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1. Introdução
Os princípios são “as ideias fundamentais sobre a organização jurídica de uma comunidade,
emanados da consciência social, que cumprem funções fundamentadoras, interpretativas e
supletivas a respeito de seu total ordenamento jurídico”.
São fontes subsidiárias de direito e no campo do direito do trabalho funcionam como base,
fundamentação e diretriz que deve ser seguida para obter a interpretação da norma
trabalhista. A Justiça do Trabalho recorre aos princípios para sanar omissões.
Exemplo: um trabalhador não pode renunciar o seu salário, ou aceitar um que seja menor
ao mínimo estabelecido; se a jornada de trabalho máxima é de 12 horas, o trabalhador não
pode pedir ao empregador que lhe deixe trabalhar por 18 horas.
“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo
consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob
pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
Renúncia de direitos somente poderá ser realizada dentro das situações previstas em lei.
Diferentemente do que ocorre no direito privado não existe a figura do aviso prévio. Ex.:
Enunciado n. 276 do TST afirma ser irrenunciável pelo empregado o direito ao aviso prévio.
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Há uma presunção de vício presumido do consentimento do trabalhador e verifica-se a
nulidade de pleno direito atribuída às alterações contratuais que possam ser entendidas
como prejudiciais ao empregado. Isso pode engessar as relações de trabalho.
Caso: A renuncia ao controle de jornada e ao recebimento de horas extras vai em contra de lei, mas existe a figura
do cargo que se enquadra como função de confiança que estão isentos de controle de jornada.
Caso: Um outro caso interessante e real é o de um executivo que foi contratado por uma empresa estrangeira
para trabalhar em sua subsidiária no país e teve o seu salário definido em moeda estrangeira. Assim, a cada mês,
o seu salário em reais era calculado tomando-se por base a taxa de conversão da moeda estrangeira para reais.
Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira, o salário desse executivo em reais se tornou
excessivamente alto, a ponto de se sugerir a sua demissão e a contratação de outro executivo para o seu lugar
por não ser possível a redução do seu salário para níveis de mercado.
Neste caso, o próprio executivo concordava que seu salário deveria ser reduzido em reais e queria poder manter
o seu emprego. Entretanto, as partes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido
seria inválido e criar-se-ia uma contingência em potencial para a empresa, caso o executivo viesse a questionar
essa redução salarial no futuro. Este é um caso no qual a proteção aos diretos do empregado funcionou contra
ele e contra a empresa, impedindo uma solução simples para o que poderia ser um problema simples.
Exceção: contrato por prazo determinado (art. 445 da CLT) que tem um limite máximo de
2 anos e a possibilidade de uma única renovação.
Exemplo: contrato de experiência (art. 445, parágrafo único). Tem duração limitada de 90 dias, prazo
após o qual teria inicio o contrato por prazo indeterminado.
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4. Principio da Primazia da Realidade
No Direito do Trabalho, a força dos documentos escritos é muito relativa e estes sucumbem
às evidências que o contrariem, que demonstrem que a realidade foi diferente do que estava
no papel. A relação jurídica definida pelos fatos define a verdadeira relação jurídica.
Isto significa que as relações jurídicas trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é,
pela forma como se realizou a prestação de serviços. Se da preferencia a los hechos sobre
los documentos y los acuerdos.
Entende-se por relação de trabalho aquela que envolve um alguém que necessita de
determinado serviço e outro alguém que irá prestar o serviço de que o outro necessita. Nas
relações de trabalho modernas existem diversas espécies de prestação de serviço. Cada uma
delas é regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o
estagiário, o síndico e o sócio.
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Podemos dizer que a diferenciação mais relevante para determinar como será regida a
prestação de serviço está na pessoa do prestador de serviço e implica em determinar sua
qualidade de empregado ou não-empregado.
A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) rege a prestação de serviço pelo empregado,
isto é, a relação de emprego, que é espécie do gênero relação de trabalho. Portanto, para
definir o que é relação de emprego, é necessário conhecer os elementos caracterizadores
dessa relação que a diferenciam das demais relações de trabalho, determinando assim a
legislação aplicável.
1.1 Pessoalidade
A prestação de serviço deve ser feita com pessoalidade, isto é , trata-se de uma relaç ão intuitu
persone; o empregado deve ser uma pessoa física e não pode se fazer substituir. Pode haver
um representante que é uma pessoa jurídica.
A prestaç ão de serviç os deve se dar, ainda, de modo contínuo para o empregador. A grande
discussã o refere-se à frequê ncia com a qual determinado serviç o deve ser prestado para que
seja considerado nã o-eventual, ou seja, habitual. Poderia o empregado trabalhar uma ou
duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horá rio para que ficasse caracterizada
a continuidade da prestaç ão de serviç os.
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1.4 Onerosidade
O contrato de trabalho empregatício exige salário. Deve-se receber para haver a constituição
de um vínculo empregatício.
Significa a retribuiç ão pecuniá ria pelo serviç o prestado pelo empregado. Quando os serviç os
forem prestados gratuitamente nã o se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre
lembrado para esclarecer essa questã o é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar
gratuitamente serviç os para um hospital ou entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei
9.608/98, em seu artigo 1o, estabelece que o serviç o voluntá rio nã o gera vínculo
empregatício, uma vez que se trata de atividade nã o-remunerada.
Sergio Pinto Martins enumera, alé m desses 4 requisitos, um requisito adicional, que seria a
não alteridade. Alteridade significa o empregado prestar serviç os por conta alheia. É o
trabalho sem assunç ão de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos
lucros da empresa, mas nã o dos prejuízos. Já o trabalhador autô nomo presta serviç o por
conta pró pria e assume os riscos de sua atividade.
• ¿Como se define eventual ou não eventual? Não existe uma regra para isso.
• ¿Que identifico se existe ou não subordinação?
o Subordinação técnica. Nas questões mais técnicas, eu vou ter supervisão de
a gente com mais experiência que eles me vão dizer como eu tenho que fazer
o processo. Isto o único que faz é melhorar o produto que eu estou fazendo.
o Se eu quero saber se está subordinado ou não, só tenho que procurar pelo
contrato social e a relação com o estatuto, não se tem um chefe. Exemplo:
ter jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador.
o Quanto maior independência maior proximidade da figura do autônomo.
• Risco não é com um salário variável, aqui é quando trabalha assumindo um bónus,
recebe um salário igual pero pode aumentar.
Trabalho informal e aquele que não figura na margem da lei, não é aquele que não tem um
empregador. Ele não entra nas leis. Normalmente caracterizado pelo desempenho de
atividade econômica de pouco capital e intensa mão-de-obra. Ocorre à margem da proteção
legal trabalhista, previdenciária e empresarial: fora da legislação, mas sem necessariamente
violá-la.
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Artigo 2 e 3. CLT. Requisitos para ser considerado um empregado formal:
“Art. 2º - Considera-se empregadora a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria,
estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada
uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações
decorrentes da relação de emprego.
§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a
configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a
atuação conjunta das empresas dele integrantes.
Art. 3º - Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
• O autónomo
o Sem subordinação.
o Eventual ou não eventual.
o Assume o risco.
o Físico.
o Oneroso.
• O empregado
o Subordinado, não tem liberdade.
o Eventual.
o Não assume o risco. Não alteridade.
o Físico.
o Oneroso.
Na realidade, o trabalho autô nomo é comum e nã o traz riscos quando desenvolvido
eventualmente. Sã o claramente autô nomos, por exemplo, té cnicos em informá tica que vã o
a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver problemas alé m de uma ou
duas vezes por mê s para manutenç ão. Esses trabalhadores geralmente gozam de total
autonomia na prestaç ão de seus serviç os. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa
com maior frequê ncia, a seguir normas da empresa, a respeitar horá rio e, especialmente, a
se reportar a algué m na empresa, deixam de ser autô nomos e passam à categoria de
empregados.
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Empregado Domé stico
Empregado domé stico é a pessoa física que, com intenç ão de ganho, trabalha para outra ou
outras pessoas físicas, no â mbito residencial e de forma nã o-eventual. No conceito legal, é
quem presta serviç os de natureza contínua e de finalidade nã o-lucrativa à pessoa ou família,
no â mbito residencial destas.
