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Com isso, pugna-se, desde logo, pela concessão dos benefícios da Justiça
Gratuita, preconizado no art. 98 do CPC/2015 e no art. 5º, LXXIV, da CF/88.
II – DOS FATOS:
Contudo, ainda que seja pessoa de boa-fé e que costuma honrar as suas
obrigações contratuais, não possui condições financeiras para continuar com as
parcelas atuais, eis que, hoje em dia, se encontre em uma situação desfavorável.
Não se pode olvidar também que, in casu, as normas editadas pelo Banco
Central do Brasil não exaurem as relações havidas entre as instituições
financeiras e seus clientes, sendo plenamente aplicável o Código de Defesa do
Consumidor às relações entre os bancos e seus clientes, conforme já pacificado
pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIN 2591:
Código de Defesa do Consumidor. Art. 5º, XXXII, da CB/88. Art. 170, v, da CB/88.
Instituições financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor,
excluídas de sua abrangência a definição do custo das operações ativas e a
remuneração das operações passivas praticadas na exploração da
intermediação de dinheiro na economia [art. 3º, § 2º, do CDC]. Moeda e taxa de
juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao Código Civil. 1. As
instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das
normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor",
para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou
jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de
crédito. (...) 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a
perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado
financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de
fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das
taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro
na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que
submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a
definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações
passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da
intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco
Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos
do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade,
onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da
taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO
SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição
do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem
perseguidos pelo Sistema Financeiro Nacional, a promoção do desenvolvimento
equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência
de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange
exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro.
CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64.
CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO,
FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O
Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada
capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular,
além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras,
isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10.
Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por
ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de
atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem
ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva,
consubstanciando afronta à legalidade. (ADIN 2591/DF, STF – Plenário, Rel.
Min. EROS GRAU, julgada em 07.06.2006, g.n.). (Grifo meu)
Sobre o instituto, Vidal Serrano Junior e Yolanda Alves Pinto Serrano pontificam
que: “indica o dispositivo consumerista que, com o propósito de facilitar a defesa
do consumidor e nos casos de verossimilhança ou hipossuficiência, pode o juiz
inverter o ônus da prova. As situações indicadas pelo Código de Defesa do
Consumidor como ensejadoras da inversão constituem, na verdade, regras de
aplicação sucessiva. Em primeiro lugar, servindo-se das regras de experiência,
deve o juiz verificar se a afirmação é verossímil, ou seja, se dentro de um critério
de plausibilidade, a afirmação se mostra cabível, com aparência de verdade. Não
havendo verossimilhança, deve o juiz analisar a existência de hipossuficiência,
quer em decorrência da dificuldade de provar à luz da falta de informações e de
conhecimentos específicos, quer em decorrência da dificuldade econômica da
prova. Vislumbre-se a situação do consumidor que, demandando sobre vício de
um telefone celular, tenha de se onerar com o pagamento da perícia. O valor da
prova, muitas vezes maior que o valor reclamado, certamente o afugentaria da
demanda, o que se revelaria incompatível com os fins perseguidos pelo instituto,
que é o de facilitar a defesa do consumidor” (In. Código de Defesa do
Consumidor Comentado, Saraiva: São Paulo: 2005, p. 49).
De acordo com o art. 1º, do CDC, as normas nele contidas são de ordem pública
e interesse social. São, portanto, cogentes para todas as relações de consumo,
devendo ser acatadas por parte de todo e qualquer poder regulamentar.
Neste contexto, o art. 51, inciso IV, do CODECON prescreve a nulidade das
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que
estabeleçam obrigações consideradas abusivas, iníquas, incompatíveis com a
boa-fé objetiva e a equidade ou que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada.
Ainda sobre o tema, Fabiana Rodriguez Barletta pontifica que: “O artigo sob
análise concede ao consumidor dois direitos baseados no mesmo fundamento
axiológico de preservação do contrato, com base nos princípios do Código do
Consumidor e mormente no princípio constitucional de defesa do consumidor. O
primeiro direito é o de modificar as cláusulas contratuais quando, no momento
da formação do ajuste, tiver ocorrido a lesão. O segundo direito é o de revisar
prestações que, por motivos supervenientes ao contrato, se mostrem lesivas e
se tornaram excessivamente onerosos.”[3] Em conclusão, a eminente
doutrinadora leciona que “O CDC adotou, objetivamente, o critério da
onerosidade excessiva como requisito suficiente para que o contrato possa ser
revisto e para que o equilíbrio contratual seja reinstalado na relação de
consumo”.
