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BOBBIO:
distinción entre derecho real e ideal (sin negar la existencia de un derecho ideal)
Monopolización del poder de la creación jurídica que supone una regla pre-existente, Siempre dada por el Estado, cuyo complejo
de reglas representa una unidad
Estatismo
Teoría coactiva
Norma jurídica como mandatos
Supremacía de la ley sobre derecho consuetudinario
Ausencia de lagunas y coherencia
Actividad del jurista o del juez como esencialmente lógica
NO IMPLICA SIMPLE CODIFICACION
1) Por el solo hecho de ser positivo, es decir de la emanación de una voluntad dominante, es justo
2) Sirve como una misma existencia independiente de su valor moral para la obtención de fines
De 1 y 2 La norma jurídicas deben ser obedecidas por si mismas, es decir por respeto a las leyes más que por temor
a la sanción
Ley (en sentido literal y global): Regla dictada para la guía de un ser inteligente, dictada por un ser
inteligente con poder sobre él.
Ley de Dios: ley de la naturaleza o derecho natural
Leyes humanas clasificadas en:
1) Primera clase: dictadas por superiores políticos
2) Segunda clase Dictadas por hombres no políticamente superiores
Impropiamente denominados leyes: “ley del honor”, “ley de la moda” “derecho internacional”
Metafóricamente denominadas leyes: leyes de animales inferiores o cuerpos inanimados no hay voluntad sobre la
cual se pueda trabajar
Leyes son una especie de ordenes
Orden: Comunicado expreso que expresa el deseo de alguien de que yo haga o me abstenga de hacer un determinado
acto con la amenaza de un castigo de no cumplir este deseo
Orden- Deber
sanción: daño en que probablemente incurriré en caso de desobedecer la orden
Castigo clase de sanción
No se requiere un motivo violento para el cumplimiento
Premios NO son sanciones puedo querer o no recibirlo
ORDENDEBERSANCION Cada uno de los tres términos significa la misma noción, pero cada uno denota una parte
distinta de la nocion y connota la parte residual.
Orden Ocacional VS Particular ejemplo: dúchate el viernes, VS Mantente limpio prohibiciones específicamente
determinadas VS prohibiciones de una clase
Leyes declarativas
Leyes para abrogarrevocaciones de ordenes
Ley imperfecta no requiere una sanción
Leyes consuetudinarias, no son ordenes no son leyes
Leyes que crean derecho PUEDEN NO PARECER imperativas toda ley al conferir un derecho es., por lo
tanto imperativa
Criterio de identidad: Un sistema jurídico contiene todas y solo las disposiciones jurídicas emitidas por una persona.
conducta deliberada que expresa deseo debe tener existencia continua
Criterio de memprecia: una disposición jurídica dada pertenece a dicho sistema
Criterio de existencia: Un sistema existe, si el legislador común es un soberano, Habitualmente obedecido sus
mandatos sean habitualmente obedecidos
Sociedad: estado de naturaleza que se compone de las personas que están relacionadas por interacción
mutuas Todos los sujetos bajo disposiciones jurídicas de un mismo legislador
. ROSS
. DE Hans Kelsenformalismo jurídico estudiar formalmente el derecho sin preocuparse de las valoraciones.
. DE Hagerström, sociología del derecho estudiar al fenómeno jurídico como un problema fáctico, meramente empírico.
1) AntimetafísicaCualquier elemento de la justicia como la igualdad, la libertad, son solamente elementos abstractos que no
ayudan a comprender al derecho, y su valor sólo radica en algo instrumental porque son útiles para garantizar la eficacia
del derecho.
Ross plantea error en conceptualizar y definir el derechoel derecho constituye un todo coherente que adquiere su
significado en la practica jurídica. para explicarlo: MODELO DEL AJEDREZ
A. 2 jugadores TERCERO observador, el que no sabe qué es lo que sucede, pero puede inferir de lo que ve que se trata de un juego.
B. tercero que observa sí conoce las reglas de ajedrez, no sabe acerca de la teoría del juego (Von Wright), pero sí conoce la regulación
de éste reconocer lo que son los movimientos podrá predecir
juego que se juega es un todo coherente, que tiene plenitud de sentidorequiere actividad conjunta y reciprocaaumenta
conocimientomovida adquiere sentido frente a contramovida
Derecho: Toma relevancia cuando una acción individual se vincula con otra bajo un mismo patron de reglas comunes--> movida y
contramovoda
el derecho son fenómenos jurídicos, y en parte, consiste en normas jurídicas que regularían las acciones
HART
Serie de paradojas determinar qué cuenta como propiamente jurídico déficit del rendimiento de los filósofos del derecho
que debieren otorgar el concepto del derecho,
Hart usa formas indistintas para referirse al modelo de Austin dos expresiones;
Derecho como órdenes coercitivas (respaldadas por amenaza): Hart efectúa una distinción entre dos tipos.
