UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

Curso de Direito

ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO FORO POR PRERROGATIVA DE

FUNÇÃO - FORO PRIVILEGIADO.
ARUANAN RUBINELLI FONSECA ARRUDA

RESENDE

2018.1
 ARUANAN RUBINELLI FONSECA ARRUDA

ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO FORO POR PRERROGATIVA DE

FUNÇÃO - FORO PRIVILEGIADO.

Artigo Científico Jurídico apresentado à

Universidade Estácio de Sá, Curso de
Direito, como requisito parcial para a
conclusão da disciplina Trabalho de
Conclusão de Curso.

Orientador: Professor Fernando de

Alvarenga Barbosa

Resende

Campus Resende

2018.
Quando você chegou, minha vida mudou. Não podia
imaginar o tamanho deste amor.

À minha eterna princesa e razão da minha vida, minha

filha Maria Rita. Combustível para superar este e tantos
outros desafios que ainda estão por vir. Por você iniciei
e com você cheguei até aqui. Em você, filha, meu amor
está eternizado. Com carinho, papai.
 AGRADECIMENTOS

Agradeço inicialmente aos meus pais, que nada me deixaram faltar e que me
prepararam moralmente para vida. Agradeço, em especial, a minha mãe por todo
carinho e dedicação à mim, àquela que com seu amor sem limites abdica de si, para se
dedicar aos filhos sem nunca esperar nada em troca. Meu amor pela senhora é
inestimável.

À minha esposa, Daiane, companheira de todas as horas, que suportou

bravamente as variações emocionais que esta etapa final do curso propicia sempre me
apoiando e profetizando um futuro cheio de boas coisas.

Aos professores, sem exceção, que com dignidade exercem a profissão mais
nobre de todas, e, com muita paciência e sabedoria, auxiliaram sobremaneira a
conclusão de mais esta etapa da vida.
 RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso visa questionar e informar sobre o foro por
prerrogativa de função, trivialmente denominado por foro privilegiado, desenhando suas
nuances no cenário jurídico de maneira a reduzir a controvérsia existente na doutrina
quanto a sua constitucionalidade, dando foco, aos aspectos que o caracterizam, bem
como sua função e importância. O tema tem destaque corriqueiro no âmbito jurídico,
entretanto corriqueiramente gera contraposição entre os estudiosos da matéria. O
conteúdo articulado é relevante e busca alertar os juristas à importância de seu
delineamento, desta forma, teremos a real compreensão do instituto em discussão, que
muitas vezes é rechaçado e criticado como um privilégio subjetivo de determinada
classe.

PALAVRAS-CHAVE: Foro Por Prerrogativa De Função; Aspectos Delimitadores;

Constitucionalidade; Abrangência Do Foro Privilegiado; Conflitos;

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO; 2.FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO; 2.1.ORGIGEM

HISTÓRICA; 2.2.DELIMITAÇÃO DO FOTO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO; 2.3.
FORO PRIVILEGIADO X FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO; 2.4.
APARENTE CONTRAPOSIÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 2.5.
CONTEXTO HISTÓRICO-POLÍTICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988; 2.6.
COMPETÊNCIA PARA JULGAR NOS CASOS DE FORO POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO; 3. CONSIDERAÇÃO SOBRE A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NO JULGAMENTO DA AP 937; 4.CONSIDERAÇÕES FINAIS;
REFERÊNCIAS.
 ABSTRACT
This graduation work intends to question and inform about the prerogative of immunity
due to some specific roles, trivially called as privileged jurisdiction, demonstrating it
nuances in the legal environment, trying to reduce some doctrine´s controversy
regarding this subject, highlighting the aspects that characterize it as well as function
and relevance. The topic has constantly emphasis in the legal environment, however, it
produces conflicts among the specialists. The content of this work is very relevant and
aims to alert the jurists about the importance to have a full understanding, in this way,
we´ll have the real knowledge about the subject that we are discussing, that is reject
and criticized frequently as a privilege subjective of specific categories.

KEYWORDS: Privileged Jurisdiction, Enclosure Aspects, Constitutionality, Legislative

Immunity Coverage, Conflicts

LISTA DE TABELAS

TABELA 1 – JULGADOS PELO STF

TABELA 2 – JULGADOS PELO STJ
TABELA 3 – JULGADOS POR TRIBUNAIS

LISTA DE ABREVIATURAS

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal De Justiça
MP - Ministério Público
TRT - Tribunal Regional Do Trabalho
TRE - Tribunal Regional Federal
TRF - Tribunal Regional Eleitoral
TJ - Tribunais de Justiça dos Estados
 7

