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SEMESTRE: 2013.1
22/07 – 1 Prova
28/10 – 2 Prova
Ponto de Aula I
Tema: Epistemologia Jurídica: o Problema do Conhecimento no direito – um
ponto de partida para um discurso acerca do fenômeno jurídico.
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podem ser diferentes, pois são visões diferentes. Por isso, chega-se a conclusões
distintas.
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Exemplo: todo triângulo possui 3 lados nada foi informado, pois todo triângulo tem 3
lados.
Razão é uma estrutura vazia, uma forma pura sem conteúdos. Essa estrutura é
Universal (a mesma para todos os homens); inata; independente da experiência e
anterior a ela. Os conteúdos que a razão conhece dependem da experiência – são
empíricos – e podem variar no tempo e no espaço. A experiência fornece a matéria (os
conteúdos). A razão, por sua vez, fornece a forma do conhecimento.
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Para Kant, só há conhecimento quando a experiência oferece conteúdos à
sensibilidade e ao entendimento, a razão, separada da sensibilidade e do
entendimento, não conhece coisa alguma e não é sua função conhecer. Sua função é
de controlar e regular a sensibilidade e o entendimento. Razão é a função reguladora
da atividade do sujeito do conhecimento.
A razão não está nas coisas, mas em nós. A razão é sempre razão subjetiva e
não pode pretender conhecer a realidade tal como ela seria em si mesma, nem pode
pretender que exista uma razão objetiva governando as próprias coisas. O erro dos
inatistas e empiristas foi o de supor que nossa razão alcançaria a realidade em si.
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sujeito não coloca o seu “modo de ver” no estudo do objeto, neutralidade em relação a
valores. Sustenta-se o mito da neutralidade. Talvez não seja possível essa
neutralidade axiológica em se tratando de ciência humanas.
Há outras concepções que criticam essa visão kantiana, como o Marxismo que
defende a ideia de uma ciência ideológica. Todo conhecimento faz parte de uma
superestrutura de ideias que saem de determinada materialidade, infraestrutura.
Nietzsche e Foucault dizem que o conhecimento surge do conflito (e não de maneira
harmônica), em que o sujeito tenta subjugar o objeto e construir um conhecimento que
lhe convém.
3) Epistemologia e Direito
3.2) Epistemologia como algo que tem que ver com o Direito.
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Tratamos um pouco de epistemologia do direito, determinando o problema do
direito como um problema multifacetado.
Cossio dizia que no direito existe uma selva de concepções sobre ciência,
concepções epistêmicas sobre a forma de conhecer o seu objeto, ou saber qual é o
objeto do direito ou saber para que serve esse objeto. O positivismo é oposição inicial
ao jusnaturalismo, que não é um só, são vários, até chegar ao jusnaturalismo racional.
Existem diversos positivismos, como o da exegese, que é o da exacerbação da figura
do Estado, há a escola analítica de John Austin, há o Historicismo Jurídico de Savigny,
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há uma discussão sobre a figura dos fatos e não só das normas, o que deu margem
ao surgimento da escola sociológica. Karl Marx também fez uma crítica sociológica. O
positivismo kelseniano traz um racionalismo e é diferente da exegese.
Machado Neto dizia que o jurista prático pensa muito pouco aquilo em que ele
vai atuar. Então, há um enfraquecimento epistemológico. Para trabalhar uma teoria
do conhecimento sobre aquilo que vamos conhecer, produzindo uma noção científica
do direito, é muito difícil, porque nós temos um discurso muito ligado à práxis, à
técnica do direito. E o que nos afoba é justamente o discurso hoje utilitário que é o
discurso do concurso público. É um discurso extremamente pernicioso, eficaz e com
um poder simbólico muito mais potente do que outros discursos.
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Então, a noção aqui posta de fenômeno de positivação do direito na
modernidade traz a ideia do direito atual. Esse fenômeno que surgiu ao lado do
nascimento dos Estados Modernos, nos revela a ideia de um programa legal
(legalidade), que empresta para o Direito certa razão de segurança. Ou seja, este
fenômeno tem duas características: uma vertente política (caraterística política ligada
a ideia de soberania); um aspecto técnico-jurídico (estamos diante de uma norma
específica que traz consigo uma noção de segurança presa a um princípio de
legalidade).
Esse caminho nos leva a discutir o que é ciência. Eu diria que estamos em
busca de um conceito de ciência e esse conceito também se modifica; tanto nas
ciências exatas, naturais, quanto nas humanas. É um termo plurívoco, movediço, que
se movimenta na própria consciência acadêmica e que nos leva a dizer e reforçar um
marco teórico meu, que estamos diante de uma concepção que é marcada na ciência
pelo método, que nos difere talvez.
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O termo ciência nos leva a discussão sobre o que é ciência. Desde Aristóteles,
há uma concepção do que seria a ciência e o que seria retórica (arte). O que nos
interessa saber é que na base dessa discussão, tem-se a noção de que a ciência seria
um conhecimento causal e não causal.
Nessa perspectiva, devemos nos lembrar da ideia dos rábulas (advogado não
formado analiticamente), que até a década de 40, 50 do século passado advogavam
efetivamente; nós tivemos um rábula que se tornou famoso na Bahia, o Cosme de
Farias, que teve um grau de importância grande para a politica na Bahia, lutou contra
o analfabetismo, não tendo um conhecimento dito metódico, mas pode ter um
conhecimento autodidata. De alguma maneira, eu queria dizer que hoje a noção de
ciência próxima a uma concepção de ciência como linguagem competente para falar
de determinado fenômeno é algo importante. A noção de ciência + razão conduz a
uma concepção de linguagem; ciência é linguagem competente.
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A ciência aparece como uma linguagem competente na contemporaneidade
que nos remete ao estudo da teoria da linguagem (semiótica). As linguagens denotam/
trazem conceitos técnicos.
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Tocando, agora, na diferença do enfoque que nós damos a linguagem acerca
do tipo de conhecimento que estamos construindo. Enfoque zetético: reflexivo;
constrói-se com o conhecimento focado na noção de perguntas, de porquês; daí os
conhecimentos ditos sociológicos, filosóficos, históricos, em que não tem
necessariamente uma obrigação de dar uma resposta, de decidir um problema; está a
serviço da pergunta.
Dogmática: trabalha com dogmas que se encaminham para decisões ou
respostas; o espaço de boa parte do discurso jurídico é o espaço da dogmática; isso
você vai perceber no enfoque dado a retórica que vai imprimir o sujeito que busca
conhecer. Então, o enfoque na discussão de se deve haver ou não, especulando e
perguntado sobre um tipo pena, e totalmente diferente da discussão que nos traz a
ação do discurso que decide uma determinada questão (necessidade ou não desse
tipo penal). Adentro de toda essa discussão de ciência, há uma preocupação, saindo
um pouco da noção de teoria do conhecimento, há na verdade uma pergunta de que
se direito hoje funciona como forma de decidibilidade, uma técnica, me leva a
perguntar se essa técnica traz ao lado de uma discussão sobre decidibilidade uma
noção de justiça. E aí vem a pergunta que não quer calar – o direito que não é justo é
direito? E até que medida há uma preocupação com justiça no direito? Faz parte ou
deveria fazer do direito a preocupação com justiça? Uma grande aporia do direito –
noção de justiça.
Ponto de Aula II
Tema: JUSNATURALISMO – “o eterno retorno do direito natural” e um pouco
de Teoria da Justiça
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cultura grega. A questão da justiça que invade, de alguma maneira, a teoria sobre a
justiça, que revela um discurso sobre jus naturale, não se reflete apenas em um tipo
de jusnaturalismo, há, pois, uma pluralidade de jusnaturalismos no tempo.
