est davantage l’analyse du
contrôle comme un pouvoir, en ce sens qu’il serait exercé dans un intérêt au moins
partiellement distinct de celui de son titulaire 901, qui a la préférence des auteurs
aujourd’hui 902.

232. Inscrire la notion de contrôle dans le prisme plus vaste des catégories
d’actionnaires conforte cette conception. L’existence de différentes catégories
d’actionnaires au sein du contrôle – il n’y a pas dans les sociétés que des contrôles
« forts », il y a aussi des contrôles « faibles » – paraît en effet peu compatible avec l’idée
que le contrôle constitue le droit de disposer des biens sociaux comme un propriétaire 903. De
même, le constat de la continuité entre minorité et contrôle, de l’absence d’opposition
irréductible entre un contrôle « faible » et une minorité « forte », rend peu pertinente la
brisure qu’implique entre ces notions l’analyse du contrôle comme une quasi-propriété
sur les biens sociaux. Il est donc préférable de considérer, avec la doctrine majoritaire,
que le contrôle est un pouvoir, et que les différents types de contrôles sont différents
types de pouvoirs.

900 V. not. en ce sens, R. Rodière, « La protection des minorités dans les groupes de sociétés (sur la

proposition de loi n° 1055 du 9 avril 1970) », art. préc. ; M. Germain, Sociétés dominantes et sociétés
dominées en droit français et en droit allemand, th. préc., n° 14 ; B. Oppetit, « Les cessions de droits sociaux
emportant le transfert du contrôle d’une société : essai de synthèse », Rev. soc. 1978, p. 631 ;
J. Paillusseau, J.-J. Caussain, H. Lazarski et Ph. Peyramaure, Cession d’entreprise, 4 e éd., Dalloz, 1999,
n° 242 s. ; J.-P. Bertrel et M. Jeantin, Acquisitions et fusions des sociétés commerciales, préc., n° 12 ;
J. Paillusseau, « L’efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir », LPA 19 juin 1996, p. 17 ;
A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 403 ; R. Arakelian, La notion de
contrôle, th. préc., spéc. n° 518 ; J.-P. Gastaud, « Libre propos sur l’échange et le partage dans l’ordre
sociétaire », in Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz. Libres propos sur les sources du droit, Dalloz, 2006,
p. 157 ; S. Nawatrakulpisut, Contrôle de droit, contrôle de fait, th. préc., n° 4.
901 V. E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préc., spéc. n° 214 s.
902 V. en ce sens et pour des précisions supplémentaires sur la conception du contrôle comme un

pouvoir juridique, J. Paillusseau, « La cession du contrôle », art. préc., spéc. n° 54 ; H. Le Nabasque, Le


pouvoir dans l’entreprise. Essai sur le droit d’entreprise, th. Rennes, 1986, spéc. n° 377 ; Id., « Contrôle,
pouvoir de direction et d’organisation, et propriété de l’entreprise sociale », art. préc. ; J.-J. Caussain et
M. Germain, « Pratique des cessions de contrôle dans les sociétés anonymes non cotées », JCP E 1987,
II, 14915 ; M. Jeantin, Droit des sociétés, préc., n° 800 ; A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre
actionnaires, th. préc., spéc. n°s 429 et 452 ; M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit
des affaires (droit interne-droit communautaire), th. préc., n°s 9 et 825 ; G. Goffaux-Callebaut, Du contrat en
droit des sociétés. Essai sur le contrat instrument d’adaptation du droit des sociétés, préc., n° 199.
903 V. déjà, pour des positions approchantes, C. Hannoun, Le droit et les groupes de sociétés, préc., n° 151 :

« si l’on admet que le contrôle peut se relâcher, plus rien ne permet de justifier juridiquement la
responsabilité afférente à cette prérogative. La diminution de son intensité l’éloigne d’autant d’un quasi
droit de propriété » ; T. Massart, Le régime juridique de la cession de contrôle, th. préc., p. 415 : « en alléguant
que le contrôle n’est autre que le pouvoir dans l’entreprise, les partisans de cette approche caricaturent
à l’excès une situation économique et juridique complexe. Sur le plan économique, la thèse du contrôle-
objet s’appuie sur le modèle de l’acteur unique. […] Mais force est de reconnaître que l’évolution
économique récente conduit à une multiplication des situations de partage de pouvoir. Il paraît
paradoxal de considérer qu’une notion molle puisse être analysée comme un bloc de granit » ;
A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 403.

185
233. Le prisme d’étude des catégories d’actionnaires nous paraît
pareillement apporter au débat qui s’est noué, à l’occasion du contentieux relatif à
l’abus de minorité, sur la nature juridique de la minorité, plus précisément de la
minorité de blocage. Les auteurs en effet s’opposent sur la question de savoir si l’abus
de minorité doit être traité similairement ou différemment de l’abus de majorité.
Autrement dit, ils s’opposent sur la question de savoir si le minoritaire de blocage est
ou non détenteur d’un véritable pouvoir juridique. Pour les uns, « l’analyse du pouvoir
en une prérogative permettant à son titulaire de prendre une décision contraignante
pour autrui ne fait qu’accuser l’inadéquation de cette notion en cas d’abus de minorité.
N’étant, par hypothèse, pas en mesure d’imposer sa volonté à la majorité, la minorité
ne peut se voir reprocher de s’être déterminée en considération d’un intérêt étranger à
celui de la société » 904. Pour les autres, « lorsque la minorité parvient à s’opposer, grâce
aux règles structurelles mêmes régissant le fonctionnement des sociétés anonymes, à
l’adoption d’une résolution en assemblée générale, le pouvoir qu’elle acquiert ainsi
d’imposer sa volonté au sein de la société n’apparaît pas différent de celui dont dispose
en principe la majorité. La délibération de l’assemblée rejetant une ou plusieurs
résolutions exprime bien la volonté sociale, lie effectivement la majorité et exerce
incontestablement une influence déterminante – par défaut pourrait-on dire – sur la vie
et le fonctionnement de la société » 905. Ici encore, le constat de la continuité entre
minorité et contrôle, de l’absence d’opposition irréductible entre un contrôle « faible »
et une minorité « forte », nous paraît militer pour que la nature juridique de la minorité
de blocage ne diffère pas fondamentalement de celle du contrôle, et qu’elle soit bien
ainsi considérée comme un type de pouvoir.

234. Aborder pour lui-même et dans sa globalité le pouvoir de l’actionnaire a


permis de repenser les notions de contrôle et de minorité, et d’y déceler différentes
catégories d’actionnaires. Le pouvoir de l’actionnaire constitue donc bien un critère
catégoriel, qui mérite d’être affiné.

904E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préc., n° 227.


905A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 484. V. dans le même sens,
C. Ruellan, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, th. préc., n° 578.

186
Chapitre 2 – L’affinement du critère catégoriel

235. Le pouvoir de l’actionnaire constitue un critère de catégorisation de


l’actionnariat : il est possible de distinguer l’actionnaire de contrôle de l’actionnaire
minoritaire et, allant plus loin, d’identifier différentes catégories d’actionnaires de
contrôle et différentes catégories d’actionnaires minoritaires. Il apparaît à l’analyse que
le critère catégoriel du pouvoir de l’actionnaire peut encore être affiné, tant en ce qui
concerne ses dimensions (Section 1) que pour ce qui a trait à ses moyens (Section 2).

Section 1 – Les dimensions du pouvoir

236. Le pouvoir de l’actionnaire se mesure habituellement aux décisions


qu’il permet de prendre, de faire prendre ou de bloquer. C’est en ce sens que l’on
distingue la minorité et le contrôle, aussi bien que les différents types de minorités et
de contrôles 906. L’intensité du pouvoir de l’actionnaire ne constitue toutefois pas son
unique composante : le pouvoir de l’actionnaire est pluridimensionnel. Ces diverses
dimensions, qui peuvent être combinées, sont créatrices de pouvoirs différenciés, et
par suite d’autant de catégories d’actionnaires distinctes. Ainsi, le pouvoir de
l’actionnaire nous semble devoir être appréhendé, non pas seulement selon son
intensité, mais également selon ses dimensions matérielle (I) et temporelle (II).

I) La dimension matérielle

237. Le pouvoir de l’actionnaire dans la société est plus ou moins tangible,


palpable. Aussi, il convient de l’analyser selon son degré d’effectivité (A) et selon son
degré de concrétisation (B).

A) L’effectivité du pouvoir

238. La dimension d’effectivité du pouvoir de l’actionnaire, singulièrement


à propos de la notion de contrôle, a déjà été bien mise en évidence aux côtés de celle
d’intensité ou d’ampleur du pouvoir de l’actionnaire. Elle l’a été sous une terminologie

906Sur les pouvoirs de l’actionnaire, en particulier de contrôle, appréhendés selon leur intensité ou
ampleur, v. C. Champaud, « Les méthodes de groupement de sociétés », art. préc., spéc. n° 12 ; J.-
P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif, préc., spéc. n° 88 ; R. Arakelian, La notion de contrôle, th.
préc., spéc. n° s 257 et 275 s.
variée, que l’on oppose les pouvoirs réel et virtuel 907, exercé et non exercé 908, en acte et
en puissance 909, de fait et de droit 910, politique et technique 911, ou occasionnel et
structurel 912. Ces distinctions nous semblent renvoyer à la même idée qu’il convient de
discerner, parmi les pouvoirs de l’actionnaire, ceux qui sont effectifs (1) et ceux qui
sont potentiels (2).

1) Les pouvoirs effectifs


239. Les pouvoirs effectifs sont les pouvoirs en action, c’est-à-dire les
pouvoirs qui ont été exercés. Ils ne peuvent par conséquent recevoir leur qualification
qu’a posteriori : tel actionnaire a-t-il effectivement pu déterminer les décisions lors des
précédentes assemblées ? Tel autre a-t-il effectivement pu bloquer les résolutions
proposées ?

240. Les pouvoirs effectifs sont relatifs, en ce qu’ils peuvent dépendre du


comportement des différents actionnaires dans la société. Le phénomène est bien
connu, et intimement lié à celui d’absentéisme des actionnaires aux assemblées
générales 913. Le professeur Champaud en a par exemple fourni une illustration
s’agissant du pouvoir de contrôle : « il suffit donc que 50 % des actionnaires
s’abstiennent de participer aux votes pour que le contrôle puisse être exercé par un
actionnaire ou un groupe d’actionnaires ne détenant que 25 % plus une, des
actions » 914. C’est l’hypothèse du contrôle minoritaire : « il est remarquable que, du fait de
l’indifférence générale, la majorité politique qui prend les décisions dans les sociétés

907 V. M. Germain, Sociétés dominantes et sociétés dominées en droit français et en droit allemand, th. préc., spéc.

n° 379, qui puise la distinction dans le droit allemand des groupes de sociétés (v. égal. sur la distinction
en droit allemand, P. Bézard, L. Dabin, J.-F. Echard, B. Jadaud et A. Sayag, Les groupes de sociétés. Une
politique législative, CREDA, Librairies techniques, 1975, spéc. p. 163). L’auteur utilise également, à
propos du contrôle, la distinction entre pouvoirs effectifs et pouvoirs virtuels (v. th. préc., spéc.
n° 248 ; v. égal. en ce sens, C. Hannoun, Le droit et les groupes de sociétés, préc., spéc. n° 117) ou celle, qui
a notre préférence, entre pouvoirs effectifs et pouvoirs potentiels (v. G. Ripert et R. Roblot, par
M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés commerciales, préc., n° 2629 ; v. égal.
en ce sens, C. Hannoun, Le droit et les groupes de sociétés, préc., spéc. n° 116).
908 V. J. Paillusseau, « La notion de groupe de sociétés et d’entreprises en droit des activités

économiques », art. préc.


909 V. H. Synvet, L’organisation juridique du groupe international de sociétés, th. préc., n° 40, se référant à la

classification du droit allemand.


910 V. par ex. A. Lecourt, Rép. soc. Dalloz, V° « Groupe de sociétés » préc., n° 34.
911 V. C. Berr, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, préc., spéc. n° 402 s. ; A. Viandier, La

notion d’associé, préc., n° 117 ; D. Schmidt, « Exposé introductif », in La loi de la majorité, coll. Deauville,
RJ Com., n° spéc., nov. 1991, p. 7.
912 V. Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, préc., n° 198.
913 Sur ce phénomène, v. supra n° 20.
914 C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préc., n° 118.

188
cotées est souvent une minorité arithmétique par rapport à la totalité du capital » 915. Le
constat peut être étendu aux pouvoirs minoritaires, puisqu’il ne sera là encore pas
toujours nécessaire de détenir une minorité de blocage pour effectivement bloquer une
décision en assemblée.

Corrélativement, les pouvoirs effectifs sont également variables, car ils peuvent
différer d’une assemblée à une autre, sans que forcément la répartition des
participations entre actionnaires ait changé entre temps 916. C’est en particulier parce
que le contrôle peut être effectif – ici aussi le raisonnement doit être étendu à la
minorité – qu’il « est essentiellement révisable » 917.

241. Notre droit des affaires ne manque pas d’exemples où c’est le seul
pouvoir effectif qui est appréhendé 918 et le législateur d’ailleurs emploie parfois
expressément le qualificatif d’ « effectif » dans les textes 919. Même, pour certains
auteurs, « on doit poser qu’il n’y a pas pouvoir s’il n’y a pas exercice effectif du
pouvoir » 920. Il nous semble cependant qu’il faille également envisager, à côté des
pouvoirs effectifs, les pouvoirs potentiels.

2) Les pouvoirs potentiels


242. Les pouvoirs potentiels sont les pouvoirs à disposition, c’est-à-dire
les pouvoirs qui peuvent être exercés. Ils se constatent donc a priori : tel actionnaire a-
t-il le pouvoir de déterminer les décisions en assemblée ? Tel autre détient-il une
minorité de blocage des résolutions proposées ?

915 G. Ripert et R. Roblot, par M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés

commerciales, préc., n° 2093. V. aussi par ex. D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme,
préc., n° 8. ; P. Diener, Le silence et le droit. Essai sur le silence en droit privé, th. Bordeaux I, 1975, n° 206 :
« les décisions dites majoritaires, en raison des méthodes de calcul adoptées, ne reflètent souvent que
l’avis d’une minorité active » ; H. Le Nabasque, « Contrôle, pouvoir de direction et d’organisation, et
propriété de l’entreprise sociale », art. préc. : « le contrôle, en effet, lorsqu’il repose sur une
participation en capital, peut être majoritaire comme il peut être minoritaire » ; M. Pariente, Les groupes
de sociétés. Aspects juridique, social, comptable et fiscal, préc., n° 209 : « le minoritaire en droit peut très bien
être contrôlaire de fait ».
916 V. M. Germain, « Rapport de clôture », préc. : « le contrôle de fait n’est dès lors que la face cachée

de l’absentéisme. Que l’absentéisme cesse, sans qu’il y ait pour autant de volonté particulière des
nouveaux votants, et le contrôle de fait disparaît ».
917 Ph. Merle, avec la collab. d’A. Fauchon, Droit commercial. Sociétés commerciales, préc., n° 759.
918 Pour des illustrations, nombreuses, v. notre typologie des catégories d’actionnaires, infra n° 311 s.
919 V. en part. l’art. L. 511-7 3° C. mon. et fin. qui permet à une entreprise de « procéder à des opérations de

trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un
pouvoir de contrôle effectif sur les autres ».
920 S. Schiller, Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés – Les connexions radicales, préc., n° 403 ;

v. égal. la bibliographie citée en ce sens par R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 572 s. Pour
une position plus nuancée, v. M. Germain, « Rapport de clôture », préc., qui estime que le contrôle de
fait constitue « le mode normal de contrôle des sociétés cotées ».

189
243. Il est fréquemment considéré que la détention d’un pouvoir potentiel
fait présumer l’exercice de ce pouvoir : un pouvoir est fait pour être utilisé 921.
L’opinion n’est cependant pas unanimement partagée. Ainsi par exemple, le professeur
Germain souligne que « le contrôle potentiel n’emporte pas nécessairement l’exercice
effectif du contrôle » 922. En deçà du contrôle d’ailleurs, on peut douter qu’une
présomption d’exercice d’un pouvoir potentiel soit aussi justifiée. Des illustrations de
cette discordance entre détention et exercice du pouvoir se rencontrent couramment
en pratique 923. La passivité de l’État actionnaire détenant un pouvoir important aurait
même été institutionnalisée à une certaine époque, au moins dans certaines entreprises,
à en croire le Rapport public de la Cour des comptes pour l’année 2008 924. Il n’est donc
pas possible d’assimiler les pouvoirs potentiels et les pouvoirs effectifs. Pour autant, y
a-t-il un intérêt à appréhender les pouvoirs simplement potentiels ?