1. INTRODUÇÃO

O trabalho tem por finalidade demonstrar e analisar os aspectos históricos que

originaram o foro por prerrogativa e sua inserção na constituição cidadã de 1988, bem
como de destacar os pontos controvertidos entre os juristas, realçando a efetividade da
tutela jurisdicional do estado àqueles que detêm o foro por prerrogativa de função, e,
por consequência, reduzir drasticamente as dúvidas que cercam o instituto do foro
privilegiado e seus detentores.
Serão tratadas e analisadas de maneira consistente as noções gerais e
específicas do foro por prerrogativa de função, informando seus destinatários e o órgão
competente para o seu julgamento, os aspectos mais importantes e o conceito do
instituto do foro privilegiado, detalhando ainda, os princípios constitucionais inerentes
ao instituto aventado, perpassando também, pela sua evolução histórica nas gerações
constitucionais da atual República Federativa do Brasil.
De maneira sistêmica será apresentada as situações que o instituto aduzido se
aplica, ressaltando sua importância e relevância para a segurança jurídica e efetiva
prestação jurisdicional.
Existe uma problemática na delimitação dos efeitos fáticos deste instituto, diante
do qual pousam críticas e incertezas não só da sociedade, mas principalmente dos
juristas quanto a sua transparência de conseguir atingir o objetivo central, qual seja a
garantia de independência funcional.
Atualmente, podemos considerar que o foro por prerrogativa de função passa por
uma discriminação de cunho histórico político, pois o anseio da sociedade em ver as
autoridades submetidas à lei é efervescido por informações atravessadas sem preparo
mínimo dos conceitos essenciais que envolvem a matéria.
Não obstante boa parte das críticas estarem relacionadas à impunidade em
matéria criminal, importante ressaltar que o foro por prerrogativa de função, não se
limita às ações penais, estando presente, inclusive, nos remédios constitucionais, à
 8

exceção da Ação Popular, o que contraria outra distorção sobre o foro especial – a de
que sua finalidade se limita à natureza penal 1.
Esta visão é fruto de um cenário fruto em que boa parte dos detentores de tais
prerrogativas estão sujeitos a ações penais, o que vem lotando as serventias de
tribunais superiores, causando excessiva demora e, consequentemente, sensação de
impunidade urgindo daí, as criticas ao instituto.
Em recente decisão, o Ministro Luís Roberto Barroso, no bojo do julgamento da
Ação Penal 937, suscitou uma tese restritiva (ressalta-se: Não extintiva), haja vista que,
nas palavras do ministro, submeter-se a julgamento perante o supremo tornou-se
sinônimo de impunidade.
Destaca-se, que, no referido julgado o STF restringiu substancialmente o alcance
do foro por prerrogativa de função na esfera federal, acolhendo a tese apresentada pelo
ministro.
O Julgado, todavia, não afasta a pertinência do trabalho, eis que, não obstante a
repercussão geral, o acordão, repisa-se, apenas restringiu o instituo, não o expurgando
do ordenamento jurídico pátrio.
Deste modo, será possível chegar à conclusão de sua importância e o risco de
sua extinção, pois se trata de verdadeira materialização do princípio da igualdade, o
que por muitas vezes não é assim reconhecida.
Desenha-se na atualidade a distorção do instituto do foro por prerrogativa de
função, que deve ser estudado pormenorizadamente desde seu surgimento até os dias
atuais. Vale destacar que a finalidade do instituto pousa na efetiva materialização dos
princípios constitucionais da igualdade e da segurança jurídica, motivo pelo qual as
críticas que o circundam são perigosas a toda sociedade.
Trata-se, portanto, de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, acerca dos
institutos jurídicos e sociais que ensejam a existência do foro por prerrogativa de
função, concluindo ao fim, pela sua compatibilidade no sistema jurídico-constitucional
brasileiro.

1
O Artigos 102, I, alínea d, Art.105, I, alíneas b e c e Art.125 §1º da Constituição da República Brasileira,
estabelece hipóteses de foro privilegiado para julgamento dos remédios constitucionais.
 9

2. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Matéria relacionada ao direito penal e constitucional, o foro por prerrogativa de

função é uma garantia possuída pelos ocupantes de cargos públicos de que receberão
o devido tratamento caso se encontrem em conflito com a lei. Tal garantia reside na
designação de determinados magistrados e Cortes para o julgamento de matérias
relacionadas a essas pessoas públicas, devido à confiança de que as instâncias
superiores seriam mais adequadas para atuar em questões que versem sobre pessoas
públicas, crendo serem menos passíveis a agir de má fé ou sofrer influência externa.

2.1. ORIGEM HISTÓRICA DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Vem do direito processual penal a inspiração para o foro por prerrogativa de

função. O processo penal de Roma previa uma exceção à regra normalmente utilizada,
onde os crimes cometidos por membros políticos eram julgados por senadores, e os
eclesiásticos por jurisdições superiores. Também eram isentos do julgamento comum
os soldados, seus filhos, veteranos e figuras públicas em geral.
No direito português, em 1580 foi expedido pelo cardeal D. Henrique um alvará
estabelecendo que os oficiais do Santo Ofício e seus familiares e criados, bem como os
secretários, e os participantes do Conselho Geral e inquisidores gozariam de foro
privilegiado.
Tais benefícios foram aumentados por Filipe II, no ano de 1584, onde autorizou
que fossem expedidos alvarás de fiança para os privilegiados. Além do mais, foi
ampliada a jurisdição dos Eclesiastes e sua imunidade, dando ênfase ao poder
possuído pelo clero.
Devido a essa diferenciação entre os delitos cometidos por pessoas comuns e os
cometidos pelas as autoridades eclesiásticas, surgiu a afamada marcha dos reis. Desta
maneira, foram ampliados os casos, dos quais eram confirmados não sobre a natureza
do fato, mas também sobre a qualidade dos sujeitos que eram acusados, estabelecidos
em favor da classe nobre, como os juízes, os oficiais judiciais, os abades e priores,
fidalgos e todas as pessoas poderosas, trazendo como resultado a classificação dos
 10

