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II. JURISDICCION ARBITRAL.-
2
SE ORDENE A LA EMPRESA CONSORCIO HUAYTARÁ QUE EFECTUE A FAVOR DE MI
REPRESENTADA EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
OCASIONADOS POR LA NO EJECUCIÓN DE LA OBRA, LA CUAL SERÁ CUANTIFICADA
POR EL TRIBUNAL ARBITRAL.
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Empresa contratada Consorcio Huaytará, conformada por: Ing. Víctor Alberto Quispe
Cabezudo, Ing. Walter Barrenechea Soto y empresa San Judas Tadeo
SCRL.
Normativa aplicable: Decreto legislativo No. 1017 (en adelante la LEY) y su Reglamento (en
adelante el REGLAMENTO) – Decreto Supremo No. 184-2008-EF.
2.2. Antecedentes:
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Mediante Resolución de Alcaldía No. 420-2010-MPH/A, de fecha 08.09.10, se aprobó el
expediente de contratación para la ejecución de la obra “Mejoramiento del Sistema de Riego
Ancoquichca – Huaytará”.
Con fecha 16.09.10 la entidad convocó a la Licitación Pública No. 001-2010-CE/MPH y con
fecha 11.10.10, el Comité Especial adjudicó la buena pro del proceso de selección Licitación
Pública No. 001-2010-CE/MPH, al Consorcio Huaytará.
Con fecha 04.08.11, ambas partes contratantes suscribieron Adenda No. 01 al contrato de
ejecución de obra, mediante la cual se acordó la modificación contractual del plazo de
ejecución de obra por aprobación de la ampliación de plazo No. 01, por 139 días calendarios,
siendo la nueva fecha de término del plazo de ejecución de obra el 08.12.11; de igual forma, se
acordó aceptar la renuncia al pago de los mayores gastos generales que pudiera tener derecho
5
Consorcio Huaytará por la ampliación de plazo No. 01, manteniéndose el mismo monto del
presupuesto detallado en el contrato original.
Con fecha 05.10.11 se suscribió el Acta de Compromiso Mutuo, mediante el cual el contratista
se comprometió a presentar un nuevo cronograma de obras y los plazos de cumplimiento para
determinar el avance físico de obra y efectuar adquisición de materiales e insumos, por un
monto aproximado a la garantía de fiel cumplimiento.
Con fecha 18.05.12 se reinicia la ejecución de la obra y se ejecutó hasta el 18.07.12; siendo
que con fecha 02.07.12 se suscribió el Acta de Coordinación para ejecutar las acciones
conjuntas entre la entidad, contratista y la supervisión de obra.
Mediante carta notarial de fecha 10.10.12, notificada con fecha 12.10.12 la entidad puso en
conocimiento del contratista la Resolución de Alcaldía No. 187-2012-MPH/A, de fecha 10.10.12,
mediante la cual se declaró la nulidad de oficio del contrato de ejecución de obra No. 253-
2010-MPH – Mejoramiento del Sistema de Riego Ancoquichca – Huaytará, por haber
transgredido el principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección.
Con carta s/n de fecha 11.12.14, la entidad solicitó inicio de arbitraje, el mismo que fue
contestado por el contratista también mediante Carta Notarial.
6
En lo que respecta a la primera pretensión principal y primera pretensión accesoria de la
demanda arbitral:
Resulta evidente afirmar que con la finalidad de obtener la buena pro el Consorcio Huaytará
presentó al Comité Especial, es decir, a la entidad documentación FALSA, como parte de su
record de obras para acreditar su experiencia y además dos cartas compromisos para acreditar
el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, conforme al siguiente detalle:
- Carta compromiso para participar como ingeniero residente de fecha 04.10.12,
presuntamente suscrita por el Ing. Eduardo Alfonso Nuñez León.
- Carta compromiso para participar como ingeniero de suelos de fecha 04.10.12,
presuntamente firmado por el Ing. Churchill Feliciano Vela Velasquez.}
- Contrato marco de ejecución de obra de fecha 02.11.09, suscrito con Kleiser Gonzaga
Camacho.