Primarias generales: dirigidas a un grupo indeterminado de sujetos, a una generalidad de destinatarios. FORMA PRIMARIA DE
DERECHO
- Generalidad: En la mayor parte de los cases la leyes no son conocidas por los destinatarios, solo se conocen al momento del “asalto”.
Art. 8o. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
- De permanencia: es necesario agregarle un carácter de permanencia; porque el asaltante efectúa una amenaza que es estrictamente
temporal y contingente
incluso esta mejor versión posible del modelo de la orden respaldada por amenaza, no puede explicar cualquier tipo de norma jurídica,
sino solamente una clase de ellas, la ley penal VISION PLURALISTA
CAPÍTULO III: DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS
comparar el sistema jurídico austiniano con un sistema jurídico ESTÁNDAR, y así evidenciar las deficiencias del esquema
austiniano que no explica normas que confieren potestades en vez de imponer sanciones.
Privadas; las cuales gozan los particulares, los individuos. Ejemplo: Testar y contraer Matrimonio
Critica a la orden respaldada por amenaza normas también influyen conducta de quien impone la ley.
i. Contenido de las normas jurídicas; No toda norma impone sanciones, ni deberes ni tampoco previene un delito
ii. ii. Origen de las normas no toda norma cuenta como Derecho positivo, es decir emana de un órgano jurídico.
EJEMPLO: Costumbre
iii. Ámbito de aplicación: Norma jurídica no solo implica obligación sino también AUTO-OBLIGACION
Punto de vista interno expresa la visión que proyecta el agente que acepta las reglas y las considera como vía de comportamiento
dependiendo de si lo considera aceptable
Punto de vista Externo Se relaciona con las reglas desde la perspectiva de un mero espectador. Describe pero no acepta como guía
de comportamiento. Permite predecir.
Concepto monista Sistema primitivo (solo reglas primarias) si fuera cierto surgen 3 problemas que se solucionaran añadiendo
reglas secundarias
2. Carácter Estático: No habría cambio legislativo, ya que para este se requieren reglas radicalmente diferentes a las primarias
Regla de Cambio: Permite que un sistema Jurídico se pueda construir o automodificar otorgando competencias a un
individuo o a un grupo. (introducir o derogar)
Regla de cambio solo se volverá exitosa siempre y cuando cuente con la aprobación de la de reconocimiento.
3. Presión social difusa: No se explica cuando sabríamos a ciencia cierta que una norma a sido transgredida ni el órgano
encargado de aplicar la sanción ni el procedimiento para aplicarla
Regla de adjudicación: 1) Busca determinar que individuos son competentes para aplicar la sanción.
2) Define el procedimiento mediante el cual dicho órgano realizara el fundamento. Incluso
define conceptos relacionados con esta actividad.
Ejemplo paradigmático: REGLAS POTESTATIVAS
Constituciones
Leyes Regla de reconocimiento(+Importante)Dimensión interna
Precedentes
Individuos que aceptan la regla de reconocimiento como la que determina que regla forma parte del Sistema Juridico.
Reconocimiento de la regla de reconocimiento sin necesidad de aceptacon. Formulada la mayor parte de las veces
constatandoce: Reglas identificadas por participar de la regla jurídica (tribunales de justicia, policías, ciudadanos)
¡ La mayor parte de la validez se situa a partir de enunciados internos de aceptación de la ley Una regla jurídica es valida (EXISTE) en
la medida que satisfaga todos los criterios de la regla de reconocimiento, por ende cuando opera a satisfacción.
Validez ≠ Eficacia
no requiere ser obedecida para existir, salvo que lo requiera la misma regla de reconocimiento.
Cuando un individuo acepta una regla internamente, acepta que externamente es aceptada por otros.
Regla ultima y suprema(incuestionable): Regla de reconocimiento (critica a Kelsen y su NFB), ya que no puede darse un supuesto
metafísico para validar el sistema jurídico. Puede ser simple (Rey lo dice) o compleja (constitución)
Regla social no implica ni un habito de obediencia ni una generalidad de comportamiento No expresa estándares predictivos.
Punto de vista interno Actitud critico reflexiva respecto de los patrones de conducta como patrones de conducta de critica
justificada
1. Elemento cognitivo Reflexivo Se comprende la noción del patrón de conducta consiguiendo la relación abstracta
entre un acto y ciertas circunstancias, identificando las conductas contrarias a su patrón.