Protágoras diz que o homem é a medida de todas as coisas que são enquanto
são e não são enquanto não são, ou seja, a harmonia do homem com o cosmos, a
noção de justo, um direito ligado à natureza humana, a harmonia do ser humano com
o cosmos. Não se trata da medida que está no mundo da natureza, mas as regras que
são criadas não são regras externas, mas regras em que a medida de criação delas é
o próprio ser humano. De alguma maneira, temos um embrião da ideia de Positivismo,
no sentido de positivação: o homem pode criar as suas regras, o homem é a medida
dessas regras. O homem, em determinada cultura, cria as suas regras e as
desenvolve. Se o homem é a medida de todas as coisas, ele é a medida das regras e
a medida do justo. Esse justo não é o justo da natureza (imutável), mas sim de regras
criadas pelo homem.
Sócrates teve por discípulos Platão e Aristóteles. A morte de Sócrates vai ter
para Platão uma leitura nova, uma consequência e vai deixar para Aristóteles uma
outra visão, também distinta. A visão de sociedade levou Platão a construir uma noção
de justo calcada na busca da justiça enquanto uma virtude humana que está, portanto,
interna ao ser humano. É inata ao homem. Essa busca do justo, interna ao homem
(calcada na ideia de natureza humana), traz a concepção de que a noção de justiça
não é externa ao homem. Existe um justo proveniente de uma ideia superior. Não é o
justo divino, mas há, em Platão, uma justiça que vem de Hades, que é a ideia parecida
com a noção de paraíso. Nesse mundo de Hades há uma relação com o que se vive
aqui do mundo dos homens. Essa relação é a doutrina de paga e recompensa, isto é,
há o bem e há o mal em Platão. Há a recompensa no “além vida” (hades) para quem
realiza o justo, o bem. Quem não o fez, terá a paga. Essa noção maniqueísta e
escatológica (consequência após a morte) platônica traz a noção de uma justiça inata
ao homem que é metafísica (justo superior). Essa concepção está presa ao mito de
Er: um guerreiro que morre em batalha e fica 12 dias entre a vida e a morte. Ele vai ao
mundo de Hades e observa tudo que acontece e, ressuscitando, conta o que ele viu.
Ele diz que segundo essa doutrina da paga e recompensa, somos recompensados
pelas nossas atitudes boas e pagamos pelas nossas atitudes ruins. É interessante
notar, aqui, essa justiça metafísica. Na vida nós estaríamos presos a um sistema de
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paga-e-recompensa. Mas como se alcançaria este justo superior? Na busca desse
movimento de introspecção, de autoconhecimento. Platão entende que se atinge o
justo de forma interna, inata, que nos foi mostrada nesse mundo de Hades.
Maieuticamente consegue se chegar a essa ideia de justo.
Na Idade Média embora se fale na idade das Trevas da história, isso não é
bem verdade. Muito se pensou na Idade Média também, embora não com a mesma
força que no iluminismo.
A própria noção de consciência traz uma noção de justo presa a uma visão
antropocêntrica. E essa construção desse homem como centro se dá através da
racionalização do justo. E essa noção tem a ver com o processo de secularização da
vida humana, saída de um conhecimento que se dá fortemente na Idade Média,
centralidade do pensamento posto pela igreja para o mundo leigo; pensamento que
caminha pra uma justificação racional.
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A noção ocidental de justiça e de um direito justo está baseada fortemente
numa construção judaico-cristã. A verdadeira justiça não é a desse mundo, mas deve-
se viver esse justo aqui também. Santo Agostinho e a São Tomas de Aquino fazem a
fusão da justiça cristã com o justo platônico e com o justo aristotélico,
respectivamente. Santo Agostinho vai de alguma maneira ler Platão, tendo, então,
essa formação grega, e depois ler o Evangelho para, então, construir a sua noção de
justo. Assim, Santo Agostinho constrói a ideia do suum cuique tribuere (dar a cada um,
o que é seu) – similar a paga e recompensa, ou seja, as atitudes do homem trazem
consequências. Há, aqui, uma noção maniqueísta, que nos leva a uma divisão entre o
bem e o mal, que entende que o homem é imperfeito desde a origem, pois já
nascemos com o pecado original e saímos de uma condição humana da morte de
Cristo. De alguma maneira, o homem sempre viverá numa condição de pecado, de
sermos, portanto, injustos. As regras que serão criadas são regras do tempo em que
vivemos que diferem das regras eternas (que foram criadas pelo Divino, por Deus). O
homem busca essas regras divinas. Quer-se alcançar esse Justo, embora não se
alcance totalmente essa ideia na cidade dos homens. O justo é o justo divino, as
regras do direito natural, e dentro dessa noção é que se terá um parâmetro entre a
Cidade de Deus e a cidade dos homens.
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pela experiência. Qualquer um pode ser justo. A noção de justo é inata, mas se
aprende a ser justo pela práxis e não no campo das ideias.
* “São Tomás de Aquino distingue 4 tipos de leis: lei eterna, lei natural, lei
humana e lei divina. A Lei eterna seria a expressão da vontade de Deus e da
finalidade que Deus atribui ao universo. A lei natural seria a dimensão racional dessa
lei eterna; o modo como a razão humana a pode apreender. A lei humana é a
aplicação da lei natural às necessidades humanas; é o direito positivo, que nem por
isso deve estar afastado da norma racional do Direito Natural. A lei divina é a
revelação, que serve de complemento à razão e à lei humana, em tudo quanto diga
respeito ao problema primacial da salvação eterna, e se encontra nas sagradas
escrituras. [...] Segundo a concepção tomista, a lei humana deveria inspirar-se na lei
natural, sendo, aliás, desta última, como que um grau imperfeito, tendo em vista a
própria natureza humana depois do pecado”.
A lei natural que chega não mais calcada numa ideia de fé, mas sim uma
noção mais formal, cartesiana, racional. Essa nova visão traz uma tentativa de
justificar o seu inicio em um lugar que não seja a fé.
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uma abstração moral, uma abstração da razão humana que descolou da noção de fé,
como por exemplo, verdades que estão na própria ideia de civilização.
O direito natural aparece também como direito natural de tipo subjetivo, mas
começa a ter uma formalidade e aqui você começa a ter um esboço de ciência pelo
paradigma kantiano. Ele ganha paradigma subjetivo por ser inato, subjetivo de cada
sujeito. Há uma ideia de direito natural subjetivo e formal, esboço da ideia de ciência
porque começa a haver uma sistematização desses princípios em uma moral abstrata;
noção universalista que vai aparecer na noção dos direitos humanos, na revolução
francesa. Isso porque se constrói aqui um certo silogismo de se partir de uma
premissa maior pra uma premissa menor; partindo de um axioma, um princípio moral,
geral, chegar-se-ia a uma premissa menor e a uma síntese do pensamento, num
silogismo lógico. Então partindo da premissa maior e indo para o enunciado fático, que
é algo que se dá na realidade, e seguindo pra uma síntese, mas aqui você não partia
de uma lei, mas de um princípio geral de direito.
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A natureza humana como originariamente social e como inicialmente associal –
duas vertentes da nova concepção do Jusnaturalismo – o contratualismo.
Hobbes lança um livro, o Leviatã. Ele vai conduzir o seu pensamento através
da dimensão do homem nesse momento anterior ao pacto social. O pacto social se
deu em um momento em que, anterior a ele, havia um estado de natureza e após ele
tem-se o pacto social como fundador do Estado. O direito natural é algo que está
preso à própria natureza humana, da sua própria individualidade. Hobbes vai construir
essa ideia de individualidade. Hobbes vai dizer que o ser humano é egoísta,
egocêntrico. Nesse mundo egocêntrico vivemos sempre em busca do êxito. Hobbes
vai dizer que nesse estado de natureza – sem o pacto social – vivemos em um estado
de guerra, na busca pelo prazer: o homem é o lobo do próprio homem (“homo homini
lúpus”). O pensamento Hobbesiano tem a ver com a própria produção capitalista, a
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preocupação, aqui, é a segurança. O estado de anomia – sem regra – gera uma
situação de insegurança. Hobbes vai dizer que a fundação de um Estado é um pacto
que faz surgir uma ordem que traz segurança.