- Contrato No. 0047-2007-LOG-HSJ-C suscrito por el Consorcio San José (integrado por
Ivotec Ingenieros SRL y Barrenechea Soto Walter) con el Ministerio de Salud – Hospital
San José – Callao y su acta de recepción de obra de fecha 18.11.08.
7
Cabe precisar que la Contraloría General de la República, en estricta aplicación del ejercicio del
control posterior y del principio de verdad material 1, mediante Oficio No. 081-2012-CG-
ORHV/MPHA del 02.09.12 puso en conocimiento de la entidad que en virtud de la revisión de
los documentos presentados por el postor ganador de la buena pro, Consorcio Huaytará, en el
proceso de selección Licitación Pública No. 001-2010, se constató que algunos documentos
presentados por dicho consorcio carecen de VERACIDAD, estos documentos fueron: i) Carta
compromiso para participar como ingeniero residente de fecha 04.10.12, presuntamente
suscrita por el Ing. Eduardo Alfonso Nuñez León, ii) Carta compromiso para participar como
ingeniero de suelos de fecha 04.10.12, presuntamente firmado por el Ing. Churchill Feliciano
Vela Velasquez, iii) Contrato marco de ejecución de obra de fecha 02.11.09, suscrito con
Kleiser Gonzaga Camacho, iv) Contrato No. 0047-2007-LOG-HSJ-C suscrito por el Consorcio
San José (integrado por Ivotec Ingenieros SRL y Barrenechea Soto Walter) con el Ministerio de
Salud – Hospital San José – Callao y su acta de recepción de obra de fecha 18.11.08.
1
Artículo IV, numeral 1.11 del Título Preliminar de la Ley No. 27444: Principio de Verdad Material: En el
procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de
motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley,
aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
8
Que, todas las entidades del Estado y empresas contratistas proveedoras del Estado, deben
observar los principios, los procedimientos y los requisitos legales de la normativa de
contrataciones, toda vez que a través de ella se ejecuta el gasto del Estado, el mismo que es
de interés público. Así, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente No.
020-2003-AI/TC ha efectuado la interpretación del artículo 76 de la Constitución Política del
Estado, señalándose que “Las obras y adquisiciones de suministros con utilización de fondos
públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la
adquisición o enajenación de bienes…La contratación estatal tiene un cariz singular que lo
diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar
comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que
permita una adecuada transparencia en las operaciones. La función constitucional de esta
disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen
necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios y
obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando
principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia
y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores”.
Los contratos estatales tienen como finalidad la satisfacción del interés general y en especial,
permitir el normal desarrollo de las funciones de cada entidad pública; para tal efecto, la
actuación de la administración pública se encuentra sometida a determinados principios y
reglas de observancia obligatoria, y cuenta asimismo con técnicas jurídicas que garantizan el
cumplimiento de sus fines. Atendiendo a ello, la decisión de la entidad de declarar la nulidad del
contrato de ejecución de obra, contenido en la Resolución de Alcaldía No. 187-2012-MPH/A de
fecha 10.10.12 se encuentra ajustado a derecho y a los principios de Moralidad y Presunción
de Veracidad, ya que la normativa de contrataciones del Estado otorga al titular de la entidad la
potestad de declarar la nulidad de oficio de un contrato, cuando, debido al incumplimiento de
dicha normativa, se configure alguna de las causales detalladas en el artículo 56 de la LEY.
Ahora bien, la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos dictados
incumpliendo los requisitos y/o formalidades previstos por la normativa de contrataciones del
Estado; por lo que, los actos declarados nulos son considerados actos inexistentes y, como tal,
incapaces de producir efectos2.
2
De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como
el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones
necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual comprende
9
Que, al ser FALSA parte de la documentación entregada por el contratista a la entidad al
momento de presentar su propuesta técnica, debió tenerse por no otorgada la buena pro en su
favor, por lo cual el contratista CONSORCIO HUAYTARÁ, nunca debió suscribir el contrato en
mención. Lo contrario implicaría transgredir la norma constitucional y el orden público,
entendiéndose por orden público al conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de
cumplimiento ineludible, obligatorio y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de
los órganos del Estado, ni la de los particulares, no existiendo ninguna posibilidad de
convalidación del acto administrativo ya que el vicio de nulidad es insalvable3.