delitos no que se reverencia à jurisdição, tendo crimes privilegiados, crimes

eclesiásticos e crimes normais, isto é; comum.
Ainda que diferente de como é nos dias atuais, a Declaração de Direitos de
1689, elaborada na Inglaterra também previa o instituto estudado. A referida norma
inseria apenas ações de responsabilidade administrativa, sendo criada com o objetivo
de proteger os monarcas, que até então eram sumariamente condenados à pena de
decapitação.
No Brasil, o projeto de constituição elaborada em 1823, pela então assembleia
constituinte brasileira, previa a instituição de uma monarquia constitucional no país.
Entretanto, com a dissolução da constituinte ocorreu a outorga da Constituição de 1824,
conhecida como a Constituição Política do Império do Brasil, que surpreendeu com a
extinção das prerrogativas apenas de natureza pessoal.
Embora tenha restringido substancialmente a aplicação do foro privilegiado a
Carta de 1824 não o eliminou completamente, mas o restringiu aos cargos ocupados, e
afastou do alcance da justiça os membros da realeza.
A dita Carta Magna, em seu art. 179, inc. XVII contemplou certo modelo de Foro
privilegiado. Informava o referido inciso que “À exclusão das causas que por sua
essência pertencem a juízos particulares, em conformidade com as leis, não haverá
foro privilegiado, nem tampouco comissões especiais nas causas cíveis” 2.
No ano de 1891, após a instauração da República Do Brasil, a constituição
continuou por manter defeso o Foro Privilegiado, deixando uma brecha aberta. Já que
em seu art. 72, § 23, informava que "À exclusão das causas, que, por sua essência,
pertencem a juízos especiais, não terá foro privilegiado" 3.
A constituição de 1934 se estabilizou da mesma maneira que as suas
antecessoras, acrescentando porém, a proibição dos Tribunais de exceções. Seu artigo

2
(BRASIL. Constituição (1824) Constituição Política do Império do Brazil. Rio de Janeiro, 1824.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>.Acesso em
24 fev. 2018.)
3
(Constituição (1891) Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1891.
Disponível em <://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em 24
fev. 2018.).
 11

113, nº 25, rezava: "Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceções; admitindo,
porém, Juízos especiais em razão da essência das causas” 4.
O tema não foi abarcado pela constituição de 1937, mas voltou ao destaque em
1946. Quando o art. 141, § 26, deixava clara a proibição do foro, tribunais e juízos da
seguinte forma: "não haverá foro privilegiado nem juízos e tribunais de exceção" 5.
Após trinta anos, a Constituição militar seguiu na mesma linha da anterior. O
artigo 150, § 15, dispõe que “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os
recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção.“ 6.
Na promulgação da constituição de 1988, a Assembleia Nacional Constituinte
seguiu com a proibição de Tribunais e juízos de exceção em seu artigo5º, inciso
XXXVII, mas abriu algumas possibilidades de foro privilegiado. Diz que não haverá juízo
ou tribunal de exceção, ao mesmo tempo em que estabelece quem terá direito ao foro
privilegiado.
Podemos perceber, então, que desde a proclamação da República foi instituído o
foro privilegiado, sendo modificado a cada nova constituição, mas sempre mantido de
alguma forma.
Há de se observar que, inicialmente, o foro privilegiado se dava devido à
natureza da causa, e não da função.
Em 1891, o foro privilegiado alcançava o presidente da republica, a ser julgado
pelo Senado nos crimes de responsabilidade e pelo STF nos crimes comuns, sendo
dever da Câmara dos Deputados declarar a acusação procedente ou não.
Outrossim, a competência especial se estendia aos Ministros de Estado, a serem
processados e julgados pelo STF nos crimes de responsabilidade e crimes comuns, e
pela autoridade competente para julgar o Presidente da República, caso houvesse

4
BRASIL.(Constituição (1934) Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro,
1934. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>.
Acesso em 24 fev. 2018.)
5
(Constituição (1946) Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1946. Disponível em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em 24 fev.
2018).
5
(Constituição (1967) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1967. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em 24 fev. 2018.)
 12

conexão entre eles. Era também competência originária e privativa do STF processar e
julgar os crimes de responsabilidade e crimes comuns de Ministros Diplomáticos.
Em 1934, a nova constituição estabeleceu que fosse criado um Tribunal Especial
para realizar o julgamento dos crimes de responsabilidade do Presidente da República,
eximindo o Senado desta tarefa. Já os crimes comuns do Presidente, dos Ministros da
Corte Suprema, seriam processados e julgados pela Corte Suprema, assim como os
crimes de responsabilidade e crimes comuns do Procurador-Geral da República, Juízes
dos Tribunais Federais e das Cortes de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios, Ministros do Tribunal de Contas, Ministros de Estado, Ministros Diplomáticos
e Embaixadores.
Foi criado, em 1937, o Conselho Federal, formado por dez membros que
deveriam ser nomeados pelo Presidente da República e por representantes dos
estados da federação. Esse Conselho era competente para processar e julgar os
crimes de responsabilidade do Presidente e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Os Ministros de Estado teriam seus crimes comuns e de responsabilidade julgados pelo
STF e, em caso de conexão com o Presidente da República, seriam julgados pela
autoridade competente para tal.
O Supremo Tribunal Federal também era responsável por processar e julgar
seus próprios Ministros e os Ministros de Estado.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946 foi promulgada em um
contexto histórico muito peculiar. Sobre ele Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017)
afirmaram que com o término da Segunda Guerra Mundial e o fim do Estado Novo,
ocorre a redemocratização do Brasil. Depois de grande turbulência no quadro político
interno ocorre a queda de Getúlio Vargas e, finalmente, a instalação de uma
Assembleia Constituinte, em dois de fevereiro de 1946. Em 18 de setembro de 1946 foi
promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, elaborada com
base nas Constituições de 1891 e de 1934. Segundo o Prof. José Afonso da Silva
(2004), embora essa "volta ao passado" tenha sido um erro, e a Constituição de 1946
não tenha conseguido realizar-se plenamente, ela cumpriu sua tarefa de
redemocratização e proporcionou condições para o desenvolvimento do País, durante
as duas décadas de sua vigência.
 13