Locke vai dizer que estamos diante de uma natureza humana, de um estado de
natureza, que determinados direitos naturais já eram minimamente organizados
(segurança, liberdade e vida). Essa noção do Locke vai trazer, a partir do pacto social,
em seu livro Tratado e Governo, vai dizer que o pacto social que funda Estado deve
trazer a possibilidade de o Estado em que há a noção cidadã, em que há a
participação do cidadão na ordem desses Estados, pois não há cessão total dos
direitos naturais. Locke vai dizer que o homem, enquanto papel em branco, de alguma
maneira vai se ter, nesse pacto social, a necessidade de trazer espaços de
participação desse cidadão na vida do Estado. Aí ele vai falar da separação dos
poderes. Por isso que se diz que Locke é o pai do liberalismo político.
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pacto de submissão, mas sim de união. Locke está preocupado em garantir cidadania,
participação.
Rosseau vai trazer uma visão de contrato social, fundador do Estado, diferente
das duas visões apresentadas por Locke e Hobbes. Para Rosseau a fundação do
estado tem a função de buscar o bem comum. Ele vai dizer que o flagelo humano é a
própria propriedade. A noção de Rosseau é justamente de trazer uma noção de que a
expansão da propriedade individual como algo ruim, pois causa conflitos, causa um
estado de necessidade diferente dentro da sociedade. A sociedade justa seria uma
sociedade em que a propriedade fosse de todos, ou seja, a sociedade socialista.
Rosseau não se preocupa tão somente com a liberdade política, mas também com o
justo social. Ele vai falar de uma soberania calcada num povo que tem uma vontade
geral para fazer a sua lei, a sua ordem. A noção rosseauniana é de que a vontade, a
opinião ou o poder político de fazer a legislação permanece com o povo. É difícil dizer
como tal organização funcionaria. Rosseau quer, com isso, que se acolha o máximo
da vontade de todos. É dado transmitir o poder, mas não a vontade. É preciso de um
sistema em que a vontade geral sempre possa ser ouvida.
Tanto Stammler, quanto Del Vecchio, ambos vão trazer uma discussão já
naturalista, mas com a influência do racionalismo Kantiano, tentando fazer um
contraponto a ideia de perenidade do justo; criticando essa dimensão da ideia de
justiça. A ideia de justo universal é fortemente criticada.
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que nós temos da ideia de justo. Ele vai dizer que esse parâmetro seria uma forma
invariável (discute, inclusive, a noção de a prioris em Kant) e essa forma invariável se
manteria como um parâmetro crítico ao direito construído pelos homens, ao direito
positivista. Ele vai dizer que temos aí uma noção de uma teoria de direito natural que
varia no tempo, pois essa fórmula não é fechada, é como se houvesse uma
atualização dessas ideias, com um cunho evolucionista. Ha uma ideia de não
retroceder, há uma crítica constante ao direito positivo.
Del Vecchio vai ter uma visão parecida com Stammler. No entanto, Del Vecchio
vai ter uma visão de justiça com influência religiosa. Del Vecchio vai fazer a fixação de
um ideal de justo, ou seja, a pureza formal do ideal do justo permanente e imutável.
Não é que tenhamos um direito justo, mas temos a fixação de um ideal de justo.
Temos um parâmetro do direito positivo como uma busca em ter esse direito justo. Ele
vai dizer que o jusnaturalismo deve funcionar principalmente no momento em que se
aplica o direito (práxis). No momento em que se tiver uma dificuldade de aplicação,
deve se buscar uma integração junto a esse ideal de justiça. Esse ideal não é abstrato.
Certos ideais são consentâneos à sociedade.
Diversos autores vão retomar essa discussão sobre o justo. Essa ideia não
quer dizer que o positivismo aparecendo, deixou de existir a noção de justo. Há, sim,
uma relação de contraponto. A crítica feita ao jusnaturalismo é que se está diante de
uma visão abstrata e que o próprio teórico é que vai hierarquizar os princípios do
direito. Mesmo que o jusnaturalismo não seja perene, há uma critica ao jusnaturalismo
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como algo calcado na ideia de hierarquia pensada pelo próprio teórico, isto é, há um
caráter subjetivo aqui. Essas ideias nos remetem a um debate de ideologia.
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1. Diferença entre o Fenômeno de Positivação do Direito e o positivismo
jurídico do século XIX. Um acirramento da neutralização do Poder
Judiciário.
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A completude da lei passa por um sistema de subsunção, que passa por uma
exposição ideológica do positivismo da exegese. Teríamos um enunciado maior (lei) e
um enunciado menor (fatos da vida humana) cuja síntese nos traria uma dedução
lógica. A noção do “juiz-computador”. O caminho inicialmente ideológico da prática
do direito nos leva a esse sistema de subsunção.
A práxis tem que ver com essa noção científica, pois nessa práxis do direito se
objetiva um Estado Juiz neutral. Um Juiz que aplica a lei a partir de uma subsunção,
não cabendo um juízo interpretativo. Logo, basta subsunção, enquadramento, cabe o
mínimo de criação e o máximo de revelar o direito que já foi dito. O Juiz aplica a lei em
conformidade com o pensamento do legislador.
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Numa tentativa de salvar a Exegese, os exegetas inserem a técnica filológica,
gramatical, isto é, há um contexto sintático (entender o texto enquanto sistema) que
estende um pouco o sentido das palavras. Portanto, mantem-se o texto sem
alterações, mas muda-se o método de interpretação. A técnica silogística também nos
traz a necessidade de um entendimento lógico do texto. Essas técnicas mais
elaboradas de interpretação buscam manter a imutabilidade do texto, marca da Escola
da Exegese. Os exegetas tentam ampliar a sintaxe do texto, sem alterá-lo na sua
forma. A Exegese se propõe, então, a estudar o espírito da lei, isto é, a intenção do
legislador ao elaborar a lei. Através de uma técnica histórica para aferir qual o contexto
em que a norma foi produzida, o juiz tenta identificar qual a intenção do legislador.
O positivismo é visto por alguns como avalorativo, pois não está preocupado
com a discussão sobre justiça, liberdade, porque a grande codificação já trouxe na sua
escrita toda moral do mundo. Há uma preocupação de não mais valorar, deve-se
preocupar com a mens legis. Além de avalorativo, ele é estatal, pois está preocupado
em exacerbar a função do estado. Ele vai dizer que todo direito é o direito legal,
escrito. Há um monismo segundo o qual há um único centro produtor de normas. O
papel do cientista do direito é estudar o que já está positivado, o que já foi posto, dito,
dado.
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de uma “logicidade” que leva a entender o objeto lei como um sistema pronto e
acabado. A perspectiva do cientista do direito é da mera subsunção, do
enquadramento. Há um silogismo no qual temos uma premissa maior e uma premissa
menor que se enquadrará na premissa maior, que seria a legislação, enquanto a
menor seria o que está no mundo dos fatos, do ser.
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*Idolatria da Lei: pois parece que quando há uma codificação, as lutas e revoltas se
acalmam, como se fosse uma mágica, uma ação automática dos códigos para a
prática.
A Escola de Pandectas vai trazer a figura do Corpus juris Civiles Romano, pois
não havia uma codificação própria da Alemanha. O BGB alemão é posterior ao Código
Civil Francês. Eles vão pegar inicialmente a influência dos códigos romanos para
trazê-los para dentro do seu próprio sistema, até a unificação alemã com Bismarck.
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mais forte do que a de um texto. Assim, os juízes estão “presos” a um sistema de
precedentes, casos análogos, um sistema jurisprudencial, nos quais as decisões
atuais se baseiam. Precedente passa a ser o ponto de partida do silogismo, na
premissa menor está o enunciado fático, e daí a síntese. Na figura do precedente há a
própria construção de um sistema de segurança. As decisões estão vinculadas aos
precedentes, daí a segurança jurídica deste sistema.