244. On a pu justement relever d’abord que la détention de droits de vote


par un actionnaire conférait à celui-ci un pouvoir hors assemblée : « les actionnaires
importants n’attendent souvent pas cette réunion afin d’exprimer leurs vues, mais forts
du vote qu’ils seront en droit d’exercer, cherchent à négocier tout au long de l’exercice
social » 925. Il est vrai que dans ces hypothèses, les pouvoirs potentiels sont alors en
quelque sorte exercés, le seraient-ils d’une façon détournée. Cette ambiguïté se

921 Sur cette question, v. par ex. M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires
(droit interne-droit communautaire), th. préc., n° 486.
922 G. Ripert et R. Roblot, par M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés

commerciales, préc., n° 2629 ; v. déjà M. Germain, JCl. Soc. Traité, Fasc. 165-2 « Groupes de sociétés »,
préc., n° 7. V. égal. par ex. G. Pastré, Les financements inter-entreprises : aspects juridiques et fiscaux d’un circuit
extra-bancaire de crédit, th. Paris I, 1975, p. 234 : « si l’examen de l’importance des participations détenues
permet de déterminer à qui appartient théoriquement le pouvoir de décision, il ne permet pas de
connaître les titulaires effectifs de ce pouvoir » ; D. Bompoint, « Les assemblées générales
d’actionnaires servent-elles encore à quelque chose ? », art. préc.
923 V. les hypothèses et la bibliographie citées supra n° 183. À ces exemples peuvent être ajoutés les cas

où le détenteur d’un pouvoir, qu’il soit de décision ou de blocage, se trouve privé occasionnellement de
ses droits de vote, par exemple parce qu’il se trouve être concerné par la procédure des conventions
réglementées. Dans cette hypothèse, « la règle selon laquelle l’actionnaire intéressé ne prend pas part au
vote condui[t] à attribuer aux minoritaires, seuls habilités à voter, le pouvoir d’approuver ou non la
convention. Ceux-ci se trouveront donc investis d’un véritable pouvoir de décision peu commun dans
un système dominé par la loi de la majorité. […] La volonté d’une transparence de la gestion débouche
ainsi sur un accroissement considérable de l’influence des actionnaires minoritaires » (L. Godon, « La
protection des actionnaires minoritaires dans la loi relative aux nouvelles régulations économiques »,
art. préc.).
924 Cour des comptes, « L’État actionnaire : apports et limites de l’Agence des participations de l’État »,

Rapport public annuel 2008, spéc. p. 25 et 26. Sur les raisons de la passivité de l’État actionnaire,
v. M. Collet, « Le particularisme du pouvoir dans les entreprises à capitaux publics. Rapport français »,
in Le pouvoir dans les sociétés, Travaux de l’Association Henri Capitant, Journées Chiliennes, t. LXII, 2012,
p. 655. L’État se fait aujourd’hui plus actif cependant, comme en témoigne son récent comportement
pour l’obtention de droits de vote double dans les sociétés où il détient une participation, suite à la loi
n° 2014-384, dite « Florange », du 29 mars 2014 (v. infra n° 395 ; adde S. Torck, « L’État, cet actionnaire
activiste », Les Échos, 1 er-2 mai 2015, p. 8).
925 C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., n° 260.

190
retrouve tout spécialement s’agissant du contrôle directorial, qui consiste dans le pouvoir
de nommer et surtout de révoquer les dirigeants de la société. Dans ce cas en effet,
celui qui détient le pouvoir – potentiel – de révoquer les dirigeants pourra,
indépendamment de l’exercice de ce pouvoir stricto sensu, en tirer une influence certaine
sur la direction de la société 926. Il faut remarquer ensuite qu’un pouvoir potentiel non
utilisé peut l’être à tout moment. Ainsi qu’on l’a signalé à propos du contrôle, c’est
« un privilège du titulaire du contrôle que de pouvoir s’en désintéresser ou l’exercer
activement quand il le souhaite » 927. Les pouvoirs potentiels ont donc une valeur
propre, qu’ils soient mis en action ou non 928.

245. Le droit positif leur fait d’ailleurs une large place, y compris au sein
des textes de référence sur la notion de contrôle que sont les articles L. 233-3 et
L. 233-16 du code de commerce 929. De façon générale, la prise en compte des pouvoirs
potentiels, et non des pouvoirs effectifs, dépend des visées de chacune des règles de
droit en cause. Pour schématiser, on peut observer avec un auteur « que l’exercice du
pouvoir de contrôle, reçoit, dans son principe, un éclairage différent selon les objectifs
de chacune des branches du droit des affaires soumises à cette étude. Ces matières
s’attachent en effet soit au fait que le contrôle est réalisé, soit au simple contrôle
virtuel. […] Dans l’application aux groupes de sociétés des règles sanctionnant les
ententes et les abus de position dominante, l’accent est mis, au-delà de l’existence d’un
lien de dépendance, sur l’exercice effectif de son pouvoir par la société mère. […]
L’exigence d’un exercice effectif du contrôle traduit ici la nécessité que la société ait
mis en œuvre le lien de domination qui l’unit à ses filiales. […] Toutefois, l’on
comprend qu’une telle approche ne soit pas transposable dans les matières qui
s’intéressent aux structures et non aux comportements, tels le droit des sociétés et le

926 Sur le pouvoir de contrôle directorial, v. infra n° 329 s.


927 M. Germain et alii, « La limitation de l’autocontrôle des sociétés (L. n° 85-705, 12 juillet 1985).
Table Ronde de l’édition “E” de la Semaine Juridique », art. préc.
928 V. en ce sens, J.-J. Caussain et M. Germain, JCl. Soc. Traité, Fasc. 165-1 « Groupes de sociétés »,

préc., n° 12, qui estiment que la souveraineté que constitue le contrôle « existe dès qu’elle peut
s’exercer ; son exercice réel n’ajoute rien à sa nature ».
929 Ce sont des pouvoirs potentiels de contrôle qu’appréhendent les 1°, 2° et 4° du I de l’art. L. 233-3

C. com., même si l’on a signalé plus haut les ambiguïtés du 4° (les formules utilisées au sein de ces
tirets sont évocatrices : « une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les
assemblées générales de cette société » ; « Lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette
société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la
société » ; « Lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de
révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société. »), et
les 1° et 3° du II de l’art. L. 233-16 C. com. (le 1° traite de la « détention directe ou indirecte de la majorité
des droits de vote dans une autre entreprise » tandis que le 3° envisage de façon plus explicite encore le
« droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le
droit applicable le permet. »).

191
droit des concentrations. L’essentiel sera alors que le pouvoir puisse être exercé » 930.
De même, l’utilisation des pouvoirs potentiels peut s’avérer judicieuse lorsqu’il est
question de prévention ou d’information, ou lorsque l’on veut être certain d’appliquer
une règle, quitte d’ailleurs à appréhender ensemble, en combinaison, des pouvoirs
effectifs et des pouvoirs potentiels.

246. Notons également que le spectre de la potentialité du pouvoir en


droit positif est assez large. Que l’on songe, d’un côté du spectre, à la réglementation
des franchissements de seuils, qui prend en compte des pouvoirs potentiels en puissance. En
particulier, l’article L. 233-9 I du code de commerce énonce dans ses 4° et 4° bis que
sont assimilées aux actions possédées par la personne tenue à l’information les « actions
déjà émises que cette personne, ou l’une des personnes mentionnées aux 1° à 3° est en droit d’acquérir
à sa seule initiative, immédiatement ou à terme, en vertu d’un accord ou d’un instrument financier
mentionné à l’article L. 211-1 du code monétaire et financier » ou les « actions déjà émises sur
lesquelles porte tout accord ou instrument financier mentionné à l’article L. 211-1 du code monétaire
et financier réglé en espèces et ayant pour cette personne ou l’une des personnes mentionnées aux 1° et
3° un effet économique similaire à la possession desdites actions ». Il en va de même « pour les
droits de vote que cette personne peut acquérir dans les mêmes conditions » et « pour les droits de vote
sur lesquels porte, dans les mêmes conditions, tout accord ou instrument financier » 931. Que l’on
pense, de l’autre côté du spectre, au droit des concentrations, qui a recours à des
pouvoirs effectifs prospectifs. La Commission utilise en effet des pouvoirs potentiels pour
pronostiquer des pouvoirs effectifs : « si, au travers de sa participation, de la structure
historique des votes à l’assemblée générale et de la position des autres actionnaires, il est probable
qu’un actionnaire minoritaire obtienne une majorité stable dans cette assemblée, cet actionnaire
minoritaire principal sera considéré comme exerçant un contrôle exclusif sur l’entreprise » 932. Il

930 M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit

communautaire), th. préc., n° 472 s.


931 Sur cette assimilation, v. par ex. dernièrement A. Couret et B. Dondero, « La loi Warsmann II

relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives - aspects de droit


des sociétés », Bull. Joly 2012, p. 360 et p. 441 ; S. Torck, « Vents de réforme sur le régime des
déclarations de franchissements de seuils », Dr. soc. févr. 2012, comm. 30. Notons en revanche que les
objectifs spécifiques au droit des offres publiques se sont pour le moment opposés à ce que soient
pareillement pris en compte ces pouvoirs potentiels en puissance : v. en part. H. Le Nabasque, « La
mort – annoncée – des equity swaps ? », RD banc. & fin. 2011, n° 6, repère n° 6 ; A. Gaudemet, « Les
aspects de droit boursier de la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement
des démarches administratives », Bull. Joly 2012, p. 484, spéc. n° 7.
932 Communication juridictionnelle consolidée de la Commission en vertu du règlement CE

n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, UE, C 43/10, 21 févr.
2009 (version française rectifiée), point 59 et les affaires citées. Rappr. Lignes directrices de l’Autorité
de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, 10 juill. 2013, point 49 (v. égal. récemment
Autorité conc., Déc. n° 12-DCC-18, 13 févr. 2012, à propos de l’acquisition de 43,95 % du capital et
44,03 % des droits de votes d’une société : « L’analyse de l’historique des assemblées générales ordinaires de Silic
montre que les cédants disposaient, avec leur participation minoritaire, de la majorité des votes exprimés. L’opération
constitue donc une concentration au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce »).

192
convient donc d’examiner, au cas par cas, si le pouvoir à appréhender doit être
potentiel et/ou effectif, et quel doit être le degré d’effectivité approprié 933.
L’importance de cette dimension d’effectivité du pouvoir de l’actionnaire, qui enrichit
la gamme des catégories d’actionnaires existantes dans notre droit, est désormais bien
connue 934. C’est peut-être moins le cas s’agissant de la dimension de concrétisation du
pouvoir de l’actionnaire.

B) La concrétisation du pouvoir

247. La dimension de concrétisation du pouvoir de l’actionnaire, bien


qu’elle ait été peu mise en évidence 935, est très présente dans notre droit. Elle consiste à
distinguer les pouvoirs vérifiés dans chaque société et les pouvoirs applicables à toute
société, c’est-à-dire les pouvoirs concrets (1) et les pouvoirs abstraits (2).

1) Les pouvoirs concrets


248. Les pouvoirs concrets sont les pouvoirs qui sont avérés dans chaque
société en cause. Ainsi dans l’article L. 233-3 du code de commerce, le pouvoir de
contrôle d’un actionnaire sur une société sera par exemple bien vérifié s’il se trouve
qu’il « détermine en fait, par les droits de vote dont [il] dispose, les décisions dans les assemblées
générales de cette société » (I, 3°) ou qu’il « dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la
majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société » (I,
4°). Ces pouvoirs, qu’ils soient effectifs (c’est le cas du pouvoir visé par l’article L. 233-
3 I, 3° précité 936) ou potentiels (c’est le cas du pouvoir visé par l’article L. 233-3 I, 4°

933 Rappr. D. Schmidt, « Exposé introductif », in La loi de la majorité, art. préc. : « plus le nombre des
absents est élevé, plus le bloc majoritaire en assemblée sera réduit, jusqu’à devenir minoritaire dans le
groupe. Cet effet de l’absentéisme aux assemblées délibérantes met en lumière l’existence possible de
deux majorités : une majorité technique, qui regroupe plus de la moitié des droits de vote existant dans
le groupe, et une majorité politique, maîtresse des votes exercés en assemblées. La première confère le
contrôle de droit, la seconde le contrôle de fait. D’où l’importance de déterminer, en chaque occasion
où la loi exige une majorité, si celle-ci doit être technique ou peut être simplement politique ».
934 Sur cette importance, v. déjà M. Germain, Sociétés dominantes et sociétés dominées en droit français et en droit

allemand, th. préc., n° 379 : « l’exemple du droit allemand, différenciant le contrôle virtuel du contrôle
réel, peut aider grandement à mieux structurer la notion de contrôle en droit français ».
935 V. toutefois A. Couret, « Le minoritaire franchissant les seuils », art. préc., évoquant, semble-t-il de

façon équivalente, « la dimension dans l’ordre de l’absolu et dans l’ordre des choses relatives ».
936 V. par ex. J.-Ph. Dom, « Les dimensions du groupe de sociétés après les réformes de l’année 2001 »,

art. préc. : « le 3° décrit la majorité relative. […] Il se situe a posteriori pour déduire des faits l’existence
d’une majorité ».

193
précité 937), permettent de constater, in concreto, dans chaque société en cause, le contrôle
de l’actionnaire.

249. Il existe par ailleurs des degrés dans l’appréhension concrète des
pouvoirs de l’actionnaire. Il est ainsi possible de pousser plus avant la vérification que
les pouvoirs visés sont bien avérés dans la société en cause. Pour reprendre les deux
exemples cités plus haut, il se peut que, dans certaines sociétés particulières,
l’actionnaire qui « détermine en fait, par les droits de vote dont [il] dispose, les décisions dans les
assemblées générales de cette société » ou qui « dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la
majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société » ne
détienne pas pour autant le contrôle de la société. Cela tient principalement à la liberté
contractuelle dont peuvent user les actionnaires, en particulier dans le cadre de
certaines formes sociales. Dans la société par actions simplifiée notamment, les
associés n’ont pas à respecter le principe de hiérarchie des organes sociaux et jouissent
d’une grande liberté dans l’organisation de leur pouvoir 938. On peut alors imaginer
qu’ils s’arrogent, au détriment des dirigeants, l’essentiel du pouvoir dans la société,
auquel cas le « pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes
d’administration, de direction ou de surveillance » ne correspondra guère à un cas de contrôle
de la société en cause 939. Dans l’hypothèse inverse, où l’on aura confié l’essentiel du
pouvoir aux dirigeants de la société aux dépens des associés – même s’il est vrai qu’il
existe au profit des associés une compétence légale réservée qui limite ici la portée de
leur liberté contractuelle 940 –, déterminer « en fait, par les droits de vote dont [il] dispose, les
décisions dans les assemblées générales de cette société » ne conférera pas au détenteur de ce
pouvoir le contrôle de cette société, ou plus vraisemblablement lui conférera un
contrôle de moindre ampleur 941. La société par actions simplifiée, parce qu’elle permet
de loger les pouvoirs sociétaires là où ils ne figureraient peut-être pas dans d’autres
formes sociales, rend aléatoire un raisonnement qui serait exclusivement assis sur leur
répartition entre organes sociaux. Une analyse plus concrète des pouvoirs de

937 V. supra n° 244.


938 V. en ce sens, M. Germain et P.-L. Périn, La société par actions simplifiée, préc., n° 24 ; Id., JCl. Soc.
Traité, Fasc. 155-20 « Sociétés par actions simplifiées. – Organisation des pouvoirs. Fonctionnement »,
préc., n° 5.
939 Notons que, dans une certaine mesure, il est également concevable dans une SA de renforcer les

pouvoirs de l’assemblée générale (v. Y. Guyon, Rép. soc. Dalloz, V° « Assemblées d’actionnaires »,
sept. 2002, n° 225 s., spéc. n° 230).
940 V. art. 227-9 al. 2 C. com. : « Toutefois, les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et

ordinaires des sociétés anonymes, en matière d’augmentation, d’amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de
scission, de dissolution, de transformation en une société d’une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes,
de comptes annuels et de bénéfices sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les
associés ».
941 Il faut ajouter que la SAS peut se passer d’assemblées générales à proprement parler, et que par ailleurs

il y est possible de soumettre des décisions, y compris déterminantes pour la société, à des majorités
qualifiées qui, concrètement, « décalent » d’autant la notion de contrôle.

194
l’actionnaire peut alors s’avérer utile. Il en va de même, dans une certaine mesure, dans
la société en commandite par actions, dont on a vu qu’elle modifiait la distribution
habituelle des pouvoirs et faisait en outre une place importante à la liberté statutaire 942.
De façon générale et au-delà de la structure sociale choisie, une analyse véritablement
concrète du pouvoir de contrôle commanderait de vérifier si l’actionnaire détient une
influence déterminante dans la société, ce qui ne coïncide pas nécessairement, en raison de
possibles aménagements contractuels de la répartition du pouvoir dans la société, avec
le fait qu’il « détermine en fait, par les droits de vote dont [il] dispose, les décisions dans les
assemblées générales de cette société » ou qu’il « dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la
majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société ».
D’ailleurs, ce qui est du contrôle dans une société pourra, selon cette analyse
véritablement concrète des pouvoirs de l’actionnaire, ne pas en être dans une autre,
parce que les pouvoirs de prendre ou de faire prendre telle ou telle décision qui
confèrent une influence déterminante dans la première ne confèrent pas une semblable
influence dans la seconde, en raison de son activité propre, de son positionnement
spécifique sur un marché, de sa stratégie particulière, etc.

250. Cette analyse véritablement concrète des pouvoirs de l’actionnaire se


retrouve, à des degrés divers, dans les différentes branches du droit économique – droit de
la concurrence, droit du travail ou droit comptable –, qui recourent plus qu’en d’autres
domaines à une approche substantielle du droit 943.

C’est sans doute, en partie au moins, pour s’approcher au plus près des faits,
pour traduire au mieux leur complexité, que ces disciplines usent de la gamme des
influences dominante, déterminante ou notable. Cela est par exemple très visible en
droit des concentrations où « Le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui
confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité
d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : a) des droits de
propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise; b) des droits ou des contrats
qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des
organes d’une entreprise » 944. Le contrôle s’identifie donc dans cette matière à la notion très
substantielle, et donc très adaptable, d’influence déterminante, et pour ne pas trop

942V. supra n° 203.


943 V. en part. sur ces questions, G. Farjat, « L’importance d’une analyse substantielle en droit
économique », RIDE 1986, n° 0, p. 9 ; Id., Pour un droit économique, PUF, 2004, spéc. p. 107 s. ; L. Boy et
A. Pirovano, « Ambiguïtés du droit économique (Éléments d’une méthodologie) », Procès, 1981, n° 7,
p. 7 ; L. Boy, Droit économique, L’Hermès, 2002, spéc. n° 85 ; J.-B. Racine et F. Siiriainen, « Retour sur
l’analyse substantielle en droit économique », RIDE 2007, n° 3, p. 259. V. égal. plus spécifiquement,
A. Sakho, « Analyse substantielle et relation de pouvoir », RIDE 2013, n° 4, p. 545.
944 Art. 3.2 du règlement n° 139/2004 du Conseil du 20 janv. 2004 relatif au contrôle des

concentrations entre entreprises et l’art. L. 430-1 III C. com.