Nesta vertente, o princípio clássico de que o contrato não pode ser modificado
ou suprimido senão através de uma nova manifestação de vontade volitiva das
mesmas partes contratantes sofrerá limitações (...). Aos juízes agora é permitido
um controle do conteúdo do contrato, como no próprio Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas as cláusulas abusivas e
substituídas pela norma legal supletiva (art. 51 do CDC). É o intervencionismo
estatal que, ao editar leis específicas, pode, por exemplo, inserir no quadro
das relações contratuais novas obrigações com base no princípio da boa-
fé objetiva (...), mesmo que as partes não as queiram, não as tenham
previsto ou as tenham expressamente excluído do instrumento contratual.”
O § 1º, ora citado, explica em três incisos o que vem a ser a expressão
“desvantagem exagerada” que é empregada no inc. IV do já mencionado art.
51. Cabe aqui a análise do inciso III do § 1º o qual estabelece que se presume
exagerada a vantagem que “se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.
Com efeito, o CDC visa garantir o equilíbrio nas relações jurídicas de consumo
e, para tanto, traz mecanismos capazes de coibir a sobrevivência de
cláusulas que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor.
Nota-se que a repressão à onerosidade excessiva está ligada ao princípio da
isonomia contratual, que está disposto no art. 4º, n. III, e art. 6º, n. II, do CDC,
como base sólida das relações jurídicas de consumo.
Ademais, estabelece o art. 884 do Código Civil: “aquele que, sem justa causa,
se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente
auferido, feita a atualização dos valores monetários.”
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo.
Caso não seja, que haja a redução das parcelas para a taxa devida pelo
Banco Central.
OAB/RN nº 16.944
Rol de Testemunhas:
[6] PINTO, Teresa Arruda Alvim. Mandado de Segurança contra Ato Judicial.
Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro, p. 20.
Declaratória de Inexistência de Débito c/c pedido de Indenização por Danos
Morais c/c pedido de Restituição em Dobro da cobrança indevida c/c
liminar para determinar Suspenção Imediata dos Descontos c/c pedido de
exibição de documentos
Alfredo Tranjan.
DEBORAH DE TAL
I - DOS FATOS
Todavia, a autora vive com sua mãe (servidora do TJMG) e com seu
irmão (advogado subscrevente ao final), não tendo qualquer despesa, e muito
menos razões para tecer qualquer empréstimo!
II - DO DIREITO
Por óbvio, deverá o réu então indenizar àquela a quem prejudicou! Sem
mencionar a possibilidade de que tal ocorrido venha a configurar eventual
‘apropriação indébito’, podendo os representantes do Banco Santander
responderem eventualmente pelo ilícito na esfera penal (art. 92 da Lei Federal
9.099/95).
VI - DA TUTELA ANTECIPADA
A Lei Processual Civil, nos seus arts. 300 e seguintes, permite ao juiz,
que, provocado por requerimento, antecipe a tutela, observadas determinadas
exigências, ou seja, deve haver prova inequívoca dos fatos na inicial e em
seguida, entra a dose de verossimilhança das alegações das partes.
VI – DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO
2. A citação do réu via ‘AR’ para responder a presente ação (caso queira);
Termos em que,
P. Deferimento.
OAB/MG 158.749
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE
URGÊNCIA
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
DOS FATOS
DO DIREITO
A relação jurídica se amolda no conceito de relação de consumo
regulada pela Lei 8078/90, norma de ordem pública que tem por objetivo a
proteção e a defesa do consumidor.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
E ainda,
DO DANO MORAL
Sergio Cavalieri Filho leciona que “Cabe ao juiz, de acordo com o seu
prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade
econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano
moral” (Programa de Responsabilidade Civil, Atlas, 8.ª edição, 2008, página 91).
DO ÔNUS DA PROVA
DA TUTELA DE URGÊNCIA
JURISPRUDÊNCIA
DO PEDIDO
T. Em que
P. Deferimento
Datar
Saliente se que, o autor teve seu cadastro negado junto ao comércio desta
cidade, ficando impossibilitado de efetuar qualquer compra à prazo pelo receio
de passar por novo vexame, já que tem seu CPF negativado junto ao Serviço de
Proteção ao Crédito.