Así también los actos posteriores a esta nulidad (artículo 13 inciso primero de la LPAG) y los
actos anteriores a la misma son inexistentes (es decir aquellos actos posteriores a la firma del
contrato de ejecución de obra), tal y conforme lo establece el artículo 17 inciso 02 de la LPAG
que señala que “también tiene eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se
dicten en enmienda”, consecuentemente el contenido de la Resolución de Alcaldía es un acto
administrativo aplicado a hechos anteriores (retroactividad artículo 12.2 de la referida ley), por
lo que el acto administrativo que declara nulo el contrato tiene eficacia con anterioridad a su
emisión y notificación.
Que, las opiniones No. 017-2013/DTN (en su numeral 2.1, quinto párrafo) del 08.02.13 y
Opinión No. 114-2012/DTN (en su numeral 2.2, segundo párrafo) de fecha 03.12.12, ambas
emitidas por la Dirección Técnica Normativa del OSCE señalan expresamente que se habrá
transgredido la normativa sobre contrataciones públicas, cuando se presentare alguna de las
causales señaladas taxativamente en el tercer párrafo del artículo 56 de la LEY. En el presente
caso, cuatro documentos presentados por Consorcio Huaytará son FALSOS, ya que es el
propio supuesto emisor quien ha señalado ello.
sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto. CABANELLAS,
Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.
3
El artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley No. 27444 (en adelante la LPAG),
expresamente establece que el vicio del acto administrativo por el incumplimiento de sus elementos de validez (tal
es el caso del procedimiento regular previsto para su generación), cuando sea trascendente, prevalece el vicio
como insubsanable, no concurriendo ningún de los cinco supuestos señalados en dicho articulado para su
conservación.
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Debo mencionar que las opiniones antes señaladas son vinculantes, en atención a que
mediante Comunicado No. 014-2012-OSCE/PRE, de fecha Diciembre del año 2012, la
Presidencia Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE,
manifiestó que conforme a lo dispuesto por la Tercera Disposición Complementaria Final del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo No.
184-2008-EF, las opiniones mediante las cuales el OSCE absuelve consultas de carácter
general sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter VINCULANTE desde
su publicación en el portal institucional del OSCE y dicho criterio conservará su carácter
vinculante mientras no sea modificado por otra opinión posterior o por norma legal.
Ahora bien, cabría precisar que tanto el artículo 56 de la LEY como el artículo 144 del
REGLAMENTO son normas imperativas de obligatorio cumplimiento, es decir, son ineludibles,
no se pueden dejar de aplicar, ni interpretar en contrario de lo normado por estas. Así, respecto
a la obligatoriedad de la aplicación de una norma imperativa como la contenida en los artículos
antes mencionados debemos manifestar que las normas imperativas, originadas en el ius
cogens, son inderogables por la autonomía de la voluntad y prevalecen sobre ella, son
expresión de un orden público establecido por el Estado. El destacado jurista Fernando Vidal
Ramírez señala que “el sometimiento a las normas imperativas se produce ya porque
preceptúan determinados comportamientos o ya porque establecen determinadas
prohibiciones”4.
Cabe precisar además en este extremo que el artículo 56 de la LEY y el artículo 144 del
REGLAMENTO regulan la nulidad del contrato. Así el artículo 56, tercer párrafo, de la LEY
señala expresamente hasta cinco supuestos en los que, pese a haberse celebrado un contrato
e iniciada su ejecución, el titular de la entidad, PUEDE declarar la nulidad de oficio a efectos de
salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que esta persigue, estos supuestos son:
- Cuando el contrato ha sido celebrado en contravención del artículo de la LEY5.
- Cuando el contrato ha sido celebrado pese a encontrarse en trámite un recurso de
apelación.
- Cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad6.
4
“Actualidad Jurídica”, tomo 176, julio 2008, Gaceta Jurídica Editores, pág. 105.