195
contraindre les autorités de contrôle dans l’appréhension des faits à laquelle elles se
livreront dans chaque espèce, une telle influence se trouvera vérifiée dans les deux
hypothèses précitées, mais dans ces deux hypothèses « notamment ». Il sera ainsi loisible
aux autorités de contrôle de considérer que, concrètement, dans une société
particulière, l’influence déterminante sera caractérisée autrement. D’ailleurs, il existe en
droit des concentrations une Communication juridictionnelle de la Commission 945 et
des Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence 946 qui invitent à une approche
« au cas par cas » 947 des pouvoirs de l’actionnaire, en inventoriant une liste très complète
d’hypothèses précises dans lesquelles un contrôle pourra être caractérisé, permettant
ainsi de se rapprocher au plus près de sa réalité concrète.

De même, en droit des relations collectives de travail, l’article L. 2331-1 du


code du travail énonce que « L’existence d’une influence dominante est présumée établie, sans
préjudice de la preuve contraire, lorsqu’une entreprise, directement ou indirectement : - peut nommer
plus de la moitié des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une
autre entreprise ; - ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre
entreprise ; - ou détient la majorité du capital souscrit d’une autre entreprise ». L’usage par le texte
d’une présomption simple autorise ainsi l’entreprise à exciper de la situation
particulière de la société, pour prouver que, très concrètement, les trois hypothèses
précitées ne sont pas en l’occurrence constitutives d’une influence dominante.

251. L’appréhension de ces pouvoirs pleinement concrets s’appuie


toutefois le plus souvent, on le voit, sur des types de pouvoirs qui le sont moins. En
outre, si une analyse pleinement concrète présente le grand avantage de faire apparaître
la réalité des pouvoirs de l’actionnaire dans chaque société particulière, elle ne saurait
être généralisée dans l’ensemble du droit des affaires. Elle apparaîtra en effet trop
complexe, trop imprévisible, trop jusqu’au-boutiste, pour des réglementations ayant
vocation à être mises en œuvre rapidement ou fréquemment 948. Cela explique par

945 V. Communication juridictionnelle consolidée de la Commission, préc.


946 V. Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, préc.
947 V. cette expression à divers endroits de la Communication juridictionnelle consolidée de la

Commission, préc. ; v. aussi les anc. Lignes directrices relatives au contrôle national des concentrations
de la DGCCRF, 30 avr. 2007, point 1.1.2 : « S’agissant de la question spécifique de l’influence déterminante,
l’autorité de contrôle procède à un examen in concreto de la situation des entreprises à l’issue de l’opération, en
s’attachant particulièrement aux critères économiques qui peuvent être utilisés pour déterminer l’existence d’une
concentration ». Notons que l’analyse concrète de la notion d’influence déterminante est facilitée par le
recours à la « technique du faisceau d’indices » (v. Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence
relatives au contrôle des concentrations, préc., not. point 45).
948 Rappr., pour une synthèse des inconvénients habituellement attachés à l’approche substantielle en

droit économique, même s’ils peuvent être nuancés, J.-B. Racine et F. Siiriainen, « Retour sur l’analyse
substantielle en droit économique », art. préc. : « on mesure immédiatement les inconvénients d’une
telle méthode : le droit économique devient complexe, pour ne pas dire savant, et souffrirait dès lors
d’un manque de prévisibilité des solutions, synonyme d’insécurité juridique. En outre, il fragiliserait les

196
exemple que l’article L. 233-3 du code de commerce, et dans une moindre mesure
l’article L. 233-16 du même code, droits courants en matière de contrôle, se situent à
un moindre niveau de concrétisation du pouvoir de l’actionnaire. Même, le législateur
choisit souvent d’aller plus loin et de recourir à des pouvoirs que l’on peut qualifier
d’abstraits.

2) Les pouvoirs abstraits


252. Les pouvoirs abstraits sont les pouvoirs applicables à toute société,
indépendamment de leur réalité concrète. Ils se matérialisent dans la technique
particulière des seuils, qui présente l’avantage d’être d’un maniement commode et dont
on connaît l’importance dans l’ensemble du droit des affaires 949. Le seuil constitue
« une limite, et une limite quantitative, un quantum – quantum d’une grandeur ou quantum
d’un rapport entre une grandeur et un élément de celle-ci » 950. Dans le domaine précis
des pouvoirs de l’actionnaire, il s’agit de seuils quantifiés qui, lorsqu’ils sont atteints ou
dépassés, emportent en eux-mêmes application de règles de droit. En cela, ils
constituent bien des pouvoirs autonomes – et donc des catégories d’actionnaires
distinctes –, mais des pouvoirs abstraits. Leur nature est néanmoins ambiguë, en ce
qu’ils cherchent à marier une composante d’évaluation (a) et une composante de
création (b).

a) La composante d’évaluation
253. Les pouvoirs abstraits de l’actionnaire comportent une composante
d’évaluation, en ce qu’ils ne sauraient être déconnectés des pouvoirs concrets. Le seuil
choisi ne peut être tout à fait arbitraire, il doit « réglementer le “petit” différemment du
“grand” » 951 et, de façon générale, se rapprocher tant que faire se peut de la réalité des
pouvoirs de l’actionnaire.

catégories juridiques sur lesquelles repose tout l’édifice juridique ». V. égal. sur ces questions, L. Boy et
A. Pirovano, « Ambiguïtés du droit économique (Éléments d’une méthodologie) », art. préc. ; L. Boy,
J.-B. Racine et F. Siiriainen (coor.), Sécurité juridique et droit économique, Larcier, 2008.
949 V. en part. J. Prieur et P. Goyard (dir.), Seuils légaux et dimensions de l’entreprise. Droits commercial, fiscal,

social et économique, CREDA, Litec, 1990 ; v. aussi P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, préc.,
n° 24.
950 J. Prieur et P. Goyard (dir.), Seuils légaux et dimensions de l’entreprise. Droits commercial, fiscal, social et

économique, préc., n° 11.


951 J. Prieur et P. Goyard (dir.), op. cit., p. XIII. Sur la nécessité de la prise en compte du réel pour

façonner les catégories juridiques, v. de façon générale F. Gény, Science et technique en droit privé positif.
Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. IV, Sirey, 1924, n° 284 ; J.-L. Bergel, Théorie
générale du droit, préc., spéc. n° 179.

197
254. Cette composante d’évaluation transparaît clairement en droit positif,
ainsi que l’illustre la réglementation des franchissements de seuils, dont l’objectif est de
rendre visibles les variations de pouvoirs des actionnaires dans certaines sociétés 952.
Des obligations d’information sont en effet dues dans les sociétés cotées sur un
marché réglementé ou sur un marché d’instruments financiers lorsqu’une personne
vient à franchir les seuils fixés par l’article L. 233-7 I du code de commerce, c’est-à-
dire les seuils de 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 33,33 %, 50 %, 66,66 %, 90 % et
95 % du capital ou des droits de vote de la société. Or ces seuils abstraits ont été fixés
en référence à des pouvoirs concrets. Cela est immédiatement perceptible pour certains
d’entre eux. Ainsi par exemple, le seuil du tiers représente-t-il la minorité de blocage en
assemblée générale extraordinaire, le seuil de 50 % la majorité simple dans les
assemblées générales ordinaires, le seuil des deux tiers la majorité qualifiée dans les
assemblées générales extraordinaires, tandis que les seuils de 15 et 25 % constituent,
eux, la minorité de blocage dans les assemblées générales extraordinaires de certains
États membres 953. Cette composante d’évaluation au sein des pouvoirs abstraits de
l’actionnaire apparaît également avec netteté lorsque l’on scrute l’évolution du domaine
ratione personae du régime des conventions réglementées des articles L. 225-38 et
suivants du code de commerce 954, et le débat qui l’a entourée. En effet, depuis qu’il
s’est agi d’étendre ce domaine initialement réservé aux dirigeants de la société à
certains de ses actionnaires, les discussions, tant parlementaires que doctrinales, ont
porté sur la question de savoir quel devait être le « bon seuil » – 3, 5, 10 ou même
20 % ? – à retenir 955. À travers cette question, il s’agissait de se demander quel quantum
reflétait le mieux l’influence concrète que l’actionnaire devait avoir dans la société pour
justifier que lui soit appliquée la procédure des conventions réglementées. On perçoit
bien alors la préoccupation du législateur et de la doctrine – les exemples pourraient
être multipliés –, qui est que les seuils abstraits serrent au plus près la réalité des
pouvoirs de l’actionnaire.

255. Cela se traduit également dans le mouvement général d’abaissement des


seuils que connaît notre droit positif en la matière. Il s’agit pour les seuils
d’accompagner le constat statistique d’une évolution de la composition de
l’actionnariat dans les sociétés, qui a pour effet que, bien souvent, l’on détient
aujourd’hui avec moins qu’hier un pouvoir dans les sociétés. Cette adaptation du droit
au fait est une des raisons expliquant que l’on soit récemment passé, en matière d’offre

952 V. P.-H. Conac, Rép. soc. Dalloz, V° « Franchissement de seuil », préc., n° 1.


953 V. sur ces points, F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action
de concert dans le droit commun des sociétés, préc., n° 153 ; P.-H. Conac, Rép. soc. Dalloz,
V° « Franchissement de seuil », préc., n° 2 s.
954 V. égal. pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance, les art. L. 225-86 s. C. com.
955 Sur ce seuil, v. infra n° 484.

198
publique obligatoire, d’un seuil déclencheur de 33,33 % à un seuil de 30 % du capital
ou des droits de vote dans la société : « le seuil du tiers (qui correspond à la minorité
de blocage en droit des sociétés) paraissait trop élevé […] parce que, dans bien des
sociétés “cotées”, un contrôle de fait est acquis (dans les assemblées générales) dès
l’instant qu’une personne, agissant seule ou de concert, vient à détenir plus de 30 %,
voire plus de 25 % du capital ou des droits de vote d’un émetteur. Aussi discutait-on
plus de l’endroit où placer désormais le curseur (30 %, 25 %, voire 20 % seulement)
que de la nécessité de l’abaisser » 956. C’est donc, notamment, pour une meilleure
évaluation par le pouvoir abstrait utilisé – le seuil de 30 % désormais – du pouvoir
concret visé – le contrôle de fait dans les sociétés cotées – que le seuil déclencheur de
l’offre publique obligatoire a été abaissé 957. De la même manière, c’est en grande partie
afin d’ « actualiser » les seuils que le législateur a choisi de généraliser par la loi NRE
du 15 mai 2001 le recours au seuil de 5 %, en lieu et place du seuil de 10 %, pour
accorder aux actionnaires minoritaires des prérogatives dans la société anonyme 958. En
effet, « l’ancien seuil de 10 % était souvent hors d’atteinte pour un nombre important
de minoritaires (“petits porteurs”, salariés actionnaires, voire organismes de
placements collectifs n’atteignant pas individuellement 10 % du capital) » 959.
Récemment encore, les seuils ont pu être déplacés d’un cran dans la SARL, passant de
25 % à 10 %, pour permettre à un associé de demander la réunion d’une assemblée,
afin d’être ici aussi davantage représentatifs de la réalité des pouvoirs de l’actionnaire
dans les sociétés 960.

956 H. Le Nabasque, « Commentaire des principales dispositions de la loi de régulation bancaire et


financière du 22 octobre 2010 intéressant le droit des sociétés et le droit financier », Rev. soc. 2010,
p. 547.
957 Pour une allusion très nette à cette composante d’évaluation que doit intégrer le seuil de

déclenchement de l’offre publique obligatoire, v. AMF, Rapport sur les déclarations de franchissement de seuil
de participation et les déclarations d’intention, groupe de travail présidé par B. Field, oct. 2008, spéc. p. 27 :
« il apparaît donc indispensable de réduire autant que faire se peut l’écart existant entre le droit
boursier de l’offre obligatoire qui ne prend aujourd’hui en considération que le seuil théorique de la
minorité de blocage comme si la participation aux assemblées générales des sociétés cotées était de
100 %, et le droit des sociétés qui connaît depuis longtemps la notion de contrôle de fait mesurant
l’effet réel de l’exercice des droits de vote en fonction des situations variables qui se présentent ».
958 V. sur ces questions infra n° 488 s. Notons que les droits étrangers, qui utilisent également très

largement la technique des seuils pour accorder des prérogatives aux actionnaires minoritaires,
n’échappent pas à cette pente naturelle d’abaissement des seuils (v. par ex. déjà C. del Marmol,
« Protection des actionnaires minoritaires en droit belge, évolution récente », in Études offertes à Roger
Houin. Problèmes d’actualité posés par les entreprises, Dalloz-Sirey, 1985, p. 169).
959 L. Godon, « La protection des actionnaires minoritaires dans la loi relative aux nouvelles régulations

économiques », art. préc. ; v. déjà en ce sens Ph. Merle, note sous Com. 12 janv. 1976, Rev. soc. 1976,
p. 330.
960 V. l’art. L. 223-27 C. com. issu de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 qui conditionne l’application

de ce seuil au fait que le ou les associés représentent le dixième des associés (sur ces questions,
v. A. Couret et B. Dondero, « La loi Warsmann II relative à la simplification du droit et à l’allégement
des démarches administratives – aspects de droit des sociétés (1 re partie) », art. préc.).

199
256. À l’évidence aussi, le législateur cherche à rapprocher le plus possible
les pouvoirs abstraits des pouvoirs concrets, lorsqu’il retient des quanta de seuil
différents selon la société en cause. Le seuil en effet constitue un pouvoir abstrait en ce
qu’il s’applique à toute société, indépendamment de sa signification concrète dans
chacune d’elles : avec, par exemple, une fraction du capital ou des droits de vote de
10 %, un actionnaire pourra être minoritaire dans une société et contrôlaire dans
l’autre 961. Le sens que peut prendre un seuil dans une société particulière dépend de
données telles que la composition, la concentration ou le comportement de
l’actionnariat. Afin de réduire l’écart qui sépare inévitablement les pouvoirs abstraits
des pouvoirs concrets, le législateur s’efforce de prendre en considération ces données,
en usant de différents procédés de « contextualisation » des seuils.

L’un d’eux consiste à faire varier, pour un même régime juridique applicable, le
quantum du seuil en fonction du type de société concerné. Ainsi par exemple, pour
demander la désignation d’un expert de gestion, le seuil en capital requis est de 5 %
dans la SA, la SCA ou la SAS, alors qu’il est de 10 % dans la SARL 962. Un autre de ces
procédés consiste en l’instauration d’une progressivité des seuils en fonction de
l’importance du capital social des sociétés. C’est ainsi que l’article R. 225-71 du code de
commerce, qui permet à un actionnaire représentant au moins 5 % du capital de la
société anonyme de demander l’inscription de points ou de projets à l’ordre du jour,
énonce que « Toutefois, lorsque le capital de la société est supérieur à 750 000 euros, le montant
du capital à représenter en application de l’alinéa précédent est, selon l’importance de ce capital, réduit
ainsi qu’il suit : a) 4 % pour les 750 000 premiers euros ; b) 2,50 % pour la tranche de capital
comprise entre 750 000 et 7 500 000 euros ; c) 1 % pour la tranche de capital comprise entre 7 500
000 et 15 000 000 euros ; d) 0,50 % pour le surplus du capital » 963. Le droit positif utilise
également la distinction entre sociétés cotées et sociétés non cotées pour contextualiser
les seuils, en raison de la dispersion de l’actionnariat bien souvent plus importante dans
les premières que dans les secondes 964. A priori, un même seuil devrait effectivement

961 Sur l’impossibilité de déterminer de façon certaine à partir d’un quantum de participation quel

pouvoir un actionnaire détient dans une société, v. par ex. l’enquête menée par le CREDA : P. Bézard,
L. Dabin, J.-F. Echard, B. Jadaud et A. Sayag, Les groupes de sociétés. Une politique législative, préc., spéc.
p. 52, 151, 194 ou 227.
962 V. l’art. L. 225-231 C. com. pour la SA (égal. applicable à la SCA sur renvoi de l’art. L. 226-1 al. 2

C. com. et à la SAS sur renvoi de l’art. L. 227-1 al. 3 C. com.) et l’art. L. 223-37 C. com. pour la SARL.
On peut par exemple faire le même constat s’agissant du droit de demander la réunion d’une
assemblée, où le seuil requis est de 10 % dans la SARL (art. L. 223-27 C. com.) et de 5 % dans les SA et
SCA (art. L. 225-103 II, 2° C. com., applicable sur renvoi de l’art. L. 226-1 al. 2 C. com. à la SCA).
963 V. égal. le même mécanisme, pour le droit d’exercer l’action sociale contre les dirigeants, à l’art.

R. 225-169 C. com., ou, pour le droit des actionnaires réunis en associations dans les sociétés dont les
actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé d’exercer un certain nombre de
préogatives, à l’art. L. 225-120 C. com.
964 On peut également y voir, de façon tout à fait soutenable, une application de la catégorisation

sociologique de l’actionnariat par la psychologie, en ce que les sociétés cotées comptent fréquemment

200
conférer à l’actionnaire un pouvoir plus grand dans une société cotée que dans une
société non cotée, ce qui explique que les quanta utilisés y soient parfois plus bas 965.
C’est manifestement le cas s’agissant du contrôle évalué par un seuil, qui se situe à
hauteur de 40 % des droits de vote dans l’article L. 233-3 du code de commerce
figurant dans les dispositions communes aux diverses sociétés commerciales 966, alors
qu’il est de 30 % du capital ou des droits de vote dans le droit des offres publiques
obligatoires en matière boursière 967. Enfin, de façon plus marginale, le législateur
permet aux sociétés d’adapter elles-mêmes le quantum des seuils à leur actionnariat
propre, lorsqu’il les autorise à recourir à des seuils statutaires. Ainsi, l’article L. 233-7
du code de commerce énonce que « Les statuts de la société peuvent prévoir une obligation
supplémentaire d’information portant sur la détention de fractions du capital ou des droits de vote
inférieures à celle du vingtième mentionnée au I. L’obligation porte sur la détention de chacune de ces
fractions, qui ne peuvent être inférieures à 0,5 % du capital ou des droits de vote » 968. Ce dernier
procédé est sans aucun doute efficace pour faire en sorte que les seuils choisis soient
aux mesures exactes de la société en cause, mais il ne paraît guère transposable en
dehors du mécanisme de déclaration des franchissements de seuils.