1. Introduç ão
Diferença entre relaç ão de trabalho e relaç ão de emprego, com ê nfase nos trabalhadores
que, pelas características inerentes à sua prestaç ão de serviç os, nã o terã o vínculo
empregatício com aqueles para quem prestam serviç os.
Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relaç ão de trabalho subordinado, ou
seja, as relaç ões de emprego, esta aula tem como foco as relaç ões de trabalho autô nomo, ou
seja, as relaç ões em que nã o há subordinaç ão stricto sensu, que é um dos elementos da
relaç ão de emprego.
Relaç ão de trabalho é a expressã o a ser utilizada sempre que se fizer referê ncia a trabalho
prestado atravé s do emprego de energia humana para realizaç ão de determinado fim em
proveito da parte que o contrata. As relaç ões de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto
de forma autô noma quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada,
configuram a espé cie “relaç ão de emprego”. Por esta razã o, alguns doutrinadores afirmam
que a “relaç ão de emprego” seria espé cie do gê nero “relaç ão de trabalho”.
Como regra geral, o diretor eleito de sociedade anô nima é ó rgã o da sociedade que o elege,
e nã o seu empregado. Segundo a doutrina especializada, a relaç ão de emprego é , em
verdade, incompatível com o cargo de diretoria, uma vez que este cargo demanda certa
autonomia e liberdade, que sã o antagô nicas à subordinaç ão jurídica, característica da
relaç ão de emprego. Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princípio
da realidade, que a definiç ão do vínculo empregatício de um diretor estatutá rio dependerá
sempre do grau de autonomia ou subordinaç ão presente no exercício do cargo.
Diretor Estatutário, é um órgão da empresa que se confunde com ela, pertence a Diretoria
(numa empresa que funciona com assembleia, conselho de administração e diretoria). É
aquele indivíduo que tem três modalidades:
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o Diretor estatutário empregado. Ele é empregado responde a uma subordinação.
Nesta categoria, estã o abrangidos os empregados de carreira das sociedades que sã o,
posteriormente, alinhado ao cargo de diretor por meio de eleiç ão. Esta categoria é a que
causa maiores contrové rsias em torno da existê ncia de vínculo empregatício, tendo em vista
que, muitas vezes, torna-se difícil a clara distinç ão entre a subordinaç ão, antes existente por
forç a do contrato de trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por forç a do mandato.
Evidente que a subordinaç ão terá que ser comprovada no caso concreto, onde será
observado o princípio da primazia da realidade. Contudo, em restando está comprovada,
estará caracterizada a relaç ão de emprego, importando, na prá tica, na continuidade do
contrato de trabalho mesmo durante o mandato.
Estã o enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e foram eleitos para
o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros diretores, com liberdade e autonomia
típicas deste cargo, estando ausentes os traç os característicos da relaç ão de emprego, mais
precisamente a subordinaç ão jurídica. Estes sã o os casos em que comumente se postula,
quando da exoneraç ão do diretor, a declaraç ão de vínculo. A questã o da subordinaç ão deve
ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o diretor. Um diretor típico
deve se reportar apenas ao conselho de administraç ão e/ou assembleia de acionistas e nã o,
em tese, a outros diretores3 ou a acionistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor
no contrato social e a autonomia para exercê -los també m possibilitam verificar a
inexistê ncia de subordinaç ão.
Na terceira e ú ltima categoria, estã o enquadrados os diretores das sociedades anô nimas que
foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem sido empregados da empresa.
Neste caso, a questã o se apresenta em termos nitidamente mais simples, pois, tal afirmaç ão
é excetuada pela existê ncia de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria
colegiada, prevendo que os diretores deverã o se reportar a um diretor escolhido, na maior
parte das vezes, de acordo com á rea de relevâ ncia para a empresa, que será
hierarquicamente superior aos demais.
Alé m de nã o existirem parâ metros anteriores de autonomia, os diretores já iniciam sua
prestaç ão de serviç os regidos pelas normas aplicá veis à s sociedades anô nimas.
E mais, quanto ao Enunciado no 269 do TST, transcrito linhas acima, pode-se defender que
ele nã o é aplicá vel a esta categoria de diretores, uma vez que fala em “permanê ncia” da
subordinaç ão, o que leva à conclusã o de que a previsã o nele contida aplicar-se-ia apenas
à queles diretores que mantiveram contrato de trabalho com a sociedade anô nima.
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3.1.1 Discussã o sob obrigatoriedade de depó sito de FGTS dos empregados eleitos para o cargo
de diretoria
A discussã o, neste ponto, gira, basicamente, em torno da distinç ão entre diretor empregado
e diretor nã o-empregado. pode-se concluir que a obrigatoriedade de depó sito de FGTS
existe somente em relaç ão aos diretores empregados, sendo tais depó sitos uma faculdade
dos empregadores em relaç ão aos diretores nã o-empregados.
O trabalhador autô nomo, entre todas as figuras pró ximas à do empregado, é aquela que tem
maior generalidade, extensã o e importâ ncia só cio-jurídica no mundo contemporâ neo. Ele
está regido pelo Có digo Civil, e nã o pela CLT. Como trabalho autô nomo entende-se aquele
que se realiza sem os elementos fá ticos-jurídicos da subordinaç ão e, em alguns casos, da
pessoalidade.
A subordinaç ão refere-se ao modo de concretizaç ão do trabalho pactuado. Ela ocorre
quando o empregador exerce seu poder de direç ão sobre a atividade desempenhada pelo
trabalhador, no modus faciendi da prestaç ão de serviç o. A intensidade de ordens, no tocante
à prestaç ão de serviç os, é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da
relaç ão jurídica deté m a direç ão da prestaç ão dos serviç os: sendo o pró prio profissional,
trata-se de trabalho autô nomo; sendo o tomador de serviç os, surge a figura do trabalhador
subordinado, com vínculo.
Quando da publicaç ão da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), com a introduç ão do artigo
442 B da CLT, houve debates sobre a possibilidade de evitar o reconhecimento de vínculo
com a contrataç ão de autô nomo observadas formalidades, o que seria diametralmente
contrá rio aos princípios da prevalê ncia da realidade. Entretanto, com a redaç ão modificada
do art. 442-B, com as alteraç ões introduzidas pela MP 808/17, a redaç ão final acabou por
trazer poucas mudanç as concretas. Esse artigo trouxe, portanto, algumas evoluç ões e abriu
a porta para se defender a contrataç ão do autô nomo, mas, ao final, acabou por prestigiar a
subordinaç ao como elemento definidor da relaç ão empregaticia.
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A Medida Provisória (MP) 808/2017, publicada em 14/11/2017, trouxe diversas alterações
à Lei 13.467/2017 (lei da Reforma Trabalhista), alterações estas que passaram a valer no
âmbito da prática trabalhista desde a sua publicação.
Decorridos o prazo previsto legalmente, a citada medida sequer foi submetida ao Congresso
para aprovação. Portanto, perdeu sua validade a partir de 23 de abril de 2018.
“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem
exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta
Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”
“Art. 3º - Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre
o trabalho intelectual, técnico e manual.”
O conceito de representante comercial pode ser extraído da Lei 4.886/65, que, no seu art.
1º, dispõ e que: "Exerce a representaç ão comercial autô noma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relaç ão
de emprego, que desempenha, em cará ter nã o-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediaç ão para
realizaç ão de negó cios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados,
praticando ou nã o atos relacionados com a execuç ão dos negó cios”. Esta lei encontra alteraç ões na Lei
no 8.420/92 e ambas ordenam a representaç ão comercial quando, sem relaç ão de emprego,
pessoa física ou jurídica faz a mediaç ão para a realizaç ão de negó cios mercantis.
Nã o se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, representaç ão comercial e
relaç ão de emprego; a primeira, um contrato de prestaç ão de serviç os autô nomos
pertencentes à esfera do direito comercial; a segunda, um vínculo empregatício que se
insere no â mbito do contrato individual de trabalho, regendo-se pela lei trabalhista.
“Ora, se para saber se há um representante autônomo verifica-se, em primeiro lugar, se há relação de emprego,
é evidente que da existência ou não dos requisitos que configuram essa relação é que surgirá a resposta à
questão. Presentes os elementos definidores do vínculo de emprego (CLT, art. 3º), o que depende do modo como
a atividade é prestada, especialmente a subordinação, fica automaticamente afastada a configuração da
autonomia característica do representante comercial, e, ainda que exista um contrato escrito de representação
comercial, a relação jurídica é atraída para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que
caracterizam a condição de empregado”.