Quanto às competências, foram adicionadas novas hipóteses de privilégio. O

Senado Federal foi incumbido, privativamente, de julgar crimes de responsabilidade do
Presidente da República e dos Ministros do Estado, caso houvesse conexão. Também
foi incumbido de processar e julgar os crimes de responsabilidade dos Ministros do STF
e do Procurador-Geral da República. Já os Ministros do Estado, nos crimes de
responsabilidade e nos crimes comuns, seriam responsabilidade do STF.
Ainda em 1946, foi estabelecido que, originariamente, o STF deveria processar e
julgar os crimes comuns do Presidente da República, bem como dos seus Ministros e
do Procurador-Geral da República. O Superior Tribunal Federal também foi declarado
competente para processar e julgar crimes comuns e de responsabilidade de Juízes
dos Tribunais Superiores Federais, Ministros de Estado, Desembargadores dos
Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, Ministros do
Tribunal de Contas e Chefes de Missão Diplomática em caráter permanente. Quando
expedidos mandados de segurança contra algum ato do Presidente da república, bem
como do Presidente do STF e da Mesa da Câmara ou do Senado, o Supremo Tribunal
Federal também seria o órgão competente.
Apesar de pequenas variações, essa abrangência foi mantida na Constituição de
1967 e após a Emenda Constitucional de 1969. Vale ressaltar que, nesta oportunidade,
o foro privilegiado foi ampliado também para deputados e senadores.
A Câmara dos Deputados foi encarregada de julgar a procedência das
acusações contra os Ministros do Estado e o Presidente da República. Posteriormente,
os crimes comuns do Vice-Presidente da República, dos deputados e dos senadores
passaram a competir, também, ao STF.
O Tribunal Federal de Recursos passou a deter o poder de processar e julgar
crimes de responsabilidade e crimes comuns de juízes do trabalho, juízes federais,
membros dos tribunais regionais do trabalho, dos Tribunais de Contas dos Estados e do
Distrito Federal, e do Ministério Público. Os Ministros de Estado, Presidente do Tribunal
de Recursos ou das suas câmaras, turmas, grupos ou secções; o diretor-geral da
Polícia Federal ou juiz federal também tiveram os mandados de segurança decorrentes
de seus atos destinados a ele, assim como os habeas corpus quando juiz federal,
responsável pela direção-geral da polícia federal ou Ministro de Estado for coautor.
 14

2.2. DELIMITAÇÕES DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

O foro por prerrogativa de função deve se limitar pelo interesse público,

caracterizado como aquilo que é buscado em comunidade pela sociedade, e não por
interesses de particulares. É notório que o interesse da comunidade está na atuação
proba dos ocupantes de cargo público, sendo isentos de imoralidade e corrupção.
O Foro por Prerrogativa de Função visa proteger o cargo daquele que será
julgado, e não ele mesmo, por isso é irrenunciável. Nesse sentido, a ideia de que o foro
privilegiado está ligado ao interesse público deve ser explicado como tendo a intenção
de garantir o bom desempenho da função pública, preservar a dignidade relacionada ao
cargo, sua moralidade e independência, posto que a prestação dos serviços deve ser
eficiente, de forma que atenda às necessidades do coletivo. Assim sendo, devem ser
disponibilizados todos os meios necessários, de forma a garantir a agilidade e
efetividade do julgamento, como meio de chegar a correta punição de todos os
envolvidos com ilicitudes.
No atual ordenamento jurídico pátrio, o foro por prerrogativa de função, tem suas
hipóteses esgotadas no texto constitucional, não se admitindo sua ampliação pela
legislação infraconstitucional.
Observado o disposto, tem-se que o interesse público atua como delimitador do
alcance do foro por prerrogativa de função, até onde for necessário para o bom
exercício da função pública, além de ser requisito de efetividade, sua inserção no texto
constitucional.

2.3. FORO PRIVILEGIADO X FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO;

Ainda existem discussões acerca da nomenclatura correta do referido assunto.

José Antônio Pimenta Bueno (1978) nos diz que privilégio, de modo geral, é uma
espécie de prerrogativa. Seguindo a dita linha de raciocínio, ele distingue os privilégios
reais dos privilégios pessoais. Os pessoais são concedidos à determinada pessoa “em
razão de si mesma, por amor dela, ou seja, por graça, ou a título de remuneração de
 15