257. Le législateur va parfois au-delà d’une simple contextualisation des


seuils – qui restent alors des pouvoirs abstraits, mais des pouvoirs abstraits adaptés aux
spécificités de la société concernée –, en procédant à leur concrétisation.

Il peut s’agir d’abord de réintroduire une logique concrète dans l’utilisation d’un
pouvoir abstrait. Il en va ainsi lorsque le législateur présume – la présomption doit être
simple – qu’un pouvoir existe lorsqu’un certain seuil est atteint ou dépassé. Le
raisonnement se fera alors en deux temps : la détention ou le dépassement par une
personne d’un certain seuil en capital et/ou en droits de vote fera présumer l’existence
d’un pouvoir, et cette présomption pourra être renversée si la personne concernée
prouve que, concrètement, elle ne détient pas ce pouvoir dans la société. Les articles
L. 233-3 et L. 233-16 du code de commerce offrent plusieurs illustrations de ce
procédé de concrétisation d’un pouvoir abstrait, lorsqu’ils énoncent que le contrôle de
la société est présumé établi si l’actionnaire dispose de plus de 40 % des droits de vote

dans leurs rangs un nombre important d’actionnaires inactifs, laissant à l’autre frange de l’actionnariat
tout loisir de gouverner la société grâce à une particiption parfois très faible (sur ces questions, v. supra
n° 144 s.).
965 On pourrait imaginer également distinguer selon les types de marchés financiers où les titres sont

cotés, l’absentéisme et la dispersion de l’actionnariat pouvant y différer sensiblement.


966 V. le II de l’art. L. 233-3 C. com.
967 V. l’art. L. 433-3 I C. mon. et fin. et l’art. 234-2 Règl. gén. AMF.
968 Sur les franchissements de seuils statutaires, v. en part. P.-H. Conac, Rép. soc. Dalloz,

V° « Franchissement de seuil », préc., n° 245 s.

201
dans la société 969 ou qu’une influence notable dans la société est présumée si
l’actionnaire dispose d’une fraction d’au moins 20 % des droits de vote dans
l’entreprise 970, ces présomptions étant généralement considérées comme réfragables 971.
De même, le pouvoir abstrait utilisé se concrétise dans le domaine particulier du droit
des offres publiques obligatoires. En effet, l’obligation de déclencher l’offre publique
est en principe liée au dépassement par un actionnaire du seuil de 30 % du capital ou
des droits de vote de la société, mais elle peut faire l’objet de dispenses ou dérogations,
qui reposent pour un certain nombre d’entre elles sur la preuve de la détention
préalable d’un pouvoir concret précis 972.

Il peut s’agir ensuite de mêler les logiques abstraite et concrète. C’est dans une
certaine mesure le cas lorsque le législateur recourt à des combinaisons de pouvoirs 973,
les uns étant des pouvoirs concrets, les autres étant des pouvoirs abstraits 974. C’est le
cas surtout lorsqu’il requiert, pour l’application d’une règle de droit, que le pouvoir
abstrait utilisé soit corroboré par la vérification qu’il confère un pouvoir concret
particulier. Ce dernier procédé se retrouve au sein des articles L. 233-3 et L. 233-16
précités, qui présument l’existence d’un contrôle en cas de détention par l’actionnaire
de plus de 40 % des droits de vote dans la société, mais à la condition qu’aucun autre
associé ou actionnaire ne détienne directement ou indirectement une fraction
supérieure à la sienne 975. Pour autant, l’existence dans notre droit positif de ces
procédés, qui participent indéniablement de la composante d’évaluation du pouvoir
abstrait de l’actionnaire, ne doit pas masquer sa composante de création.

b) La composante de création
258. Les pouvoirs abstraits de l’actionnaire, s’ils comportent une part de
« donné », sont également largement « construits ». Ils ne sauraient jamais parfaitement
se calquer sur la réalité du pouvoir, mais confèrent en revanche au législateur, et en

969 Dans l’art. L. 233-3 C. com., le seuil fait présumer le contrôle exercé (v. le II de l’art. L. 233-3

C. com. : « Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des
droits de vote supérieure à 40 % [...]. »), alors que dans l’art. L. 233-16, il fait présumer la désignation de la
majorité des organes dirigeants de la société (v. le II, 2° de l’art. L. 233-16 C. com. : « [...] La société
consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu’elle a disposé au cours de cette période, directement ou
indirectement, d’une fraction supérieure à 40 % des droits de vote [...]. »).
970 V. le IV de l’art. L. 233-16 C. com. : « L’influence notable sur la gestion et la politique financière d’une

entreprise est présumée lorsqu’une société dispose, directement ou indirectement, d’une fraction au moins égale au
cinquième des droits de vote de cette entreprise ».
971 V. supra n° 195.
972 V. les art. 234-7 s. Règl. gén. AMF (v. supra n° 466 s.).
973 Sur ces combinaisons, v. supra n° 174 s.
974 V. par ex. les art. L. 233-3 et L. 233-16 préc. C. com.
975 V. les formules quasiment identiques des II de l’art. L. 233-3 C. com. et II, 2° de l’art. L. 233-16 C. com.

202
amont aux groupes de pression 976, une plus grande liberté d’action : « l’absence de
données objectives permettant de fixer une limite incontestable à l’application d’une
norme permet au débat politique de se développer, chacun des protagonistes tentant,
selon son intérêt, de faire monter ou descendre le chiffre seuil » 977. Les pouvoirs
abstraits sont opératoires, volontaristes. Le quantum du seuil choisi participe du
domaine de la règle autant qu’il renvoie à un sujet de droit qui aurait été « ciblé » : « il
faut dire que, lorsque la loi ou le règlement, par le procédé des seuils, prennent en
compte la dimension, celle-ci, autant et plus qu’une donnée de fait, est déjà par quelque
côté une norme ; elle est, pour l’auteur de la règle, la dimension qu’il juge souhaitable
ou opportune, ou, à tout le moins, celle qu’il estime bon de retenir pour que la règle
soit assurée du maximum ou de l’optimum d’efficacité » 978.

259. Cela se vérifie par exemple s’agissant du seuil de déclenchement de la


procédure des articles L. 225-38 et suivants du code de commerce 979, lorsqu’une
convention est conclue entre une société et l’un de ses actionnaires. Le choix du
législateur en faveur du seuil de 10 % des droits de vote se justifie autant par la volonté
d’appréhender l’actionnaire ayant dans la société une influence « réelle » 980, « forte » 981,
ou « non négligeable » 982, que dans celle de ne pas trop alourdir la tâche des organes
sociaux en charge du contrôle des conventions. C’est d’ailleurs cette dernière
considération – qui est de politique législative, c’est-à-dire relevant de la création et
non de l’évaluation –, qui a présidé à l’abandon en 2003 983 du seuil précédemment
retenu en 2001 984 de 5 % des droits de vote 985. Une même composante de création n’est

976 V. sur ces questions, G. Ripert, Les forces créatrices du droit, préc., spéc. n° 126 ; J. Lapousterle,

L’influence des groupes de pression sur l’élaboration des normes. Illustration à partir du droit de la propriété littéraire et
artistique, préf. P.-Y. Gautier, Dalloz, 2009.
977 J. Prieur et P. Goyard (dir.), Seuils légaux et dimensions de l’entreprise. Droits commercial, fiscal, social et

économique, préc., n° 502.


978 J. Prieur et P. Goyard (dir.), op. cit., n° 664. Sur le caractère pour partie arbitraire des délais et des

chiffres en droit, v. de façon générale J. Domat, Les Loix civiles dans leur ordre naturel, Bailly, rééd. 1777,
p. I ; P. Pescatore, Introduction à la science du droit, 2 e réimpr., Bruylant, 2009, n° 140 ; pour un même
constat dans des domaines particuliers, v. par ex. en matière de prescription, M. Mignot, « Aperçu
critique de l’avant-projet de loi sur la prescription », RRJ 2007, n° 4, p. 1639, spéc. n° 38 (considérant
qu’ « aucune raison naturelle ou objective ne justifie » la durée d’un délai) ou en droit du travail,
C. Sachs-Durand, Les seuils d’effectif en droit du travail, préf. H. Sinay, LGDJ, 1985, p. 23 (considérant,
s’agissant du seuil d’effectif, que « loin d’être le produit d’éléments naturels, il est au contraire
totalement artificiel, créé par le législateur »).
979 V. égal., les art. L. 225-86 s. C. com.
980 ANSA, « Observations présentées par l’ANSA sur le projet de loi relatif aux nouvelles régulations

économiques », préc.
981 D. Kling, in « Les conventions réglementées après la loi N.R.E. du 15 mai 2001 : vers un

accroissement des responsabilités ? », Table ronde organisée le 10 janv. 2002 par l’A.C.E., LPA
8 août 2002, p. 3.
982 C. Malecki, « Les retouches apportées au régime des conventions par le projet de loi de sécurité

financière », D. 2003, p. 1350.


983 Loi n° 2003-706 du 2 août 2003.
984 Loi n° 2001-420 du 16 mai 2001.

203
pas absente dans le choix du seuil à retenir pour accorder à certains actionnaires
minoritaires des prérogatives dans la société. Ce seuil est très généralement passé, à la
faveur de l’influence au début des années 2000 du mouvement de Corporate governance
sur le droit français, d’un quantum de 10 % du capital à un quantum de 5 % 986 :
« l’abaissement du seuil illustre la volonté prométhéenne du législateur de donner vie à
l’actionnaire minoritaire tel qu’il se présente dans la théorie de la république
actionnariale » 987. Ce sont bien les mêmes pouvoirs minoritaires qui sont visés ;
simplement le législateur, en modifiant le seuil utilisé, a entendu accroître la protection
et l’implication dans la société des actionnaires concernés 988. Notons d’ailleurs, si l’on
reprend ces deux exemples de réglementation, qu’ont pu se croiser entre 2001 et 2003
dans notre droit et pour les mêmes types de sociétés, un seuil au quantum de 10 %
évaluant un pouvoir minoritaire et un seuil au quantum de 5 % évaluant un pouvoir
d’influence. La contradiction n’est qu’apparente si l’on veut bien admettre que la
technique des seuils quantifiés sur laquelle reposent les pouvoirs abstraits de
l’actionnaire permet d’intégrer une composante d’évaluation, mais également une
composante de création 989.

985 V. par ex. D. Robine et A.-D. Merville, « Les apports de la loi de sécurité financière au droit des

sociétés : histoire d’un toilettage législatif », LPA 14 nov. 2003, p. 69 : « ce seuil de 5 % issu d’un
amendement défendu devant l’Assemblée nationale, avait donné lieu à de nombreuses discussions. Le
Sénat et le gouvernement le jugeaient en effet trop bas et craignaient une charge de travail trop
importante pour le conseil d’administration. […] Cette disposition s’est révélée à l’usage beaucoup trop
ambitieuse, les conventions concernées étant bien trop nombreuses. C’est pourquoi le Sénat a complété
l’article 123 de la loi de sécurité financière afin qu’il porte le seuil pour le déclenchement de la
procédure d’autorisation des conventions réglementées, ou de l’obligation de communication, de 5 à
10 % ».
986 V. infra n° 507.
987 C. Champaud et D. Danet, « Associés minoritaires. Information. Expertise de gestion. Groupe de

sociétés. Question écrite préalable (L. NRE du 15 mai 2001, art. 114) », art. préc.
988 On a également pu soutenir, de façon générale, qu’un accroissement du domaine des prérogatives

minoritaires était de bonne politique juridique : « comment prétendre drainer l’épargne sans donner aux
actionnaires – bailleurs de fonds – la possibilité d’être informés sur l’utilisation de ces capitaux ? »
(N. Prod’homme, « Promotion de lege lata d’un organe de régulation : l’expert de gestion », RTD Com.
2003, p. 639). Contra A. Quin, « Transformations du capitalisme et renforcement des droits de contrôle
des actionnaires dans les sociétés cotées : l’approche du droit communautaire », LPA 9 août 2007,
p. 3 : « il n’est pas sûr que la concurrence entre les droits nationaux permette de renforcer la protection
des actionnaires. La volonté d’attirer les entreprises sur leur territoire pourrait en effet inciter les États
à privilégier la protection des dirigeants ».
989 Cette considération de politique juridique qu’intègre la technique des seuils quantifiés explique que

les seuils retenus dans les droits étrangers en matière de prérogatives minoritaires (v. infra n° 513),
soient bien souvent différents des seuils choisis en France. Le droit positif donne de très nombreuses
autres illustrations du phénomène. En matière d’offre publique obligatoire par exemple, l’art. 5 § 1 de
la directive n° 2004/25 du 21 avr. 2004 (UE 142/12, 30 avr. 2004) énonce que les États membres
doivent veiller à ce que la personne qui acquiert le contrôle d’une société cotée soit obligée de lancer
une offre publique en vue de protéger les actionnaires minoritaires de cette société. Or, alors qu’en
vertu de ce texte le seuil déclencheur de l’offre publique obligatoire se doit donc de cibler le pouvoir de
contrôle dans tous les États membres, force est de constater que de grandes disparités persistent quant
au quantum retenu par chacun d’eux, pouvant aller de 25 à 66 % (v. infra n° 261). Ces disparités dans le

204
260. Cette composante de création au sein des pouvoirs abstraits de
l’actionnaire ne se limite pas à la politique juridique qu’elle permet plus aisément de
mener vis-à-vis de telle ou telle réglementation particulière. Elle apparaît également
lorsque le législateur use d’un seuil, moins parce qu’il correspond exactement au
pouvoir pertinent pour l’application d’une règle de droit donnée, que parce qu’il
constitue un repère simple et récurrent dans les sociétés. Il ne s’agit donc pas tant d’évaluer
au plus proche un pouvoir actionnarial que de créer, parmi les seuils en capital et/ou
en droits des vote, quelques môles facilement reconnaissables. Le raisonnement est le
suivant : puisque les pouvoirs abstraits ne se recoupent que tendanciellement avec les
pouvoirs concrets, que l’évaluation ne sera jamais qu’approximative, autant, à tout
prendre, privilégier un nombre restreint de seuils, plus signifiants que rationnels.
Autrement dit, autant préférer, en matière de pouvoirs abstraits, la simplicité à la
précision.

261. Une telle logique guida manifestement le législateur lorsqu’il décida


en 2001 d’étendre l’application du seuil précité de 5 % du capital pour conférer à
certains actionnaires minoritaires des prérogatives dans les sociétés anonymes 990 : « la
fixation du chiffre de 5 % peut évidemment sembler arbitraire, mais il est intéressant
d’observer que le seuil de 5 % se généralise en droit des sociétés et tend à devenir le
seuil de référence à l’égard des minoritaires » 991.

Même, parce qu’il est plus aisé – particulièrement s’agissant de la question


complexe des pouvoirs de l’actionnaire – d’harmoniser les chiffres que les concepts, les
seuils quantifiés pourront permettre de façonner des « pouvoirs-repères » à un niveau
supra-national. L’abaissement de 33,33 % à 30 % du capital ou des droits de vote du
seuil déclencheur de l’offre publique obligatoire 992 en fournit une bonne illustration.
En effet, le seuil de 30 % était en la matière utilisé par un grand nombre d’États
membres de l’Union européenne – Grande-Bretagne, Allemagne, Espagne, etc. 993 – et

seuil choisi, alors que le pouvoir visé est le même pour tous, trouve son explication dans des
considérations de politique juridique propres à chaque pays.
990 V. infra n° 507.
991 L. Godon, « La protection des actionnaires minoritaires dans la loi relative aux nouvelles régulations

économiques », art. préc. ; v. égal. en ce sens, A. Couret, « La loi sur les nouvelles régulations
économiques – La régulation du pouvoir dans l’entreprise », JCP G, n° 30, 2001, I, 339, qui énonce que
depuis la loi NRE du 16 mai 2001, « c’est désormais le chiffre de 5 % qui est devenu générique » pour
l’exercice par les minoritaires de diverses prérogatives ; J. Dupichot, « La loi “NRE” et le droit des
sociétés », art. préc., évoquant « un seuil de minorité de plus en plus souvent fixé à 5 % ».
992 V. supra n° 255.
993 Pour une synthèse des différents seuils utilisés au sein de l’Union, v. en part. ANSA, « Projets de

réforme du régime des offres publiques obligatoires – Observations présentées par l’ANSA », juill.
2009, n° 09-033 ; Rapport de la Commission européenne sur la transposition de la directive concernant les offres
publiques d’acquisition, 21 févr. 2007, spéc. p. 13 et 14, consultable à l’adresse suivante :
http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/2007-02-report_en.pdf.

205
le législateur français considéra qu’il serait opportun de se placer à la même hauteur. Ici
aussi, on fit valoir que le seuil de 30 % du capital ou des droits de vote n’avait « en lui-
même, pas grande signification, étant observé que le contrôle d’une société se situe
généralement très en deçà de ce seuil » 994, et que même, il relevait d’un « esthétisme
communautaire » 995. Cependant, recourir à ce seuil pour partie artificiel présentait,
entre autres avantages, celui de contribuer, par sa simplicité, au renforcement tant de
l’attractivité de la place de Paris que de l’harmonisation des droits au sein de l’Union
européenne 996.