5
Artículo 10: Impedimentos para ser postor y/o contratista.
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas…(…).
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- Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la
normativa a fin de la configuración de alguna de las causales de exoneración.
- Cuando no se ha utilizado el proceso de selección correspondiente.
De igual forma el artículo 144 del REGLAMENTO señala expresamente que “Son causales de
declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artículo 56 de la LEY…”. En
consecuencia, de las normas antes glosadas, sin ninguna posibilidad de error se colige que el
titular de la entidad tiene la facultad de declarar la nulidad de oficio del contrato sólo si se
presentara alguna de las causales señaladas en el tercer párrafo del artículo 56 de la LEY.
Nos preguntamos ¿La presentación de hasta cuatro documentos FALSOS por parte del
Consorcio Huaytará con la única finalidad de apropiarse de la buena pro y firmar un contrato
que no le correspondía asumir al no cumplir con los requerimientos técnicos mínimos
constituiría alguno de los supuestos contemplados como causal de nulidad del contrato
establecida en la Ley de Contrataciones del Estado y/o en su Reglamento?, la respuesta
evidentemente es que SI; por consiguiente, al subsumirse el supuesto de presentación de
documentación FALSA a la causal de vulneración del principio de presunción de veracidad SI
CORRESPONDIA declarar nulo el contrato de ejecución de obras. Es más hasta podemos
afirmar que todos estos hechos tuvieron como finalidad ulterior apropiarse de los recursos
públicos entregados por la municipalidad a favor del contratista por concepto de adelanto
directo y adelanto de materiales.
Que, en suma la suscripción del contrato de obra con una causal de nulidad insalvable
implícita, no produce efectos jurídicos, ya que al momento de su suscripción no se contaba con
los requisitos indispensables establecidos por la norma, es decir no era válido el otorgamiento
de la buena pro a favor del Consorcio Huaytará, habiéndose presumido al momento de la
entrega de la documentación FALSA que la misma sí era válida, en cumplimiento del principio
de presunción de Veracidad (artículo IV, numeral 1.7 del Título Preliminar de la Ley No. 27444 –
Ley del Procedimiento Administrativo General7); sin embargo, posteriormente la Contraloría
6
Entiéndase como aquella presunción que los documentos y declaraciones formulados en la forma prescrita por
ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario.
7
Principio de Presunción de Veracidad: En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por ley, responden a la verdad
de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
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General de la República ejerció su derecho, en aplicación del Principio de Verdad Material a
verificar la autenticidad de la documentación presentada, en el marco de una acción de control
a la Municipalidad Provincial de Huaytará, verificándose que cuatro documentos eran FALSOS.
Que, debe entenderse al principio de presunción de veracidad como aquel que “permite
suponer por adelantado y con carácter provisorio que los administrados proceden con verdad
en sus actuaciones en el procedimiento en que intervengan de modo que se invierte la carga
de la prueba en el procedimiento, sustituyendo la tradicional prueba previa de veracidad a
cargo del administrado, por la acreditación de la falsedad a cargo de la administración, en vía
posterior”10.
Que, el propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, en forma
uniforme y reiterada ha emitido resoluciones sancionando a malos contratistas que han
presentado documentación falsa, afirmándose que se entiende por documentación falsa a
aquellos documentos que no hayan sido expedidos por su emisor o que, siendo válidamente
emitidos hayan sido adulterados en su forma o contenido o que produzca un falseamiento de la
realidad a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de
Veracidad, independientemente de quien haya sido su autor o las circunstancias que
condujeron a su falsificación 11, en conformidad con el artículo 4, literal b) de la Ley de
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Artículo 56 de la Ley: (…) Después de celebrados los contratos, la entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los
siguientes casos:…b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso
de selección o para la suscripción del contrato.
9
Al respecto se debe tener en cuenta el artículo 69 del REGLAMENTO, oportunidad para la calificación y evaluación
de propuestas. Artículo 70 y 71, procedimiento de calificación y evaluación de propuestas, y además el artículo 72
del mismo cuerpo legal, referido al otorgamiento de la buena pro.