DO DIREITO
Do Pedido Liminar
Conforme narrativa dos fatos, é imperioso que este douto juízo determine á
Requerida que retire o nome do autor de todo cadastro de mau pagadores
SPC/SERASA, haja vista ser o autor pessoa hipossuficiente e não ter tido
nenhuma relação jurídica com a Parte Ré.
Do periculum in mora
Dessa forma, deve se aplicar o disposto no art. 333, parágrafo único, II, do CPC
cumulado com o art. 6º. , VIII do CDC, eis que, em virtude dos consumidores
serem partes hipossuficientes nas relações de consumo, como ocorre no
presente feito, o CDC dispõe que ônus da prova deva ser invertido a seu favor,
conforme dispõe seu art. 6º. , VIII:
Art. 167 – É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulo,
se válido for na substância e na forma.
1º. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
De tal maneira, o negócio jurídico que a Requerida alega ter celebrado para
poder, enfim negativar os dados do Requerente junto aos órgãos de proteção ao
crédito, são, portanto completamente nulos, não gerando assim, qualquer
obrigação pecuniária para o Autor, que em momento algum se beneficiou dos
serviços/produtos supostamente ofertados ou prestados pela Requerida.
Portanto, que seja declarado inexistente os débitos ora cobrados pela
Requerida, com base em nossa legislação pátria.
Da Inexistência da Dívida
Como se pode observar a partir da leitura destes enunciados era obrigatório que
Empresa Requerida, no mínimo, notificasse o autor desta ação de que seu nome
estaria sendo incluso no cadastro de proteção ao crédito caso este último não
viesse a realizar o pagamento da dívida que SUPOSTAMENTE devia a mesma.
Nestes termos é gritante o ato da ré, pois esta além de desrespeitar os ditames
legais expostos acima ainda taxou como mal pagador o Requerente, por uma
suposta dívida, que na realidade nem existia. Para agravar ainda mais o ato
desmedido da Empresa Requerida o autor ficara impedido de realizar compras
a prazo, pois devido o ocorrido seu nome mesmo estar constando como
inadimplente nos órgãos de proteção ao crédito.
Art. 83 – Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código
são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua
adequada e efetiva tutela.
“Não é possível negar que quem vê injustamente seu nome apontado nos
tais Serviços de Proteção ao Crédito que se difundem por todo o comércio
sofre um dano moral que requer reparação” (TJRJ, Ap. cív. n. 3700/90, Rel.
Des. Renato Manesch, in ADCOAS/93 134760).
E é com esse entendimento, de que não há quem possa negar que a dor, o
sofrimento, e o sentimento deixam sequelas, trazem sulcos profundos, abatendo
a vítima, que se torna inerte, apática, indiferente a tudo e a todos, ainda mais se
tratando de um cidadão honesto e cônscio de suas responsabilidades que com
muito sacrifício luta para honrar.
DOS PEDIDOS
Nestes termos,
Advogado
OAB
[Modelo] Ação de Inexigibilidade e Inexistência de Débito C/c Indenização
por Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência Antecipada
(4 linhas)
PROCESSO NUMERO:
(5 linhas)
NOME COMPLETO, autuação completa, por seu advogado (doc. Anexo), vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, a fim de propor a presente
2. DOS FATOS
11- A atendente lhe informou que houve um problema no sistema e que não teria
sido efetuado o devido cancelamento. Vindo a informar que teria de efetuar o
pagamento do período para que ocorresse o cancelamento.
12- Contudo a Requerente, pensando que havia resolvido seu problema com a
Requerida, continuou a receber cobranças mensais no valor de R$95,90,
acrescidas de juros e multa mensais.
15- Ao chegar no shopping, às 17:50 do mesmo dia, sendo atendida por José,
conforme protocolo 2015000002 (anexado aos autos), realizou o registro de
reclamação quanto as cobranças indevidas e o pedido de cancelamento do
respectivo produto e serviço sem autorização prévio.
16- No dia 27/05/2015, ao tentar efetuar compras para presentear seu filho que
comemoraria seu aniversário no dia 31 de maio, tomou conhecimento de que
seu nome havia sido protestado, sendo que foi impedida de efetuar a compra
dos produtos por constar seu nome no cadastro de inadimplentes, inserido pela
requerida por suposto débito.