De façon générale, on a le sentiment que, bien souvent, les seuils sont envisagés
moins pour les pouvoirs qu’ils évaluent que par rapport aux utilisations qui en ont déjà
été faites : si un seuil donné a été retenu pour l’application de telle règle de droit, alors
ce même seuil devra, par souci de cohérence, être retenu pour telle autre. Ainsi par
exemple, il est courant de lire en doctrine que si le seuil de 10 % des droits de vote a
été retenu pour le domaine d’application ratione personae des conventions réglementées,
c’est parce qu’il est « l’un des seuils dont le franchissement donne lieu à déclaration
d’intention en vertu de l’article L. 233-7 [du code de commerce] » 997, ou bien que le
législateur aurait tout aussi bien pu choisir, par exemple, le seuil de 20 % des droits de
vote parce qu’il est « de nature à inclure l’entreprise considérée dans les comptes
consolidés de la société qui dispose de cette participation » 998. De même si, on l’a vu, la
composante d’évaluation n’est pas absente en matière de franchissements de seuils, il
est également fréquent de rattacher ces seuils, non pas tant au pouvoir concret qu’ils
conféreraient dans la société, mais plutôt au régime juridique auquel ils donnent lieu :
le seuil de 5 % octroie au minoritaire des prérogatives dans la société, le seuil de 10 %
oblige à respecter la procédure des conventions réglementées, le seuil de 30 %
déclenche l’offre publique obligatoire, etc 999. Surtout, au sein de la réglementation des
franchissements de seuils, la signification de chacun d’eux se trouve aujourd’hui
reléguée au second plan : ce qui importe, nous semble-t-il, c’est d’abord le maillage

994 ANSA, « Projets de réforme du régime des offres publiques obligatoires – Observations présentées

par l’ANSA », préc. ; rappr. J.-F. Biard, « Vers une nouvelle réforme des offres publiques : quels en
sont les enjeux ? Quelle en est la portée ? », RD banc. & fin., 2009, n° 5, comm. 171.
995 ANSA, « Projets de réforme du régime des offres publiques obligatoires – Observations présentées

par l’ANSA », préc.


996 Pour une autre illustration de ce raisonnement dans le domaine différent de la réglementation des

franchissements de seuils, et plus particulièrement à propos de la question de l’introduction ou non en


droit français du seuil de 3 %, v. P.-H. Conac, « Le nouveau régime des franchissements de seuils issu
de l’ordonnance n° 2009-105 du 30 janvier 2009 et du Règlement général de l’AMF », Rev. soc. 2009,
p. 477.
997 Ph. Bissara, « Le nouveau cadre juridique des conventions au sein de la société anonyme », art. préc.
998 Ibid. ; v. égal., par ex., pour un même raisonnement, L. Rapp, « Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001

relative aux nouvelles régulations économiques (JO 16 mai 2001, p. 7776) », AJDA 2001, p. 560.
999 Pour un tel raisonnement, v. par ex. P. Bézard, « Connaissance de l’actionnariat », art. préc.

206
constitué par les différents seuils afin de donner la meilleure information possible sur
l’évolution des participations des actionnaires dans la société. D’ailleurs, le système de
déclaration des franchissements de seuils s’intéresse davantage à la conquête du
pouvoir, spécialement du pouvoir de contrôle, qu’à sa détention ou à son exercice 1000.
Ainsi, les seuils choisis le sont au moins autant parce qu’ils sont évocateurs, parce
qu’ils sont des « seuils-repères », que pour leur signification concrète dans les sociétés.

262. Le constat que les pouvoirs abstraits ne sont pas qu’évaluation des
pouvoirs concrets n’est pas neutre. Leur composante de création fait d’eux des
pouvoirs nouveaux, qui restructurent l’actionnariat de nos sociétés : « il n’est pas à
méconnaître que le construit, œuvre de volonté artificielle, sinon arbitraire, arrive peu à
peu à augmenter la somme du donné » 1001. Ces pouvoirs nouveaux y créent même des à-
coups, en raison du phénomène bien connu des « effets de seuils », qui consiste en ce
que « très souvent en pratique les acteurs économiques tendent […] à jouer avec la
barre que l’on ne souhaite pas franchir en s’approchant d’elle le plus possible » 1002. Cela
est bien perceptible, par exemple, s’agissant du seuil déclencheur de l’offre publique
obligatoire dans les sociétés cotées à la frontière duquel se trouvent fréquemment les
actionnaires les plus importants, ce dont le législateur eut d’ailleurs pleinement
conscience au moment où il le fit passer de 33,33 % à 30 % du capital ou des droits de
vote, instaurant à cette occasion une clause dite de « grand-père » afin d’assurer la
transition 1003. La composante de création au sein des pouvoirs abstraits contribue
également à « lisser » les distinctions connues et qui ont été élaborées en considération
des seuls pouvoirs concrets, au premier rang desquelles celle qui oppose le contrôle et
l’absence de contrôle. Les pouvoirs abstraits, particulièrement lorsqu’ils sont érigés en
« seuils-repères », sont ainsi constitutifs d’un système pour partie parallèle, concurrent,
à celui constitué par les pouvoirs concrets 1004.

263. Toutes ces facettes des pouvoirs abstraits, d’évaluation mais aussi de
création – qu’il s’agisse alors de se référer à un seuil connu et fréquent ou de s’en
écarter pour des raisons de politique juridique particulières – doivent être pesées par le

1000 V. par ex. F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action de
concert dans le droit commun des sociétés, préc., spéc. n°s 210 et 254.
1001 F. Gény, Science et Technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique,

t. I, Sirey, 1914, spéc. n° 33.


1002 A. Couret, « Le minoritaire franchissant les seuils », art. préc.
1003 Sur le dispositif transitoire, v. S. Sabatier, « Les seuils des offres publiques », RTDF 2009/4, p. 36,

spéc. n° 37 s.
1004 Certains seuils, en particulier le seuil de 5 % du capital dont on sait qu’il vise le plus souvent à

permettre aux actionnaires minoritaires d’obtenir des prérogatives dans la société (v. infra n° 488 s.),
semblent même quelque peu rétrécir « l’impérialisme » de la loi de la majorité (sur ces questions,
v. l’opinion nuancée d’A. Couret, « Cession des sociétés cotées et protection des minoritaires », art.
préc.).

207
législateur lorsqu’il fait un choix de seuil pour telle ou telle réglementation. À cet
égard, il n’existe pas de ligne de conduite unique : un pouvoir abstrait pourra être
tantôt davantage évaluateur tantôt davantage créateur. De même, il est aussi légitime
pour le législateur de privilégier une certaine diversité des seuils que d’en limiter le
nombre : « l’on pourrait donc trouver bon de préconiser une politique législative qui
viserait, dans un souci de simplification et de rationalisation, à réduire le nombre de
seuils, le but recherché étant qu’un seuil donné déclenche, à lui seul, tout un cortège
d’obligations […]. [Mais] le franchissement des “seuils uniques” qui seraient ainsi
institués, entraînant par hypothèse des obligations plus amples et plus nombreuses,
serait pour cette raison même plus lourdement et plus brutalement ressenti […]. Il ne
faut donc pas se hâter de condamner par principe une politique de seuils multiples » 1005.

264. En dépit de la complexité de la question et de l’omniprésence des


seuils dans notre droit, les pouvoirs abstraits de l’actionnaire n’ont guère été étudiés
pour eux-mêmes 1006. Pourtant, si l’on veut choisir le « bon » seuil selon la règle de droit
considérée, il convient d’en bien connaître la technique : « prendre conscience de la
catégorie de seuils que l’on met en œuvre, c’est prendre connaissance de l’outil dont on
se sert, c’est mieux en maîtriser les virtualités et les contraintes » 1007. À cet égard, on ne
fait guère assaut d’originalité à critiquer la technicité, la rigidité ou encore le caractère
approximatif, voire arbitraire, des seuils appréhendant un pouvoir de l’actionnaire 1008.
Pour autant, recourir à un pouvoir abstrait pour telle ou telle réglementation n’est pas
sans avantage : un seuil quantifié en capital ou en droits de vote est aisément
identifiable dans la société. Il est donc un critère commode, alliant sécurité et clarté 1009.

1005 J. Prieur et P. Goyard (dir.), Seuils légaux et dimensions de l’entreprise. Droits commercial, fiscal, social et
économique, préc., n° 661. V. égal. l’avant-propos de l’ouvrage par A. Sayag, p. XIV, estimant qu’il ne
faut pas trop attendre d’une limitation des seuils pour simplifier le droit : « l’accumulation des seuils
dans un même domaine garantit une certaine progressivité de leurs effets : la souplesse doit se payer de
la complication ».
1006 V. pour un même constat dans un autre domaine, C. Sachs-Durand, Les seuils d’effectif en droit du

travail, préc., p. 36, expliquant que les seuils et leur fixation sont souvent dépeints comme « une
question de bon sens » et que « les arguments qui expliquent l’existence de seuils par des raisons de
bon sens revêtent en général une forme très simple, voire simpliste ». Comp., de façon plus générale,
J. Prieur et P. Goyard (dir.), Seuils légaux et dimensions de l’entreprise. Droits commercial, fiscal, social et
économique, préc., n° 651 : « sous prétexte que le seuil se manifeste sous forme chiffrée, il serait déplacé
d’y voir une législation de second œuvre se situant au niveau des simples détails d’application. En
réalité, force est de reconnaître que l’existence d’un seuil recouvre souvent des questions de fond de
première importance ».
1007 J. Prieur et P. Goyard (dir.), Seuils légaux et dimensions de l’entreprise. Droits commercial, fiscal, social et

économique, préc., p. XII.


1008 Pour une critique appuyée de la technique des seuils en matière de pouvoirs de l’actionnaire,

particulièrement pour leur caractère approximatif, v. P. Bézard, L. Dabin, J.-F. Echard, B. Jadaud et
A. Sayag, Les groupes de sociétés. Une politique législative, préc., spéc. p. 196 s.
1009 Notons d’ailleurs que la technique des seuils gagnerait probablement, pour être plus commode

encore à manier, à ce qu’elle se présente de la même façon dans tous les textes qui y recourent, c’est-à-
dire soit toujours sous forme de fractions – du type « le cinquième de », « le dixième de », etc. – soit

208
De ce point de vue, les pouvoirs abstraits font mieux que les pouvoirs concrets. Ils
font également plus à d’autres égards, en ce que, on l’a vu, ils permettent de prendre
davantage en compte des considérations de politique juridique 1010. En outre,
paradoxalement, ils offrent dans la réalité un peu différente qui est la leur une panoplie
parfois plus nuancée de pouvoirs – peut-on traduire substantiellement, concrètement,
la différence entre, par exemple, une participation de 90 % du capital et/ou des droits
dans la société et une participation de 95% ? En réalité, les pouvoirs abstraits ne sont
ni bons ni mauvais. Simplement « parfois, on peut légitimement soupçonner les
créateurs de seuils de céder à la facilité en se dispensant, par le simple recours aux
chiffres, d’entreprendre une approche intelligente et raisonnée » 1011. Le recours à un
seuil, lorsqu’il est réfléchi, n’a en revanche rien de critiquable en soi. Les pouvoirs
abstraits, du fait du particularisme très accusé de la technique des seuils quantifiés sur
laquelle ils reposent, obligent donc à s’interroger à nouveaux frais sur les pouvoirs de
l’actionnaire. Il en va de même s’agissant de la dimension temporelle de ces pouvoirs.

II) La dimension temporelle

265. L’omniprésence du temps dans le droit a déjà été bien décrite 1012. Le
constat n’est pas démenti en droit des affaires en général 1013, et en droit des sociétés en
particulier 1014, qui ont un certain rapport au temps, singulièrement à l’habitude, à la
durée, à la stabilité. Les catégories d’actionnaires en fournissent une illustration
supplémentaire. D’abord parce que la stabilité est souvent évoquée pour distinguer les
actionnaires entre eux, ce qui pose la question de savoir si elle ne serait pas un critère
catégoriel autonome (A). Ensuite parce que la stabilité constitue une dimension du
pouvoir de l’actionnaire, en ce que les pouvoirs d’un actionnaire peuvent être
différenciés selon qu’ils sont plus ou moins stables (B).

toujours, ce qui serait peut-être préférable, sous forme de pourcentages – du type « 20 % de », « 10 %


de », etc.
1010 V. supra n° 258 s.
1011 J. Prieur et P. Goyard (dir.), Seuils légaux et dimensions de l’entreprise. Droits commercial, fiscal, social et

économique, préc., n° 652.


1012 V. par ex. P. Hébraud, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Études offertes à

Pierre Kayser, t. II, PUAM, 1979, p. 1 ; C. Gavalda, « Le temps et le droit », in Études offertes à Barthélemy
Mercadal, éd. Francis Lefebvre, 2002, p. 23 ; Le temps et le droit, Travaux de l’Association Henri
Capitant, Journées nationales, t. XVIII, Dalloz, 2014.
1013 V. F. Pollaud-Dulian, « L’habitude en droit des affaires », in Droit et vie des affaires. Études à la mémoire

d’Alain Sayag, Litec, 1997, p. 349.


1014 Que l’on songe aux problématiques entourant la durée de la société, la durée des pactes d’associés,

la durée des mandats des différents organes de la société, etc.

209
A) La stabilité, critère catég oriel autonome ?

266. La distinction entre les actionnaires « permanents » et les actionnaires


« nomades » est fort ancienne en doctrine 1015. Il est ainsi possible de se demander si la
stabilité de l’actionnaire dans la société, lorsqu’elle est envisagée pour elle-même et non
comme palliatif aux difficultés d’appréhender la psychologie de l’actionnaire 1016, ne
pourrait pas être un critère de catégorisation de l’actionnariat, c’est-à-dire un point
d’appui pour l’édiction de règles de droit.

267. La question se pose en particulier lorsqu’il s’agit de favoriser


l’actionnaire stable dans la société au détriment de celui qui ne l’est pas. Dans cette
hypothèse, on opposera plus volontiers les actionnaires fidèles aux actionnaires volages 1017.
L’opinion est actuellement très répandue en effet qu’il est de bonne gouvernance de
promouvoir la stabilité de l’actionnariat dans les sociétés : « cette orientation fait suite
aux critiques qu’a engendrées la crise économique actuelle, dont l’une des causes fut
sans doute la vue à très court terme de nombre d’acteurs économiques. D’où l’idée que
tout ce qui pouvait permettre d’impliquer les actionnaires dans des vues à long terme
était en soi une bonne chose » 1018. Cette préoccupation est manifeste tant à l’échelon de
la France que de l’Union européenne. En droit français, elle s’est traduite récemment
au travers de la loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l’économie réelle
et dont le titre III est consacré aux « mesures en faveur de l’actionnariat à long terme ». En
droit de l’Union également, elle s’est révélée dès la publication par la Commission en
avril 2013 d’un Livre vert sur le financement à long terme de l’économie européenne 1019
– et dont l’objectif était de favoriser la formation du capital de longue durée – et s’est

1015 V. en part. déjà C. E. Lachmann, De la transformation de la société anonyme moderne et de ses effets sur son
organisation intérieure, th. préc., p. 26 s. ; G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, préc., n° 45.
1016 Sur l’impossibilité de substituer à la psychologie de l’actionnaire la stabilité de l’actionnaire dans la

société, v. supra n° 78 s.
1017 V. par ex. P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 348. V. déjà A. Couret, Le droit

préférentiel de souscription de l’actionnaire, th. préc., n° 146, qui parle de « notion, fondamentale en France,
d’“actionnaire fidèle” ».
1018 M. Germain, V. Magnier et M.-A. Noury, « La gouvernance des sociétés cotées », JCP E 2013, 1638,

qui ajoutent qu’ « on touche d’ailleurs là à une question de fond, qui va au-delà de la crise et qui
concerne les rapports de l’entreprise et de la société : l’action n’est pas seulement un titre financier, elle
est un droit de décider la politique d’une entreprise » ; v. déjà en ce sens, Ph. Bissara, « Les mutations
de l’actionnariat et le fonctionnement des sociétés cotées », art. préc. ; v. égal. récemment, Institut
français de gouvernement d’entreprise, Le rôle et la responsabilité de l’actionnaire de long terme, 28 mai 2015
(étude sur laquelle v. B. François, « Un statut pour l’actionnaire de long terme ? », Rev. soc. 2015,
p. 478).
1019 V. Livre vert sur le financement à long terme de l’économie européenne, COM (2013), 150 final/2,

avr. 2013, et les obs. de B. Lecourt, Rev. soc. 2013, p. 313 et 2014, p. 343.

210
confirmée en avril 2014 par une proposition de directive ayant pour objet de favoriser
l’engagement à long terme des actionnaires 1020.

268. Cette faveur pour les actionnaires stables n’est toutefois pas nouvelle
en droit français des sociétés. En témoignent surtout deux dispositions du code de
commerce. La première est l’article L. 232-14 qui énonce dans son premier alinéa
qu’ « Une majoration de dividendes dans la limite de 10 % peut être attribuée par des statuts à tout
actionnaire qui justifie, à la clôture de l’exercice, d’une inscription nominative depuis deux ans au
moins et du maintien de celle-ci à la date de mise en paiement du dividende ». La seconde est
l’article L. 225-123 qui prévoit à son premier alinéa qu’ « Un droit de vote double de celui
conféré aux autres actions, eu égard à la quotité de capital social qu’elles représentent, peut être
attribué, par les statuts à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié d’une
inscription nominative, depuis deux ans au moins, au nom du même actionnaire ». Ce dernier
dispositif a même été renforcé par la loi précitée du 29 mars 2014, puisqu’il énonce
désormais dans son troisième alinéa que « Dans les sociétés dont les actions sont admises aux
négociations sur un marché réglementé, les droits de vote double prévus au premier alinéa sont de
droit, sauf clause contraire des statuts adoptée postérieurement à la promulgation de la loi n° 2014-
384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l’économie réelle, pour toutes les actions entièrement
libérées pour lesquelles il est justifié d’une inscription nominative depuis deux ans au nom du même
actionnaire ». Ainsi pour simplifier et sous réserve des conditions de mise en œuvre
spécifiques à chaque mécanisme, l’actionnaire qui justifie pour des actions qu’il détient
d’une inscription nominative d’au moins deux ans est susceptible de se voir attribuer
un dividende majoré ou un droit de vote double, lui permettant d’être récompensé de
sa fidélité dans la société 1021.