Portanto, aqui uma vez mais tem-se a subordinação como elemento definidor da natureza
da relação existente entre as partes. O típico representante comercial é autônomo e assume
os riscos de sua atividade empresarial. Ele une as duas pontas de uma relação de compra e
venda e recebe, por isso, uma comissão. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas
do seu sucesso.
3.4 Cooperativado
Cooperativa é uma associaç ão autô noma de pessoas que se unem, voluntariamente, para
satisfazer aspiraç ões e necessidades econô micas, sociais e culturais comuns, por meio de
um empreendimento de propriedade coletiva e democraticamente gerido. Uma Cooperativa
se diferencia de outros tipos de associaç ões de pessoas por seu cará ter essencialmente
econô mico.
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atividade econô mica em seu art. 174, § 2o. Quanto ao Có digo Civil de 2002, há previsã o
acerca das sociedades cooperativas nos arts. 1.093 a 1.096. Já na Lei no 5.764/71, é
conferida ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas, dispondo, em seu art. 5o,
que as sociedades cooperativas poderã o adotar por objeto qualquer gê nero de serviç o,
operaç ão ou atividade.
Entre a cooperativa e seus associados nã o há relaç ão de emprego, porque o que há é o
vínculo de cooperados, que sã o um tipo de associados de uma entidade associativa, na qual
se agrupam para a consecuç ão de objetivos de produç ão, de consumo, de cré dito de
distribuiç ão etc. Ou seja, o objetivo de uma cooperativa nã o é o lucro, mas, sim, o
favorecimento dos associados. Este agrupamento permite, ainda, que os cooperados
obtenham uma retribuiç ão pessoal maior do que aquela que receberiam caso atuassem
individualmente, aí se traduz o Princípio da Retribuiç ão Pessoal Diferenciada.
A Lei n. 8.949/94 incluiu, no art. 442 da Consolidaç ão das Leis do Trabalho, um pará grafo
para declarar a inexistê ncia de vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados
e entre estes e os tomadores de serviç o daquelas.
Em princípio e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os bens particulares dos
só cios nã o respondem pelas dívidas da sociedade, senã o nos casos previstos em lei, sendo
certo, poré m, que, se o executado alegar o benefício previsto na citada norma, deverá
nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraç ados, quantos
bastem para pagar o dé bito.
Poré m, em alguns casos, “a sociedade empresá ria, em razã o de sua natureza de pessoa
jurídica, isto é , de sujeito de direito autô nomo em relaç ão aos seus só cios, pode ser utilizada
como instrumento na realizaç ão de fraude ou abuso de direito”.
4. Casos:
• Músico:
o O bar é o tomador, a banda a prestadora de serviços e o músico é um
trabalhador.
o Ele não tinha relação com o bar, mas sim com sua banda.
o Não há personalidade do músico com o bar.
• Juiz de futebol:
o Foco mais processual, com o recorrente alegando a falta de fundamentação
na decisão, violando o art. 93 da CF.
o O juiz alegou o vinculo, mas não apreciou a legislação suficientemente, nem
confrontou as alegações da defesa. No caso, o juiz deixou de analisar a Lei
Pelé, que estabelece que não há vinculo do juiz com a confederação.
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o No entanto, segundo o principio da Primazia da Realidade, a Lei Pele não
pode determinar que não há vinculo, se, na realidade, se mostrarem
presentes os requisitos de um vinculo de trabalho.
o Caso interessante processualmente.
• Caso Uber:
o Há uma relação de trabalho e é onde entra a discussão acerca ou não dos
requisitos que caracterizam as relações de emprego.
o O dinheiro sai do bolso do cliente e vai uma parte para o Uber e outra para
o motorista, mas não é uma despesa pela empresa o pago ao motorista, eles
são comissionados.
o A dificuldade é a inversão da filosofia do contrato de trabalho, pois o
empregador é quem recebe o dinheiro e paga despois ao empregado. Em
este caso Uber forma a menor parte no que é na remuneração do
trabalhador.
o Uber não é terceirização. É uma forma - controversa - de profissional
autônomo, mas isso vai depender de quanto é o controle sobre o motorista.
o No caso do Uber o motorista assume totalmente os riscos do trabalho, o que
é incompatível com uma relação de emprego. E algumas medidas
mitigadoras fornecidas pela Uber, como o fato de eles bancarem uma
limpeza em caso de o usuário vomitar.
AULA 4: TERCEIRIZAÇAO.
O objeto de estudo da presente aula será o fenô meno moderno representado pela
terceirizaç ão de determinadas atividades pelas empresas, seja como forma de aumentar sua
produtividade (concentraç ão na atividade-fim da empresa, deixando para o prestador de
serviç o a realizaç ão das atividades-meio), seja como forma de reduç ão de custos (embora
tenham garantidos os mesmos direitos bá sicos trabalhistas, os terceirizados nã o terã o
sempre os mesmos benefícios destinados aos empregados da empresa tomadora de
serviç os).
A terceirizaç ão é o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de serviços) entrega
a outra empresa a execuç ão de determinada tarefa (atividades e serviç os nã o incluídos em
seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente atravé s de seus pró prios
empregados. Ou seja, terceirizar nada mais é que repassar uma atividade a terceiros, como
por exemplo, atividades de limpeza e manutenção.
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Por ser terceirizado um não vai deixar de ser pagado, etc; não há perda de direta de direitos,
só indireta, pois sua vinculação sindical da atividade é diferente da empresa que terceiriza,
então eles vão pertencer a outro sindicato.
Então o que acontece é que pode que o terceirizado represente uma economia de
custos ao representar a outros benefícios coletivos, oferecendo um preço mais
barato com o não pago de determinados benefícios sindicais.
Você não consegue pagar menos que os direitos básicos quando você terceiriza. O
ambiente rural é uma outra realidade. Já no trabalho urbano, os direitos dos
terceirizados são exatamente os mesmos. Para mudar os direitos básicos só se
mudasse a constituição ou fizesse uma mudança na CLT.
Com a alteração da Lei 6019/76 pelas Leis 13.429 e 13.467 de 2017, a referida lei passou a
regular não apenas a contratação de trabalhador temporário limitado a 180 dias e
prorrogável por mais 90 dias (art. 10º parags 1º e 2º da Lei 6019/76), mas também a
terceirização de serviços de uma forma geral, introduzindo um regulamento legal
específico.
O art. 4-A define que “considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante
da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito
privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com sua execução ”. Isso
significa que se pode terceirizar inclusive a atividade fim, o que passa a tornar a discussão
entre a atividade meio e fim desimportante.
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prestadoras de serviços, quaisquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante ”). Ideia não absoluta,
devendo ser observada a subordinação e a pessoalidade.
O art. 4-C define que os empregados da prestadora de serviços têm direito no curso da
prestação de serviços a condições idênticas às oferecidas aos empregados da tomadora
relativas a:
(i) Alimentação oferecida no local de trabalho;
(ii) Utilização de serviços de transporte;
(iii) Atendimento médico ou ambulatorial;
(iv) Treinamento adequado; e
(v) Condições sanitárias, medidas de proteção à saúde e segurança no trabalho e
instalações adequadas.
A lei prevê, ainda, duas modalidades de quarentena nos arts. 5-C e 5-D:
1. Não podem ser prestadoras de serviços pessoas jurídicas que tenham como sócios
pessoas que nos últimos dezoito meses tenham prestado serviço para a tomadora,
como empregados ou sem vínculo empregatício; e
2. Não pode retornar como empregado da empresa prestadora de serviço o
empregado demitido pela tomadora nos últimos dezoito meses.
Por outro lado, também não poderá se permitir que a administração pública, em violação a
todos os direitos sociais garantidos aos trabalhadores, se beneficie do serviço prestado sem
pagar a devida contraprestação. Nesse sentido, a Jurisprudência é uníssona em dizer que
serão devidas as verbas trabalhistas.
Para evitar que reste configurado o vínculo empregatício, são necessários alguns cuidados:
o tomador de serviço não deve coordenar ou advertir, o uniforme deve ser diferente e etc.