17- A Requerente achando que nada podia piorar, no dia, 28/05/2015, no dia de
seu aniversário, para a surpresa da Requerente, recebeu notificação do SCPC,
informando desconto para regularização do débito pendente com a Requerida.
Ou seja, seu nome realmente se encontrava negativado junto aos órgãos de
proteção ao crédito.
Já quanto ao “periculum in mora” resta este evidenciado pelo prejuízo que terá
a Requerente em seu direito à imagem, em razão da demora na prestação da
tutela jurisdicional, notadamente pelo fato de que não deveria este aguardar até
a sentença, para ver seu nome excluído dos cadastros desabonadores, mesmo
sendo diligentes em suas dívidas e, nesse sentido, ser punido por uma conduta
abusiva da ré.
Destarte, por estarem preenchidos os requisitos para a concessão da tutela de
urgência antecipada, consoante os requisitos estabelecidos no Código de
Processo Civil, vem requer a Vossa Excelência a sua concessão, por ser de
legítimo direito.
Nunca esquecerá a maneira constrangedora que teve que sair da loja ao ter seu
crédito engajado sob a alegação de restrição junto ao cadastro de inadimplentes.
Foi muita humilhação, mesmo porque ninguém acreditou que a autora nada
devia a ninguém, muito menos para a Requerida que nunca, sequer, foi cliente.
O certo é que até o presente momento, a Requerente permanece com seu nome
registrado no cadastro de inadimplentes, por conta de um débito que não é seu,
e precisa que seja retirado para continuar sua vida, mesmo porque nada deve.
Sua conduta, sem dúvida, causou danos à imagem, à honra e ao bom nome da
Requerente que permanece nos cadastros dos serviços de proteção ao crédito,
de modo que se encontra com uma imagem de mau pagadora, de forma
absolutamente indevida, eis que nada deve.
Senão veja-se:
“Art. 5º […]
(…)
“A reparação do dano moral tem por fim ministrar uma sanção para a violação
de um direito que não tem denominador econômico. Não é possível sua
avaliação em dinheiro, pois não há equivalência entre o prejuízo e o
ressarcimento. Quando se condena o responsável a reparar o dano moral, usa-
se de um processo imperfeito, mas o único realizável para que o ofendido não
fique sem uma satisfação” (TARJ, AC n.º 5.036/96, Juiz Mauro Fonseca Pinto
Nogueira).
Ora, ao ser vítima de um contrato fraudado, tendo seu nome cadastrado nos
Órgãos de Proteção ao Crédito e toda dificuldade na dissolução do problema
amigavelmente, teve a Requerente que se socorrer de advogado para ajuizar a
presente ação, gerando - lhe mais transtornos e dispêndios financeiros, com a
contratação de serviços advocatícios.
Dessa forma, claro é que a empresa Requerida, ao cometer imprudente ato,
afrontou confessada e conscientemente o texto constitucional transcrito acima,
em razão da cobrança indevida por serviços e produtos não contratados,
devendo, por isso, ser condenada à respectiva indenização pelo dano moral
sofrido pela Requerente.
Já é sabido que o dano moral, por sua natureza, não oferece precisão
matemática de mensuração econômica.
Diante da nova realidade social e com altos níveis de custo de vida, data vênia,
é de extrema prudência considerar o “quantum” indenizar, senão vejamos nas
palavras de Hermenegildo de Barros:
À luz do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Para que se caracterize o dano moral, é imprescindível que haja: a) ato ilícito,
causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência; b) ocorrência de um dano, seja ele de ordem patrimonial ou moral;
c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
Evidente, pois, que devem ser acolhidos os danos morais suportados, visto que,
em razão de tal fato, decorrente da culpa única e exclusiva da empresa
Requerida, esta teve a sua moral afligida, foi exposta ao ridículo e sofreu e ainda
sofre constrangimentos de ordem moral, o que inegavelmente consiste em meio
vexatório.
Dano moral, frise-se, é o dano causado injustamente a outrem, que não atinja ou
diminua o seu patrimônio; é a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a
outrem com reflexo perante a sociedade.
"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo".
Indubitavelmente, feriu fundo à honra da autora ver seu nome protestado por um
título que nunca deveria existir, por não ter contratado o produto e serviço,
espalhando por todo e qualquer lugar que fosse, a falsa informação de que é
inadimplente. Daí a necessidade de observarem-se as condições de ambas as
partes. Em que pese o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da
reparação, vez que não existem critérios determinados e fixos para a
quantificação do dano moral, a reparação do dano há de ser fixada em montante
que desestimule o ofensor a repetir o cometimento do ilícito.