1020 V. Proposition de directive modifiant la directive n° 2007/36 en vue de promouvoir l’engagement à

long terme des actionnaires, et la directive n° 2013/34 en ce qui concerne certains éléments de la
déclaration d’entreprise, COM (2014), 213 final, 9 avr. 2014, et les obs. de B. Lecourt, Rev. soc. 2014,
p. 689.
1021 Notons que cette faveur aux actionnaires stables, principalement lorsqu’elle passe par le mécanisme

d’un droit de vote double, ne fait pas l’unanimité, en France et peut-être surtout ailleurs, même si la
tendance lui est aujourd’hui plus favorable : v. sur ces discussions, C. Koering, La règle « une action-une
voix », th. Paris I, 2000, passim. ; P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., 2002, n° 356 s. ;
G. A. Ferrarini, « One Share – One Vote : A European Rule ? », Working Paper n° 58/2006, janv. 2006,
disponible sur papers.ssrn.com ; Shearman and Sterling, ISS and ECGI, Report on the Proportionality
Principle in the European Union, 18 mai 2007, disponible sur http://ec.europa.eu ; A. Reygrobellet,
« Proportionnalité entre capital et contrôle : faut-il interdire toute dérogation au principe “une
action=une voix” ? », RTDF 2007/3, p. 101 ; C. Clerc, « Réflexions sur la démocratie actionnariale »,
RTDF 2007/3, p. 88 ; M. Storck et T. de Ravel d’Esclapon, « Faut-il supprimer les actions à droit de
vote double en droit français ? », Bull. Joly 2009, p. 90 ; L. Boisseau, « Les investisseurs n’aiment pas les
droits de vote double », Les Échos, 12 janv. 2015, p. 32 ; « La guerre des droits de vote double est
déclarée chez Vivendi », Les Échos, 2 avr. 2015, p. 21 ; « Les droits de vote double, un outil au service
de l’État », Les Échos, 9 avr. 2015, p. 19 ; D. Barroux, « Renault face aux droits de vote troubles », Les
Échos, 9 avr. 2015, p. 9 ; B. de Roulhac, « Les droits de vote double pèsent sur la performance des
sociétés », L’AGEFI, 21 avr. 2015, p. 7.

211
269. Ces dispositions ont suscité un intérêt particulier en doctrine, en ce
qu’elles posent la question de savoir si les règles favorables qu’elles édictent ne
s’appuieraient pas sur des catégories d’actionnaires dont le critère serait la stabilité dans la
société 1022. Les opinions à ce sujet se partagent en deux : alors que certains auteurs
considèrent que les actions à droit de vote double constituent une catégorie d’actions au
regard de l’article L. 225-99 du code de commerce et qu’ainsi le consentement de leurs
titulaires réunis en assemblée spéciale est nécessaire, d’autres estiment qu’un tel
consentement n’est pas requis parce qu’il s’agit en réalité d’une catégorie d’actionnaires, le
droit de vote double étant attaché à l’ancienneté de l’actionnaire dans la société et non
aux actions 1023. Le même questionnement vaut – puisque, comme cela est souvent
souligné, « la problématique est identique » 1024 – pour l’octroi du dividende majoré.
Notons toutefois que des différences dans la rédaction des deux textes n’aide guère à
résoudre le problème posé : alors que l’article L. 225-123 du code de commerce prévoit
qu’un droit de vote double sera attribué « à toutes les actions » justifiant d’une inscription
nominative depuis au moins deux ans, l’article L. 232-14 énonce, lui, qu’un dividende
majoré peut être attribué « à tout actionnaire » réunissant les conditions requises
précitées. Ainsi, si l’un des textes incline à penser que le régime juridique prend appui
sur l’action – et donc sur les catégories d’actions –, l’autre laisse plutôt à croire que la
faveur est attachée à l’actionnaire – et donc aux catégories d’actionnaires.

270. Les arguments proposés par les partisans de l’une ou l’autre des deux
analyses sont les suivants. Pour ceux qui privilégient l’idée que l’on se trouve en
présence de catégories d’actions, on avance que « bien que toutes les actions aient
vocation au droit au dividende majoré, seules certaines d’entre elles, qui remplissent les
conditions requises, en sont pourvues. Elles constituent donc une catégorie particulière
d’actions. Dès lors, les droits qui y sont attachés ne peuvent être modifiés qu’avec le
consentement de leurs titulaires réunis en assemblée spéciale » 1025. Pour ceux qui au

1022 Dans la plupart des cas où l’on souhaite édicter des règles pour encourager l’engagement à long
terme des actionnaires, il ne s’agit pas d’accoler des droits ou obligations supplémentaires à des
catégories d’actionnaires définies selon leur plus ou moins grande stabilité dans la société. Par exemple,
dans la proposition de directive du 9 avril 2014 précitée, les nouvelles règles envisagées concernent
plutôt le fait d’assurer un engagement suffisant des investisseurs institutionnels et des gestionnaires
d’actifs, de davantage corréler rémunération et performances des dirigeants, d’encadrer les activités de
conseils en vote, de mieux identifier les actionnaires, etc.
1023 V. sur ce partage des opinions en doctrine, M. Storck et T. de Ravel d’Esclapon, « Faut-il supprimer

les actions à droit de vote double en droit français ? », art. préc.


1024 F. Peltier, « L’attribution d’un dividende majoré à l’actionnaire stable », Bull. Joly 1993, p. 551.
1025 A. Charvériat, A. Couret, B. Zabala, avec le concours de B. Mercadal, Mémento Sociétés commerciales,

préc., n° 76437 (le raisonnement tenu par les auteurs s’agissant du droit de vote double est le même,
mot pour mot, v. n° 47726). V. dans le même sens, M. Vasseur, « Dividende majoré en faveur des
actionnaires stables », ANSA mai-juin 1993, n° 2647 ; F. Peltier, « L’attribution d’un dividende majoré
à l’actionnaire stable », art. préc. ; A. Viandier et J.-J. Caussain, « Prime de fidélité, loi n° 94-578 du
12 juillet 1994 », JCP E 1994, I, 392 ; E. Lepoutre, « Le dividende majoré à l’épreuve de deux années

212
contraire considèrent que les deux dispositifs s’appliquent à des catégories d’actionnaires,
on fait valoir que les faveurs qu’ils prévoient sont attachées, non pas aux actions, mais
aux actionnaires. Les auteurs en ce sens parviennent à cette conclusion en s’appuyant
sur une conception renouvelée de la notion de catégorie d’actions. Traditionnellement
en effet, on considère, suivant la définition proposée par Cordonnier, qu’une catégorie
d’actions est constituée lorsque des titres présentent une double identité de droits et
d’obligations 1026. Le professeur Jeantin apporta cependant à cette définition une
précision, estimant que les droits et obligations en cause doivent en outre être attachés
à l’action elle-même, et non à la spécificité de la situation de l’actionnaire, pour que
l’on puisse parler de catégorie d’actions 1027. L’auteur en déduit, avec d’autres 1028, que la
prime de fidélité de l’article L. 232-14 « n’est pas de nature à créer une catégorie
particulière d’actions. [Elle] n’est pas attaché propter rem à l’action mais découle du fait
que tel ou tel actionnaire entre bien dans les prévisions de la loi, en l’occurrence
l’inscription nominative de ses titres depuis deux ans au moins et du maintien de celle-
ci à la date de mise en paiement du dividende. En d’autres termes, ce sont les
actionnaires et non les actions qui bénéficient d’un avantage spécifique » 1029. Nombreux
sont d’ailleurs les auteurs qui font remarquer, avec le professeur Jeantin et à l’appui de
cette opinion que le dividende majoré comme le droit de vote double sont liés à la
personne des actionnaires et non à leurs titres, que ces avantages disparaissent, sauf
exception prévue par la loi 1030, en cas de transmission des actions 1031. Les avis quant à

d’application », Dr. & Patrim. avril 1996, p. 48 ; J. Mestre, D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami,
Sociétés commerciales, préc., n° 4796 ; M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, préc.,
n° 772.
1026 V. P. Cordonnier, De l’égalité entre actionnaires, préc., p. 150 ; « L’égalité entre actionnaires avant et

depuis la loi du 22 novembre 1913 », art. préc., spéc. n° 17.


1027 V. M. Jeantin, « Observations sur la notion de catégorie d’actions », art. préc.
1028 V. not. Ph. Engel et P. Troussière, « La prime de fidélité aux actionnaires par attribution d’une

majoration de dividende », JCP E n° 4, 1995, 433 ; R. Routier, « Primes de fidélité : le revers de la


médaille », Bull. Joly 1996, p. 23 ; D. Velardocchio, Rép. soc. Dalloz, V° « Dividendes », août 1996, spéc.
n° 177 ; Y. Guyon, « La loi du 12 juillet 1994 sur le dividende majoré », Rev. soc. 1995, p. 1 ; Traité des
contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, préc., n° 112 ; A. Reygrobellet,
« Proportionnalité entre capital et contrôle : faut-il interdire toute dérogation au principe “une
action=une voix” ? », art. préc., spéc. n° 19 ; J.-P. Valuet, « Le droit de vote des actionnaires en AG :
le droit de vote double », Dr. soc. oct. 2014, ét. 17 ; A. Bougnoux, JCl. Soc. Traité, Fasc. 143-10
« Assemblées d’actionnaires. – Assemblées spéciales », janv. 2014, n° 23.
1029 M. Jeantin, « Observations sur la notion de catégorie d’actions », art. préc. (le raisonnement peut

être étendu au droit de vote double de l’art. L. 225-123 C. com.).


1030 V. l’art. L. 225-124 C. com. : « Toute action convertie au porteur ou transférée en propriété perd le droit de vote

double attribué en application de l’article L. 225-123. Néanmoins, le transfert par suite de succession, de liquidation
de communauté de biens entre époux ou de donation entre vifs au profit d’un conjoint ou d’un parent au degré successible
ne fait pas perdre le droit acquis et n’interrompt pas le délai mentionné aux premier et dernier alinéas de l’article
L. 225-123. Il en est de même, sauf stipulation contraire des statuts, en cas de transfert par suite d’une fusion ou d’une
scission d’une société actionnaire. La fusion ou la scission de la société est sans effet sur le droit de vote double qui peut
être exercé au sein de la ou des sociétés bénéficiaires, si celles-ci en bénéficient ».

213
l’analyse à retenir des avantages prévus aux articles L. 232-14 et L. 225-123 du code de
commerce sont donc très partagés, entre ceux qui y décèlent des catégories d’actions et
ceux qui y voient des catégories d’actionnaires. En réalité, il nous semble qu’ils ne sont
ni l’un ni l’autre.

271. Il est possible d’abord de souscrire à l’opinion que le droit de vote


double et le dividende majoré ne sont pas constitutifs de catégories d’actions, mais pas
pour les raisons évoquées. S’il n’y pas création d’une catégorie particulière d’actions en
la matière, c’est parce que les avantages en question bénéficient à tous les actionnaires,
pour peu que leurs actions justifient d’une inscription au nominatif depuis au moins
deux ans 1032. Il ne peut en effet y avoir catégorie d’actions là où il n’y a pas de droits ou
obligations spécifiques. Aucune assemblée spéciale des actionnaires d’une catégorie
d’actions dont les droits seraient modifiés au sens de l’article L. 225-99 du code de
commerce n’a donc à être réunie. Qui d’ailleurs faudrait-il convoquer, puisque tous les
actionnaires des sociétés concernées par le droit de vote double ou le dividende majoré
ont alors vocation à bénéficier de ces avantages ? L’ensemble des actions à droit de
vote double ou à dividende majoré est « redéfini en permanence » 1033 : une même action
pourra permettre de jouir de l’avantage un jour et ne plus le permettre le suivant, et
inversement. Par ailleurs et pour la même raison que le droit de vote double et le
dividende majoré bénéficient à tous les actionnaires, il n’y aura pas lieu de satisfaire à la
procédure de vérification des avantages particuliers. Ce dernier point, il est vrai, ne fait
guère discussion en doctrine dans la mesure où, en tout état de cause, les avantages des
articles L. 232-14 et L. 225-123 du code de commerce ne sont pas attribués à des
actionnaires à titre personnel 1034. Ainsi, les actions à droit de vote double ou à dividende
majoré telles qu’envisagées par ces textes ne sont ni des catégories d’actions ni des
avantages particuliers, mais des actions ordinaires.

272. Il nous semble ensuite que le droit de vote double et le dividende


majoré ne sont pas créateurs de catégories d’actionnaires. L’enjeu de la qualification est
moindre : au contraire des catégories d’actions, le fait de constituer une catégorie
d’actionnaires n’emporte pas de conséquence juridique commune mais seulement des

1031 V. not. Y. Guyon, « La loi du 12 juillet 1994 sur le dividende majoré », art. préc. ; D. Velardocchio,

Rép. soc. Dalloz, V° « Dividendes », préc., spéc. n° 177 ; P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc.,
n° 352 ; J.-P. Valuet, « Le droit de vote des actionnaires en AG : le droit de vote double », art. préc.
1032 V. en ce sens, C. Koering, La règle « une action-une voix », th. préc., n° 732 s ; G. Ripert et R. Roblot,

par M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés commerciales, préc., n°s 2091 et
2092.
1033 G. Ripert et R. Roblot, par M. Germain et V. Magnier, Traité de droit commercial, t. 2, Les sociétés

commerciales, préc., n° 2091. Rappr. E. Martel, La répartition inégale des résultats sociaux, th. préc., n° 654 s.
1034 V. par ex. sur ce point, P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, préc., n° 351.

214
conséquences juridiques particulières 1035. Ainsi, lorsque l’on soutient ici qu’on est en
présence de catégories d’actionnaires, c’est avant tout pour démontrer qu’on n’a pas
affaire à des catégories d’actions, emportant l’obligation de respecter la procédure des
assemblées spéciales de l’article L. 225-99 du code de commerce. Par ailleurs, il ne
s’agit pas pour nous de contester l’apport du professeur Jeantin sur ce qui définit la
catégorie d’actions, la notion étant alors caractérisée lorsque des droits et obligations
spécifiques sont attachés propter rem aux titres, et exclue lorsque ceux-ci résultent de la
spécificité de la situation de l’actionnaire 1036. Simplement en l’occurrence, il ne nous
semble pas que le régime juridique du droit de vote double ou du dividende majoré
puisse être rattaché à la personne de l’actionnaire, et donc s’appuyer sur des catégories
d’actionnaires. Un exemple permet de s’en convaincre. Imaginons qu’un actionnaire
acquiert, un jour donné (à l’instant t), 10 % des actions d’une société prévoyant dans ses
statuts un droit de vote double au sens de l’article L. 225-123 – c’est-à-dire l’attribution
de l’avantage « à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié d’une
inscription nominative, depuis deux ans au moins, au nom du même actionnaire » – et que ce
même actionnaire décide, un an après (à l’instant t+1), d’en acheter 10 %
supplémentaires, portant ainsi la fraction qu’il détient dans la société à 20 %. Deux
années plus tard (à l’instant t+2), il est bien évident que seule la fraction de 10 % des
actions acquises à l’instant t bénéficiera du droit de vote double. Or, si l’avantage avait
été accolé à la personne de l’actionnaire et non à l’action, il eût fallu conclure que,
puisque l’actionnaire était présent dans la société depuis deux ans au moins, l’ensemble
de ses actions – c’est-à-dire ses 20 % – pouvait jouir du droit de vote double. Le droit
de vote double, comme le dividende majoré, n’est pas attaché à la durée de présence de
l’actionnaire lui-même dans la société, et ne relève donc pas de catégories
d’actionnaires dont le critère serait la stabilité.

273. Les avantages des articles L. 232-14 et L. 225-123 du code de


commerce ne relèvent donc ni des catégories d’actions ou des avantages particuliers ni
des catégories d’actionnaires. Si certains actionnaires d’une société donnée bénéficient
à un moment ou un autre d’un droit de vote double ou d’un dividende majoré, alors
que les autres, avec les mêmes titres, n’en sont pas pourvus, c’est que toutes les actions
de la société sont porteuses d’un avantage conditionnel. Autrement dit, l’avantage est porté
par toutes les actions de la société – et en cela l’avantage est bien attribué à l’action et
transmis avec elle –, mais seuls ceux des actionnaires réunissant les conditions requises,
au premier rang desquelles la condition de stabilité dans la société, pourront en

1035 V. supra n° 8.
1036 V. supra n° 4.

215
bénéficier 1037. Cela explique le caractère hybride du droit de vote double et du
dividende majoré : alors que l’avantage se trouve dans l’action, les conditions pour en
jouir se situent chez l’actionnaire.

274. Bien que les articles L. 232-14 et L. 225-123 précités aient quelque
peu polarisé la discussion doctrinale, il est d’autres hypothèses en droit positif,
particulièrement en droit fiscal, où la stabilité de l’actionnariat est prise en compte 1038.
On songe, par exemple, en matière de plus-values retirées de la cession à titre onéreux
d’actions ou de parts de sociétés, à l’abattement prévu à l’article 150-0 D 1 ter du code
général des impôts égal à « 50 % du montant des gains nets ou des distributions lorsque les
actions, parts, droits ou titres sont détenus depuis au moins deux ans et moins de huit ans à la date
de la cession ou de la distribution » et à « 65 % du montant des gains nets ou des distributions
lorsque les actions, parts, droits ou titres sont détenus depuis au moins huit ans à la date de la cession
ou de la distribution ». Ici encore, si la stabilité de l’actionnariat importe, ce ne sont pas
des catégories d’actionnaires dont le critère reposerait sur la durée de présence dans la
société qui sont utilisées, mais la durée de détention des titres. Cela n’est pas dire
cependant que la stabilité ne saurait constituer un critère de catégorisation de
l’actionnariat autonome, que ce soit d’ailleurs pour favoriser des actionnaires stables
indépendamment du nombre de titres détenus ou que ce soit encore pour édicter des
règles dérogatoires, favorables ou défavorables, à l’adresse des actionnaires temporaires
dans la société 1039. Une telle catégorisation de l’actionnariat pourrait d’ailleurs tout à
fait se développer en droit positif dans les années à venir sans que cela n’occasionne,
nous semble-t-il, d’importantes difficultés d’ordre théorique ou pratique. À l’heure
actuelle néanmoins, en matière de catégories d’actionnaires, la stabilité est surtout
utilisée comme une dimension du pouvoir de l’actionnaire.

B) La stabilité, dimension du pouvoir de l’actionnaire

275. Un pouvoir de l’actionnaire, qu’il soit majoritaire ou minoritaire, qu’il


soit potentiel ou effectif, qu’il soit concret ou abstrait, peut également être ponctuel ou
durable. Ainsi, la stabilité est une dimension du pouvoir de l’actionnaire, en ce qu’elle
est créatrice de pouvoirs différents, et donc de catégories d’actionnaires distinctes.