Ejemplo: Luz roja y conductor que se detiene
2. Elemento Volitivo Critico Equivale o manifiesta el deseo o preferencia de que el acto o la abtencion se verifique
mediante un deseo condicional o no condicional de conducta. Un modelo de conducta respecto de otro.
Bryan Brix
Dwarkin
Modelo de normas
Modelo de principios Drásticamente distinto, no da cuenta de él el positivismo.
Directrices políticas
Directriz política: Estandar NORMATIVO, pero que busca la persecución de un OBJETIVO prescrito. Social, económico, político etc.
EJEMPLO: Velocidad máxima.
Dwarkin: norma jurídica tiene aplicación disyuntiva, puesto que se denomina del “todo o la nada”, lo cual es drásticamente distinto
cuando se efectúa en principios….
Dwarkin considera que principio funciona distinto a la regla, ya que prescribe su aplicabilidad según el supuesto de hecho, en cambio en
el caso de principio, simplemente se aconseja una forma de proceder.
cuando hay un principio no se pretende establecer condiciones necesarias de aplicación. Simplemente esgrimir una razón
justificadora para conducirse por esa dirección.
aun cuando se verifique el hecho, no se supone una aplicabilidad
Principios tienen relevancia de peso de la cual carecen las reglas jurídicas,(“uno puede valer mas que otro” )
3 presupuesto
de acuerda como se falla en un caso complejo, se da cuenta de cómo se plantea el fenómeno jurídico. ¿Compuesto solo de reglas o
reglas y principios? - ¿aplicar principio cuando falta regla (Hart) Problema de discreción(libertad), o siempre debe fallar en cuanto a la
moral cuando no hay regla aplicable(Dwarkin)?
Regla de reconocimiento no puede otorgarle validez a un principio, ya que a este no se le puede considerar como valido o invalido,
es una cuestión de deseabilidad política, no tiene un reconocimiento institucional, pertenecen a complejos morales mucho más
diversos que la regla jurídica, son inestables (varian entre personas, comunidades, tiempo etc).
Para Hart, regla suprema(de reconocimiento), debe ser verificable normada, presión social, explicita etc…Es particularmente
estable.
¿Cómo una regla institucional estable puede dar cuenta de un principio que es inestable y no institucional? pugna
Joseph Raz y Penelope Bulloch luego de su muerte en el 92, reconstruyen sus respuestas a Hart a partir de sus Papers. Post –
Scriptum
GENERALNo se busca ajustar a ningún tipo de fenómeno jurídico particular (aplicable en cualquier lugar)
DESCRIPTIVA: No tiene ninguna apreciación respecto a la moralidad del sistema jurídico. Descriptica y no justificadora. No busca
evaluarlo, sino busca comprenderlo. No cataloga un fallo de bueno o de malo.
NO GENERAL: (Parroquiano) Depende de una comunidad de jueces, Dwarkin piensa en el modelo Estado-unidense
EVUALATVA: No descriptiva, busca también evaluar la corrección, o pertinencia del fenómeno jurídico. Interpretativa, identificando los
principios como principios morales superiores (a veces ) a la regla
Post-Scriptum (nuevo hart, cambia su comprensión 6194) Hart reconoce que no dice nada sobre los principios, pero sugiere que:
que no le haya considerado importante no quiere decir que no puedan ser reconocidos en virtud de la regla de reconocimiento.
Ejemplo: “no podrá repetírselo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”
El problema esta en aplicar principios no consagrados, lo que se solucionaría con el hecho de que el Juez cuenta también con discreción
2006 Dworkin acusa a Hart de “Arquimediano”, posición mediante la cual los conceptos problemáticos se evalúan en forma formal,
descriptiva, externa. Por que su tesis descriptivita (describir el derecho mas no justificarlo) incurre en una imposibilidad de comprender
al fenómeno jurídico, ya que existen conceptos jurídicos que no son neutros (no se pueden comprender en base a un sistema, Ejemplo:
Libertad (positiva vs negativa), igualdad) conceptos que suscitan una carga política…
Joseph Raz (1939- )
Antecedentes:
Hoy discusión entre positivistas. ¿En que consiste el positivismo jurídico? Vinculo entre derecho y moral. Lo cual no es un
problema de conexión empírica, sino conceptual… Entonces la pregunta seria ¿Para definir conceptualmente al derecho, se requiere
incurrir en elementos morales, valorativos, interpretativos… etc)
1 P. J incluyente o por incorporación (o blando): Afirma que el derecho no necesita depender de la moral, pero no niega una relación
contingente , ya que PUEDE que el fenómeno jurídico los incorpore a sus conceptos. Hart del Post-Scriptum
2 P.J Excluyente (o duro): El fenómeno jurídico NO PUEDE depender de su adecuabilidad a la moral. Existe un rechazo a la conexión
Joseph Raz
3 P. J Neo-naturalista: La conexión entre moral y de derecho es NECESARIA, este se define en términos de moralidad. (intenta
justificar al derecho)
Busca estudiar la naturaleza del derecho (no así el concepto). Considera que para determinar o explicar la naturaleza del derecho es
necesario analizar a la autoridad como problema. Derecho como fenómeno esencialmente autoritario, definido por su pretensión de
autoridad, vocación autoritaria no susceptible de controversia
1. Tesis de las fuentes: (P. J. Excluyente). Señala que el fenómeno jurídico emana de las fuentes sociales del derecho. Leye,
sentencias o costumbre.