E na aferição do quantum indenizatório, deve ser levado em conta o grau de
compreensão das pessoas sobre os seus direitos e obrigações, pois "quanto
maior, maior será a sua responsabilidade no cometimento de atos ilícitos e, por
dedução lógica, maior será o grau de apenamento quando ele romper com o
equilíbrio necessário na condução de sua vida social". Dentro do preceito do ‘in
dubio pro creditori' consubstanciada na norma do art. 948 do Código Civil
Brasileiro, o importante é que o lesado, a principal parte do processo
indenizatório seja integralmente satisfeito, de forma que a compensação
corresponda ao seu direito maculado pela ação lesiva.
6. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Define então o CDC, como sendo consumidor; toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, sendo que a
Requerida é fornecedora de serviços, claramente enquadrados como figura
jurídica da relação de consumo, afeiçoando-se a relação em tela, como
RELAÇÃO DE CONSUMO, estando, pois, sobre a égide deste diploma.
8. DOS PEDIDOS
e) A garantia do benefício do ônus da prova, pelo que reza o inciso VIII, do artigo
6º, do CDC;
Termos em que,
Pede deferimento.
Cidade, data.
(assinatura digital)
Alberto X
OAB/ SP 000.000
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIEITO DA 00ª UNIDADE DO
JUIZADO ESPECIAL CÍVELDA CIDADE. – LJE, art. 4º, inc. I
c/c
INTROITO
( 1 ) – EXPOSIÇÃO FÁTICA
A Promovente, em 00/11/2222, deslocou-se às
Lojas Tintas Ltda. Almejava comprar material para reforma da casa. Todavia,
fora impedida, pois seu nome se encontrava com restrições.
§ 1° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
( ... )
Ademais, aplicável ao caso sub examine a doutrina do
“risco criado” (responsabilidade objetiva), igualmente posta no Código Civil, o
qual assim prevê:
CÓDIGO CIVIL
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
( ... )
( ... )
[...]
( ... )
FATOS
A promovente, por conta disso, tivera que adquirir todos os produtos à vista, uma
vez que com a negativação o parcelamento seria recusado em qualquer loja.
Diante disso, a autora pleitou, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC/2015,
9° parágrafo único, inc. I e art. 300, § 2º c/c CDC, art. 84, § 3º), independente
de caução (CPC/2015, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido
de que fosse deferida tutela provisória inibitória positiva de obrigação de
fazer (CPC/2015, art. 497 c/c art. 537), no sentido de determinar a exclusão do
nome da mesma dos cadastros de restrições.
Sendo assim, nos termos do disposto nos incisos XXXV e LXXIV do artigo 5º da
Constituição Federal, bem como no artigo 98 do CPC e artigo 2º, § único e artigo
4.º da Lei n.º 1.060/50, requer o deferimento de concessão dos benefícios da
gratuidade judicial.
DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL
E mais:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. FACILITAÇÃO DA
DEFESA DO CONSUMIDOR. CONSUMIDOR FIGURANDO COMOS
AUTORES. CASO DE COMPETÊNCIA RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE A
COMPETÊNCIA SER DECLINADA DE OFÍCIO. ENTENDIMENTO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O entendimento do e. Superior Tribunal
de Justiça revela que deve ser compreendida, à luz do interesse do consumidor,
a conclusão de que, em relação de consumo, a competência é absoluta, sendo,
por isso, suscetível de declinação de ofício, com afastamento da Súmula nº 33
do Superior Tribunal de Justiça. Nessa direção, a competência territorial só pode
ser considerada absoluta, para fins de afastamento da Súmula 33/STJ, quando
isso se der em benefício do consumidor. 2. No caso de o consumidor figurar
comos autores, esse terá a opção de escolha, sendo, por isso, competência
relativa, insuscetível de ser declinada de ofício, de modo que, para tanto, é
necessária a oposição de exceção pela parte adversa para efeito de ser
declinada a competência. Agora, na hipótese de o consumidor figurar como réu,
a competência será absoluta, sendo possível, com efeito, a sua declinação de
ofício para o foro do domicílio do consumidor. 3. Conflito Negativo de
Competência acolhido para declarar a competência do Juízo de Direito da 16ª
Vara Cível de Brasília. (Acórdão n.811305, 20140020147743CCP, Relator: J.J.