1037 V. C. Koering, La règle « une action-une voix », th. préc., n° s 733 et 816 ; E. Martel, La répartition inégale
des résultats sociaux, th. préc., n° 656 ; A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, préc., n° 125.
1038 V. sur ces questions, M. Poncelet, L’identification de l’associé par le droit fiscal, th. préc., spéc. n° 429 s. ;

D. Gutman, « L’associé investisseur ou entrepreneur ? Réflexions fiscales sur le statut de l’associé de


société », in Le droit des affaires à la confluence de la théorie et de la pratique. Mélanges en l’honneur du Professeur
Paul Le Cannu, Dalloz-LGDJ-IRJS-Thomson Reuters Transactive, 2014, p. 315.
1039 V. en part. sur ces problématiques, T. Bonneau, E. Le Dolley et H. Le Nabasque (dir.), La sortie de

l’investisseur, préc.

216
Certains auteurs confèrent d’ailleurs à cette dimension du pouvoir de l’actionnaire un
rôle particulièrement important, considérant que la stabilité est de l’essence même de la
notion de contrôle 1040.

276. Notre droit positif des affaires use très largement, que ce soit en droit
comptable, en droit boursier, en droit de la concurrence, en droit du travail, etc., de
pouvoirs dont il est requis qu’ils soient d’une certaine durée. Sans entrer ici dans le
détail de ces hypothèses 1041, mentionnons simplement qu’il existe plusieurs façons
d’appréhender la stabilité du pouvoir de l’actionnaire.

277. Il a déjà pu être souligné d’abord, en matière de contrôle d’un


actionnaire sur une société, que « le critère de la stabilité pose l’inévitable problème de
la détermination d’une durée » 1042. De ce point de vue, le législateur fait, dans certains
textes, le choix de fixer une durée précise au pouvoir utilisé. Il en va par exemple ainsi
dans l’article L. 233-16 du code de commerce dont on sait qu’il prévoit dans son II, 2°
que le contrôle exclusif sur une entreprise peut résulter « de la désignation, pendant deux
exercices successifs, de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de
surveillance d’une autre entreprise ». Pour d’autres dispositifs en revanche, il est laissé au
juge ou aux autorités de contrôle une plus grande marge d’appréciation. C’est le cas en
droit des concentrations, le règlement n° 139/2004 prévoyant simplement au
considérant 20 de son introduction que la notion de concentration « couvre les opérations
entraînant un changement durable du contrôle des entreprises concernées et donc de la structure du
marché ». En droit boursier également, l’ancienne Commission des opérations de bourse
a pu considérer que le contrôle de fait consiste « dans le fait qu’une société détermine de façon
habituelle les décisions dans les assemblées générales d’une autre société » 1043. En droit du travail
encore, pour la mise en place d’un comité de groupe, le législateur préféra retenir une
formule souple : alors qu’un amendement fut proposé lors des travaux préparatoires de
la loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 instituant l’ancien article L. 439-1 du code du
travail pour ne tenir compte que des sociétés détenues depuis au moins vingt-quatre
mois, le texte définitif évoqua finalement – et continue de le faire dans l’actuel article
L. 2331-1 du même code – « la permanence et l’importance des relations ». Remarquons que
ce terme de « permanent » se retrouve également dans des droits étrangers, comme par
exemple dans le texte de référence définissant le contrôle en droit brésilien, à savoir
l’article 116 de la loi des sociétés par actions dans lequel il est énoncé qu’ « On entend
par actionnaire contrôleur une personne, physique ou morale, ou un groupe de personnes lié par une

1040 V. en ce sens les définitions précitées supra n° 228 du contrôle proposées par MM. Vanhaecke et
Nectoux.
1041 V. notre typologie des catégories d’actionnaires, infra n° 311 s.
1042 R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 402.
1043 V. Bull. COB n° 184, août-sept. 1985, p. 9.

217
convention de vote, ou placé sous un contrôle commun, qui : a) Est titulaire de droit sociaux qui lui
assurent, de manière permanente, la majorité lors des délibérations de l’assemblée générale et le
pouvoir d’élire la majorité des administrateurs de la société […] » 1044.

278. L’unité de mesure de la stabilité de l’actionnaire dans la société


s’adapte ensuite au contexte des sociétés. Il existe en effet un temps des sociétés – la
remarque vaut de façon générale pour les groupements ou les personnes morales –, qui
n’est pas exactement celui des personnes physiques. Ainsi, la durée du pouvoir d’un
actionnaire peut s’exprimer en années, mais aussi en exercices ou en assemblées
générales. On a déjà cité plus haut l’article L. 233-16 II, 2° du code de commerce qui
appréhende la désignation des principaux dirigeants de la société « pendant deux exercices
successifs ». On peut également évoquer diverses positions prises par les autorités
boursières, particulièrement s’agissant de l’octroi d’une dérogation à l’obligation de
déposer une offre publique, s’appuyant par exemple, pour caractériser un pouvoir de
contrôle, sur le fait que l’actionnaire ait disposé « de plus de la moitié des voix présentes et
représentées au cours des assemblées générales de la [société] tenues au cours des trois dernières
années » 1045 ou simplement au cours des « deux dernières assemblées générales » 1046. Notons
d’ailleurs que ce sont également les assemblées générales qui servent d’unité de mesure
du pouvoir stable en matière de contrôle en droit belge, puisque l’article 5 du code des
sociétés, qui en fournit la définition générale dans les dispositions introductives dudit
code, énonce in fine qu’ « Un associé est, sauf preuve contraire, présumé disposer d’un contrôle de
fait sur la société si, à l’avant-dernière et à la dernière assemblée générale de cette société, il a exercé
des droits de vote représentant la majorité des voix attachées aux titres représentés à ces assemblées ».

279. Enfin, si les textes utilisent le plus souvent un pouvoir stable révolu –
le pouvoir doit avoir été détenu ou exercé pendant tel ou tel nombre d’années,
d’exercices ou d’assemblées pour que la règle de droit en question s’applique – il arrive,
principalement en droit fiscal, que le législateur se contente d’un simple engagement de
conservation des titres constituant le pouvoir visé 1047. On pourrait encore imaginer
d’autres modalités d’appréhension de la stabilité du pouvoir de l’actionnaire de lege
ferenda. L’une d’elles pourrait être de se satisfaire, pour le déclenchement d’une

1044 Trad. libre.


1045 V. Avis SBF n° 92-2241, 11 août 1992, Klépierre ; rappr. Avis SBF n° 91-2475, 6 août 1991, CMM
Industries, s’appuyant sur le fait que « le groupe Paribas avait disposé de plus de la moitié des voix présentes et
représentées au cours des assemblées générales de 1988, 1989 et 1990 de la Société CMM Industries ».
1046 V. Avis SBF n° 93-458, 15 févr. 1993, CarnaudMetalbox ; Avis SBF n° 93-2934, 20 oct. 1993,

Centenaire Blanzy.
1047 V. par ex. l’art. 54 de l’Annexe III CGI dans le domaine du régime des sociétés mères : « Les

personnes morales doivent se conformer aux obligations suivantes en ce qui concerne les titres de participations pour
lesquels elles entendent se prévaloir du régime des sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 du code général des
impôts : 1° Elles doivent prendre l’engagement de conserver pendant deux ans au moins la pleine propriété des titres.
[…] ».

218
réglementation déterminée, au lieu d’une détention ou d’un exercice en continu du
pouvoir concerné, d’un pouvoir discontinu, « en pointillé », qui serait par exemple
détenu ou exercé lors de deux des trois dernières assemblées générales de la société. La
dimension de stabilité du pouvoir de l’actionnaire est donc de nature à enrichir un peu
plus l’éventail des pouvoirs de l’actionnaire, et donc des catégories d’actionnaires à
disposition du législateur, du juge ou du praticien. Les choses sont peut-être plus
complexes s’agissant des moyens du pouvoir de l’actionnaire.

Section 2 – Les moyens du pouvoir


280. Les moyens du pouvoir de l’actionnaire sont d’une nature ambiguë.
D’un côté, il convient de les distinguer des pouvoirs eux-mêmes (I). De l’autre, il faut
constater leur influence sur les pouvoirs eux-mêmes (II).

I) Différence entre pouvoir et moyen du pouvoir

281. Il existe, à côté des pouvoirs eux-mêmes, des moyens du pouvoir.


Notre droit ne semble pas avoir suffisamment pris la mesure de la distinction, dont il
nous faut faire la présentation (A) avant que de la mettre en œuvre (B).

A) Présentation

282. La différenciation entre pouvoir et moyen du pouvoir a déjà été


évoquée par certains en matière de contrôle : « par “moyens du contrôle”, il faut
entendre tous les moyens qui, en droit ou en fait, permettent la détention et l’exercice
du pouvoir » 1048. Les moyens du pouvoir sont donc les voies qui permettent de détenir
ou d’exercer un pouvoir.

283. Le pouvoir résulte en principe d’instruments propres au droit des


sociétés. Le plus classique d’entre eux est le droit de vote, qui lui-même s’obtient par
différents moyens. Ainsi par exemple, l’article L. 233-3 du code de commerce envisage,
dans son I, 1°, l’hypothèse du contrôle d’une société sur une autre obtenu grâce à la
détention d’ « une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées
générales de cette société », mais il appréhende aussi, au I, 2°, le cas du contrôle résultant de

1048J. Paillusseau, « La notion de groupe de sociétés et d’entreprises en droit des activités


économiques », art. préc.

219
la détention de « la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec
d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ».

La manière la plus simple pour un actionnaire – la plus traditionnelle


également – de détenir un pouvoir reste la détention d’une fraction du capital social
dans la société, ce qui explique d’ailleurs probablement qu’elle soit envisagée en
premier dans l’article L. 233-3 précité en matière de contrôle. Il est vrai cependant que
capital et droits de vote sont aujourd’hui assez largement décorrélés 1049. Cette
dissociation est intéressante du point de vue du phénomène de catégorisation de
l’actionnariat. Elle fait d’abord apparaître que c’est le vote, et non le capital, qui
confère le pouvoir : seul le « capital social votant » 1050 peut donc constituer un moyen
du pouvoir. Nombreux sont même les textes qui désormais appréhendent les pouvoirs
par référence exclusive aux droits de vote 1051. Elle pose ensuite une question qui a été
moins mise en évidence : que penser des dispositions de notre droit positif qui ne
visent que la détention d’une fraction du capital social, indépendamment du nombre de
droits de vote, pour attribuer des droits et obligations aux actionnaires ? La réponse est
délicate et nécessite une appréciation au cas par cas 1052. Dans certaines hypothèses
indéniablement, le législateur souhaite appréhender le pouvoir d’un actionnaire dans la
société et les dispositions se rapportant à la seule détention d’une fraction du capital
pèchent alors par « archaïsme » 1053. Dans d’autres cas en revanche, on peut penser que
l’assez large dissociation entre capital et droits de vote qui a cours aujourd’hui révèle ce
que leur relative coïncidence dissimulait hier, à savoir l’existence dans notre droit, à
côté du critère catégoriel du pouvoir de l’actionnaire, d’un autre critère, autonome, de
catégorisation de l’actionnariat : le risque encouru par le détenteur d’une fraction du

1049 Sur cette question, v. déjà F. Goré, « La notion de capital social », in Études offertes à René Rodière,
Dalloz, 1981, p. 85, spéc. n° 30 ; M. Germain, « Propriété et contrôle : introduction (juridique) à un
débat », in Propriété et contrôle, RID éco. n° spéc., 1990, p. 261 ; A. Couret, « Propriété et gestion de
l’entreprise », in Mélanges en l’honneur de Jean-Guy Mérigot, Economica, 1992, p. 605 ; Y. Le Maut, La
dissociation du capital et du pouvoir dans les sociétés commerciales, th. Paris I, 2005.
1050 S. Dana-Démaret, Le capital social, préc., n° 16.
1051 V. par ex. l’art. L. 233-16 I, 1° C. com. qui énonce que le contrôle exclusif par une société peut

résulter « de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ».
1052 Pour une analyse de ces hypothèses, catégories d’actionnaires par catégories d’actionnaires, v. notre

typologie infra n° 311 s.


1053 A. Viandier, « La loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 et le droit des sociétés », art. préc., n° s 17 et 18.

V. égal. R. Kaddouch, Le droit de vote de l’associé, th. préc., p. 519, à propos des textes qui appréhendent
le contrôle par le biais de la détention majoritaire du capital social : « cette conception du contrôle n’est
pas foncièrement inexacte et elle a le mérite de se fonder sur les principes régissant le fonctionnement
de la société. Ainsi, on peut d’ores et déjà affirmer que celui qui est le maître de l’assemblée générale
détient le contrôle de la société. Mais, cette théorie se fonde sur un critère désuet, la détention du
capital social, et en cela elle est vouée à l’obsolescence ».

220
capital social 1054. Certes une telle catégorisation, délibérément axée sur le niveau de
risque encouru par un actionnaire dans la société reste, semble-t-il, assez marginale en
droit positif, de même que les besoins pour l’avenir paraissent relativement limités 1055.
Elle ne pose par ailleurs pas les mêmes difficultés que la catégorisation de l’actionnariat
qui s’appuie sur le pouvoir de l’actionnaire et ne nécessite donc pas de semblables
développements. Il n’en reste pas moins qu’elle gagnerait à être davantage
individualisée afin que le départ puisse être fait entre les « bonnes » et les « mauvaises »
utilisations du capital pour attribuer à un actionnaire des droits et obligations 1056. Le
capital social serait alors un référentiel à explorer plutôt qu’à abandonner pour
catégoriser les actionnaires, ravivant un peu une notion qu’on dit souvent en déclin 1057.

284. Le pouvoir peut également provenir de moyens plus détournés,


souvent combinés d’ailleurs avec les moyens classiques que nous venons d’évoquer.
On parle alors de pouvoirs « de fait », « contractuels », « externes » ou « matériels » 1058.
Il s’agit d’influencer ceux qui détiennent un pouvoir en vertu des techniques
sociétaires, en prenant appui sur d’autres moyens, plus ou moins structurels, comme
les accords de concession exclusive, de sous-traitance, de location-gérance, de
franchise, d’approvisionnement, de licence de brevet, les prêts bancaires ou en compte-
courant, etc. Ainsi par exemple, l’article L. 233-16 du code de commerce appréhende
dans son 3° du II de tels moyens du pouvoir, tout au moins certains d’entre eux 1059,
lorsqu’il énonce que le contrôle exclusif par une société peut résulter « du droit d’exercer
une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le
droit applicable le permet ». De même, les articles 3.2 du règlement n° 139/2004 du
Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises et

1054 V. déjà D. Schmidt, « Rapport de synthèse », in Questions actuelles du droit des sociétés, concurrence,

distribution, Travaux de recherches de l’IAE de Toulouse, n° 8, 1984, p. 81. Comp., sur l’idée d’aléa
social, C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, préc., passim.
1055 Il existe toutefois divers exemples de cas où le législateur semble bien user du capital social pour

mesurer le risque pris par les actionnaires dans la société, même s’il est vrai que bien souvent il le fait
en lien étroit avec le critère catégoriel du pouvoir de l’actionnaire (nous envisagerons donc ces divers
exemples au sein de notre typologie des pouvoirs de l’actionnaire, v. infra n° 311 s.).
1056 V. en part. infra n° 487 pour le contentieux qui anime ces dernières années la jurisprudence fiscale.
1057 V. sur ce point, P. Le Cannu, « Les rides du capital social », in Quel avenir pour le capital social ?,

Dalloz, 2004, p. 3. Comp., pour une argumentation en faveur du capital social aujourd’hui, R. Mortier,
Opérations sur capital social, Litec, 2010, n° 1 s.
1058 V. A. Constantin, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, th. préc., n° 354 s. et les références citées.

Notons que la question de savoir si un pouvoir est « de droit » ou « de fait » ne se pose pas s’agissant
des pouvoirs abstraits, dans la mesure où ceux-ci se matérialisent dans des seuils de détention d’une
fraction du capital et/ou des droits de vote de la société.
1059 Pour un rejet du contrat de concession commerciale du dispositif, en ce qu’il ne permet pas une

influence dominante au sens de l’art. L. 233-16 C. com. et du règlement CRC n° 99-02 § 1002, ce
dernier prévoyant que l’influence dominante existe si l’entreprise consolidante a « la possibilité d’utiliser
ou d’orienter l’utilisation des actifs de l’entreprise contrôlée de la même façon qu’elle contrôle ses propres actifs », v. Bull.
CNCC 2003, p. 667. Rappr. Bull. CNCC 1995, p. 102, selon lequel les moyens du pouvoir appréhendés
doivent être limités aux contrats et clauses statutaires établis de manière formelle.

221
L. 430-1 du code de commerce énoncent que le contrôle « découle des droits, contrats
ou autres moyens 1060 qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait
ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise ».
L’utilisation même des notions d’influence dominante ou déterminante au lieu ou à côté de
celle de contrôle dans différentes branches du droit des affaires, particulièrement en
droit comptable et en droit de la concurrence, aurait d’ailleurs, selon certains auteurs,
pour origine la volonté d’élargir la palette des moyens du pouvoir retenus 1061.

285. En outre, un pouvoir peut être détenu seul ou à plusieurs. On oppose


à cet égard les pouvoirs individuels aux pouvoirs collectifs, les pouvoirs exclusifs aux
pouvoirs conjoints, les pouvoirs singuliers aux pouvoirs pluriels. L’importance de la
capitalisation de certaines sociétés, notamment les sociétés cotées, rend nécessaire la
prise en compte en droit positif de ces situations très fréquentes en pratique où
plusieurs actionnaires choisissent de se regrouper pour exercer ensemble et à moindre
coût un pouvoir dans la société 1062. Nombreux sont ainsi les textes à appréhender, à
côté du pouvoir exercé en soliste, celui qui est exercé de concert 1063. C’est par exemple
le cas de l’article L. 233-3 III du code de commerce, qui énonce que « deux ou plusieurs
personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles
déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ». L’action de concert est ainsi une
façon spécifique d’exercer un pouvoir dans la société : elle « est du côté des moyens et
non des fins » 1064.