10
Juan Carlos Morón Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Lima-Perú, Gaceta
Jurídica Editores, Octava Edición, 2009, página 76.
11
Resolución No. 2261-2010-TC-S4, de fecha 30.11.10.
13
Contrataciones del Estado, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 1.7 del artículo IV
del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley No. 27444.
Por otra parte, entrando a fundamentar la primera pretensión de nuestra demanda arbitral,
debemos precisar que mediante cheque No. 56486841 girado por la municipalidad a favor de la
empresa San Judas Tadeo SCRL (empresa conformante del Consorcio Huaytará) se entregó el
adelanto de materiales equivalente al 40% del monto contractual en la suma de S/.3
´762,594.94 (tres millones setecientos sesenta y dos mil quinientos noventa y cuatro con
94/100 nuevos soles), ello en atención a que el contratista solicito dicho pago y adjuntó carta
fianza No. 102-01-121-1001868128-000 de la Caja Metropolitana de Lima; dicho monto fue
entregado el 23.12.10.
De igual forma mediante cheque No. 56486696, girado por la municipalidad a favor de la
empresa San Judas Tadeo SCRL (empresa conformante del Consorcio Huaytará) se entregó el
adelanto directo equivalente al 20% del monto contractual en la suma de S/. 1´881,297.47 (un
millón ochocientos ochenta y un mil doscientos noventa y siete con 47/100 nuevos soles), ello
en atención a que el contratista solicitó dicho pago y adjuntó carta fianza de la Caja
Metropolitana de Lima, dicho monto fue entregado el 25.11.10.
Que, en conjunto el monto entregado al contratista por los dos adelantos sumaron S/. 5
´643,892.41, habiéndose amortizado a la fecha un monto muy pequeño, debido a que el
contratista no mostraba mayores avances en la obra, no valorizaba mensualmente, además
que no adquirió materiales, ni menos aún invirtió en la obra los adelantos entregados,
quedando pendiente de amortizar y ahora devolver la suma de S/. 5´122,669.69 (CINCO
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MILLONES CIENTO VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON 69/100
NUEVOS SOLES).
Cabe precisar que el monto que mantiene bajo su poder el contratista por la entrega del
adelanto directo y adelanto de materiales, constituyen una obligación de pago a favor de la
entidad, que tiene como fuente de nacimiento al contrato de ejecución de obra, el artículo 38,
39 y 40 de la LEY y los artículos 155 al 164 del REGLAMENTO, por tratarse de una relación
jurídico obligacional, en la cual existe un acreedor (entidad) y un deudor (contratista), siempre
el acreedor tendrá el derecho subjetivo (con efectos económicos) a su cobro, así como también
tendrá el derecho a disponer de su crédito en la forma en que lo estime conveniente, ejemplo
de ello es la transferencia de su crédito a un tercero (ceder el derecho), ya que se trata de un
derecho de libre disponibilidad, sustentado en el libre albedrío o libertad individual que tiene su
titular para decidir sobre su acreencia; empero, en el presente caso el acreedor en ejercicio de
su derecho al cobro solicita que el árbitro único ordene el pago del mismo, por tratarse además
de un dinero que no le pertenece al contratista sino es de propiedad de la municipalidad.
Que, si bien es cierto el contratista presentó garantías por el adelanto directo y adelanto de
materiales otorgado, conforme lo requería el artículo 39 de la LEY 12, no es menos cierto que al
momento en que la entidad trató de ejecutar las dos garantías por los adelantos, a fin de
recuperar el dinero entregado al contratista y no ejecutado en la obra, la Caja Metropolitana de
12
El mismo establece que las garantías que deberá otorgar el contratista, según corresponda, son las de fiel
cumplimiento del contrato y por los adelantos, siendo que sus modalidades, montos y condiciones serán regulados
en el Reglamento. Estas deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al
solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que
deberán encontrarse dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras de Fondos de Pensiones – SBS. El artículo 156 del REGLAMENTO, señala expresamente que el
contratista está obligado a presentar la Garantía de Fiel Cumplimiento y la Garantía por Adelantos de ser el caso.