COSTA CARVALHO, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 04/08/2014,
Publicado no DJE: 18/08/2014. Pág.: 79)
Com isto, procede-se o pedido dos requerentes em que a ação seja postulada
no próprio domicílio, sendo, portanto, declarada a nulidade absoluta ao disposto
na cláusula vigésima primeira do instrumento particular de contrato de promessa
de venda e compra de unidade imobiliária (anexado).
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
“Lei. 8.078/90 - Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços”.
“Lei. 8.078/90 - Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
No presente caso, sem qualquer dúvida, temos uma relação de consumo e, por
consequência, o contrato objeto desta ação deve ser absolutamente regido pelos
artigos 46 a 54 do Código Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor, em
conformidade com todos os postulados da Teoria Geral do Direito do
Consumidor inserta nos artigos 1º a 7º do CDC
…
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil
a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
Como bem pontua Cláudia Lima Marques, sem qualquer dúvida, a proteção do
consumidor abrange os contratos imobiliários, à semelhança da presente
esgrima:
“A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela
presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma
parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.” (REsp
476.428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
19/04/2005, DJ 09/05/2005 p. 390).
Resta informar ainda que algumas provas seguem em anexo. Assim, as demais
provas que se acharem necessárias para resolução da lide, deverão ser
observadas o exposto na citação acima, pois se trata de princípios básicos do
consumidor.
[...]
Isto posto resta indubitável que quanto ao objeto da demanda não foram
observados tais aspectos, eis que patente o conhecimento do fornecedor quanto
aos vícios existentes do empreendimento. E ainda, questionado em diversas
oportunidades posteriores limitou-se a esquivas inescrupulosas e de pura má-fé,
o que caracteriza notadamente os Danos evidenciados e narrados na presente
demanda.
O Código Civil encartou o princípio da boa-fé como cláusula geral, no art. 422 in
verbis:
(...)
A implicação prática de tal fato é, entre outras, que: são nulas de pleno direito as
cláusulas com vantagem manifestamente exageradas; são nulas de pleno direito
as cláusulas que transfiram os riscos do negócio ao consumidor. É assim que se
expressa o CDC, ex textus:
[...]
(...)
- Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga
o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu
dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar,
ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido.
(...)
E mais:
(...)
E mais:
E mais:
“Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tática depende
de interpelação judicial.”
“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplento pode pedir a resolução do contrato,
se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenização por perdas e danos.”
Certo é que a inexecução pode ser culposa ou não. Se o devedor não cumpre
as obrigações contraídas, pode o credor exigir a execução do contrato,
compelindo-o a cumpri-las, ou exigir que lhe pague perdas e danos, além da
resolução do contrato.
- Ainda que a princípio o distrato não afaste o direito dos corretores à respectiva
remuneração, no caso concreto reconhecer a responsabilidade exclusiva do
promitente vendedor em restituir a quantia de VALOR A RESTITUIR à autora é
risco de materializar-se o injusto. Desta feita, tenho que a forma mais equânime
de retorno das partes ao “status quo ante” é o desfazimento da promessa de
compra e venda, respondendo todas as partes envolvidas: promitente vendedor,
imobiliária e corretores, os quais restituirão à compradora os valores que esta já
alcançou, e a compradora, por sua vez, arcando com as despesas condominiais,
como já posto na sentença.RECURSO DESPROVIDO. (TJRS - Recurso Cível
Nº 71002641025, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator:
Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 27/01/2011)
E mais:
AÇÃO DE COBRANÇA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ARRAS.
DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO, POR FATO NÃO IMPUTÁVEL ÀS
PROMITENTES COMPRADORAS. DIREITO AO RESSARCIMENTO DO SINAL
PAGO. Uma vez resolvido o contrato, sem culpa de qualquer das partes, deve-
se buscar o retorno das partes ao status quo ante, mediante a restituição integral
do sinal pago, não havendo espaço para aplicação das penalidades previstas no
art. 418 do CC, tampouco retenção de percentual das arras pagas a título de
cláusula penal, pois a incidência de multa pressupõe um agir culposo ou ao
menos voluntário do contratante, requisito não implementado no caso dos autos.