Isso leva a dizer que, como dizem os críticos da exegese, a preocupação que
você vai ter em criticar essa escola e os seus correspondentes (o pandectismo e de
alguma maneira também a escola analítica) é que essa preocupação com segurança
revela sempre uma preocupação com a aplicação silogística, matemática, que pode
levar e que leva, segundo a crítica, a um apartamento entre a concepção de direito e o
direito na realidade em que está inserido. Essa noção dessa crítica a esse método
dedutivo, dessa critica a essa magia legal, que tudo resolve, ao fetichismo da lei, nos
leva também a criticar de alguma maneira o reducionismo exegético. Crítica à redução
do próprio direito ao legal, a lei.
Portanto, essa crítica nos leva a dizer que, em verdade, nem os exegetas com
o passar do tempo se mantiveram totalmente exegetas na aplicação. Há uma revolta
dos fatos contra os códigos, os fatos evoluem numa rapidez tal, que os códigos e
legislações ficam defasados. Então, de alguma maneira, nem os positivistas legalistas
continuaram puramente exegetas, na prática viam a impossibilidade de se manter tão
apegados ao legalismo de maneira tão exacerbada. Então, essa dura lex sed lex é
percebida na importância que eles atribuem a lei e na inviabilidade de se manter preso
totalmente a ela, porque a aplicação traz, no plano fático, situações que a concepção
de direito da exegese não havia previsto.
Teoria focada na decisão, pois se deve permitir alguma convicção livre ao juiz.
Acaba por influenciar a aplicação do Direito. O juiz deve aparecer como peça
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integrante do Direito, pois este, por não ser pleno, é passível de lacunas e cabe ao juiz
integralizá-las.
Geny critica o Exegetismo falando que o Direito não pode ser visto, ver o
processo de aplicação, como algo não criativo. O juiz tem certa independência em
relação ao texto que interpreta. Entender o direito em dois espaços: aquilo que já é
dado; e o espaço que é construído no direito. Esses elementos devem ser
harmonizados na prática. O texto é um dado que o juiz toma de partida, depois daí, o
direito constrói, doutrinariamente e nas decisões, algo novo. O juiz pode e deve buscar
os costumes e a analogia, comparar os casos, como meio de solução dos problemas.
O direito trabalha com a impossibilidade de deixar a questão sem resposta. A partir do
momento que o Estado tomou para si a função, o poder de dizer o direito, ele tem o
dever de dar uma resposta, ele não pode deixar a questão em aberto.
OBS: Código Civil de 1907 da Suíça, art.1º: Proibição do “non liquet”. Quando
não houver legislação, o juiz deve legislar através de uma livre pesquisa científica.
“Arte. 1: 1. A lei aplica-se segundo a sua redação ou interpretação a todos os
requisitos legais; 2. Na ausência de uma disposição, o tribunal decidirá, em
conformidade com o direito consuetudinário e, na ausência do direito consuetudinário,
com a regra de que não faria como legislador. Ao fazer isso, o tribunal deve seguir a
doutrina estabelecida e na jurisprudência”. Nesses casos, o juiz atuaria como se
legislador fosse. Nessas situações é permitido ao juiz, criar.
Ihering vai dizer que nós temos nessa construção do direito uma preocupação
não apenas com o que diz o texto, mas principalmente com o fim que quer o texto.
Em “a luta para o direito”, Ihering traz uma preocupação com a prática judicial, com a
prática do direito, que deve buscar o fim colimado, o fim que se quer na norma. O
critério de redução do texto não deve ser usado no direito, mas sim o critério de o que
se queria com o texto, o texto voltado para a realidade. Não se deveria buscar a
vontade do legislador. O fim da norma é a pacificação social, assim, deve se procurar
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o fim da norma. O fim criador de todo direito, não há uma norma pronta, mas sim
decisões que dirão como será o direito na práxis. Ele dizia que os exegetas, os
positivistas estavam despreocupados com a prática do direito. Ihering desenvolve uma
interpretação teleológica, isto é, com a finalidade da norma. Focar numa interpretação
do direito, não mais presa ao texto, mas sim com a finalidade; a vontade da lei, isto é,
ao processo de aplicação, daí se falar em teleológico.
Ponto de Aula IV
O legislador como tradutor do espírito do povo, do “Volksgeist”.
1. História do direito universal como base da ciência do Direito – sua
solução epistemológica.
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Gustavo Hugo escreveu um tratado de direito natural como filosofia de direito
positivo, em que ele acentua a dimensão histórica do direito positivo como uma
maneira de construir o direito. O Objeto da ciência do direito não seria o objeto lei, mas
sim o objeto história. Diferentemente da lei, a história não está no plano abstrato, a
historia estaria num plano do ser. A lei está no plano do dever ser. Isto implicaria numa
maior aproximação com a realidade. O Direito não deve se distanciar dos costumes
aos quais ele está inserido.
Nós estamos diante de uma noção de espírito do povo, enquanto uma noção
de uma identidade popular. A própria noção de nação (para Savigny, o Volksgeist) é
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importante para se entender que o direito está preso aos costumes, logo, o direito é
produto dessa consciência popular. Essa noção é dizer que o direito é essa
historiografia genética de um povo. Não adianta querer impor uma lei, se não há um
acordo popular, um acordo cultural. O papel do legislador é tirar (no sentido de tornar
escrito) da sociedade o “direito vivo”.
O legislador não cria direito, ele só vai tornar mais racional aquilo que está
imerso nos costumes. Preocupa-se com a ideia de Nação. Há um método empírico
para a apreensão do objeto: a história.
Debate: (1) Anton Friedrich Justus Thibault x (2) Friedrich Carl von Savigny:
A noção de savigny como principal teórico da escola historia, diz que o direito
não surge do ato de vontade do legislador, e não pode ser pensado puramente através
do que está escrito. O direito é um fenômeno, é realidade, está nos costumes. Daí que
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afirma possibilidade de racionalizar esses costumes através do direito. Racionalizar
essa busca pelo bem comum.
A percepção de Savigny, por outro lado, é de que nos devemos ter, nao uma
grande codificação, mas estimular a pesquisa do direito. Claro que haveria uma
codificação, mas que não passasse só pela construção legislativa, mas pela
construção da própria ciência do direito, que passa pelo método empírico
(preocupação do direito enquanto realidade).
Causalidade – trabalhar com causa e efeito, com uma visão ate determinista,
darwinista da historia. Percebe a historia como produto de relações sociais, em que se
consegue perceber causa e efeito. reiteração de costumes.
A crítica feita é que essa Escola, na práxis, estava sendo tão exegeta quanto o
legalismo. A diferença é que, na Escola histórica, parte-se dos institutos, da tradição.
Mas de alguma maneira está se partindo de algo que também ganha um espaço de
abstração, que se descola da realidade, tal qual a legislação.
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subsunção, só que ao invés de ter a lei no centro, temos o volksgeist. Termina
aplicando o direito através da tradição. O instituto acaba se tornando a premissa
maior. E esse movimento acaba se tornando tão positivista quanto. É a Escola dos
doutrinadores: argumento de autoridade. Bobbio afirma que acaba sendo uma espécie
de positivismo.
Ponto de Aula V
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A mudança do olhar para o direito. O direito encarado como fato social. O
Sociologismo é pensado, aqui, enquanto positivismo sociológico. O Direito é parte da
Sociologia, logo, há uma anulação da autonomia da Ciência do Direito. O início dessa
discussão Direito x Sociologia, Direito x Sociedade é fortemente pensado por Auguste
Comte, o Positivismo Sociológico. Positivismo aparece como uma palavra
plurissignificativa, que não se resume ao Positivismo legalista. Aqui, esse positivismo
de Comte nos leva a pensar o direito enquanto parte da sociologia, embora o pai da
sociologia, da ciência sociológica, pouco estava preocupado com o direito. O único
método para ciência, racional e objetivo, seria o método sociológico.