Contudo, a terceirização sempre conta com o risco de inadimplência por parte da
prestadora de serviços. Por esta razão, é recomendável que as empresas terceirizadas
adotem práticas como exigir da prestadora de serviços a apresentação mensal dos
comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, bem como a apresentação por amostragem
do cumprimento de obrigações trabalhistas de uma forma geral, para verificação de
regularidade.
1.1 Empregador
CLT – Art. 2º (empregador)
“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
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§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais,
as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2o - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria,
estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua
autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da
relação de emprego.
§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do
grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das
empresas dele integrantes.”
Não basta que haja identidade de controladores ou sócios, mas é necessária a demonstração
de “interesse integrado”, “comunhão de interesse” e “atuação conjunta” das empresas
integrantes do grupo.
Requisitos:
Duas ou mais empresas com pessoalidades jurídicas distintas
+ Direção, controle ou administração de outra
+ Tem que ter interesse integrado, comunhão de interesses e atuação conjunta
= Grupo Econômico
Consequências:
• Solidariedade entre a principal e as subordinadas; qualquer pode responder,
independentemente de ser parte no processo de conhecimento.
• Empregador único (ficção jurídica).
• Utilização em benefício da empresa: transferência de empregados entre empresas
do mesmo grupo, sem rescisão do contrato de trabalho.
¿Qual é a razão ser do FGTS? Fundo de Garantia por Tempo Serviço, sua natureza jurídica é
garantir o tempo de serviço, indeniza a pessoa por seu tempo dado de serviço em uma
empresa.
A empresa vai garantir um 8% do salario anual (1/12 meses de trabalho) pagando esse
porcentagem por mês e com uma correção monetaria. No 66 era opcional, no 88 pasou a ser
obrigatória.
15
Prestação de Serviços a Mais de Uma Empresa do Grupo
Sumula 129: “A prestação de sérvios a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico
durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato
de trabalho, salvo ajuste em contrário”.
Teoria do Contrato Realidade: caso o trabalhador realize funções diversas para mais de uma
empresa em horários distintos e determinados não se aplica a presunção do contrato único,
consideram-se as circunstâncias reais em que são prestados os serviços.
Um empregado de uma das empresas que tem personalidade jurídica própria pode cobrar
de qualquer uma das empresas do grupo econômico. A responsabilidade é solidária de todos
aqueles que que fazem parte do grupo. Art. 2, parágrafos 2 e 3 da CLT
Sucessão de Empregadores
O fundamento legal da sucessã o trabalhista está previsto nos seguintes artigos da CLT:
“Art. 10: Qualquer alteraç ão na estrutura jurídica da empresa nã o afetará os direitos adquiridos por seus
empregados.”
“Art. 448: A mudanç a na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa nã o afetará os contratos de trabalho
dos respectivos empregados.”
“Art. 448-A: Caracterizada a sucessã o empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta
Consolidaç ão, as obrigaç ões trabalhistas, inclusive as contraídas à é poca em que os empregados trabalhavam para
a empresa sucedida, sã o de responsabilidade do sucessor.
Pará grafo ú nico - A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada
fraude na transferê ncia.” Si compro una empresa del grupo, esta tiene deudas con los
trabajadores, aunque haya pasado muchos años, yo asumo las deudas.
16
A transferência de empregados dentro de grupo econômico é automática → basta anotação
a carteira de trabalho. Há uma conta vinculada para recebimento das garantias? A caixa deve
reconhecer o novo empregado, há uma transferência da conta vinculada, depende de
autorização da caixa. Quando se fala de fusão, incorporação (dentro do mesmo grupo
econômico) é absolutamente tranquilo essa transferência. → As empresas precisam do
grupo econômico porque muitas vezes o custo de demitir ou readmitir um emprego é muito
alto, o que é mais vantajoso é a realocação destes dentro das empresas do mesmo grupo
econômico.
1.3 Sócio
O Art. 2º da CLT declara que a empresa responde pelos débitos trabalhistas de seus
empregados, na qualidade de empregadora ou, quando integrante de grupo de empresas
como solidária.
“Art. 10-A - O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao
período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação
do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:
1. A empresa devedora;
2. Os sócios atuais; e
3. Os sócios retirantes.
Parágrafo único - O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude
na alteração societária decorrente da modificação do contrato”.
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1.4 Subempreitada (Subempreiteiro/ dono da obra):
"Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato
de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro
principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o
subempreiteiro e a retenção de importâncias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste
artigo."
Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definições de contrato em sua obra “Curso de
Direito do Trabalho”. A primeira delas identifica seus elementos componentes e os laços
que os mantém integrados; assim define o contrato de trabalho como “o negócio jurídico
expresso ou tácito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural,
jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e
onerosa de serviços”.
Este não precisa ser escrito e tampouco pode vir em contra da lei. É um contrato da
realidade, atende só as necessidades de trabalho mais simples. Tudo o que está no contrato
vai-se tornar como um direito para o trabalhador.
18
Um contrato de trabalho há de ser um contrato escrito? Não; o princípio da primazia da
realidade não se poderia subjugar a matéria pela forma. Mas se o contrato não precisa ser
escrito. Embora tenha regra geral de que o contrato de trabalho não precise de formalização
escrita, deve-se priorizar a carteira de trabalho.
Um contrato de trabalho é caracterizado como trato sucessivo, coloca-se uma data de início,
sendo um contrato sucessivo, ele duraria por muito tempo. No entanto, a CLT fala
especificamente que há hipóteses em que se pode contratar por tempo de trabalho (ou seja,
tem prazo para fim), então, deve ser anotado essa condição especial nas anotações gerais
em caso de contrato por tempo de experiência. Mesma coisa são as hipóteses do 443 da CLT.
19
1. Elementos do Contrato de Trabalho
É muito importante que no contrato de trabalho a empresa diga que é o que espera do trabalho
do empregado, também de direitos que não estão na lei nem na norma coletiva, pois vai
depender de um ajuste entre as partes. O que fica na lei não é necessário coloca-lo.
Um dos motivos por justa causa pelas que um pode vir fora um empregado segundo art.483 é
quando vai em contra das políticas da empresa.
“Art. 2º. Considera-se empregadora a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.”
“Art. 3º. Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
b. Vínculo de emprego
1. Pessoalidade
2. Subordinação
3. Não eventualidade
4. Onerosidade
c. Trabalhador autônomo
Na realidade, o trabalho autônomo é legal e não deveria traz riscos quando desenvolvido de
forma independente, sem subordinação. São claramente autônomos, por exemplo, técnicos
em informática que vêm a empresas de pequeno porte quando solicitados para resolver
problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção. Estes trabalhadores
geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles
passam a estar na empresa com maior freqüência, a seguir normas da empresa, a respeitar
horário e, especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e
passam à categoria de empregados. (Configurará vínculo empregatício a existência de (a)
jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador; e (b) de ordens emanadas do
empregador relacionadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará
configurado o vínculo de emprego).
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a. Contrato de Direito privado
b. Sinalagmático
A prestação de trabalho não se esgota com a realização de ato específico, mas pressupõe
uma relação duradoura.
d. Consensual
e. “Intuitu personae”
O empregado é figura infungível na relação de emprego. Por sua vez, o empregador pode
ser substituído, desde que mantido o contexto da relação de emprego originária. Conclui-
se, portanto, que essa característica pertine apenas a um dos pólos da relação de emprego:
o empregado.
f. Oneroso
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4. Requisito do Contrato de Trabalho
a) Capacidade do trabalhador
b) Licitude do objeto
c) Consentimento
“O contrato de trabalho é nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurídico em geral”
(Código Civil, Art. 166), ou quando concluído com o objetivo de desvirtuar, impedir ou
fraudar as normas de proteção ao trabalhador (Art. 9º da Consolidação)”.
Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, cumpre distinguir
as hipóteses de nulidade parcial e total. Na primeira hipótese, apenas determinada cláusula
do contrato é contaminada. Na segunda possibilidade, a essência do vínculo contratual está
perdida.
Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor, entende-se que o
empregador deverá pagar ao empregado uma compensação razoável, de natureza não-
salarial, em virtude da já citada inadmissibilidade do enriquecimento ilícito em nossa
sociedade. Afinal, o contratante percebeu as vantagens do trabalho prestado. Nesses casos,
o montante devido pelo empregador não tem natureza salarial uma vez que não é derivado
de relação contratual. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de
proteção ao incapaz.