Asimismo, el artículo 158 del acotado Reglamento regula lo concerniente a la Garantía de Fiel Cumplimiento. El
artículo 162 del Reglamento regula lo concerniente a la Garantía por Adelantos, en concordancia con el artículo 186
y siguientes del mismo cuerpo legal, el cual señala que de conformidad con el artículo 186 del REGLAMENTO, en los
contratos de obra se pueden otorgar dos tipos de adelantos: i) Adelantos directos al contratista y ii) Adelantos para
materiales o insumos a ser utilizados en la ejecución del objeto del contrato. Cabe precisar que la finalidad de
estos adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez al contratista para facilitar la ejecución de sus prestaciones,
en las condiciones y oportunidades pactadas en el contrato; evitándose que el contratista recurra a fuentes de
financiamiento externo que puedan encarecer el presupuesto de la obra. En consecuencia, el contratista debe
otorgar como requisito para la entrega del adelanto, la garantía por adelanto directo, a fin de salvaguardar la
amortización total del adelanto entregado por la entidad al contratista.
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Lima, se negó a su efectivización; motivo por el cual hasta la fecha aún no hemos recuperado
nuestra acreencia.
Debemos mencionar que el contratista no cumplió con amortizar el dinero entregado por
adelanto directo y adelanto de materiales, simplemente retuvo el dinero para sí, desconociendo
cuál es la utilidad que le ha dado a dichos recursos públicos.
El contratista no puede pretender que no devolverá una suma de dinero que no es suya, que le
pertenece al Estado y que fue entregada anteladamente para que la invierta y gaste en la
ejecución de la obra; por ello, si el contrato de ejecución de obra fue declarado nulo y el
contratista ya no iba a ejecutar la obra, correspondía que Consorcio Huaytará cumpla con
devolver el monto adelantado en forma directa y por materiales, lo que hasta la fecha no ha
realizado. Tampoco puede pretender el contratista en hacernos creer que todo el monto por
adelanto directo y adelanto de materiales ha sido gastado en la obra, para lo cual
presentaremos una pericia de parte que justifica nuestra posición y desbarata lo afirmado por el
contratista.
Por otra parte, afirma el contratista que existen bienes y recursos del Consorcio Huaytará
ofrecidos a la obra en calidad de garantía notarial, los cuales no llegan a cubrir ni la mitad de
los S/. 5´122,669.69 que la entidad cumplió con entregar, de buena fe, y como adelantos para
invertir en la obra; nos preguntamos cumplió el contratista con invertir dicha suma de dinero en
la obra? La respuesta comprobada en la realidad es que NO, que el contratista se apropió de
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recursos públicos (delito de peculado) y ahora pretende desconocer ello, negando su deuda,
como sí la entidad le debiera dinero al consorcio y no al revés.
Debemos expresar que dado que los bienes que actualmente se encuentran en poder de la
entidad servirán para cubrir en parte la devolución del monto entregado al contratista como
adelantos (ya que las garantías presentadas no pudieron ser ejecutadas por la entidad al
negarse la Caja Metropolitana de Lima a honrar dicha obligación) la entidad solicitará una
tasación actualizada sobre dichos bienes a fin de determinar su real valor en el mercado.
Solicitamos que el tribunal declare el derecho de mi representada de recibir por parte del
CONTRATISTA, suma de dinero, a título de indemnización por daños y perjuicios.
Que, el contratista con su doloso accionar nos han generado una pérdida económica por no
haberse ejecutado la obra, ante una causal directamente imputable al consorcio en su conjunto;
por ende, se le debe indemnizar a la entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya
sufrido. Nos preguntamos, ¿la entidad se vio perjudicada con el accionar de mala fe del
contratista al presentar documentación FALSA para el otorgamiento de la buena pro y posterior
suscripción del contrato de ejecución de obra? La respuesta es evidentemente que SÍ.