Pontes de Miranda vai dizer: “Nas portas das faculdades de direito devia estar
escrito: aqui não entrará quem não for sociólogo”. Para você entender o direito você
tem que entender de relações humanas e sociais; não há como entender relações
jurídicas sem entender relações sociais, a relação jurídica é, antes de mais nada,
social. Essa frase demonstra essa aspiração sociológica. Só há sentido de se falar em
direito enquanto algo que tenha objetividade e previsibilidade cientifica, se se falar de
sociologia, pois do contrário não se teria uma boa formação jurídica.
35
Quando se fala em positivismo sociológico não se está falando de positivismo
legalista. Esse positivismo se identifica pelo fato de estarmos diante de uma teoria que
nos trás um abandonar de uma metafísica, de uma explicação do conhecimento fora
daquilo que é real e objetivo. Comte vai dizer que entender de ciências humanas,
incluindo direito, é entender de sociedade, como essa sociedade mecanicamente se
organiza, com é essa engrenagem social, quais as causas e efeitos que são
percebidos enquanto fato social.
Durkheim vai dizer que fato social seria todas as maneiras de ser, fazer,
pensar, agir e sentir desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura para
cultura e tem como base a moral social, estabelecendo um conjunto de regras e
determinando o que é certo ou errado, permitido ou proibido.
Essa percepção do direito enquanto sociologia leva a pensar que o direito faz
parte, agora, de um espaço de percepção não antes pensado. O direito enquanto fato
social.
36
Léon Duguit, que funda o direito objetivo na solidariedade social, sustentou que
a ordem jurídica reconhece direitos aos indivíduos apenas para que eles possam
utilizá-los em prol da sociedade, ou seja, para que possam cumprir a sua função
social:
Durkheim vai ter na sua divisão social do trabalho uma marca importante, pois
faz uma divisão da sociedade em sociedade ditas mecânicas e orgânicas e a divisão
social do trabalho é o grande foco de entendimento dessas sociedades, quanto mais
diferenciado o trabalho for, mais complexa, orgânica, vai ser essa sociedade.
37
Então, a forma de pensar as regras nessa sociedade é mais homogênea,
porque as pessoas pensam as regras do direito de modo mais homogêneo. As
opiniões diversas são menos aceitas porque há uma homogeneidade cultural maior. A
produção de consenso em sociedades orgânicas, menos homogêneas, é muito mais
difícil. Um caminho seria, segundo Duguit, o Estado regrando essa sociedade e
buscando o desenvolvimento social numa sociedade em que a homogeneidade, o
consenso é muito mais difícil. Ele vai ter razão, em parte. Uma sociedade mais
diferenciada no trabalho leva as pessoas a terem dimensões de pensamento um tanto
mais diferentes.
A percepção que se vai ter do direito enquanto fato social traz uma abertura
para outros métodos.
38
importante a existência do Estado e de suas Instituições. As pessoas tem a noção de
instituição. O Estado se fortaleceria através de uma psicologia institucional, uma
imitação para que a ideia do Estado ganhe força. Esse institucionalismo de matriz
orgânica considera o direito como manifestação normativa da instituição, o
fundamento do jurídico e do social está nas instituições, entendidas como
organizações sociais, subsistentes e autónomas. Elas é que criam as regras do direito
e não ao contrário.
39
Charles Darwin, em termos de adaptação e para a eliminação de pessoas incapazes
de se adaptar em uma espécie de seleção natural social.
40
prática, na decisão, deve ser pensado e respeitado enquanto autonomia discursiva
para ganhar respeito social e adequação ao caso concreto.
Ponto de Aula VI
Eu não consigo dizer sobre o acerto ou erro desses atos de vontade, que se
transformam em dever ser objetivo, porque eu vou discutir o conteúdo dele. Kelsen vai
dizer que só consegue fazer ciência do direito dessa maneira, essa é a teoria do
conhecimento a qual eu consigo fazer uma ciência do direito autônoma,
diferentemente da sociologia, das filosofias da justiça ou da antropologia.
É como se ele dissesse que a ciência do direito tem sua autonomia teórica, a
partir do ponto de vista do jurista, que escolhe um objeto pra ser estudado, um objeto
cognoscível e esse objeto é necessariamente a norma jurídica. Mas é qualquer
norma? Não. São aquelas que derivam de atos de vontade que foram lidos pelo
sistema. São aquelas originadas de atos de vontade que se tornaram não mais
psicológicos, porque não são atos de vontade de um sujeito X puramente, mas sim
atos de vontade revestidos de autoridade.
Portanto, você começa a ter esse raciocínio, dizendo que o objeto da ciência
do direito para Kelsen é a norma jurídica, atos de vontade que foram lidos por regras
de competência e entraram no sistema. Tem conteúdo, mas esse não é o objetivo da
ciência do direito inicialmente. Esses atos de vontade se apresentam na realidade
42
caótica. Os diversos atos de vontade que entram para o direito são lidos pelo direito,
tanto do ponto de vista de normas concretas (contratos, sentenças), como projetos de
leis, que vão passar pelo filtro legislativo, fora os diversos procedimentos legislativos
que se vai ter.
Estudar a norma na estática é tirar uma fotografia da norma que entrou para o
sistema e tentar estabelecer a estrutura lógica da norma, como ali aparece uma
norma. Portanto, o fato gerador do imposto de renda vai aparecer no todo do texto do
imposto de renda e você vai identificar qual o fato gerador ali.
43
4. Princípio da pureza metodológica, o enfoque normativo e o sistema
jurídico: A Norma Hipotética Fundamental.
Como aparece o princípio que me leva a neutralidade? A busca da pureza do
método me leva à neutralidade, com enfoque não apenas normativo, estático, como
também sistemático. Daí que o estudo do direito constitucional revela um problema
que os kelsenianos terão que enfrentar, principalmente quando se discutem direitos
fundamentais constitucionalizados.
Kelsen vai dizer que princípios são enunciados linguísticos que irradiam seu
significado por diversas normas, formando antecedentes, consequentes, etc. Kelsen
distingue texto de direito de norma. O texto possui enunciados linguísticos; da
interpretação, tiramos várias normas. Portanto, texto é uma coisa que compõe normas;
e enunciados linguísticos podem compor normas, mas nem todo texto é norma.
Se você tem determinada ordem, esse sistema de ordem vai ter que ser finito,
porque só existe sistema enquanto finitude. Esse sistema de ordens que começa a ser
fundamentado tem um ponto. Kelsen dá o exemplo da ordem que é dada pelo pai ao
filho e vai sendo fundamentada a partir do momento em que o filho pergunta o porquê.
44
sistema, da lei. A partir disso, a norma hipotética fundamental declara que se deve
respeitar a Constituição como norma de competência para emanar outras normas.
Essa norma pressuposta (não é posta por ninguém) não deve ser submetida a
contestações e é superior a todas as demais, garantindo a elas validade e unidade, na
medida em que todas são postas por uma autoridade legiferante competente e
autorizada pela dita norma suprema.
45
normas do direito, estando presas a um espaço de liberdade humana; e é por isso que
o direito aparece pra regular essa autonomia de vontade, essa liberdade.
As duas linguagens são linguagens, obviamente. É isso que vai dizer o texto do
Paulo de Barros. Você vai sempre ter na ciência linguagens. Aliás, a forma como o
46
homem racionaliza, pensa; como nos diz Wittgenstein, é através da linguagem. Nós
pensamos pela linguagem, é ela necessariamente que consegue trazer a diferença
entre racionais e irracionais. Não é somente a linguagem falada ou escrita, são os
signos linguísticos que emprestam pra nossa mente sinais, que nós interpretamos e
criamos um mundo de comunicação. Ou seja, esse mundo pode ser potencializado,
mas sempre estamos falando em linguagem.
Trazendo essa possiblidade de pensar através da linguagem, você vai ter aqui
o que os professores falavam em linguagem objeto, linguagem que se estuda. É
possível criar uma metalinguagem. Através da linguagem um, que é a objeto, crio a
linguagem dois, uma metalinguagem, linguagem em cima de linguagem, que ganha o
contorno da linguagem um, da forma mais próxima possível.