Um bom exemplo que ilustra as diferenças entre atividade ilícita e atividade proibida é o
citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”.
A ilustre autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho realizado pelo menor
de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo, devido à vedação do trabalho infantil,
produzirá o efeito do pagamento da retribuição mensal.
Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostíbulo e uma meretriz não produz
qualquer efeito devido à ilicitude da atividade desempenhada pela “funcionária”. Se, no
entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo local fosse lícita, função de bailarina, por
exemplo, os créditos trabalhistas estariam assegurados.
22
6. Cláusulas Usuais e Necessárias
a. Salário
Na CLT não existe conceito de salário. Para Amauri Mascaro do Nascimento, “salário é a
totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou
meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do
contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho”.
Nos contratos é possível haver várias formas de estabelecer o pagamento dos salários. Pode-
se negociar o pagamento por tempo, por produção ou por tarefa determinada. Quanto ao
pagamento, este poderá ser feito em cheque, dinheiro, depósito bancário, etc.
As diferenças entre salário e remuneração e seus demais aspectos serão estudados com
profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila
b. Jornada de trabalho
O sistema conhecido como Banco de Horas permite que a empresa compense as horas
extras trabalhadas pelo empregado sem ter que pagar pelos adicionais. Deste modo, num
momento de desaquecimento da demanda, o trabalhador que foi exigido em outro período
desfruta daquelas horas extras.
Por último, vale lembrar que quando da rescisão do contrato de trabalho, o eventual saldo
positivo acumulado no banco de horas deverá ser pago como horas extras, em dinheiro e
diretamente ao empregado, com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, que
não poderá ser inferior a 50% da hora normal.
23
7. Direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previsão contratual)
O princípio que norteia todas as relações contratuais é o princípio da execução de boa fé. O
Código Civil vigente deu ênfase maior à função social em detrimento da antiga visão
individualista do contrato. Assim busca-se mais a intenção das partes do que a literalidade
das cláusulas, sem que ocorra, no entanto, afastamento dessa intenção da função social da
relação contratual. Desse princípio decorrem todos os outros relativos aos contratos de
trabalho.
O empregador tem o direito de exigir do empregado que o serviço prestado por ele seja
efetuado com a diligência esperada. Assim, para o empregado corresponde a obrigação de
esforçar-se para atingir um padrão de rendimento mínimo desejado pelo empregador.
O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido caso sofra danos em sua esfera
física ou moral devido à execução de seu trabalho. Assim tem o empregador o dever de zelar
por um ambiente sadio, que contribua para a execução normal do trabalho pelo empregado.
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• O que é objeto lícito?
a) Não vedado por lei;
b) Não contrário à moral, à ordem pública e aos bons costumes?
• Classificação conforme a qualidade de transgressão legal:
(i) de ordem pública;
(ii) dos bons costumes; ou
(iii) de normas imperativas.
• Contrato ilícito desdobra-se: “Contrato proibido é o que atenta contra a ordem pública.
Imoral, o que contraria os bons costumes. Ilegal, o que desobedece norma imperativa
(Orlando Gomes, Contratos, p. 183)”.
• Problema: carga axiológica do conceito de bons costumes e moral!
Contrato Ilegal:
Contrato Proibido:
Contrato Imoral:
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• É difícil determinar quais são os bons costumes, porém alguns já estão previstos em
lei e, a maior parte, está presente na jurisprudência.
Contratos Ilícitos:
• O objeto é ilícito?
• Contrato de prestação de serviços sexuais?
• Profissional –> Cliente
• Profissional –> Intermediário –> Cliente
• Contrato de prestação de serviços em jogo do bicho?
• Contrato de prestação de serviços em tráfico de drogas?
Num lado
No outro
Questão de prova: uma senhora está trabalhando para seu patrão na limpeza da sua agência,
com o tempo ele colocou ao seu trabalho o labor de prestadora de serviços sexuais por um valor
adicional o seu salário. Após morrer seu patrão ela demanda para obter os benefícios que não
tive pela segunda função.
Vinculo empregatista ilicito. Não reconheceu o vinculo da prostituição, há que falar que há uma
coação a aquele vinculo pois vai em contra dos bons costumes.
Um tem que falar que há subordinação e que ela fez tudo sobre o vinculo empregador.
Jurisprudência:
Decisões Trabalhistas:
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2. Ementa: DANÇARINA DE CASA DE PROSTITUIÇÃO – POSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO – Restando provado que a autora laborava
no estabelecimento patronal como dançarina, sendo revelados os elementos fático-jurídicos
da relação de emprego, em tal função, não se tem possível afastar os efeitos jurídicos de tal
contratação empregatícia, conforme pretende o reclamado, em decorrência de ter a
reclamante também exercido a prostituição, atividade esta que de forma alguma se
confunde com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em momentos distintos.
Entendimento diverso implicaria favorecimento ao enriquecimento ilícito do reclamado,
além de afronta ao princípio consubstanciado no aforismo utile per inutile vitiari non debet.
Importa ressaltar a observação ministerial de que a exploração de prostituição, pelo
reclamado, agrava-se pelo fato de que "restou comprovado o desrespeito a direitos
individuais indisponíveis assegurados constitucionalmente (contratação de dançarinas,
menores de 18 anos), o que atrai a atuação deste ministério público do trabalho, através da
coordenadoria de defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis –
Codin". Procuradora Júnia Soares Nader (Tribunal: TRT 3 - Tribunal Regional do Trabalho
3ª Região – MG. Relator: Relª Juíza Rosemary de Oliveira Pires Data de Publicação:
18/11/2000. Referência: RO 1.125/00 – 5ª T. – DJMG 18.11.2000).
Decisões Civis:
Outras Discussões:
vs.
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✓ Contrato de prestação de serviços em tráfico de drogas? Pode a mãe de um menor morto
em confronto com a polícia que trabalhava para o tráfico pedir indenização do
traficante? E salários devidos?
Jogo do Bicho:
Comentarios:
Ministro que discorda da 199 da TST entende que a pessoa que é contratada no jogo do
bicho e exerce seu trabalho: você está beneficiando a exploração por parte de empregador,
ao se prender ao argumento formal, sem dar nenhum benefício ao empregado.
Conclusões:
A atividade, por ilícita não resulta em direitos por causa da ilicitude do contrato (!?)
Mas serve para excluir a responsabilidade dos clientes que sabidamente mantiveram
relações com menores de idade, por que essas voluntariamente se prostituíam?
29
AULA 8: PARTICIPAÇAO NOS LUCROS E STOCK OPTION
Outubro de 1988 - “O inciso supracitado (...) estatui que aquela participação está
desvinculada da remuneração do empregado. Destarte, essa última afirmação
constitucional gerou desde logo, efeitos jurídicos no tocante à natureza da prestação paga,
a título de participação, seja em virtude de convenção ou de acordo coletivo, seja em
decorrência de estatuto ou regulamento de empresa.”
“Enunciado nº 251. A parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para
todos os efeitos legais”
Esta Medida Provisória foi reeditada mensalmente por outros seis anos até ser
transformada na Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que veio a definitivamente
regulamentar o inciso XI do artigo 7o da Constituição Federal.
A Questão da Legitimidade
• A Adin no STF
• Solução ainda insatisfatória
• Riscos decorrentes da insegurança gerada por essa discussão
• Efeitos de uma desconstituição de um PPLR por causa da legitimidade
Requisitos Básicos
• Critérios Objetivos
o Criatividade. Ex: porcentajem satisfaçao clientes, vendas...
• Semestralidade como periodicidade máxima
o Proposta de flexibilização
o Propostas criativas
• Participação do Sindicato
o Comissão de empregaods
o Acordo ou convenção coletivos
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Direitos em Caso de Rescisão
• Justa Causa
o Tendência a aceitar cláusulas limitativas do direito
• Pedido de Demissão
o Cláusulas limitatibas têm pouca possibilidade de prevalecer em um litígio –
marcar posição
• Rescisão sem Justa causa (mirar caso relacionado con el art. 482)
o Tem que pagar o resultado da aplicação do PPLR sem limitações.
Stock Options
1. Conceito
• Lapso temporal dentro do qual as opções de compra de ações não poderão ser
exercidas; são consideradas “não maduras”.