RECURSO DESPROVIDO. (TJRS - Recurso Cível Nº 71002095578, Terceira
Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini Neto,
Julgado em 24/09/2009). (grifei)
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Assim, requer seja declarada a rescisão do contrato, bem como nula todas as
clausulas abusivas do referido contrato particular de promessa de venda e
compra de unidade imobiliária para devolução de 100% (cem por cento) de
todo valor despendido com o empreendimento retendo-se, se o caso, NO
MÁXIMO o percentual de 10% (dez) por cento de tais valores, condenando
as requeridas à devolução do restante do valor, devidamente corrigido
monetariamente a partir de cada desembolso, em parcela única (Súmula 543,
STJ; Súmula 2 TJSP), conforme jurisprudência pátria:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. RESCISÃO
CONTRATUAL. Ação de rescisão contratual c. C. Devolução de quantias pagas.
Sentença de procedência. Inconformismo das rés. RETENÇÃO DE
PERCENTUAL SOBRE VALORES PAGOS. Cláusula penal contratual para o
caso de rescisão por culpa do adquirente que é flagrantemente abusiva ao
estabelecer retenção de percentual do valor total do contrato, que, na prática,
implicaria em perda desproporcional dos valores pagos. Retenção de valores
que deverá se limitar a 10% sobre o total pago, conforme determinado pela
sentença recorrida, quantia suficiente para compensar despesas provenientes
da comercialização do imóvel. Descabida a retenção de valores pagos a título
de arras, uma vez tratar-se confirmação do negócio, sem natureza penitencial.
Precedentes. TAXA DE ASSESSORIA DE CONTRATO. Verbas não
discriminadas na inicial, que se limitou a pedir a devolução de 90% do montante
total pago. Valores pagos a título de “assessoria”, por outro lado, que são
indevidos, uma vez tratar-se de cobrança abusiva. Precedentes do STJ.
Sentença mantida. Sucumbência da apelante, que deverá arcar com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, mantidos em 10% sobre o
valor da condenação. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Tribunal de
Justiça de São Paulo, Apelação nº 1000961-50.2015.8.26.0663, 3ª Câmara de
Direito Privado, Relator Des. Viviani Nicolau, julgado em 19/09/2016). [g.n]
(...)
Desse modo, considerando a rescisão contratual, que aqui se requer por cautela
o seu reconhecimento ou declaração, devem as Requeridas serem compelidas
a restituirem aos Requerentes os valores pagos, retendo-se, se o caso, NO
MÁXIMO o percentual de 10% (dez) por cento de tais valores. Saliente-se que
os valores a ser restituídos deverão ser devidamente corrigidos monetariamente
desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao
mês, a contar da citação.
Com respeito à comissão de corretagem, tem-se que a mesma deve ser paga
por aquele que contratou o serviço do corretor de imóveis ou da imobiliária para
intermediar o negócio conforme as suas instruções, não sendo razoável nem
justo que a autora pague por um serviço que não contratou.
Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude
de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência,
obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções
recebidas.
Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada
entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.
DO DANO MORAL
“...o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica
da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana se, dor, sofrimento,
vexame, assim como pode haver dor, sofrimento, vexame sem violação da
dignidade....a reação química da vítima só pode ser considerada dano moral
quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade.” (Programa de
Responsabilidade Civil, 10ª edição, Atlas, 2012, São Paulo, pág.89).
A reparação do dano moral não visa, portanto, reparar a dor no sentido literal,
mas sim, aquilatar um valor compensatório que amenize o sofrimento provocado
por aquele dano, sendo a prestação de natureza meramente satisfatória. Assim,
no caso em comento, clarividente se mostra a ofensa a direitos extrapatrimoniais,
haja vista toda a angústia e transtorno que os requerentes e sua família vêm
sofrendo.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo
(...)
(...)
DOS PEDIDOS
a-) A antecipação da tutela, “inaudita altera parte”, para o fim que seja declarada
a rescisão do contrato e seja as Rés compelidas a não efetuarem qualquer tipo
de cobrança relacionada ao contrato pactuado judicial ou extrajudicial em nome
dos Requerentes a contar do pedido de rescisão contratual , bem como que
impossibilitem as Requeridas de efetuarem quaisquer restrições em nome dos
Requerentes junto aos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de fixação de
astreintes, em valor suficiente a desestimular as Requeridas de eventual intento
de resistirem ou não cumprirem a ordem, cuja medida ao final deverá ser
convertida em medida definitiva;
b-) Requer seja determinada a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º,
VIII da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
Termos em que,
Pede deferimento.
(ADVOGADO)
OAB/XX nº XXX