O jurista tem que ser neutral, pra fazer ciência do direito, ele não pode
emprestar a sua subjetividade. É possível isso? Para Ponciano há uma
impossibilidade teórica, Kelsen quer uma pureza teórica e na linguagem, igual a Kant.
O que Kelsen quer é trazer uma ciência, construindo uma linguagem permeada de
uma estrutura lógica, portanto ele quer trazer a linguagem às vezes adjetivada do
direito, às vezes com um grau de imprecisão muito grande para uma construção
estrutural e lógica, posta na ciência do direito. Linguagem técnica no sentido de ter
conceitos irmanados pelas ciências. Há palavras técnicas importantes pra criar
conceitos.
*Pureza do objeto – Kant – de certa forma, Kelsen vai falar que a ciência do direito tem
o sentido da teoria do conhecimento de Kant, em que as informações, diante do
ordenamento jurídico, chegam ao jurista de forma desordenada e ele promove uma
ordenação racional e, nesse sentido, o objeto é construído, no sentido teorético, e não
no sentido do juiz que cria a norma. Para chegar à neutralidade, eu vou construir uma
ciência através da lógica-formal, portanto da neutralidade axiológica, eu vou ter um
método que empresta esse filtro neutral.
47
D
E
F LÍNGUAGEM DA LÓGICA JURÍDICA Unívoca
S
O
F
R
O
M LÍNGUAGEM DA TEORIA GERAL DO DIREITO Científica R
A
M
L
A
I
LÍNGUAGEM DA CIÊNCIA DO DIREITO Científica L
Z
I
A
Z
Ç
A
à LÍNGUAGEM DO DIREITO POSITIVO Técnica
Ç
O Ã
O
Primeira crítica: Mas há, de fato, alguns vazios na teoria kelseniana, como o
fato de ele dizer que não há possibilidade de uma teoria da interpretação, que oriente
a aplicação do direito de determinada maneira, que leve o aplicador do direito, em vias
48
gerais, a se encaminhar por m modelo interpretativo que traga pra ele uma via de
decidibilidade. Kelsen vai dizer que não há como criar modelos interpretativos, ele é
um cético da hermenêutica enquanto caminho que traga pelo menos uma segurança
no processo interpretativo. Ele vai dizer que esse processo interpretativo é tão livre e
inovador que pode trazer diversos e diversos produtos diferentes, portanto até mesmo
fora das possibilidades elencadas pela própria legislação, jurisprudência, pelo próprio
direito. Portanto, as indeterminações semânticas das letras legislativas (das
legislações) não são indeterminadas propositalmente (palavras que não tem definição:
igualdade, razoabilidade, legalidade). Portanto, você vai ter uma indeterminação que
Kelsen vai dizer que ali está o espaço da moral, da filosofia, da antropologia, da
política jurídica, um espaço geral do direito que eu não tenho enquanto jurista, que
quero conhecer meu objeto (direito positivo), não tenho condições de conhecer esse
objeto através do método jurídico. Portanto, Kelsen vai jogar todos esses espaços,
principalmente o espaço da práxis, num espaço metajurídico (fora do meu objeto).
Meu objeto é recortado, portanto eu vou conhecer meu objeto nesse espaço.
Terceira crítica: Ao falar em interpretação autêntica (no direito que tem uma
regra de competência e daqueles que são competentes pra emitir seu produto
interpretativo, sua decisão) e a não autêntica (doutrinária, politica, dos cidadãos),
Kelsen vai dizer que essa outra interpretação, a não autêntica, tem um ponto de vista
político, que pode ser importante do ponto de vista da efetividade, mas não no da
normatização, porque não entra para o sistema jurídico. A que entra é a autêntica, em
que eu produzo uma decisão, revestida de dever-ser. O que Kelsen vai dizer é que
somente esses atos vão ser lidos pelo direito. A questão moral em Kelsen também
49
leva a dizer que existe um valor absoluto. E Kelsen nos leva no direito a um certo
vazio para a ciência do direito, não para o direito em si (que ele dizia que tinha valor),
vem com a lógica formal no seu método, levando a entender que a produção da
ciência, através do método, tenta trazer um ideal de pureza, de coerência lógica, para
o direito. Isso me leva a não discutir valores para o direito e não me leva na produção
da decisão a uma teoria. Deixa o teórico e o prático sem respostas. Numa discussão
que envolve valores no direito, me levando a dúvidas, por exemplo, numa discussão
sobre cotas pra o mercado de trabalho, numa discussão desse tipo em que há uma
dúvida de valores, uma aporia, se nessa questão, por exemplo, pergunta-se se alguém
entra ou não no processo de cotas, essas perguntas sobre igualdade e desigualdade
nos levam a uma aporia, uma dúvida. Isso nos leva com certeza a uma dúvida, por
exemplo, se eu fosse discutir a descriminalização do aborto aqui eu entraria
novamente num debate sobre valores. O que Kelsen vai dizer é que o embate de
valores me leva a uma discussão política, moral, religiosa sobre o direito. Não é uma
discussão que a ciência do direito, enquanto ciência; consiga controlar. Se eu estudo o
direito através de uma lógica formal, como vou incluir numa discussão valores que
fogem a essa lógica. Então, Kelsen vai sustentar que vai existir uma discussão
política, moral, antropológica, religiosa com relação a esses temas. A questão é: onde
estão os valores para a ciência do direito, enquanto jurista. Se eu estudo o direito,
como eu vou incluir numa discussão de prática sobre as células tronco. A discussão
dos valores levou a uma critica forte a prática do direito, que Kelsen se defende
dizendo que pode se utilizar de outra ciência pra estudar. Só que dentre as diversas
críticas surge uma, que é o caminho culturalista no direito.
50
Kelsen se viu diante de uma babel epistemológica e uma das vertentes que ele
busca combater é o direito natural, que defendia a fusão entre direito e moral,
enquanto Kelsen busca a separação entre direito e moral. O que é puro em Kelsen
não é o direito, mas o método da ciência do direito ao delimitar o objeto a ser
estudado, trazendo autonomia a esta ciência.
51
para o interessado e para terceiros. Pois o ato do pai decorre de uma outra norma,
que é superior a essa, que determina que os filhos devem acatar às determinações
dos pais. No segundo exemplo, temos uma norma, pois tem o sentido subjetivo e o
objetivo, pois o pai recebeu autorização para impor esse ato, de uma norma
reconhecida pelo sistema moral. Quando imponho determinado comando a alguém, eu
quero que você cumpra; então, para mim, no ponto de vista subjetivo, o comando é
obrigatório, mas se eu não estiver autorizado por uma norma do sistema, se eu não
tiver competência para produzir essa norma, o comando só vai ter um sentido
subjetivo, só vai valer para mim (para quem esta emitindo). Quando tem o sentido
objetivo, a norma é válida e obrigatória, pois é posta pelo sistema (há uma norma
superior que confere a validade). A norma tem que valer para toda uma comunidade
jurídica, não pode ser válida apenas para quem está emitindo. O sentido subjetivo e o
sentido objetivo são importantes para diferenciar uma mera ordem sem sentido de
norma de uma norma propriamente dita.
52
é realizada pelo aplicador. O aplicador do direito, o intérprete, pode sair da moldura
descrita pelo cientista do direito. O aplicador pode criar NJs, pois se trata de uma
autoridade competente. Não importa o conteúdo, a autoridade é competente para criar
NJs. O Kelsen “cientista do direito” é diferente do Kelsen “aplicador do direito”, estes
papéis não se confundem.
Kelsen vai dizer que no mundo do dever ser trabalha-se com a ideia de
imputação e não de causalidade. Diferencia o mundo do dever ser do mundo do ser. A
ideia de imputação se relaciona com o dever ser. Já a causalidade é aquilo que tem
que ser. Uma norma é um dever ser.
53
As normas jurídicas possuem vários, diversos sentidos.