• Limite temporal para que o empregado possa exercer seu direito de opção de
compra de ações. Ultrapassado tal prazo, perece seu direito e este nada terá a
reclamar em relação às opções não exercidas.
(a) Phantom Stock Option - a apuração do ganho é feita através de um simples cálculo
matemático entre o valor de compra das ações cujas opções estão sendo exercidas e o valor
de mercado das mesmas, concedendo-se ao empregado a diferença auferida entre as duas.
(b) Compra e Venda “Casada” – o agente no exterior recebe a ordem de compra e venda,
adquire as ações da empresa estrangeira pelo preço previsto na opção, revende essas
mesmas ações imediatamente pela sua cotação de mercado, deduz a sua comissão e
reporta o ganho havido, remetendo o valor para o seu beneficiário. Não há a remessa de
31
valores para o exterior, mas apenas um empréstimo “relâmpago” concedido pelo agente no
exterior ao optante.
3. Implicações trabalhistas
3.1. Encargos na folha (pagamento via folha está sujeito a INSS e FGTS??)
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uma queda vertiginosa no valor de mercado das ações, permanecendo este inferior
ao preço de compra;
• Risco de integração: caso haja uma realização de ganhos com freqüência mais
regular (Súmula 207 do STF).
• Objetivo: encurtar o prazo de validade das opções de compra, especialmente dos ex-
empregados;
• Caso de rescisão sem justa causa: maior possibilidade de questionamento perante o
Poder Judiciário, uma vez que o empregado em nada contribui para a sua
ocorrência;
• Abreviação do prazo de validade de opções “maduras” previsto no documento que
implementou o plano de stock option deve ser considerada válida;
• Argumentação contrária: direito plenamente adquirido.
33
adquiridos, como o direito ao exercício de opções de compra de
ações plenamente maduras.
Caso Gerador
A partir de 2000, em janeiro de cada ano, a empresa Alfa do Brasil Ltda. concede a seus
empregados 1000 opções de compra das ações da sua coligada e quotista, Alfa Corp.,
negociadas na bolsa de valores de Nova Iorque;
As opções são concedidas pelo preço das ações da Alfa Corp. na bolsa de Nova Iorque na
data de sua concessão, têm um prazo de carência de 2 anos e de validade de 10 anos após o
prazo de carência; 2 pra adquirir o direito, 10 pra exercê-lo.
Em janeiro de 2001, estes mesmos empregados receberam mais 1000 opções de compra de
ações da Alpha Corp., pela sua quotação de 2 de janeiro de 2001, que era US$16,00; e
Em janeiro de 2002, estes mesmos empregados receberam mais 1000 opções de compra de
ações da Alpha Corp. pela sua quotação de 2 de janeiro de 2002, que era US$18,00.
Em janeiro de 2002, os titulares das opções de janeiro de 2000 passaram a poder exercê-las
(carência de dois anos).
(i) exercer o seu direito de compra das ações da Alpha Corp pelo preço de US$12,00
cada e imediatamente vendê-las, pelo preço de mercado de US$18,00, auferindo um
ganho de US$6,00 por ação; ou
(ii) adquirir as ações da Alpha Corp. e mantê-las em seu poder para revender mais
tarde apostando em uma subida do mercado; ou
(iii) aguardar a valorização das ações e deixar para exercer suas opções mais tarde.
34
Caso Gerador II
Empregados que decidam participar do Plano autorizarão a retenção de 15% do seu salário
mensal durante o período definido como Período de Oferta que será de seis meses;
Ao final do Período de Oferta, o Preço de Compra das ações não será superior à menor
quotação das ações verificada durante o Período de Oferta;
O valor acumulado a partir das retenções em folha de pagamento será utilizado por cada
empregado para adquirir a quantidade equivalente de ações de acordo com o Preço de
Compra definido ao final do Período de Oferta;
Logo em seguida a cada Data de Exercício, o número de ações adquiridas por cada
empregado será depositado em uma conta de ações criada em nome do empregado junto a
um Agente Credenciado do Plano;
Nada obstante o Plano seja desenhado para efeitos de investimentos de longo prazo e não
para ganhos imediatos, cada empregado poderá vender as ações que adquirir de acordo
com o Plano a qualquer momento;
No caso de rescisão do contrato de trabalho dos empregados por qualquer motivo, qualquer
opção que esteja em aberto será cancelada e o valor de ações que possa existir na conta dos
empregados ser-lhe-á pago imediatamente.
As férias podem ser definidas como o período de tempo remunerado, anual, durante o qual
o empregado está isento de seu dever de prestação de serviços e de disponibilidade perante
o empregador.
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Qual direito você tá protegendo com férias? Saúde. É um direito indisponível.
● art. 129, CLT. A cada período de 12 meses de trabalho o empregado ganha o direito
de 30 dias de férias → Período aquisitivo
● art. 134, CLT. Resumo: O infeliz trabalha 12 meses (período aquisitivo) e depois tem
os 12 meses seguintes para usufruir das férias (período concessivo) e, ao mesmo
tempo, tem o período aquisitivo também. Assim, esses dois períodos se sobrepõem.
O empregador que escolhe/manda nas férias.
● Art. 137 → muito importante. Sempre que as férias forem concedidas após o prazo
do período previsto no art. 134. O empregador deverá pagar em dobro a sua
respectiva remuneração. O direito a férias prescreve em 5 anos.
● Art. 143 direito potestativo do empregado→ ⅓ do período de férias pode ser
remunerado. O empregado pode optar por não ter 10 dias mas ganhar o valor
referente (é como se ele vendesse 10 dias de férias).
● Exemplo: (supondo que ele ganha 3.000 reais por mês) 30 dias de férias e o
indivíduo vende 10 dias de férias aí vai ficar assim: os primeiros 10 dias (que ele
vendeu) ele vai receber 1.000 reais de salario + 1.000 reais do abono (que ele
vendeu) + ⅓ constitucional (Art. 7º, XVII, CF), que é 333 reais. Nos outros 20 dias,
ele vai receber 2.000 reais de salário + ⅓ constitucional, que é 666 reais.
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dias antes das datas de início e término da paralisação, afixando avisos nos locais de
trabalho (artigo 133, § 3º da CLT); e
d) se o empregado receber da Previdência Social, por mais de 6 meses, embora
descontínuos, prestações de acidentes de trabalho ou de auxílio-doença.
Exercício:
José Oliveira foi contratado pela empresa Target Ltda. em 01/04/2005. Foi demitido em
01/03/2010. Tinha um salário de R$ 4,500. Fingindo que não houve prescrição, este seria o
seu cronograma de férias:
2005/2006 - usou 10, vendeu 10 → A lei antiga falava que você poderia dividir em dois
período, desde que nenhum deles fosse inferior a 10 dias. Ficou faltando 10 dias que não
foram usufruídos. Ela é devida em dobro → 10 x 2.
2006/2007 - usou 15, vendeu 15 → nada impede que ele tira 15 dias e vendeu 15. A venda
de 15 é irregular. A venda de 10 está ok, os 5 não. O que devo para o empregado? Falta pagar
os 5 dias que foram pagos irregularmente → 5.
No Brasil, o salário mensal é sempre por 30 dias. Não importa se o mês tem 28 ou 31.
Introdução
Contudo, conforme preceitua o artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho poderá ser
acordado por prazo determinado ou indeterminado, isto é, embora a regra seja o contrato
por prazo determinado, existe exceção a esta regra, que são as espécies de contrato por
tempo determinado, e, como exceção este contrato somente poderá ser realizado nos
estritos limites da lei.
37
Contrato por tempo indeterminado
O contrato vive enquanto não se verifica uma circunstância a que a lei atribui o efeito de
fazer cessar a relação a que dele se origina. Assim, os contratos indeterminados são aqueles
cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida
ao longo do tempo. Na ausência de estipulação de prazo no contrato de trabalho, entende-
se que o contrato foi firmado por tempo indeterminado, admitindo-se prova ao contrário.
A CLT admite o contrato a termo quando o serviço, por sua natureza ou transitoriedade,
justifique a predeterminação de um termo final, quando a atividade empresarial for de
caráter transitório, ou quando o contrato for de experiência (parágrafo 2, art. 443 da CLT).