286. Un pouvoir peut encore être détenu directement ou indirectement. Le


pouvoir est indirect lorsqu’il transite par une ou plusieurs sociétés contrôlées. Le cas le
plus simple est celui qui ne fait intervenir que trois protagonistes. Par exemple, le
détenteur indirect du contrôle – la société « grand-mère » – contrôle une société – la
société « mère » – qui elle-même en contrôle une autre – la société « fille ». Dans les
cas plus complexes, d’autres sociétés seront intercalées, allongeant ainsi la chaîne de
contrôles. Les avantages du pouvoir détenu indirectement sont bien connus des
praticiens, principalement l’effet de levier qu’il permet, en ce que le détenteur indirect
du pouvoir le détient alors avec un faible pourcentage du capital social. Le phénomène,

1060 C’est nous qui soulignons.


1061 V. par ex. M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit
communautaire), th. préc., n° 711. Sur la difficulté d’appréhender les notions d’influence dominante et
d’influence déterminante, v. supra n° 179.
1062 F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action de concert dans le

droit commun des sociétés, préc., n° 9.


1063 Pour de plus amples développements, notamment sur la distinction entre contrôle conjoint et

contrôle concerté, et donc sur la diversité des contrôles collectifs, v. infra n° 399 s.
1064 C. Goyet, Dictionnaire Joly Bourse, V° « Action de concert : présentation générale et droit de l’Union

européenne », 2011, n° 130.

222
encore ignoré dans la loi du 24 juillet 1966 1065, est depuis largement appréhendé par
notre droit des affaires, tant dans les textes de référence sur la notion de contrôle 1066,
qu’en droit boursier 1067, bancaire 1068, du travail 1069, de la concurrence 1070, etc.

287. Notons par ailleurs que ces différents moyens du pouvoir ont
vocation à s’appliquer à tout pouvoir de l’actionnaire dans la société 1071, et pas
seulement à la notion de contrôle, à laquelle il n’est pas de raison de réserver un
traitement spécifique. Un actionnaire qui ne serait pas qualifié de contrôlaire peut en
effet très bien tenir son pouvoir de la relation contractuelle qu’il entretient avec la
société, plutôt que de droits de vote. De même, et bien que cela ait pu être discuté, on
aurait tort à notre avis de considérer que l’action de concert ne s’applique qu’aux
actionnaires de contrôle 1072. Enfin, il ne fait pas de doute qu’un pouvoir autre que de
contrôle peut être détenu indirectement aussi bien que directement, ainsi que
l’illustrent les articles L. 233-4 et L. 233-16 IV du code de commerce, qui énoncent
respectivement que « Toute participation au capital même inférieure à 10 % détenue par une
société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui contrôle cette société » et
que « L’influence notable sur la gestion et la politique financière d’une entreprise est présumée
lorsqu’une société dispose, directement ou indirectement, d’une fraction au moins égale au cinquième
des droits de vote de cette entreprise ».

288. Les moyens du pouvoir, s’ils ont donc vocation à être utilisés pour
tout pouvoir que peut détenir un ou plusieurs actionnaires dans la société, n’ont en
revanche pas nécessairement à l’être effectivement : il revient à l’autorité – législateur,
juge, praticien, etc. – qui appréhende tel ou tel pouvoir de l’actionnaire de sélectionner,
au cas par cas et selon les objectifs propres à la règle posée, les moyens du pouvoir
qu’elle souhaite y accoler.

Cela est particulièrement perceptible s’agissant de la prise en compte ou non


des pouvoirs « de fait » en matière de contrôle. L’une des principales différences entre
le contrôle de l’article L. 233-3 et celui de l’article L. 233-16 se situe dans le fait que le

1065 Pour une critique de cet oubli à l’époque, v. M. Pariente, « Les groupes de sociétés et la loi de
1966 », art. préc.
1066 V. l’art. L. 233-3 I, 1° et II C. com. et l’art. L. 233-16 II, 1° et 2° C. com.
1067 V. par ex. les art. 234-2, 234-5, 234-9, et 234-11 Règl. gén. AMF.
1068 V. l’art. L. 511-7 I, 3° C. mon. et fin.
1069 V. l’art. L. 2331-1 I et II al. 2 du C. trav.
1070 V. par ex. l’art. L. 420-1 C. com. et l’art. L. 430-1 I, 2° C. com.
1071 V. la nuance apportée infra n° 298 quant à la « compatibilité » de certains moyens du pouvoir avec

certains pouvoirs.
1072 V. en ce sens, F. Martin Laprade, Concert et contrôle. Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action de

concert dans le droit commun des sociétés, préc., spéc. n°s 505 et 805 ; D. Schmidt et N. Rontchevsky, Rép. soc.
Dalloz, V° « Action de concert », préc., n° 67 ; P. Kasparian, Le contrôle conjoint. Contribution à l’étude du
pouvoir dans la société, préc., spéc. n° 69.

223
premier n’appréhende que le pouvoir détenu ou exercé en assemblée générale alors que
le second se saisit également du pouvoir détenu ou exercé en dehors de celle-ci : « dans
le cadre du droit des sociétés, il nous paraît difficile d’admettre qu’il puisse exister
d’autre contrôle que financier ou directorial » 1073. Ce choix d’une approche plus
restrictive des moyens du pouvoir appréhendés dans l’article L. 233-3 que dans l’article
L. 233-16 ne peut qu’être volontaire : outre le délai très rapproché qui sépara
l’adoption des deux textes, le premier fut amendé à de nombreuses reprises après que
la doctrine eut souligné cette différence d’approche avec le second 1074. La raison, qu’on
l’approuve ou qu’on la réprouve, en est que le contrôle « de fait » fut considéré par le
législateur comme trop insaisissable pour les règles de droit s’appuyant sur l’article
L. 233-3, qui privilégie la sécurité juridique au détriment d’une plus grande souplesse, à
l’inverse de l’article L. 233-16 préférant une acception plus compréhensive du
contrôle 1075. D’ailleurs, même lorsque le contrôle de « fait » est appréhendé par tel ou
tel texte, il l’est parfois à des degrés divers. On peut penser par exemple que le droit
des concentrations va plus loin dans l’admission des moyens du contrôle qui ne
résultent pas d’institutions purement sociétaires que ne le fait l’article L. 233-16
précité 1076. Ce denier texte n’a lui-même pas toujours été aussi accueillant en la matière,
puisqu’à son II, 3° actuel appréhendant le « droit d’exercer une influence dominante sur une
entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet » était,
avant la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003, ajoutée la condition que la société dominante
soit « actionnaire ou associée de cette entreprise ». Le pouvoir « contractuel » devait ainsi se
mêler au pouvoir « sociétaire » pour mériter la qualification de contrôle.

Le constat que certains moyens du pouvoir peuvent être ou ne pas être


appréhendés par un texte en particulier en fonction de ses besoins doit être étendu à
l’action de concert et aux pouvoirs indirects, dont on a déjà pu voir, à l’occasion de
l’étude des renvois nombreux et approximatifs faits en droit positif à l’article L. 233-3
du code de commerce, que leur utilisation respective n’était pas toujours appropriée
aux règles de droit concernées 1077. De telles approximations pourraient sans doute être

1073 J.-J. Caussain et M. Germain, JCl. Soc. Traité, Fasc. 165-1 « Groupes de sociétés », préc., n° 11.
1074 V. les références citées supra n° 192.
1075 V. sur ce point, R. Arakelian, La notion de contrôle, th. préc., n° 562. Sur la difficulté d’appréhender le

contrôle « de fait », v. M.-P. Blin-Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit
interne-droit communautaire), th. préc., n° 789.
1076 V. par ex. les Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des

concentrations, préc., points 29 s., qui évoquent un très grand nombre de moyens du pouvoir « de
fait », appréhendés selon la technique du faisceau d’indices à côté des moyens du pouvoir classiques
résultant des instruments sociétaires, pour caractériser un contrôle de la société (par ex. la location-
gérance, les relations commerciales très privilégiées tels des contrats commerciaux exclusifs, des droits
d’usage ou de partage de marques, de brevets, de réseaux de distribution, d’unités de production, le fait
d’intervenir de manière significative en tant que prêteur, etc.).
1077 V. supra n° 208 s.

224
évitées si l’on faisait mieux la différence dans notre droit entre pouvoir et moyen du
pouvoir.

B) M ise en œuvre

289. Notre droit positif, y compris dans des textes de référence comme
l’article L. 233-3 du code de commerce en matière de contrôle, n’a pas pleinement
intégré la distinction qu’il convient d’effectuer entre pouvoir et moyen du pouvoir.
C’est ce qui explique, à notre avis, un certain nombre d’incertitudes dans son
interprétation voire de difficultés – parfois difficilement surmontables de lege lata –
dans son application. On peut en donner plusieurs illustrations, qui nourrissent le
contentieux autant que le débat doctrinal.

290. L’affaire Libération, qui a donné lieu à un arrêt de la chambre


commerciale de la Cour de cassation du 15 mars 2011 1078, en est un premier exemple.
Le litige avait pour objet l’application de l’article L. 7112-5 du code du travail,
autorisant des journalistes professionnels à rompre leur contrat de travail sans perdre
le bénéfice des indemnités prévues aux articles L. 7112-3 et L. 7112-4 du même code, à
condition, entre d’autres possibles, que l’on soit bien en présence d’une « cession du
journal ». Pour l’application de cette condition, la jurisprudence considère que doit être
caractérisé un changement de contrôle de la société éditrice 1079. En l’espèce, la Cour
décida qu’il existait bien entre la société civile des personnels de Libération (SCPL) et
la société Holding Financier Jean Goujon (HFJG), deux des actionnaires de la société
anonyme Investissement presse (SAIP) contrôlant à 100 % la SARL Libération, une
action de concert leur ayant permis de mettre en place une nouvelle organisation des
organes de gestion de la société, mais qu’il n’en résultait pas pour autant que les
concertistes étaient en mesure de déterminer « en fait les décisions prises en assemblée
générale » au sens du III de l’article L. 233-3 du code de commerce.

291. Que signifie cette décision ? Elle signifie très concrètement que s’il y
avait bien en l’espèce un changement de contrôle de la société éditrice, la lettre de
l’article L. 233-3 ne permettait pourtant pas de le prendre en compte. Autrement dit, il
existait bien, selon les juges, une action de concert au sens de l’article L. 233-10 du
code de commerce 1080. De même, la modification du contrôle ne faisait « guère de

1078 V. supra n° 191.


1079 V. en ce sens, Soc. 21 juin 1984, Rev. soc. 1985, p. 127, note M. Jeantin ; Soc. 12 janv. 1994, préc. ;
Soc. 10 mars 1998, n° 95-43.795, Bull. civ., V, n° 130.
1080 Notons que, s’agissant de cette espèce particulière, une partie de la doctrine n’est pas convaincue de

l’existence d’une action de concert : v. en part. D. Bompoint, note préc. sous Com. 15 mars 2011.

225
doute au cas d’espèce » 1081 : elle consistait dans la recomposition du conseil
d’administration de la SAIP, associé unique de la SARL Libération et,
consécutivement, dans le changement tant de la composition que de l’organisation de
la gestion de cette dernière, par la mise en place, inédite au sein du journal, d’un
système de co-gérance. Simplement, ce changement de contrôle de concert n’entrait
pas dans les hypothèses prévues par l’article L. 233-3 – qui n’envisage l’action de
concert que dans son III énonçant que « deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont
considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions
prises en assemblée générale » –, le concert en l’espèce n’ayant permis que de recomposer
les organes de direction et de gestion de la SAIP ainsi que de la SARL Libération dont
il est l’associé unique, sans leur permettre cependant, selon les mots de la Cour, de
« détermin[er] en fait les décisions prises en assemblée générale ». Notons que la Cour de
cassation ne précise pas de quelles assemblées générales – celles de la SAIP ou celles
de la SARL Libération ? – il était ici question et la formulation de l’arrêt d’appel
précédemment rendu dans cette affaire est même assez ambiguë à cet égard 1082. La
raison de cette ambiguïté réside probablement dans le particularisme de l’appréciation
d’un changement de contrôle en présence d’un contrôle indirect sur la société éditrice.
Dans ce cas, c’est bien dans la société éditrice – en l’occurrence, semble-t-il, la SARL
Libération 1083 – qu’il faut vérifier qu’aucun changement de contrôle n’est intervenu au
sens de l’article L. 233-3. Cependant, pour ce faire, il convient d’examiner non
seulement si le contrôle final a été modifié, mais également si d’autres maillons de la
chaîne de contrôles ont été affectés – ce qui était le cas en l’espèce au niveau de la
SAIP, mais pas au sens de l’article L. 233-3. La Cour de cassation ne pouvait donc
guère aller au-delà des prévisions claires du texte, qui n’envisage l’action de concert
qu’au travers de la prise de décision en assemblée générale 1084.

1081 F. Martin Laprade, note préc. sous Com. 15 mars 2011.


1082 La Cour d’appel de Paris semble laisser entendre que le contrôle s’apprécie au niveau de la SARL
Libération en précisant que « la co-gérance ainsi mise en place permet au nouveau investisseur d’exercer un contrôle
de fait sur la SARL Libération ». Mais elle entretient le doute ailleurs, par exemple en énonçant qu’ « eu
égard à la prise de contrôle de la SAIP, actionnaire unique de la SARL Libération par la SA HFJC, l’article
L. 7112-5 du code du travail doit recevoir application ; Que cette prise de contrôle étant assimilée à une cession, les
journalistes étaient fondés à invoquer le bénéficie des dispositions de l’article L. 7112-5 du code du travail » : « cette
prise de contrôle » serait-elle alors celle de la SAIP ?
1083 C’est en ce sens qu’est interprétée la décision par ses commentateurs déjà cités, et certains précisent

à cet égard que c’est la SARL Libération qui édite le journal Libération (v. D. Schmidt, note préc. sous
Com. 15 mars 2011 ; N. Rontchevsky, obs. préc. sous Com. 15 mars 2011).
1084 V. N. Rontchevsky, obs. préc. sous Com. 15 mars 2011 : « cette cassation disciplinaire ne peut

qu’être pleinement approuvée au regard des dispositions de l’article L. 233-3, III du code de
commerce » ; v. égal. D. Schmidt, note préc. sous Com. 15 mars 2011. Comp. cependant CE, 20 oct.
2004, préc., qui semble appliquer l’art. L. 233-3 III C. com. à un pacte organisant la nomination des
administrateurs (v. les remarques et les doutes de P. Le Cannu, note préc. sous CE, 20 oct. 2004, spéc.
n° 16 s. : « cette approche est peut-être plus réaliste ; mais est-elle conforme au texte actuel ? Ne vaut-
elle pas modification par les soins de la juridiction administrative d’un texte législatif mal conçu ? » ;

226
292. Il faut ajouter, ainsi que cela a été souligné par plusieurs
commentateurs de la décision, que « la solution n’aurait pas été modifiée par la prise en
compte du nouveau cas de contrôle introduit dans l’article L. 233-3 par la loi n° 2005-
842 du 26 juillet 2005 (C. com., art. L. 233-3, I, 4°) selon lequel une société est
considérée comme en contrôlant une autre “lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette
société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes
d’administration, de direction ou de surveillance de cette société”. Le texte envisage en effet le
cas d’un contrôle exclusif d’une société sur une autre et non celui d’un contrôle exercé
par des sociétés agissant de concert » 1085. Ainsi, si l’article L. 233-3 du code de
commerce n’ignore plus depuis 2005 le contrôle directorial, il n’envisage en revanche
toujours pas le contrôle directorial concerté : seules les actions de concert qui permettent
de « détermine[r] en fait les décisions prises en assemblée générale », à l’exclusion de tout autre
type de contrôle concerté, sont visées par la disposition. Il n’est pas certain qu’une telle
limitation de la prise en compte de l’action de concert au sein de l’article L. 233-3 soit
volontaire 1086. Il nous semble plutôt que le législateur, lorsqu’il a intégré l’action de
concert dans le III du texte en 2001, n’a pas suffisamment pris la mesure de la
distinction à opérer entre moyen du pouvoir et pouvoir, c’est-à-dire en l’occurrence
entre le moyen du pouvoir qu’est l’action de concert et les pouvoirs que sont les
différents types de contrôles envisagés dans l’article L. 233-3.

293. Remarquons pour finir – et la remarque est d’importance dans le


cadre spécifique de l’espèce en cause, elle l’est moins pour ce qui est de l’appréciation
critique plus générale que l’on en tire s’agissant de l’article L. 233-3 – que l’article
L. 7112-5 du code du travail précité n’évoque à aucun moment le fait que la « cession du
journal » s’établisse par référence exclusive à l’article L. 233-3 du code de commerce.
Or, bien que la question n’ait semble-t-il jamais été au cœur des débats dans l’affaire
Libération, ce qui est regrettable, il est plus que douteux, comme nous avons déjà tenté
de le démontrer 1087, que ce texte puisse constituer, y compris de lege lata, le droit

l’auteur relève néanmoins une spécificité qui, peut-être, justifiait en l’occurrence la solution : « seule
une petite phrase de l’arrêt peut rassurer à cet égard : le pacte prévoyait que “les principales décisions
de gestion et de développement de la société ne pourront être adoptées qu’en conseil
d’administration”, ce qui peut faire penser que les pouvoirs de l’assemblée générale avaient été
transférés au conseil d’administration »).
1085 N. Rontchevsky, note préc. sous Com. 15 mars 2011. V. déjà en ce sens, D. Bompoint, note préc.

sous Com. 15 mars 2011.


1086 L’hypothèse d’une exclusion volontaire du contrôle directorial concerté n’est cependant pas tout à

fait à exclure, l’appréhension de l’action de concert n’étant pas neutre pour le pouvoir lui-même,
v. infra n° 300. D’ailleurs, certains auteurs, s’ils semblent plutôt pencher pour la thèse de l’inadvertance
du législateur, s’en réjouissent néanmoins, considérant que la prise en compte de l’action de concert
pour la seule hypothèse de la détermination des décisions d’assemblée limite un peu les effets de
l’insécurité juridique que peut engendrer la caractérisation d’un concert (v. D. Bompoint, note préc.
sous Com. 15 mars 2011).