En cuanto al daño causado, debe considerarse que éste surge con la sola configuración de la
causal tipificada como supuesto de nulidad, puesto que, el solo hecho de haberse configurado
una causal de nulidad, supone que la presentación de documentación falsa conlleva un
menoscabo o detrimento en los fines del Estado y en la imposibilidad de satisfacer en forma
inmediata las necesidades de la población por las cuales se contrató con el Consorcio
Huaytará, además de que dicho consorcio mantiene a la fecha bajo su poder un monto
aproximado de S/. 5´122,669.69 (cinco millones ciento veintidós mil seiscientos sesenta y
nueve con 69/100 nuevos soles) por concepto de adelanto directo y adelanto de materiales
otorgados en su favor y no devueltos ni amortizados hasta la fecha.
Así tenemos que tal como lo señala el artículo 1321º del Código Civil, que regula el régimen de
cobertura de daños en materia de responsabilidad contractual, el deudor que incurre en
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inejecución o en cumplimiento parcial, tardío o defectuoso a título de dolo o culpa inexcusable
deberá responder por los daños previsibles e imprevisibles. En cambio si sólo ha incurrido en
culpa leve deberá responder únicamente por los daños previsibles.
El hecho generador del daño está determinado por el actuar antijurídico y doloso, el mismo que
se manifiesta en el incumplimiento contrario al ordenamiento jurídico, de las prestaciones a
cargo, cabe señalar que no todo daño es susceptible de ser reparado vía una indemnización,
en efecto, para ser sujeto de indemnización, el daño debe revestir la calidad de patrimonial, es
decir, que pueda ser sujeto de valoración económica. De esta manera, de acuerdo a los
criterios que establece el derecho, el daño podrá ser reparado en la medida que éste pueda
llegar a ser cuantificado y que el mismo revista una situación de equivalencia entre el daño
efectivamente producido y el monto que como indemnización percibirá la víctima.
Queda claro que el daño que se invoca debe revestir una matriz que se traduzca en una
valoración económica, de lo contrario el Sistema de Responsabilidad Civil, no podrá efectivizar
la función satisfactoria que la integra. Por otro lado con relación al daño además es necesario
tener en claro la presencia de los siguientes requisitos: a) La certeza del daño: Se refiere a que
efectivamente éste se haya producido y que se identifique con un efecto patrimonial; b) La no
reparabilidad del daño; c). La especialidad del daño: Se refiere a la circunstancia de que la
lesión o daño debe ser producida a un sujeto o un grupo de sujetos que hayan merecido tutela
jurídica por el ordenamiento y d) La antijuricidad del daño: Indica que sólo es resarcible el daño
injusto, es decir contrario a derecho.
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La doctrina contempla que el hecho dañoso puede constituir una conducta activa u omisiva del
agente del daño (contratista), tratarse de un supuesto doloso o culposo, o de un hecho que no
siendo doloso ni culposo, puede vincularse al resultado (daño), a través de un factor objetivo de
atribución (riesgo o peligro creados, garantía de reparación, equidad, etc.).
Ahora bien en lo referente a la culpa inexcusable, esta misma no trata de una negligencia
cualquiera, apenas un descuido, un olvido circunstancial, sino de una torpeza mayor
inaceptable en una persona de intelecto medio, a quien no se le puede aceptar ninguna clase
de disculpa ni justificación.
En cuanto al daño emergente, este consiste en la disminución del patrimonio ya existente del
acreedor; es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el acreedor con ocasión del
incumplimiento de la obligación de parte del deudor.
Con respecto a la tercera pretensión principal del presente escrito de demanda arbitral, la
entidad solicita se condene al Consorcio Huaytará al pago de las costas y costos derivados del
presente proceso arbitral, ordenándose su pago en forma conjunta con los aspectos anteriores,
pretensión que consideramos debe declararse fundada y decretarse que las costas y costos
arbitrales deben ser cancelados por la parte demandada, dado que no tuvo razones suficientes
y atendibles para negarse al pago y/o devolución del monto ahora demandado, en vista de la
notoria y expresa ilegalidad de sus argumentos que infringen normas de orden público, es decir
de estricta observancia y obligatorio cumplimiento y además de ello obligó a la entidad ha
recurrir a la vía arbitral a fin de recuperar el monto de dinero que mantiene pendiente de
devolución por la entrega del adelanto directo y el adelanto de materiales.