Caberá, contudo, ao empregador provar que a contratação atendeu aos requisitos legais,
que se trata da hipótese de atividade de caráter transitório ou que se trata de contrato de
experiência.
O prazo de vigência do contrato de trabalho por tempo determinado não poderá se superior
a dois anos (art. 445, CLT), mas na hipótese de contrato de experiência esse prazo não
poderá passar de 90 dias.
Somente poderá ser prorrogado uma vez, conforme dispõe o art. 451 da CLT, sendo certo
que caso seja renovado mais um vez, esse contrato passará a vigorar por tempo
indeterminado.
O artigo 453 da CLT considera que também vigora por prazo indeterminado, todo contrato
que suceder outro contrato por tempo determinado dentro de 6 meses, salvo se a expiração
deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos
acontecimentos.
O artigo 479 da CLT dispõe que, nos contratos por tempo determinado, o empregador que,
sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe a metade da remuneração
a que teria direito no fim do contrato. A súmula 125 do TST aplica também ao trabalhador
optante pelo FGTS, admitido por prazo determinado, o artigo 479 da CLT.
Ao lado da CLT, a Lei n. 9601/98 disciplina por tempo determinado, essa lei rompeu com
certas restrições ao contrato ao contrato a termo que existia na CLT.
No contrato por tempo determinado de que trata a Lei n. 9.601/98 não são exigíveis as
condições elencadas no parágrafo 2, artigo 443 da CLT. Essas condições são:
Neste contrato regulado pela Lei n. 9601/98 também não é aplicável o disposto nos artigos
451, 479 e 480 da CLT, tratam do valor indenização por rescisão antecipada do contrato e a
38
transformação para contrato indeterminado quando da prorrogação do contrato por tempo
determinado.
Os contratos por tempo indeterminado dependem de hipóteses legais e tipificadas para sua
pactuação regular. Três são as hipóteses previstas pela CLT (art. 443, parágrafo 2, CLT).
Além dessa hipóteses, existem também os casos que são tipificados por legislação
extravagante à CLT, como por exemplo, o contrato do artista profissional.
E ainda, existe a hipótese prevista na Lei n. 9601/98, que não está sujeito às restrições do
art. 443, CLT, e abrange qualquer categoria profissional.
Contrato por safra: vínculo empregatício rural por prazo certo, fixado de acordo com as
variações estacionais da atividade agrária. Previsto na Lei de Trabalho Rural (art. 14, Lei n.
5889/73)
Contrato por obra certa: contrato urbano a prazo, e o prazo é fixado pela execução de obra
ou serviço certo. Esse contrato é previsto na Lei n. 2959/56. Se houver prorrogação desse
contrato por mais de 4 anos, ele se transforma em contrato de prazo indeterminado
(Súmula 195 do STF).
Trabalho temporário: Regulado pela Lei n. 6.019 de 1974. O contrato temporário é aquele
prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de
substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço.
O prazo máximo do contrato celebrado entre a fornecedora de mão-de-obra, em relação a
um mesmo empregado, é de 90 dias, salvo autorização do Ministério do Trabalho.
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As leis que regem o contrato de trabalho são a Lei n. 6.354/76, a Lei n. 9.615/98 (Lei Pelé),
a Lei 9.981/2000 e as disposições da CLT compatíveis com a situação deste profissional.
Terá prazo determinado com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco
anos, conforme o art. 30 da Lei 9.615/98.
O contrato por tempo determinado do técnico estrangeiro é regido pelo Decreto Lei n. 691-
69. Este contrato é destinado a técnicos contratados para trabalhar no Brasil em setores
cuja mão de obra nacional especializada inexiste.
As cláusulas especiais são aquelas que realmente não há regulamentação pela CLT. A
cláusula de concorrência é uma delas.
Caso: Uma empresa decide não vender determinado produto. Um de seus funcionários
continua achando que esse comércio seria lucrativo e cria uma outra empresa por conta
própria para tal comércio, vendendo para os mesmos clientes. O empregado estava
concorrendo com a outra empresa?
Pode-se até defender que naquele momento não era concorrência, mas ele só teve acesso às
informações essenciais, tais como compradores e desempenho no mercado, tendo em vista
seu cargo na primeira empresa. Típico caso de que, embora haja previsão clara que vede a
concorrência, é preciso saber o que é configurado como concorrência. Parece essencial que
a empresa estabeleça cláusulas do que é concorrência ou que seja necessário que os
empregados avisem caso comecem um negócio, a fim de evitar a hipótese de dúvida
razoável.
1. Duração razoável: tempo para que a informação se torne sem valor de mercado.
2. Limitação geográfica: normalmente é aceito os lugares que o ex-empregador atua.
3. Escopo definido (Especificidade): é preciso ser dito o que é considerado atividade
concorrente
4. Remuneração: Deve haver remuneração para o período específico de concorrência.
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Mas o que acontece, se eu mudo de escritório, e as pessoas que trabalhavam comigo me
buscam voluntariamente? A questão é a solicitação ativa. É necessário provar que não houve
solicitação por parte da pessoa que assinou a cláusula.
Discussão acerca do uso dos equipamentos que são fornecidos pela empresa. O que é uso
adequado e o que é uso permitido? A Justiça do Trabalho, extremamente protecionista,
começou a dizer que era necessário que a empresa dissesse o que é adequado e o que não é
permitido. Discussão que traz a questão da privacidade. Como a empresa sabe o que está
sendo veiculado em um e-mail, por exemplo? As empresas passaram a fazer cláusulas e
códigos mais minuciosos.
Quais são os direitos básicos de um trabalhador? todos esses direitos incorrem em custos
em empregar a mão-de-obra
• Salário base mensal: pode ser diária, por semana ou mensal, só não pode ser maior
do que mensal.
• Férias remuneradas: adquire um período de descanso e recebe como se trabalhando
estivesse. 30 dias de férias a cada ano trabalhado.
• ⅓ Férias (Bônus)
• 13º salário: Gratificação natalina. Mais um mês de remuneração por ano. Política de
remuneração obrigatória. (não se sabe porque foi criado)
• FGTS: Poupança compulsória (Estado babá). Acesso limitado ao FGTS. O governo
usa, mas há um rendimento baixo. A contrapartida pela demissão sem justa causa é
a indenização pelo tempo dedicado a empresa. Por ser indenizatória, não pode ser
tributada, é um valor definido por lei. Em 1966, criou-se o fundo garantia por tempo
de serviço, aproximadamente 1 mês para cada ano, obrigando a empresa a depositar
8% do salário todo mês. O empregado pode levantar esse dinheiro de acordo com
as regras do regulamento, foi propagado na sociedade como uma conquista para o
trabalhador, mas o que se esqueceu de dizer é que o FGTS gera uma quantidade
imensa de dinheiro para o governo, que ele usa para fazer obras sociais, obras de
governo, ou seja, pega emprestado esse dinheiro e depois é devolvido com
referências mais baixas que a própria poupança (e a inflação). O que há de mais
perverso nisso é que não há uma opção de não ter o FGTS, entre 1966 e 88, havia
uma possibilidade de opção na CLT. O FGTS é, assim, uma mecanismo de
financiamento. Para tornar atrativo para os empregados, se ocorrer uma rescisão de
contrato sem justa causa, há um custo de multa, esse se qualifica por 40% (para o
empregado) + 10% (para o Estado) do saldo remanescente na conta. Ou seja, o
trabalhador recebe 100% do saldo mais essa multa.
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• Aviso Prévio: O aviso prévio é uma ferramenta de proteção tanto do empregador
como do empregado, onde há um prazo de 30 (a 90 dias) dias + 3 por ano
trabalhado (excluído o primeiro).
• INSS: Questão do teto de remuneração independentemente da contribuição trata
sobre o princípio da solidariedade onde a capacidade contributiva é levada em
conta. Um dos problemas relacionados ao inss está vinculado aos servidores
públicos (como magistrados) que contribuem com 11% do seu salário (e não com o
27%), ao se aposentarem recebem 80% do seu salário, o que é muito maior que o
teto do inss (5 mil) para os outros trabalhadores.
• Não básicos: Adicionais noturnos, hora extra, periodicidade de periculosidade. São
apenas eventuais, então, não entram na conta de cálculo de custo do trabalhador.
Quando você contratar alguém você tem que pensar nos custos que ela poderá a vir te
custar.