serviços” 7, enquanto que os privilégios reais são concedidos “não às pessoas, embora
redundem também em proveito delas, e sim às coisas que estão relacionadas com tais
pessoas, como os cargos, empregos, dignidade, invenções, descobertas, etc.” 8.
Desta forma, o autor afirma que os privilégios pessoais são inconstitucionais e
devem ser evitados a todo custo em um estado democrático de direito, mas os
privilégios reais, se justificados pela existência de interesse público nesse sentido, são
justos e necessários, apesar de ser preciso manter-se vigilante a fim de evitar eventuais
abusos.
Em contrapartida, José Frederico Marques (1980) nos assegura que tal situação
não se aproxima, de forma alguma, da ideia de privilégio. Segundo ele, a prerrogativa
de função se estabelece diante da necessidade apresentada em razão dos cargos e
funções exercidos por determinada pessoa, e não em favor do indivíduo específico.
Trata-se, portanto, de uma garantia que visa assegurar a independência e
imparcialidade da justiça, protegendo, dessa forma, o interesse geral.
Essa afirmativa tem base na ideia de que os agentes políticos estariam mais
seguros sendo julgados por magistrados mais experientes, e se legitima perante o
princípio da razoabilidade, peça fundamental da estrutura do regime democrático.
Júlio Fabbrini Mirabete (2005) defende que, observada a impossibilidade de
serem estabelecidas preferências pela lei, não se trata de privilégio, mas sim da
necessidade de garantir a dignidade das funções públicas, independente daqueles que
as exercem. Sendo desta feita, o princípio em destaque não está sendo violado, pois os
princípios da ordem e da subordinação estão resguardados, e protegendo o processo e
o julgamento de eventuais pressões e influências que os órgãos jurisdicionais
pudessem vir a sofrer daqueles que estão sendo julgados.

7
(BUENO, José Antônio Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Brasília:
Senado Federal, 1978)
8
( , José Antônio Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Brasília:
Senado Federal, 1978).
 16

2.4. APARENTE CONTRAPOSIÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Neste momento, se torna preciso discorrer acerca do princípio da igualdade.

O princípio articulado é previsto no artigo 5°, caput e inciso I da Constituição de
1988, informa que todos são iguais perante a lei. Significa dizer, que os iguais devem
ser tratados de maneira compatível e os diferentes devem, atendendo suas
especificidades ser tratados de forma diferente, na exata medida de suas diferenças,
consubstanciando o princípio da igualdade material, em detrimento da igualdade formal.
Tal privilegio constitui uma exceção ou proteção que coloca os cidadãos em
patamares diferentes da justiça, tornando impraticável a igualdade, donde surge o
questionamento quanto à justiça e constitucionalidade de tal ato. Segundo José Antônio
Pimenta Bueno (1978), qualquer distinção que não venha a ser devidamente
fundamentada em uma razão valiosa do bem público será considerada uma injustiça,
quiçá tirania.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2000), brilhantemente ensina três critérios a
serem destacados que nos autorizam identificar a violação do princípio de isonomia, a
saber:
1. O elemento denominado de fator de desigualação, necessitando investigar o
que foi adotado como critério de discriminação;
2. A correlação lógica abstrata proposta entre o fator estabelecido para critério de
diferenciação e a distinção referente ao tratamento jurídico diverso, sendo devido
verificar se existe justificativa racional, isto é, com embasamento lógico para, tendo em
vista o fator de diferenciação adotado, atribuir o tratamento jurídico específico em
função da dita desigualdade;
3. A conformidade da correlação lógica demonstrada com os interesses
compreendidos pelo sistema constitucional e por consequência juridicizados,
analisando se está congruente com os valores buscados no sistema de normas
constitucionais.
Desta forma, quanto ao primeiro critério, o elemento escolhido como fator de
desigualação seria o fato de ocupar cargo público ou de alta relevância social. No que
reverencia o segundo critério, deve-se examinar a relação lógica entre o fator
 17

estabelecido para diferenciação e a desequiparação que se procede, a qual seria o

ponto central para examinar se seria necessária a correção de uma regra, tendo em
vista o princípio da isonomia. Nesse aspecto, a maior parte da doutrina acredita ser
correta a instituição de competência diferenciada em razão da pessoa, visto à ocupação
de cargo público, se mostrando real e lógica a correlação entre a razão de discriminar e
a diferenciação no tratamento dispensado. Júlio Fabbrini Mirabete (2005) defende que o
tratamento especial está sendo concedida não a pessoa, mas sim ao cargo ou função
ocupados.
Finalmente, no que tange o terceiro critério, é observado a consonância dessa
correlação com as normas constitucionais, visto que a Carta Magna traz,
explicitamente, várias hipóteses de foro privilegiado.
Na concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello (1999):“A união desses três
aspectos é o que permite a análise correta do problema. Ou seja, a hostilidade do
preceito isonômico pode estar em qualquer um deles. Não basta, por conseguinte,
identificar que uma determinada regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade, e,
no que se reverencia o primeiro aspecto. Impende destacar, que também em relação ao
segundo e ao terceiro. É factível que a ofensa a requisito do primeiro é suficiente para
descaracterizá-la.” 9.
No entendimento do ex-ministro Sydney Sanches (1999) quanto àquele que não
mais exerce cargo público, é inexistente a possibilidade de foro por prerrogativa de
função, visto que: “A prerrogativa de foro busca a garantia do exercício de cargo ou do
mandato, e não a proteger quem o sujeito. Menos ainda quem deixa de exercê-lo” 10.
Diz ainda que: “Ademais, as referenciadas prerrogativas de foro, pelo status
que, de certa maneira, detém, não podem ser interpretadas de maneira ampliativa,
principalmente em uma Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos
comuns.” 11.

9
(MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo jurídico do conceito da igualdade. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999)
10
(Inquérito n° 687, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 25.08.1999, unânime, RTJ, 179/912).