2. Tesis de incorporación: (P.J. inluyente) El derecho surge mediante una autorización formuladas por parte reglas jurídicas.
Este puede ser un test que incorpore un elemento adicional, extraño al fenómeno jurídico (moral).
3. Tesis de la coherencia: (neonaturalismo): Derecho no solo consiste en las reglas jurídicas, sino también lo que es
moralmente razonable
Raz, busca sostener la primera tesis, El derecho es solo aquello que las fuentes sociales dicen que es anula principios morales.
1. Dependencia: Existe una relación de dependencia entre las razones que se formulan a los individuos y los sujetos hacia
quienes se les formulan estas razones . No existe una distancia o quiebre entre el sujeto a quien se le formula la razón, y la
razón que se le formula. Cada razón depende del sujeto a quien se le formula
2. Justificacion normal: En un sistema jurídico debiera ser probable que los individuos cumplan con las mejores razones que se
les imponen siguiendo las directivas proporcionadas por la autoridad, en lugar de alcanzar por si mismos dichas directivas.
3. Exclusividad: Se considera que el fenómeno jurídico esta compuesto de razones, las cuales se denominan de segundo orden,
excluyentes o exclucionarias. Las cuales excluyen toda consideración moral o normativa, y hacen que el razonamiento
jurídico sea un razonamiento formal, porque se desplaza toda consideración que no sea jurídica.
Fenómeno jurídico es autoritario, por lo cual debe ser capaz de poseer autoridad. Es autoritario por que en lenguaje jurídico impone
obligaciones incondicionadas aunque estas sean injustas.
La tesis de las fuentes sociales es la única que satisface ambas condiciones es posible que el derecho sea un fenómeno de
autoridad, porque siempre ha sido pensado por alguien y además por que no requiere a la adjudicación. Antes de que esta sea aplicada,
yo me obligo por la ley.
Si uno sigue a Dwarkin, el derecho pudo no haber sido pensado por nadie no puede cumplir con la primera condición de la orden
autoritaria.
es incompatible con dos, negar la importancia de la autoridad, ya que todo intento de describir el derecho es un problema de
justificarlo.
si para evidenciar el contenido del fenómeno jurídico, resulta necesario recurrir a estándares que exceden al fenómeno originado en
la autoridad, entonces no se podría atribuir autoridad sin su ajuste a la moralidad, por lo tanto el derecho no seria una de esas cosas
capacitadas para reclamar autoridad. Para raz la regla obliga no por que tenga un concepto legal, si no solo por que es derecho
Raz genera una taxonomía de razones, dentro de las cuales solo una son jurídicas.
Ier orden BALANCE. se decide por un balance de razones. Gana la más “poderosa”
2º orden EXCLUYENTE, no puede ser solucionada por medio de balance. Primero otorga una razón de segundo orden de abstención,
y a demás una razón de primer orden de acción.
Toda orden jurídica debe ser excluyente . Abstención (de evaluar el merito moral) evita que haya balance nunca puede entrar en
conflicto con reglas jurídicas.
Discusión de hoy, auto comprensión de la teoría, labor de los filósofos del derecho, Dos teorías.
Conceptual: actividad semántica, que tiene por propósito determinar el significado del termino derecho. fundador Austin mejor
versión Hart raz pone en tela de juicio.
Naturaleza del derecho: La filosofía debiera explicar lo que hace que el derecho sea lo que es. Raz distingue entre Objetos y
conceptos al definirlo, trato al derecho como concepto, pero como analizo su objeto?
Si yo desconozco que algo es algo, esto sigue siendo de todos modos “ese algo” significado es contingente frente a lo que es la cosa
en si… Puede haber derecho si no hay concepto, y a la vez puede no haber derecho habiendo concepto ¿Puede el concepto ser
relevante al momento de explicar el concepto?
Raz de cierta manera esta volviendo al derecho positivo a una concepción pre-moderna