2. Direito e moral: o “Cabo das Tormentas” da Filosofia do Direito:
Ihering vai dizer que o tema direito e moral é o cabo das tormentas.
54
aplicado independente da vontade do individuo, a sanção estipulada, ou mesmo com o
uso da força.
Por isso, o direito deve ser separado da moral. A própria norma jurídica quando
estabelece que deve ser feita alguma conduta ela constitui de alguma forma um valor
moral, que é também relativo. Ou seja, quando eu prendo alguém por determinado
motivo, há um dever moral de promover a segurança, mas que é um valor relativo.
55
A outra crítica se refere quando determinada regra entra no sistema e fere
determinado conteúdo da própria constituição, a influência dos costumes na validade
das normas; mas Kelsen não está preocupado com o conteúdo, e sim com a validade
formal. Kelsen vai dizer que isto tem sentido do ponto de vista político quando através
do conteúdo tenta-se restringir o âmbito das normas. No entanto, do ponto de vista
jurídico o que importa é a validade formal, é a autoridade da qual emana a norma.
Kelsen no joga em um espaço de ceticismo no qual ficamos de mão atadas. Esse
debate foge da preocupação do direito.
56
1. Egologismo existencial; relevo desse estudo para a Faculdade de Direito
da Bahia (Professor Machado Neto).
O culturalismo jurídico, como uma crítica a Kelsen, nos leva a uma
preocupação de reorganização (revalorização) do direito. Os culturalistas diziam que
Kelsen ao estudar o direito purificou tanto o seu objeto que descartou todos os valores.
A ideia de uma ciência do direito é que ela venha a auxiliar no momento da decisão do
direito, que é o momento mais difícil para quem trabalha com a prática jurídica.
Savigny dizia que a ciência do direito seria para auxiliar na resolução dos conflitos,
pelos juízes e cidadãos. De alguma maneira, dentre as críticas, o culturalismo jurídico
nos traz diversas teorias, envolvendo o tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale e o
Egologismo de Cóssio.
Carlos Cóssio dizia que nós estamos diante de um objeto que não é ideal, é
cultural, e esse objeto do direito não é norma jurídica puramente. E por quê? Kelsen e
Cóssio debateram suas teorias. Pergunta feita por Cóssio a Kelsen: qual o objeto do
direito e por que é norma? Quando Kelsen começou a responder, ele interrompeu e
57
respondeu. E fez outra pergunta: quando os aviões alemães criaram o risco de Paris
ser bombardeada, por que os franceses transportavam todos os quadros e esculturas
do Louvre pra um lugar seguro e não transportaram o direito, as legislações? E Cóssio
respondeu de novo. Disse que na conduta dos franceses estava o direito francês. O
direito não é texto, não se faz a partir de texto, é a própria vivência humana. O objeto
do direito é a conduta humana intersubjetiva.
58
papel do juiz é também sentir e vivenciar o direito nas condutas humanas
intersubjetivas. Daqui que essa teoria pode levar a entender processos em que a
conduta humana já se modificou, mas a norma não. Portanto, obviamente você teria a
conduta humana e os conceitos que vão pensar essa conduta em mudança de
sentido. Nessa dialética, você pode trazer para a teoria decisões que são contra
legem, porque de alguma maneira a conduta humana pode se modificar a tal ponto
que o texto de lei ainda não se modificou, vide o divórcio no passado. Através da
análise da conduta humana intersubjetiva, ali também há construção do direito; o
direito não está apenas no que está pensado no texto, mas na vivência humana.
Exemplo da união estável. Essa teoria tenta trazer algo diferente em relação ao que a
gente tinha visto, mas suas bases heideggerianas, discutindo a essência, valores, sua
base de certa forma kelseniana (não abandona a teoria da norma; a norma jurídica
permanece para essa teoria, embora de maneira distinta). As mudanças na teoria, do
que tinha Kelsen para o que tinha Cóssio, querem dimensionar espaços importantes
da concepção de direito que Cóssio quer trazer, tal como quer dimensionar uma
preocupação social com relação à teoria e que os dois espaços (endonorma e
perinorma) estão dentro do próprio universo. Não é apenas o espaço da ilicitude do
direito que é importante para a teoria do Cóssio ou do culturalismo aí colocado na
visão do egologismo. Condutas tidas como ilegais podem ser pensadas enquanto sua
justiça na conduta, na realidade. Portanto, a percepção do Cóssio quer ser diferente
da concepção do Kelsen.
59
Para kelsen não há lacuna normativa no ordenamento jurídico. Para ele, tudo
aquilo que não está determinado pela norma está permitido. Para a teoria egológica a
completude da ordem jurídica não se fundamenta em termos lógicos, mas sim
ontológicos, ou seja, se fundamenta no próprio ser do direito enquanto conduta,
conduta enquanto liberdade fenomenizada, segundo Machado Neto, liberdade no
âmbito da experiência humana. Essa liberdade não pode ser determinada diretamente.
Vai-se criar um conjunto de normas para se limitar essa liberdade, mas sempre vai
haver determinado espaço para ela.
Miguel Reale, através do tridimensionalismo jurídico, vai dizer que o direito não
podia ser tratado de forma a perceber apenas um objeto, não existe um tratamento
unidimensional para o Direito. Reale vai dizer que temos os três espaços, o direito
deve ser trabalhado tanto como norma, como fato e como valor. Teríamos um direito
no campo da norma, discutindo o aspecto da validade da norma; no campo do fato
social, discutindo o espaço da eficácia, do mundo do ser, da efetividade; no campo
cultural, onde se discutiria o valor do fato que também é norma e que também traz
valor. Esse fato, valor e norma nos levaria a entender o direito como um fenômeno da
cultura humana, como um fenômeno complexo. O fato social me leva ao ser, a norma
me leva ao dever ser e o aspecto do valor me leva à análise axiológica ou valorativa, o
sentido cultural desse fenômeno. A análise de um fato concreto, para Reale, deve ser
visto através dos valores da sociedade, da norma, deve-se buscar as causas sociais
que levam àquele acontecimento.
A teoria do Reale tem muito a ver com a teoria egológica, pois estão no campo
do culturalismo. As criticas a ambas envolvem uma discussão de retorno do direito a
uma rediscussão de valores. As críticas vão dizer que essa teoria de Reale buscaria
trazer o estudo sociológico, filosófico para o direito e pecaria por perda de autonomia
no campo da ciência jurídica. A concepção axiológica para o egologismo não é aquela
60
do jusnaturalismo de conceber um valor metafísico a que o direito positivo teria que
corresponder. Seriam valores culturais. O egologismo elabora uma teoria sobre os
valores que estabelece alguns valores sociais da conduta quando ela é uma conduta
jurídica, ou seja, em interferência intersubjetiva. Quando essa conduta se relaciona
com outro, existe um sistema de valores fechados que regula esse tipo de relação,
como segurança justiça, liberdade, igualdade etc. Tem-se um elenco de valores para
se pensar a conduta humana.
7. Críticas à teoria.
Isso vai levar a uma crítica quanto a porque esse elenco e não outro (de onde
saem esses valores? Por que esses e não outros?). Então, há uma crítica feita pelos
positivistas racionalistas e pelos teóricos a essas teorias que tentam trazer um elenco
de valores pra você pensar. Quando você estuda Alexy, você também vê elenco de
valores pra pensar o direito, e por que esse elenco e não outro? Por que eu tenho que
levar em conta em uma determinada discussão o valor igualdade de uma determinada
maneira e não de outra? Existe um caminho ou esse caminho de postulado
normativo? Mesmo interpretando com razoabilidade e proporcionalidade, uma decisão
pode ser diferente de outra.
61
constituições pós-segunda guerra trazem um elenco de direitos fundamentais. A
filosofia do direito começa a se movimentar para dar respostas a esse embate entre
imperativo ético e estado de direito, legalidade. Essa situação nos traz um retorno à
discussão entre direito e moral, entre direito e valor. Se fala ao mesmo tempo em pós-
modernidade e pós-positivismo. Uma saída que alguns juristas vão encontrar é um
retorno ao jusnaturalismo. Como caminhar a partir daí?