11
( n° 687, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 25.08.1999, unânime, RTJ, 179/912)
 18

Da mesma maneira, o ex-ministro Carlos Velloso (1999), afirma que o foro por
prerrogativa de função caracteriza um privilégio que não se coaduna com os princípios
republicanos e democráticos. O princípio da igualdade é inerente à República e ao
regime democrático. Tanto é verdade, que o princípio isonômico é destacado na
Constituição: Vejamos o exemplo, artigo 5°, caput, artigo 5°, I, artigo 150, inciso II,
artigo 151, inciso II, artigo 7°, incisos XXX, XXXI, XXXII, XXXIV, artigo 3°,inciso III,
artigo 43, artigo 170, inciso VII.”
Nessa linha de pensamento, o referido posicionamento não é de comum
consenso. Fernando da Costa Tourinho Filho (2005), esclarece que, após a cessação
do cargo, o referido foro privilegiado continua sendo direito do sujeito que anteriormente
ocupava o cargo.
Podem-se localizar posicionamentos que aceitam à permanência da
competência especial para os ex-ocupantes de funções e cargos públicos tanto na
doutrina quanto na jurisprudência de nossos tribunais. A temática, referente ao
julgamento de um ex-ministro de estado, foi declarada pelo então Ministro Relator,
Victor Nunes (1962) que: “A referida correção, sinceridade e independência moral com
que a lei deseja que sejam plenamente exercidas as funções públicas ficaria
desestabilizada, se o sujeito pudesse recear que, cessado o cargo, seria julgado, não
pelo Tribunal que tenha jurisdição especial para julgá-lo no exercício da função que
anteriormente realizava, e sim, por outros que poderiam não ter o mesmo grau de
imparcialidade.” 12.

2.5. CONTEXTO HISTÓRICO-POLÍTICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Após um período conturbado na história da República Federativa do Brasil, sob o

comando dos militares das forças armadas, de 1964 a 1985, a sociedade e parte dos
governantes sentiam a necessidade de inovar com um processo de redemocratização
no país, onde se poderia devolver os direitos e as garantias dos cidadãos.
Após o passamento de Tancredo Neves que, embora tenha sido
democraticamente eleito, não conseguiu tomar posse do cargo presidencial, José

12
(Rcl n° 473, Tribunal Pleno, Rel. Min. Victor Nunes, j. 31.01.1962, unânime, RTJ, 22/47)
 19

Sarney assume a presidência da República Federativa do Brasil, e, já no início do seu

trabalho como Chefe de Estado e de governo, informou que daria início a um novo
processo de redemocratização na república. Apesar de não ter apoio de toda a
sociedade, cumpriu sua promessa e instituiu a afamada Assembleia Constituinte que
deu início à redação da nossa atual Constituição Federal.
Composta majoritariamente por partidos conservadores, chamados de
“Centrão” 13 , mas contando também com a participação de partidos progressistas, o
tema começou a ser discutido e, devido ao desejo geral de livrar o país do autoritarismo
com o qual havia convivido, a nova constituição tomou contornos democráticos, com
ideais progressistas e pitadas de velhos costumes conservadores.
Vista como um a legislação avançada para o seu tempo, a constituição que veio
a ser conhecida como Constituição Cidadã trouxe diversas garantias e direitos
individuais e sociais que visavam promover e garantir o bem estar geral.
Na seara eleitoral, foi garantido aos cidadãos brasileiros maiores de 16 anos de
idade o direito de escolher seus representes políticos, com o objetivo de garantir o
processo democrático a uma maior parcela da sociedade. Após ser banido pelo AI-5
(ato institucional), o Habeas Corpus, restou novamente previsto em legislação pátria,
deste modo, como o Habeas Data, nasceu em momento oportuno para patrocinar o
direito ao acesso de informações registradas em qualquer órgão público sobre a pessoa
do interessado, ato que era impossível de ser realizado no regime anterior.
Como já explanado, dado o seu caráter cidadão, a nova constituição tornou a
tortura e o racismo crimes inafiançáveis, trouxe ao cidadão direitos que se diziam
inerentes a pessoa humana, como o direito à vida, liberdade, igualdade, segurança,
dignidade, propriedade e honra. Foi assegurado que nenhum indivíduo seria obrigado a
fazer nada, senão em virtude da lei e que todos teriam direito a uma vida digna,
educação e saúde de qualidade.
Para lidar com eventuais faltas, situações não previstas na nova lei, foi criado o
Mandado de Injunção, remédio constitucional que permitia ao cidadão recorrer às
autoridades competentes caso percebesse a necessidade de determinada

13
Termo utilizado para referir-se a um bloco formado por partidos políticos no congresso nacional, ainda
que pertencente a ideologias diferentes, com o intuito de formar maioria e, assim, aprovar pautas de seu
interesse.
 20