DOCUMENTALES:
4. Cuaderno de obra.
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días calendarios, estableciéndose como nueva fecha de término contractual el 08.12.11 y se
demuestra que las demoras circunstanciales que mal afirma el contratista demoraron la
ejecución de la obra, no sólo fueron subsanados sino que reconocidos como ampliación de
plazo No. 01, siendo injustificada la demora en la ejecución de la obra, a pesar de que contaba
con los adelantos otorgados.
10. Adenda No. 01 al contrato de ejecución de obra, mediante la cual se acordó la modificación
contractual del plazo de ejecución de obra por aprobación de la ampliación de plazo No. 01, por
139 días calendarios, siendo la nueva fecha de término del plazo de ejecución de obra el
08.12.11.
11. Acta de Compromiso Mutuo, de fecha 05.10.11, mediante el cual se aprecia el retraso
injustificado en la obra y la nueva oportunidad que le otorga la entidad al contratista, quien se
comprometió a presentar un nuevo cronograma de obras y los plazos de cumplimiento para
determinar el avance físico de obra y efectuar adquisición de materiales e insumos, por un
monto aproximado a la garantía de fiel cumplimiento; lo cual nunca realizó.
12. Resolución de Alcaldía No. 291-2011-MPH/A de fecha 03.11.11, que aprobó la paralización
de la obra desde el 28.10.11 hasta el 30.04.12, por caso fortuito o fuerza mayor debidamente
comprobado, debido a las intensas precipitaciones pluviales en la zona de trabajo.
13. Acta de Coordinación, de fecha 02.07.12, a fin de ejecutar las acciones conjuntas entre la
entidad, contratista y la supervisión de obra.
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15. Informe Técnico No. 006 y demás informes que sustentan la intervención económica de la
obra y que además demuestran el injustificado retraso en la ejecución de la obra por parte del
contratista.
16. Carta notarial de fecha 10.10.12, notificada con fecha 12.10.12 y Resolución de Alcaldía
No. 187-2012-MPH/A, de fecha 10.10.12, mediante la cual se declaró la nulidad de oficio del
contrato de ejecución de obra No. 253-2010-MPH – Mejoramiento del Sistema de Riego
Ancoquichca – Huaytará, por haber transgredido el principio de presunción de veracidad
durante el proceso de selección.
19. Documentación de la fiscalía provincial penal con la que se acredita que actualmente se
sigue una investigación penal por la comisión del delito de falsificación de documentos contra
los funcionarios del Consorcio Santa Rosa.
20. Carta fianza por adelanto de materiales equivalente al 40% del monto contractual en la
suma de S/.3´762,594.94 (tres millones setecientos sesenta y dos mil quinientos noventa y
cuatro con 94/100 nuevos soles), No. 102-01-121-1001868128-000 de la Caja Metropolitana de
Lima.
21. Comprobante de pago que acredita que con fecha 23.12.10 se entregó el monto de S/.3
´762,594.94 al contratista.
22. Carta fianza por adelanto directo equivalente al 20% del monto contractual en la suma de
S/. 1´881,297.47 (un millón ochocientos ochenta y un mil doscientos noventa y siete con 47/100
nuevos soles), de la Caja Metropolitana de Lima.
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23. Comprobante de pago que acredita que con fecha 25.11.10 se entregó el monto de S/. 1
´881,297.47 al contratista.
23. Documentación que acredita que la entidad intentó ejecutar las garantías y fue denegada
por la Caja Metropolitana de Lima.
PERICIA DE PARTE:
Que será presentada por la entidad oportunamente y mediante la cual se demostrará que el
Avance físico de la obra es no mayor al 9.01% de lo programado. Además que el avance
financiero de la obra y saldo por cobrar a cargo del contratista es la suma de S/.5´122,669.69 y
finalmente se demostrará que el contratista no gastó ni invirtió la deuda pendiente en ejecutar
la obra.
POR LO EXPUESTO:
Sírvase tener por presentada la presente demanda y tramitarla conforme a derecho.
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