Miguel Reale tenta sintetizar três movimentos filosóficos no direito: o que está
no plano da eficácia (situação fática => sociologismo); o direito como “valor”, em que
todo fato me leva a pensar na sua finalidade (campo filosófico => fundamento ético e
moral em que esse fato se revela com sentido, e revela-se relevante => moralismo,
jusnaturalismo); e a norma (a perspectiva de um direito racional dogmático que
trabalha com a incidência, da qual o direito não pode mais se afastar, sendo a vigência
correspondente à validade => normativismo, numa perspectiva mais formal do que
material do direito).
62
Para Miguel Reale, não há diferença entre vigência e validade. Para a norma
ter aptidão para regrar situações em termo de incidência, ela tem que ter passado por
um tempo de vacatio legis para perfazer todo o campo de validade.
Muitos vão tentar levar a teoria de Reale para a interpretação. Dentro das
perspectivas dos fatos e do direito, tem que haver também o valor, para que nesse
diálogo entre os três espaços, possa uma decisão ser proferida.
Não podemos fazer de qualquer jeito esse dialogo entre direito e moral, pois ha
a possibilidade de trazer valores morais absolutos, o que é nefasto para um direito que
se quer democrático. Não há uma interpretação única, correta, verdadeira. Na ciência,
na filosofia do direito, ninguém tem verdade. A verdade absoluta é o caminho para
uma ditadura do que é ideal no discurso jurídico e filosófico. O discurso ideal é um
discurso autoritário. Hoje, temos um grau de complexidade social imenso,
63
heterogeneidade que torna muito difícil de atingir um consenso. O que nos leva a dizer
que o positivismo jurídico entrou num debate importante quando na segunda guerra
mundial ele retoma esse debate pós-ditadura militar (não ha crime sem lei anterior que
o preveja).
É claro que antes desse período o direito brasileiro não ficou parado,
estagnado, sem produzir nada. Mas, com a tópica, são pensados princípios (discussão
entre direito e moral – este diálogo tem que ser feito de forma muito cuidadosa).
Kelsen vai dizer que esse é papel de outro espaço (política, sociologia etc.). Se
fizéssemos isso, estaríamos voltando ao que éramos antes. Não dá pra discutir o
conteúdo de normas sobre aborto sendo racional. É pura opinião, ou existe alguma
racionalidade nesse “mundo de opiniões”?
64
Ao discutir um tema no direito, não basta impor uma ou outra norma. Na
medida em que você coloca na CF os direitos fundamentais, eu preciso de uma
fundamentação de uma explicação na aplicação desses direitos. Trago para o direito
discussões morais, sociais, politicas, de maneira mais forte. O que eu tenho dentro da
perspectiva do direito agora, é a tentativa de criar ou retomar uma teoria que rediscuta
argumentos de uma maneira racional dentro do direito. Kelsen é contra, diz que esse é
o papel da politica, da sociologia, que o direito não é o espaço para isso. Tenta ser
racional, fazer ciência, discutindo o conteúdo de uma norma, dá para discutir uma
decisão do direito com uma racionalidade ou estamos na vala da psicologia social
(empatia)? Opinião, portanto é a opinião que vence, ou existe alguma racionalidade
nesse mundo de opiniões do direito? Você pode ficar com a perspectiva formal
kelseniana, vendo a teoria pura do direito, ou você pode ir além, não apenas criticando
e desconstruindo, mas tentando, ao passo disso, construir algo.
65
tratando da retórica, dos argumentos. Ele resgata o discurso tópico no direito. Seu
livro, Tópica e Jurisprudência, bebe da retórica aristotélica; ele não fala em
jurisprudência como julgados reiterados no direito, mas sim na ciência do direito
baseada na prudência, e não numa razão científica de princípios verdadeiros. Embora
se queira dizer que nosso raciocínio é dedutivo, racional, nós trabalhamos o
pensamento através de argumentação. A retórica seria uma coerência construtiva que
temos no nosso discurso e ela nos coloca no espaço da dúvida, no direito. Segundo
Viehweg, o direito trabalharia com a dúvida.
O que nos leva a perceber que o direito vai trabalhar com opiniões contrárias,
que têm que ter um sentido e, nesse momento em que você aplica o direito, essa é a
preocupação das teorias argumentativas, que trabalham o conteúdo principalmente da
decisão e esse conteúdo da decisão nos leva a perceber que os espaços retóricos,
aquilo que você fala enquanto repertório de falas, significados, conteúdos que você
retira do produto de sua intepretação, são importantes pra dimensionar o espaço do
direito.
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pensamento tópica, que é trabalhar com problemas, mesmo porque é através dos
problemas que nós giramos nossa mente, é através dos problemas que pensamos as
questões e fundamentamos nossos caminhos, na vida e no direito. Se nós chegamos
ao ponto de um consenso, menos dúvida e, portanto, temos menos que convencer o
outro de que nossa opinião é a melhor. Embora o direito trabalhe com a retórica, é
muito difícil convencer vocês de algo que está consensuado, implicando dúvida muito
menor. Por exemplo, prazo pra apelação: seria muito difícil eu convencê-los de que o
prazo não é de 15 dias, já que está em regra no próprio texto do CPC.
Mas uma discussão que tivemos aqui sobre cotas nos leva a uma dúvida de
que as cotas no mercado de trabalho, pra concurso público, com certeza teríamos
uma duvida se esse é o melhor caminho. E ao lado disso chegaríamos a um consenso
mais difícil. Portanto, a dúvida pode nos levar a uma aporia. É um caminho não tão
fácil, tanto na filosofia quanto na decisão. Esse argumento de trabalhar a dúvida da
tópica nos leva a topois, que são lugares comuns do discurso que nos levam a uma
decisão consensuada.
Nós temos topois na vida comum: você tem duas coisas pra fazer, uma está
mais próxima e outra mais difícil, uma pessoa te diz que mais vale um pássaro na mão
do que dois voando. Isso pode te ajudar como caminhos de decisão. O direito se dá
muito com situações mais consensuadas, mas também se debate com hard cases, em
que não se tem um caminho seguro pra resolver e o direito através de um pensamento
de razão prática, vai além da realidade prática para achar alguma forma de resolver
esses problemas, desde as decisões, passando pela doutrina, pelas legislações. Ou
seja, o direito é um sistema de resolução de problemas. O “in dubio pro reu” do direito
penal é um exemplo de topoi. Ele te orienta na decisão.
67
sistematizados; eu vou atacar o problema já tendo aquele acervo de pontos de vista.
Já há um acúmulo de opiniões que passaram pelo teste do tempo e permaneceram ali
e você vai usar para atacar aqueles problemas de forma mais sólida.
68
*O topoi de segundo grau quer limitar um pouco o processo de ativismo, de
criação do nada. Você tem como controlar os argumentos no direito. Você pode não
seguir a tradição, mas você terá um ônus argumentativo maior pra seguir nesse
caminho, até por uma questão de justiça (você deveria tratar de forma semelhante às
questões parecidas).
Ponto de Aula IX
A Nova Retórica de Chain Perelman: Aptidão da razão humana para organizar
preferências valorativas e fundamentar decisões.
1. A Nova Retórica de Chain Perelman: Aptidão da razão humana para
organizar preferências valorativas e fundamentar decisões.
1.1 Seria o marketing de uma atividade utilitária, propagandística, que
interessa à Nova Retórica?
2. A questão da justiça em Perelman
3. Eixo Fundamental de preocupação de perelman em relação à
interpretação judiciária: Relevância da criação norma individual e
concreta – atuação do juiz.
4. Lógica Jurídica ou Lógica do Razoável: Combate ao positivismo jurídico,
sem perder de vista a racionalização do direito.
5. O juiz é o tradutor de uma verdade.
6. Considerações Finais.
69