regulamentação inexistente. Também foi prevista a possibilidade de impetrar o

Mandado de Segurança caso o cidadão fosse lesado de alguma forma por abuso de
poder ou violação de direito constitucional. Além disso, a criação de juizados de
pequenas causas fez com que a aplicação das leis pudesse ser feita de forma ágil e
democrática.
Na esfera trabalhista, foi assegurada uma jornada de trabalho justa e respeitosa
com as limitações humanas de no máximo 44 horas semanais, férias e descanso
semanal remunerado, visando garantir que todos tivessem direito ao descanso e lazer
merecidos. Também foi garantido e regulamentado as licenças maternidade e
paternidade e possibilitada a organização dos trabalhadores em movimentos sindicais e
de greve, além de estender os benefícios previdenciários aos trabalhadores rurais.
Em respeito ao meio ambiente, à nossa história e nossos antepassados, foram
criadas medidas protetivas englobando populações indígenas, quilombolas e seu
território.
Durante dois anos o assunto foi discutido, na tentativa de conciliar os interesses
dos conservadores e dos progressistas de forma a extirpar qualquer rastro do antigo
regime militar e a mancha deixada na história do Brasil e no sentimento de muitas
famílias que tiveram seus entes lesados pelo autoritarismo e agressividade da época.
Apesar de os crimes praticados no regime terem sidos perdoados pela lei da Anistia
Geral, a nossa Carta Magna foi concluída trazendo consigo a sensação de segurança e
dever cumprido.
Conclusa a proteção aos cidadãos, os governantes perceberam a necessidade
de proteger a si mesmos enquanto ocupantes de cargos públicos, e nesse momento se
voltaram à regulamentação do que conhecemos como foro por prerrogativa de função.
Como já discutido anteriormente, a competência especial no julgamento de
crimes comuns e de responsabilidade dos ocupantes de cargo público se faz
necessária como garantia de justiça. Em se tratando de membros notórios da nossa
sociedade, magistrados também notórios, com maior experiência, são os mais
indicados para tomar decisões apropriadas acerca do seu julgamento e para não se
deixar intimidar ou manipular pela influência daquele que está sendo julgado.
 21

Ao garantir que ocupantes de cargos e funções públicas sejam processados por

tribunais superiores, nunca em primeira instância, se garante ao funcionário do governo
a segurança necessária para o exercício devido da função política e representativa,
visto que dessa forma é assegurada a imparcialidade, equidade e isenção de juízo de
valor nos julgamentos. É possível observar que grande parte dos doutrinadores
compartilha tal concepção acerca do foro privilegiado, justificando ser uma forma de
proteger e dar relevância ao cargo ocupado pelo dito autor do delito.
Neste meio, onde o magistrado é isento de boa-fé é capaz de ameaçar,
amedrontar e até se vingar daquele que, de qualquer modo, o afete por meio de
decisões ou afirmações públicas, não seria razoável deixar o ocupante de cargo ou
função pública exposto a tal situação, desprotegido e desamparado frente a inimigos
políticos ou funcionais.
Com base nas brilhantes palavras de Cezar Peluso, que referência o foro
privilegiado de função, caso tal proteção seja extinta, o Presidente da República ou
qualquer outro ocupante de cargo público que hoje é abrangido pelo foro privilegiado
poderia ser afastado do cargo ocupado por 180 dias, em virtude de decisão de um juiz
de primeiro grau. Até no que se refere ao ministro do STF estaria sensível de ser
julgado por um juiz de primeira instância, ignorando a hierarquia na qual o sistema foi
construído.

2.6. COMPETÊNCIA PARA JULGAR NOS CASOS DE FORO POR

PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

De acordo com a Constituição da República Federativa de 1988, em seu preciso

artigo 102, estabelece a competência do STF processar e julgar crimes comuns do
Presidente da República, a do Vice-Presidente, a dos membros do Congresso Nacional,
a dos próprios Ministros do próprio Tribunal e do Procurador-Geral da República.
E também, nas ilicitudes criminais de caráter comuns e nos crimes de
responsabilidade, ao Tribunal maior, compete processar e julgar Ministros de Estado;
Comandantes da Marinha; Exército e Aeronáutica; Membros dos Tribunais Superiores;
 22

tanto do Tribunal de Contas da União quanto os chefes permanentes das missões

diplomáticas.
É também competente para julgar o habeas corpus de qualquer um dos citados
anteriormente, assim como o mandado de segurança e o habeas data impetrado contra
ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, do Tribunal de contas da União, do Procurador-Geral da República e do
próprio STF.
Quando algum Tribunal Superior for coautor de habeas corpus,
ouquandoalgumaautoridadeoufuncionárioquetenhaseusatosdiretamentesujeitos à
jurisdição do Supremo Tribunal Federal, o julgamento também será de competência
deste órgão.
No que se refere o artigo 105, da nossa carta magna é disposto que é
competência do Superior Tribunal de Justiça processar e julgar crimes comuns
cometidos pelos chefes do poder executivo dos Estados e do Distrito Federal, bem
como pelos crimes comuns e de responsabilidade dos desembargadores que compõem
os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal, e também os membros dos Tribunais
Regionais Federais, Eleitorais e do Trabalho, não sendo excluídos os membros dos
Conselhos ou Tribunais de contas dos Municípios e os membros do Ministério Público
da União que oficiem perante tribunais.
Também é incumbido de julgar os mandados de segurança e os habeas data
contra atos do Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, Exército ou
Aeronáutica, ou do próprio Tribunal, bem como os habeas corpus nas ocasiões em que
oco-autor ou o paciente forem algum dos mencionados acima.
Com vista a facilitar o entendimento, será apresentado um quadro onde são
relacionados os órgãos competentes para julgar e quais membros de cada Poder serão
julgados.
 23

TABELA 1 – JULGADOS PELO STF

Jurisdição Membros do Membros do Membros do Outros

competente Executivo Judiciário Legislativo
STF O Presidente, Os membros Os membros Procura
o Vice- dos Tribunais do Congresso dor-Geral da
Presidente e Superiores Nacional República,
os Ministros e Comandante
Advogado da
Geral da Aeronáutica,
União Marinha e
Exército,
membros dos
Tribunais de
Contas da
União e os
chefes de
missões
diplomáticas.