Existe no Brasil uma cultura que, na realidade, é um crime, que é a demissão após receber
uma oferta melhor. E o empregador demitir sem justa causa e o empregado devolvia o
dinheiro da multa para o empregador. Golpe no sistema previdenciário e caixa 2 na
empresa, pelo dinheiro devolvido. Nível de conformidade cresceu muito, pois o MP começou
a investigar e as empresas decidiram agir em compliance com as regras. A maioria das
rescisões se dão sem justa causa, até porque a empresa já contava com esse custo e é mais
simples. (slide seguinte ao de cima)
● INSS s/ 13o. Salário (STJ decidiu recentemente que o INSS não incide sobre o 1/3
de férias)
● 27% x 8,33% 2,25%
● INSS s/ Férias = 27% de 8,33% = 2,25%
○ Assumindo que férias serão gozadas
● FGTS e Multa 50% s/ 13o. Sal. e 1/3 Férias
Essas verbas incidem umas sobre as outras. O INSS incide sobre o 13º, inss incide sobre
férias.
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Esses cálculos podem chegar a 2 resultados:
Caso da apostila meio adaptado em aula: uma empresa argentina que quer explorar o
mercado brasileiro e, para isso, contrata uma pessoa na forma de p.j. (autônomo). É
realizado um contrato de um salário de 20 mil + 5% sobre as vendas (10 mil ao mês de
remuneração variável). Dura 5 anos. Cria uma empresa no Brasil mas a empresa argentina
não quer que ele seja presidente da empresa, com aviso prévio realizado ele quer entrar
com ação para reconhecimento de vínculo empregatÍcio afirmando que ele não era
autônomo e sim cltista.
Primeira pergunta: Durante esses 5 anos o autor tirou férias? Isso para saber qual
percentual deve ser usado: com férias ou sem férias.
● Se usufruiu: 54% → 24% vai para o empregado e 30% vai para o governo. R$
30.000 x 60 meses x 0,54 = R$ 972.000,00
○ Desse valor aqui só o 13º é tributável. O inss e fgts não.
● Se não usufruiu das férias: 65,27%
Obs.: adicional de periculosidade existe em alguns casos e consiste em 30% sobre o salário
em caso de inflamáveis, eletricidade e etc...
Notas e Conclusão
A informalidade (pode ser entendida também como contratar como p.j.) serve para
aumentar o lucro no final ou viabilizar o negócio.
O nosso sistema de INSS penaliza duplamente quem contribui. O trabalhador privado paga
muito na entrada e recebe muito na saída.
ANEXO: REMUNERAÇAO
As parcelas salariais legais são aquelas previstas em regra geral, em especial no caput e
parágrafo 1º, do artigo 457 da CLT. Daí observamos que integram o salário não só a
importância fixa estipulada, como também as gorjetas recebidas, as comissões e as
gratificações legais.
O salário deve ser protegido, em razão do caráter alimentar que possui. A própria convenção
nº 95 da OIT trata da matéria, assegurando que o salário deve ser pago em moeda de curso
legal e diretamente ao empregado, sendo proibido o pagamento sob a forma de bônus,
cupons ou outra forma
A redução salarial pode ocorrer somente em situações excepcionais (como, por exemplo,
para evitar a demissão em massa de empregados), sendo imprescindível que haja a redução
da jornada de trabalho e a participação do sindicato que representa a categoria dos
trabalhadores.
Época de pagamento
O pagamento do salário não pode ser estipulado por período superior a um mês, salvo
quanto às comissões, percentagens ou gratificações. O salário deve ser pago com
pontualidade, até o 5º dia útil do mês seguinte ao vencido. Sábado será considerado dia útil
para efeito do pagamento de salário.
O salário pode ser medido com base em quatro diferentes unidades de tempo. O salário pode
se destinar a remunerar o trabalho desempenhado no curso de 30 dias, correspondendo ao
salário mensal. Poderá remunerar e ser fixado com base em um dia de trabalho (salário
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mensal/30 dias). Poderá ser semanal (salário mensal/30 x 7), ou até mesmo por hora
(salário mensal/220).
Comissões
A doutrina brasileira afirma que as comissões são modalidades de salários pagas por
unidade de serviço, isto é, o trabalhador recebe por obra realizada ou serviço prestado. Os
ganhos são calculados com base nos resultados das atividades dos trabalhadores. As
comissões estão previstas no artigo 466 da CLT e seu pagamento só é exigível quando
ultimada a transação a que se referem. Esse tipo de remuneração é, geralmente, empregada
aos vendedores, viajantes ou pracistas, ou trabalhadores que executam funções análogas.
Gratificações
Bônus
Gorjetas
A gorjeta é a quantia paga ao empregado por terceiros que não fazem parte do
estabelecimento do empregador. Existem dois tipos de gorjetas: as gorjetas no sentido
próprio, que são aquelas cedidas voluntariamente pela clientela, e as que são pagas em
razão de percentual constante das notas de serviço, esta última conhecida como gorjeta
imprópria.
A jurisprudência exclui a incidência das gorjetas no cálculo do aviso prévio (artigo 487, § 2º
da CLT), das horas extras, do adicional noturno (artigos 59, § 1º, 64 e 65 da CLT) e do
repouso semanal remunerado. As gorjetas também não compõem o cálculo do salário
mínimo (artigos 76 e 78 da CLT).
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“próprias” e não integram o salário do empregado porque têm caráter meramente
ressarcitório. Já as diárias “impróprias” compõem o salário porque decorrem do contrato
de trabalho e a nossa legislação considera que elas possuem caráter retributivo quando
ultrapassarem 50% do salário (artigo 457, § 2º da CLT).
Quanto ao auxilio alimentação, desde que não pago em dinheiro, também não tem a
natureza salaria. O propósito da legislação é estimular a concessão de auxilio alimentação
para os empregados de modo que eles possam desempenhar suas funções sem terem um
ônus adicional de arcar com os custos de alimentação fora de sua residência. A vedação ao
pagamento em dinheiro se destina a evitar que esse auxilio camufle efetiva contraprestação
pelo trabalho.
Abonos
Salário in natura
Salário–utilidade, salário in natura ou salário indireto, são termos sinônimos que significam
salário pago “em coisas”. Entretanto, o empregador poderá não só pagar o salário do
trabalhador em coisas, como também em serviços.
De acordo com a regra do artigo 458 da CLT, as vantagens concedidas pelo empregador, por
força do costume ou do contrato, podem integrar o salário do empregado e, por conseguinte,
o valor correspondente às mesmas pode vir a ser considerado para efeito do cálculo de
todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho, tais como: férias, 13º salário, Fundo
de Garantia, entre outras.
Para que determinada concessão seja considerada salário é necessário, todavia, que ela não
tenha como finalidade a execução dos serviços.
Logo, desde que a concessão represente verdadeiro meio para a execução dos serviços, fica
afastada sua natureza salarial. Atualmente, os magistrados vêm fundamentando suas
decisões na avaliação se o benefício foi fornecido pelo empregador pelo ou para o trabalho.
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A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, evoluiu no sentido de que o
fato de o empregado utilizar o veículo “para fins particulares” não caracteriza, por si só,
salário in natura.
Configuração do salário-utilidade
(i) O salário não pode ser totalmente pago em utilidades. Pelo menos 30% do salário deverá
ser pago em dinheiro, de acordo com exposto no Art. 82 da CLT.
(iii) Os percentuais máximos das utilidades, para efeito de desconto nos salários, são
regidos pela CLT,.art. 458 e, devem obedecer aos critérios de justiça e razoabilidade.
(iv) Nem todo fornecimento de bens ou serviços ao empregado é considerado como salário
in natura. Desse modo, nem todo fornecimento de utilidades assume natureza salarial. Tudo
dependerá da forma e da motivação da concessão das vantagens.
Requisitos do salário-utilidade
Através de recente alteração do artigo 458 da CLT, foi expressamente excluída a natureza
salarial de determinados benefícios concedidos pelo empregador, a saber:
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i. vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados
no local de trabalho para a prestação dos serviços;
ii. educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os
valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade e material didático;
iii. transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido
ou não por transporte público;
iv. assistência médica, hospitalar e odontológica;
v. seguros de vida e acidentes pessoais; e
vi. previdência privada.
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