FONTE: O Autor, (2018).

TABELA 2 – JULGADOS PELO STJ

Jurisdição Membros do Membros do Membros do Outros

competente Executivo Judiciário Legislativo
STJ Governadores Membros do - Membros
TRF, dos dos Tribunais
TER, dos TJ de Contas
e dos TRT dos Estados,
Distrito
Federal e
 24

Municípios e
membros do
Ministério
Público da
União que
atuam
perante
Tribunais.

FONTE: O Autor, (2018).

TABELA 3 – COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS

Jurisdição Membros do Membros do Membros do Outros

competente Executivo Judiciário Legislativo
TRF, TJ, TRE Prefeitos Juízes de Deputados Membros do
(crimes Direito, Estaduais Ministério
eleitorais) Juízes Público da
Federais, União:
Juízes do Ministério
Trabalho, Público
Juízes Federal, do
Militares da Trabalho,
União Militar e do
Distrito
Federal e
territórios; e
do Ministério
Público dos
Estados

FONTE: O Autor, (2018).

 25

3. CONSIDERAÇÃO SOBRE A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO

JULGAMENTO DA AP 937.

Como dito inicialmente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da questão

de ordem suscitada no bojo da Ação penal 937, rediscutiu o alcance do foro por
prerrogativa de função.
Prevaleceu no julgamento a tese defendida pelo Ministro Barroso e, em
verdadeira manifestação de mutação constitucional, o STF alterou a interpretação dada
à aplicabilidade do foro funcional.
Desta sorte, o alcance do foro especial a parlamentares federais, ficou
restringido a crimes cometidos em razão do cargo, restando os demais caos sujeitos a
análise do juízo competente à época do fato.
Fundamental ressaltar que, no próprio julgamento, a Suprema Corte ressaltou a
necessidade da existência do foro por prerrogativa como instrumento de garantia da
independência funcional, corroborando assim a importância do instituto.
Importante dizer ainda, que o alcance da decisão se limita à interpretação do Art.
53 da Constituição pátria, abarcando apenas análise da prerrogativa de foro em relação
à parlamentares federais, ou seja, não alcançando outras função igualmente abarcadas
pelo foro funcional, ou sequer as hipóteses cíveis em que se aplica o instituto.
Deste modo, inobstante ao exposto, ainda contínua hígida a existência do foro
especial, de modo que o julgamento retro em nada altera a relevância deste trabalho.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o exposto, somos convidados a refletir acerca do significado e

aplicabilidade modernos dos assuntos estudados. Apesar de nos confrontarmos com
posicionamentos diversos, a discussão vista acima cumpre seu papel de esclarecer a
função e aplicabilidade do Foro por Prerrogativa de Função no nosso Estado
Democrático de Direito.
No que relaciona-se ao conflito com o princípio da isonomia, podemos chegar a
conclusão de que o foro por prerrogativa de função não se mostra inconstitucional,
 26

observada a sua apresentação como garantia de justo julgamento, e não como artifício
de diferenciação entre os cidadãos.
Para terminar, por vez, essa dúvida generalizada pode ser usado o próprio
conceito de isonomia como argumento. Pois, tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades significa observar as
características que nos torna diferentes, para dessa maneira remediar os problemas
que são gerados dessa desigualdade da forma como for necessário.
Os ocupantes de cargos e funções públicos, membros conhecidos da sociedade,
se destacam dos cidadãos comuns no que tange a sua imagem, seus atos e suas
obrigações. Isso porque, possuem o que denominamos de à "vida pública", assim torna
impossível tentar igualar aos cidadãos comuns tanto no que se refere aos atos da vida
cotidiana, quanto em relação aos crimes cometidos, sejam eles comuns ou de
responsabilidade.
Basta uma rápida análise no cenário político atual para inferir que reinam os
interesses particulares acima dos públicos, afastando-se a imparcialidade, requisito que
deve ser inerente a todo gestor público. Mesmo assim os mais diversos artifícios são
usados para promover a proteção e manutenção dos benefícios adquiridos, fugindo da
boa-fé e a probidade esperada daquele que é instituído para julgar outrem.
Por considerar que as instâncias superiores menos propensas a tais
manipulações e jogos do poder é que foi conferida a elas a competência de processar e
julgar ocupantes de cargo público, os quais já foram enumerados anteriormente. Assim
sendo, resta inferir que o foro por prerrogativa de função foi e ainda é necessário no
nosso ordenamento jurídico como garantia da aplicação e do cumprimento das leis a
todos imposta.
 27

REFERÊNCIAS

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São Paulo: Saraiva, 2015.

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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, 2018.

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KELSEN, Hans, 1881-1973. Teoria pura do direito [tradução João Baptista

Machado]. 6ª ed. - São Paulo : Martins Fontes, 1998.

LIMA, João Alberto de Oliveira. A gênese do texto da Constituição de 1988.

Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2013. Disponível em:
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Descomplicado. 16. ed. São Paulo: Método, 2017.

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Rcl n° 473, Tribunal Pleno, Rel. Min. Victor Nunes, j. 31.01.1962, unânime, RTJ,
22/47.

Inq n° 687, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 25.08.1999, unânime, RTJ,
179/912.